陶焜煒

“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”制度自其在黨的十八屆四中全會中提出，到其在各地區(qū)進(jìn)行試點，再到其被2018年《刑訴法》正式吸收而得以全面鋪開，已歷時多年。在此期間，學(xué)界對此項制度的討論始終如火如荼，即便在其正式入法后，以試點情況為基礎(chǔ)，源自理論和實踐的兩維探索亦未曾止步。然而，當(dāng)下的探索多以即有的規(guī)范為中心，圍繞其理解適用及關(guān)聯(lián)問題展開①如對其內(nèi)涵的探討，參見趙恒：《“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”內(nèi)涵再辨析》，《法學(xué)評論》2019年第4期；孫長永：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的基本內(nèi)涵》，《中國法學(xué)》2019年第3期。對該程序下的證明標(biāo)準(zhǔn)、上訴權(quán)等問題的探討，參見秦宗文：《認(rèn)罪案件證明標(biāo)準(zhǔn)層次化研究——基于證明標(biāo)準(zhǔn)結(jié)構(gòu)理論的分析》，《當(dāng)代法學(xué)》2019年第4期；孫長永：《比較法視野下認(rèn)罪認(rèn)罰案件被告人的上訴權(quán)》，《比較法研究》2019年第3期。，而對其在實踐運作中存在的“協(xié)商性”不足的困境則少有論及。②蔡元培：《從控辯協(xié)商走向辯審協(xié)商：我國認(rèn)罪協(xié)商制度之反思》，《大連理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2019年第2期；向燕：《我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的兩難困境及其破解》，《法制與社會發(fā)展》2018年第4期。特別是對此項制度所含的眾多價值加以探索和評估后發(fā)現(xiàn)，若以增進(jìn)訴訟效率作為其根本價值，則僅能借之對輕罪案件依速裁程序予以處置，而無法將其適應(yīng)范圍進(jìn)一步拓展至重罪案件。畢竟處置后一類案件的主導(dǎo)價值并非效率，而與社會效果的關(guān)聯(lián)性更為緊密。為此，鑒于重罪案件對事實認(rèn)知的明顯側(cè)重，以及本國“以口供為中心”的固有傳統(tǒng)③閆召華：《口供中心主義研究》，法律出版社2013年版，第3頁。，協(xié)商與認(rèn)知間的補缺關(guān)系愈加顯著。尤其是針對“重罪瑣案”，在兩方對抗依舊無法達(dá)成認(rèn)知期望的條件下，協(xié)商的補足效應(yīng)便顯得尤為突出。除此之外，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度本身與協(xié)商性司法模式間亦存在密切聯(lián)系，若不對前述制度中的“協(xié)商性基因”從理論維度予以發(fā)掘，便等同于在實踐中徹底回拒了由此帶來的潛在收益。有鑒于此，本文將圍繞此項制度中“協(xié)商性基因”的激活問題，探索梳理出一條概略式通途，以為其在認(rèn)知領(lǐng)域的“闊步”奠定基礎(chǔ)。

一、認(rèn)罪協(xié)商的邏輯前提——必要的對抗性

（一）認(rèn)罪認(rèn)罰從寬是一種內(nèi)含“協(xié)商性基因”的司法制度

“協(xié)商性司法”，也有學(xué)者稱之為“合作性司法”，是一種與傳統(tǒng)“對抗性司法”相對的刑事訴訟模式。①陳瑞華：《司法過程中的對抗與合作——一種新的刑事訴訟模式理論》，《法學(xué)研究》2007年第3期。該模式萌生于我國的刑事司法實踐，屬于學(xué)界對本土司法實踐中所形成的經(jīng)驗的概括和總結(jié)。由于該模式最早僅用于描述刑事案件中被害人與加害人之間的和解活動，因而與西方的“協(xié)商性司法”存在差異，而與同樣源自西方的“恢復(fù)性司法”這一概念更為貼近，源于前者往往僅用以指代控辯之間