何志鵬，魏曉旭

(吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春 130012)

第二次世界大戰(zhàn)后的國際法始終難以回避“身份危機”：包括自身不具法律約束力的國際組織建議、宣言、技術(shù)指導(dǎo)、行為規(guī)范等新型規(guī)則(rule)或規(guī)范(norm)的國際軟法能否被歸于習慣國際法的范疇。其爭議在于：這些規(guī)則、規(guī)范或可被認為具備了足夠的法律確信(opiniojuris)，但與主流習慣國際法相比，因持續(xù)期間、國家利益考慮等多方面原因，這些規(guī)則、規(guī)范缺乏普遍實踐(general practice)的支持，且法律效力也存在爭議。由此產(chǎn)生了速成習慣國際法(1)除instant customary international law或instant custom外，國際法學(xué)界提出過modern custom、new custom、contemporary custom等術(shù)語描述這種國際法發(fā)展的新傾向；其中文譯文亦不統(tǒng)一，如即時習慣國際法、即時形成的習慣國際法、即興習慣法、速成習慣等。本文參照多種該術(shù)語的中外名稱，結(jié)合其內(nèi)在含義，取“速成習慣國際法”之稱謂。理論，認為確定習慣國際法時，法律確信應(yīng)作為主要，甚至唯一考慮因素；能夠體現(xiàn)國家間共同意志的條約、國際組織決議、宣言等可以直接形成習慣國際法；將游離于國際法淵源的國際軟法納入國際法的體系，不僅增強了國際軟法的正當性，也有助于習慣國際法在實踐層面的推廣。

但速成習慣國際法從根本上沖擊了習慣國際法理論，并引發(fā)了國際法學(xué)界的長期論戰(zhàn)，國際法委員會(下稱ILC)直截了當?shù)刂赋觯骸安淮嬖谒俪闪晳T(instant custom)”[1]138。但很多爭論存在于兩個相交但非同一平面上的主題之間：對速成習慣國際法的批判是為了堅守傳統(tǒng)習慣國際法識別標準，批判是手段而非目的；而支持者則看到了高速發(fā)展的國際社會和相對滯緩的國際法之間的空白，因此將速成習慣國際法作為解決該局面的路徑之一，提倡速成習慣國際法同樣是手段而非目的。問題的關(guān)鍵不在于批判速成習慣國際法，也不在于窮盡和歸類國際法各種淵源：前者沒有深入問題，后者的工程過于浩大；在認清速成習慣國際法弊端的同時借鑒其合理之處，并針對性地提出替代路徑，則更為妥當。

一、追本溯源：速成習慣國際法的脈絡(luò)探究

(一)速成習慣國際法的提出與發(fā)展

速成習慣國際法并非橫空出世。20世紀60年代前就曾多次出現(xiàn)“單一前例足以產(chǎn)生習慣國際法”的觀念?？_爾·沃爾夫科(Karol Wolfke)總結(jié)前人觀點后指出：傳統(tǒng)習慣國際法需要長期實踐來確保其正當合理，原因在于國際社會發(fā)展緩慢、交流水平低下；而現(xiàn)代國際社會發(fā)展速度顯著提高，對規(guī)則、規(guī)范的形成有了更高的效率要求，且信息傳遞的便捷化使得國家行為能被其他國家迅速獲知和回應(yīng)，因此習慣國際法對實踐的時間和數(shù)量的要求應(yīng)當隨之降低[2]。國際法院(下稱ICJ)法官田中(Tanaka)在“西南非洲案”同樣持此態(tài)度[3]291-294。盡管以上觀點并沒有直接使用“速成習慣國際法”，但其所論述的國際法新形勢是催生速成習慣國際法的重要原因。

1965年，鄭斌教授以聯(lián)大決議為視角分析了外層空間法的發(fā)展，并指出：法律確信表達了國家對相關(guān)規(guī)則拘束力的接受或承認，而非國家行動的內(nèi)在動機；國家實踐應(yīng)從傳統(tǒng)習慣國際法的構(gòu)成要素變成單純的習慣國際法存在證明；國際法以國家同意為核心，國家對新規(guī)則的認可就足以產(chǎn)生新的國際法，國家實踐并不重要，甚至是毫無必要的。因此，不考慮國家實踐的持續(xù)性或時間因素，在國家實踐不足的情況下形成一種速成的習慣國際法是可行的[4]136-141。這種觀點啟發(fā)了許多學(xué)者。

從條約法的角度，普羅斯珀·韋爾(Prosper Weil)認為，條約條款可以代替一般實踐，尤其當締約國中包括了最密切利益相關(guān)國時，相關(guān)條款更能發(fā)揮功效；這不僅是對習慣國際法形成的加速，更對習慣國際法理論具有革命性意義。韋爾認為，ICJ在“北海大陸架案”中的論述已經(jīng)表明實踐的持續(xù)時間并非必要因素，且“國家對條約條款的認同足夠迅速形成一項速成習慣國際法”[5]。加里·斯科特(Gary Scott)與克雷格·卡爾(Craig Carr)認為，條約只能約束締約國，且無法完全保證締約國的遵守；為擴大條約效果，需要通過“速成習慣國際法”為非締約方設(shè)定法律義務(wù)，這需要三個條件：(1)足夠數(shù)量的締約國；(2)締約國中具有足夠數(shù)量的利益相關(guān)方；(3)條約不存在保留。在支持速成習慣國際法的同時，他們也認為需謹慎對待這一概念[6]。

從習慣國際法理論出發(fā)，安東尼·達馬托(Anthony D’Amato)將習慣國際法構(gòu)成要素重塑為“表達(articulation)”和“行為(act)”：前者是定性因素，后者是定量因素。習慣國際法首先需要具有相關(guān)規(guī)則的明確“表達”；然后通過與之相契合的“行為”明確相關(guān)政策，從而形成習慣國際法。只要存在達成共識的“表達”，國家便應(yīng)當予以遵守；當不存在相關(guān)實踐或?qū)嵺`尚未充分的情況時可以“觀念先行”，若隨后能產(chǎn)生符合上述標準的“行為”，則“表達”所包含的內(nèi)容便可以成為習慣國際法。因此，“行為”更關(guān)注質(zhì)量而非數(shù)量，不必反復(fù)進行，也不必在相關(guān)“表達”之前發(fā)生。在此邏輯下，條約可以直接、迅速地產(chǎn)生習慣國際法[7]。達馬托實際上將國家實踐作為法律確信的附屬和證據(jù)。有學(xué)者依據(jù)達馬托的理論，將9·11事件后的“布什主義”視為速成習慣國際法[8]。

從國際法規(guī)則的范疇出發(fā)，布魯諾·西瑪(Bruno Simma)和菲利普·阿爾斯通(Philip Alston)著眼于人權(quán)領(lǐng)域，認為速成習慣國際法是面對舊規(guī)則殘缺時的新態(tài)度(盡管比較激進)：與其試圖尋找符合傳統(tǒng)習慣法要求的充分的國家實踐，不如尋找一條不同的(且破壞性更小的)路徑來解釋那些被普遍接受的人權(quán)的法律效力。至少在一些很極端的情況下，不拘泥于國家實踐反而似乎更符合邏輯、更具說服力[9]。弗里德里克·柯基斯(Frederic Kirgis)提出了“滑動尺度(Sliding Scale)”理論：就習慣國際法而言，國家實踐和法律確信在程度上呈負相關(guān)的關(guān)系；此外，若某一情勢的道德影響越惡劣，或?qū)ΜF(xiàn)有國際秩序破壞越嚴重，國際社會在對其進行判斷或選擇法律規(guī)則時便會更注重法律確信而非國家實踐?？禄沟睦碚搮s體現(xiàn)出速成習慣國際法的可能性[10]146-151。路易斯·亨金(Louis Henkin)從國家體系和國際法的關(guān)系出發(fā)，將條約以外的國際法分為四類：“憲法”、“基本”法、已建立的習慣法、當代習慣法。當代習慣法即“速成習慣”，反映了“依靠絕對多數(shù)或不鼓勵反對意見的一致同意來促進、宣布或確認法律原則”的傾向，表達了國家希望在無政府體系下繞過緩慢、低效、高難度、高成本的多邊條約等程序發(fā)展國際法的意向，以排除締結(jié)條約的政治阻礙[11]。

(二)速成習慣國際法的要點明晰

綜上可知，速成習慣國際法本質(zhì)在于對法律確信的強調(diào)，不再考慮國家實踐的一般性；不充分的國家實踐不影響速成習慣國際法僅靠法律確信的形成。具體包括三點：

首先，法律確信在突然法和應(yīng)然法層面的區(qū)別。速成習慣國際法對法律確信提倡的基礎(chǔ)是相關(guān)國際組織決議、宣言、條約等國際規(guī)則、規(guī)范而非其后國家具體實踐情況；這些規(guī)則主要體現(xiàn)了國家對國際社會的理想或預(yù)期，反映了國家所宣稱的“確信”而非實際行動中的“確信”。因此，速成習慣國際法關(guān)注的是國家“如何說”而非“如何做”，法律確信指應(yīng)然法[12]757-758。反對者認為，法律確信須建立在包含權(quán)利、義務(wù)觀念的一般慣例的基礎(chǔ)上；國家不僅需明知慣例內(nèi)容，而且需要對其行為合法性有所認識。這種法律確信不僅指向應(yīng)然法，更指向?qū)嵢环?；不僅關(guān)注國際法的精神倡導(dǎo)，還關(guān)注國際法是否能有效引導(dǎo)和規(guī)制國家行為[1]96-107。因此，速成習慣國際法與主流習慣國際法對法律確信的理解存在差異。

其次，ICJ曾在“北海大陸架”案表明習慣國際法的形成并非必須經(jīng)過漫長的時間，并被視為速成習慣國際法的主要論據(jù)。這錯誤地將短時間內(nèi)形成的習慣國際法等同于速成習慣國際法。速成習慣國際法僅注重法律確信，而形成時間的短暫只是速成習慣國際法在結(jié)果上的表現(xiàn)，更直白地說，時間因素不是速成習慣國際法的構(gòu)成要素。

其三，單憑法律確信可以形成速成習慣國際法，而被視為速成習慣國際法的規(guī)則、規(guī)范的確具備一定程度的法律效力，這也被視為速成習慣國際法的論據(jù)之一，從而反過來加強了速成習慣國際法存在的合理性。

綜上所述，速成習慣國際法通過發(fā)掘國家的法律確信，將由國家共同做出的意思表示視為習慣國際法的新形式；在對習慣國際法的判斷中著重考慮應(yīng)然法，將以此形成的法律確信作為偏重，甚至唯一判斷標準，并忽視甚至無視國家實踐；由于只要求法律確信,不要求國家一貫、持續(xù)的實踐，因此形成所需的時間必然是短暫的。從結(jié)果而言，速成習慣國際法意在強化國際軟法的效力，通過將其歸入新型習慣國際法而為國際軟法尋求國際法的淵源歸屬，使得習慣國際法具有了“兜底”性質(zhì)。

二、順流而下：速成習慣國際法的內(nèi)部審視

盡管存在批判，但正如鄭斌教授指出，很多對速成習慣國際法的批判多為望文生義，并沒能深入速成習慣國際法及其問題的本身[4]lxiv。單純的批判不能解決問題，本文更希望沿著速成習慣國際法的論證思路，并在這一過程審視速成習慣國際法的構(gòu)成要素和理論根基，從內(nèi)部對速成習慣國際法進行重思。

(一)“應(yīng)然法”與“實然法”：構(gòu)成要素中的矛盾

應(yīng)然法與實然法并非相互對立。應(yīng)然法，通過協(xié)調(diào)國家間利益關(guān)系和維護國際社會秩序穩(wěn)定，反映出國際關(guān)系中的價值導(dǎo)向與對國際社會整體發(fā)展的期望。實然法反映了法的客觀現(xiàn)實和狀態(tài)，關(guān)注國際法是否真正地、有意義地被國家遵守與執(zhí)行；該答案越趨于肯定，則實然法與應(yīng)然法的重疊程度越高[13]。國際法中，對應(yīng)然法與實然法的理解往往著眼于國家的“言”與“行”[14]。以聯(lián)大決議為例，在不具備法律約束力的前提下，聯(lián)大決議能較好地體現(xiàn)國際社會的廣泛意圖，并起到建議和價值導(dǎo)向的功能，在一定程度上發(fā)揮著“應(yīng)然法”的角色。

但決議內(nèi)容及國家對決議的投票表決未必會與國家實際行為相一致；因國家行為的不一致導(dǎo)致預(yù)期與現(xiàn)實存在著分歧，則實然法的功能便無法體現(xiàn)。實踐表明，聯(lián)合國成員在表決時更多基于政治考量而非法律考量，其并非有意支持決議內(nèi)容，也并未執(zhí)著追求其中的法律效力。ICJ前法官史蒂芬·施韋貝爾(Stephen Schwebel)指出，與其認為聯(lián)大決議反映了國際法，不如說這更像一種單純的意向；國家對某一事項的贊成并非有意將其接受為法律并反復(fù)實踐，而可能因為支持其他事項在政治上是不受歡迎的。這也解釋了為何聯(lián)大決議不具備法律約束力[15]。更何況少數(shù)派可能會在表決時避免直接對抗多數(shù)派，而是更傾向于消極應(yīng)對表決，并在實踐中另行他法的方式[16]。

應(yīng)然法反映的并不是規(guī)律性的國家行為，而是國家如何向其他國家表達意圖；此類規(guī)則、規(guī)范是國家用于評估自己及其他國家行為的標準，僅靠聯(lián)大決議對某些事項的反復(fù)重申并不能改變上述事實。在此情況下，速成習慣國際法理論意圖將應(yīng)然法上的規(guī)則、規(guī)范視為法律確信中所指向的法律，實為勉強。若此類國際法規(guī)則的基礎(chǔ)只有聯(lián)大決議，則無法確保該“規(guī)則”在國際社會中的實際執(zhí)行效果，更無法發(fā)揮救濟功能，最終只會導(dǎo)致國際法效力的減損[17]。由此便體現(xiàn)出速成習慣國際法所面臨的邏輯悖論：速成習慣國際法對實踐的忽視致使其只關(guān)注應(yīng)然法，導(dǎo)致速成習慣國際法頗有空談之感，徒具規(guī)范性而缺失實證性，在實然法方面嚴重欠缺。問題的解決只能通過加強對國家實踐的關(guān)注，但這樣便會與速成習慣國際法的基本前提相矛盾。

(二)“速成”與“習慣”：理論根基中的矛盾

習慣國際法應(yīng)以實證路徑來對規(guī)制國際關(guān)系的現(xiàn)行規(guī)則、規(guī)范進行說明，還是以規(guī)范路徑著眼于創(chuàng)設(shè)新的國際法規(guī)則？這便需要思考習慣法的哲學(xué)基礎(chǔ)：從心理學(xué)和行為主義的角度，作為法律的習慣應(yīng)當能夠維持理想的人際關(guān)系，并具備安全要素；在特定選擇做出后，當再次面對相同或類似情形時，出于效率和可行性等考慮，人們便會因路徑依賴產(chǎn)生期盼并付諸行動；重復(fù)的過程會持續(xù)產(chǎn)生，并且強化此種期盼。由此，通過特定方法做出決策的習慣便產(chǎn)生了，且每次新決策都是對這一過程的加強和推進，人們也希望相對固定、合理的習慣能得到遵守。社會哲理學(xué)派將習慣視為現(xiàn)代文明對行為、判決、思維習慣等壓力的總結(jié)果，習慣生成或表達于過去的文明；分析法學(xué)派則將習慣法的性質(zhì)等同于法律體系中傳統(tǒng)因素的性質(zhì)，習慣法是從習慣性規(guī)則中發(fā)現(xiàn)法律的過程[18]。在早期人類社會，特定的非成文行為規(guī)則具有歷史的正當性；而隨著人類社會的發(fā)展與法律體系的完備，人類社會對習慣的倚重被尋求穩(wěn)定性和統(tǒng)一性的嚴格法及成熟的法所深化和發(fā)展[19]。

從國際法的發(fā)展歷程來看，習慣是國際法較為傳統(tǒng)和原始的淵源，是國家特定行為經(jīng)過長期積淀的結(jié)果。習慣作為國際社會需求與價值的表達，更應(yīng)是一個動態(tài)和積累的過程[20]。因此，習慣國際法應(yīng)當遵循實證路徑，對規(guī)制國際關(guān)系的現(xiàn)行規(guī)范進行說明，而不應(yīng)以規(guī)范路徑積極創(chuàng)設(shè)新的規(guī)范[21]；應(yīng)當立足現(xiàn)實積累，面向過去經(jīng)驗，這是一種沉穩(wěn)的、總結(jié)歸納式的沉淀，而非急于創(chuàng)設(shè)全新的規(guī)則。因此，“速成”與“習慣”彼此是矛盾的[22]。即使習慣國際法可以短期內(nèi)形成，但以形成時間的短暫反推速成習慣國際法的存在，則是不合理的。

(三)小結(jié)

不可否認，速成習慣國際法的產(chǎn)生有其合理性和現(xiàn)實基礎(chǔ)，卻在論證邏輯、法理與哲學(xué)的基礎(chǔ)上都存在缺陷，難以自圓其說；速成習慣國際法的觀點表現(xiàn)出一種激進的心態(tài)。這種心態(tài)源于國際法與國際社會發(fā)展中的脫節(jié)：傳統(tǒng)國際法淵源無法跟上飛速發(fā)展的國際社會，以至于部分學(xué)者認為需要由習慣國際法發(fā)揮兜底作用，由速成習慣國際法填補國際法因脫節(jié)而產(chǎn)生的間隙。誠然，國際法無法較為全面地涵蓋整個國際社會的各個領(lǐng)域，也無法確保其所提倡的價值、標準能夠真正被國家執(zhí)行。但這并非國際法自身的問題，而有著更深刻的國際政治和國際關(guān)系的原因。如果不考慮到這一點，便試圖以速成習慣國際法匆匆應(yīng)付新情勢，則理論不僅經(jīng)不起推敲，反而有被濫用的危險。速成習慣國際法理論希望以新的觀念來解決問題，但沒能與時俱進的反而是該觀念：目前國際法對速成習慣國際法的外在需求也并非如上世紀60年代那般強烈；如果仍堅持僅靠法律確信就能形成習慣國際法，則會產(chǎn)生無法規(guī)制現(xiàn)實的“烏托邦法”[12]770-774。

對于速成習慣國際法所欲解決的問題，即目前習慣國際法可能無法適應(yīng)快速變化的國際社會，實際上也可以換一個思路考慮：是否一定需要習慣國際法作為國際法淵源“兜底性”的存在？是否必須革新，甚至拋棄習慣國際法中所謂“落后于時代”的內(nèi)容？正如國際組織的快速發(fā)展已經(jīng)可以在國際法上分擔習慣國際法的負擔，速成習慣國際法也并非沒有合適的替代路徑。

三、理論層面的反思：速成習慣國際法的改造與重塑

僅僅得出速成習慣國際法內(nèi)在論證基礎(chǔ)不足、外在需求并非必要的結(jié)論并不足夠，還需要將速成習慣國際法所指向的國際規(guī)則、規(guī)范與習慣國際法加以區(qū)分，否則便不能真正地為速成習慣國際法畫上句號。

(一)“滑動尺度”理論

圖1 “滑動尺度”理論示意圖

在柯基斯的“滑動尺度”模型中，坐標系縱軸代表國家實踐程度，橫軸代表法律確信程度。曲線C1代表著嚴重破壞國際秩序或道德影響十分惡劣的情況下習慣國際法的發(fā)展曲線；曲線C2代表了一般情況下(此情況下國家間一般不會產(chǎn)生劇烈沖突)的習慣國際法發(fā)展曲線；D點體現(xiàn)了足夠程度的法律確信和國家實踐，因此在C1、C2范式中都能夠被視為習慣國際法；E點因國家實踐和法律確信的不足，不能視為習慣國際法；F點則只能在特殊情勢(即C1范式下)下被視為習慣國際法。但柯基斯并沒有為其習慣國際法模型設(shè)定邊界，導(dǎo)致法律確信程度極高、國家實踐程度極低的情況下仍能形成習慣國際法，這便為速成習慣國際法提供了可能性[10]146-151。因此該理論仍有進一步改進的空間。

(二)改造與重塑：習慣國際法界限模型

圖2 習慣國際法界限示意圖

在以國家實踐程度為Y軸、以法律確信程度為X軸的平面直角坐標系第一象限中，假設(shè)曲線AB所代表的函數(shù)公式為x·y=N，N表示在綜合衡量國家實踐和法律確信后，能夠形成習慣國際法所需的最低要求(2)本圖僅從習慣國際法形成和發(fā)展的動態(tài)過程入手。圖中各標示表示的是象征性的臨界值，而非具體定量。。其中，A′點表示形成習慣國際法所需的最低程度的法律確信；B″點表示形成習慣國際法所需的最低程度的國家實踐。因此，A、B兩點所代表的國家實踐與法律確信程度便成為習慣國際法的閾值：即兩種意義上最低限度的習慣國際法。A、B兩點間的曲線表示在不同情勢下，形成習慣國際法時對法律確信和國家實踐可能會有不同考慮、分配不同權(quán)重，但對二者綜合衡量的結(jié)果必須達到習慣國際法形成的最低限度的要求，這便排除了單獨依靠國家實踐或法律確信能形成習慣國際法的可能。而曲線AB、由A點沿Y軸正方向引申并與Y軸平行的直線AC、由B點沿X軸正方向引申并與X軸平行的直線BD共同發(fā)揮著習慣國際法的“邊界”的作用；其所圍成的“區(qū)域一”則代表了習慣國際法的范圍。

具體到A、B兩點：A點表示當法律確信為習慣國際法所能接受的最低程度時，習慣國際法的形成需要較高程度的國家實踐；而由Y軸、虛線AA″與直線AC所圍成的“區(qū)域三”則代表了那些具有充分國家實踐，但法律確信尚存不足的相關(guān)國際規(guī)則或規(guī)范，如慣例、國際禮讓規(guī)則等。B點同理，表示當國家實踐為習慣國際法所能接受的最低程度時，習慣國際法的形成需要較高程度的法律確信；由X軸、虛線BB′與直線BD所圍成的“區(qū)域二”則代表了那些具有較強烈法律確信，但國家實踐尚存不足的國際規(guī)則或規(guī)范，例如一般法律原則、部分條約，以及國家間政治宣言、不具法律約束力的國際組織建議或決議、體現(xiàn)為示范法或技術(shù)規(guī)程的行為準則等在內(nèi)的國際軟法；除去屬于傳統(tǒng)國際法淵源的條約和一般法律原則外，位于該區(qū)域的國際軟法便對應(yīng)了速成習慣國際法所指向的國際規(guī)則、規(guī)范。

當然，以上三個區(qū)域并非各自孤立，區(qū)域二、區(qū)域三的國際規(guī)則、規(guī)范在符合條件后也完全可以成為區(qū)域一中所示的習慣國際法。這一模型雖沒有直接為形成習慣國際法所必需的國家實踐和法律確信劃定最低界限(當然，這一最低界限也很難以定量的形式確定)，但通過閾值的設(shè)置，不僅通過國家實踐和法律確信兩要素將習慣國際法與其他國際法淵源、尚不屬于國際法的其他國際規(guī)則規(guī)范等進行了區(qū)分，而且排除了速成習慣國際法的可能。

四、方法論層面的反思：速成習慣國際法的替代路徑

被稱為國際軟法的新型國際規(guī)則、規(guī)范因自身法律約束力較弱而不被視為國際法的淵源，但卻在國際社會中填補了傳統(tǒng)國際法淵源所留下的空白。這也是一些學(xué)者希望為國際軟法貼上“速成習慣國際法”標簽的原因，意在增強軟法的功效和正當性。但實踐中，國家更關(guān)心某一規(guī)則、規(guī)范能否實現(xiàn)其效力，而非該規(guī)范在國際法淵源上的分類[23]。國際軟法并不需要通過被包裝成速成習慣國際法的方式“躋身”于國際法淵源的范疇；從當下全球治理的角度，國際軟法的功能、地位不僅未因其法律屬性、效力而減損，反而愈發(fā)彰顯其重要性；隨著國際法的發(fā)展，國際軟法也有著成為新的國際法淵源類型的可能性[24]。不過，國際軟法主要表現(xiàn)了國際社會對某一事態(tài)的快速反應(yīng)和短期安排，仍需一步步向正式的國際法淵源發(fā)展，從而確保整個國際法律體系的嚴整性、完備性和體系性。因此，從國際法淵源的角度考慮速成習慣國際法的替代路徑是非常重要的。鑒于逐一列舉、區(qū)分前述“區(qū)域二”中的國際軟法過于艱難繁瑣、效率低下，本部分主要從方法論的角度進行思路規(guī)劃。

(一)原則路徑

此處所謂“原則”包括了一般法律原則和國際法基本原則。二者并非等同的概念：一般法律原則指“在國內(nèi)法中被普遍確認”并被吸收到國際法中的原則，是一個由國內(nèi)法至國際法的過程，更看重國際社會能否與國內(nèi)社會相互比照[25]；國際法基本原則自國際法中凝練而出，主要涉及國家間關(guān)系，具備廣泛性、基礎(chǔ)性，是國際法的關(guān)鍵所在[26]，是“貫穿于國際法體系中的指導(dǎo)性觀念”[27]。二者都能夠為國際法具體規(guī)則起到理論支持和導(dǎo)向作用[28]。在考慮速成習慣國際法的替代路徑時，可將二者放在同一類路徑中考慮：盡管存在區(qū)別，但二者作為法律原則均具備抽象性、表現(xiàn)形式的多樣性及所涉范圍的廣泛性，難以被完全歸納。

當涉及人權(quán)、環(huán)保、和平等主題時，國際社會往往會有一些不能觸碰的底線，在處理缺乏現(xiàn)有國際法規(guī)則的緊急情勢時，往往會優(yōu)先考慮獨特但強烈的法律確信，這是一種觀念、價值和傾向性的體現(xiàn)[29]23-28。一般而言，最能代表一個法律體系價值取向和觀念倡導(dǎo)的便是該體系中的法律原則，國際法亦是如此。從二戰(zhàn)后的國際法發(fā)展歷程可知，諸如外層空間法、人權(quán)法、環(huán)境法等新領(lǐng)域或傳統(tǒng)領(lǐng)域新議題往往都是由倡議性的號召先行；隨后，當足夠多的國家充分認識到問題的重要性后，正式的國際造法便隨之展開。故而，與其急于確認此類宣言、決議究竟在國際法上處于何等法律地位，屬于何種法律淵源，不如考慮如何切實貫徹這些宣言、決議中所包含的限制性或倡導(dǎo)性原則。法律是一個漸進發(fā)展的過程，任何規(guī)則、規(guī)范也不可能一蹴而就；除非涉及重大政治因素或國家利益考量使各國(尤其是大國)選擇將問題擱置，一般而言，國家所保有的理性和國際社會共同追求的價值也不會一直讓國際法的某個領(lǐng)域處于空白和漏洞的狀態(tài)。盡管這些原則不可避免地出現(xiàn)抽象和模糊等情況，但也正因如此才需要后續(xù)形成具體國際法規(guī)則來細化相應(yīng)的原則。這是一個發(fā)展的過程：原則路徑并不是將國際軟法轉(zhuǎn)化為國際法規(guī)則的“最終歸宿”，而是一個承前啟后的“中轉(zhuǎn)站”；而一般法律原則和國際法基本原則所體現(xiàn)出的道德及倫理元素可以顯著促進國際法的發(fā)展，并在很大程度上成了國際法的根基所在[30]。

(二)解釋路徑

當某一領(lǐng)域尚未形成完整機制和規(guī)則體系，卻面臨不得不解決的問題時，依據(jù)前述原則路徑可能無法及時做出反應(yīng)。此時便可考慮采取解釋路徑。此路徑有兩項要點：

其一，規(guī)則、規(guī)范的體系化。解釋作為路徑，則必須有作為對象的法律文件；且發(fā)揮解釋功能的軟法性法律文件需要和被解釋的對象處于同一法律體系中，并在邏輯、思路和內(nèi)涵上須能前后承接。在目前的國際社會中，具有體系性的國際組織最符合這一要求。國際組織具有特定目的、宗旨及職能，在開展工作時以其憲章等設(shè)立文件為基礎(chǔ)；但設(shè)立文件不可避免地會出現(xiàn)抽象性或滯后性，因此國際組織需要延伸出一系列更為細致的法律文件。在這一體系中，原則上不具備法律拘束力、但能彰顯和闡明國際組織目的與宗旨的文件(如宣言、決議等)，同樣也能對組織成員產(chǎn)生影響。這種宣言、決議往往比正式締結(jié)的條約更能得到國家間一致的認同，也能夠較為有效地在短時間內(nèi)快速應(yīng)對突發(fā)情勢。同時，國際組織往往出于自身宗旨、目的等因素的考慮，也具有推廣此類宣言、決議的傾向。如果將此類軟法作為國際組織對既有國際法規(guī)則、規(guī)范的解釋，顯然比速成習慣國際法的路徑更有基礎(chǔ)和合理性。

其二，解釋權(quán)。解釋權(quán)是解釋路徑的合法性與合理性依據(jù)。實踐中，部分國際組織根據(jù)其設(shè)立文件的規(guī)定，對相關(guān)條約等國際法規(guī)范有著當然的解釋權(quán)；但同樣有部分國際組織的設(shè)立文件沒有明確解釋權(quán)的歸屬。一般認為，國際組織可以解釋其自身的憲章和次級規(guī)則[31]；ICJ在“聯(lián)合國某些經(jīng)費案”中也提出了類似觀點[32]。此外，即使一些國際組織的設(shè)立文件并沒有就對其解釋的事項進行授權(quán)或規(guī)定，但在實踐中，國際組織在工作中不可避免地涉及對國際法的解釋，并在較長時間內(nèi)形成具有確鑿效力的組織慣例。只要這種慣例得到了普遍接受，便可以作為一種有效的解釋；實踐中，國際裁判機構(gòu)也經(jīng)常援引一些國際組織中成員國一致接受的實踐作為對特定國際法規(guī)則、規(guī)范的解釋[33]。

實踐中也存在著對解釋路徑的支持。有觀點認為，可以將《世界人權(quán)宣言》及其他事關(guān)人權(quán)的聯(lián)大決議視為對《聯(lián)合國憲章》人權(quán)事項的權(quán)威解釋[34]。美洲國家間人權(quán)法院也在其判決中將《美洲人的權(quán)利和義務(wù)宣言》視為對《美洲間國家組織憲章》的權(quán)威解釋[35]。

對于解釋路徑，有三點需要強調(diào)：(1)首先，相關(guān)國際軟法必須具備“解釋性”。這種“解釋性”體現(xiàn)為明確的解釋意圖：國際社會認識到相關(guān)內(nèi)容存在空白或漏洞，有必要予以完善；或出于一些國際組織目的、宗旨，必須對相關(guān)事項加以強調(diào)或明確。(2)解釋路徑同樣發(fā)揮著“中間環(huán)節(jié)”的功效，并沒有阻斷相關(guān)軟法經(jīng)過進一步發(fā)展和延伸后，在符合條件的情況下發(fā)展成為條約、習慣國際法等國際法的正式淵源。(3)解釋路徑與原則路徑并非互斥，只是二者的偏向性稍有不同：原則路徑直接面向國際法的新領(lǐng)域、新議題，著眼于其中作為“開山之作”的宣言、決議等國際軟法；而解釋路徑則將這些新領(lǐng)域或新議題置于國際法的大背景下，將有拘束力但仍具模糊性的國際法規(guī)則作為無拘束力、但相對明確具體的國際軟法的效力來源。

五、結(jié) 語

速成習慣國際法理論確有不足，但不失為對國際法發(fā)展新趨勢的回應(yīng)，單純對其批判，或只進行習慣國際法識別標準的完善，都無法完全解決速成習慣國際法所提出的問題。因此需要對速成習慣國際法理論進行去粗取精，提出替代路徑，這樣才能真正為速成習慣國際法畫上句號。不過，國際法淵源作為國際法最基本、最復(fù)雜，也是最重要的理論，牽涉到國際法的各個層面。國際軟法和國際法淵源的關(guān)系是一個深刻、復(fù)雜且尚無定論的問題，不僅涉及國際法理論的問題，國家意志、國際關(guān)系等諸多因素會影響最終的結(jié)論。也正是如此，才更需要解決這一問題。不論理論層面還是實踐層面，對國際法淵源的細化、區(qū)分和歸類是一個繁重、但卻極為必要的工程。這已經(jīng)超越了速成習慣國際法所涉范圍，成為國際法各領(lǐng)域所共同面對的問題。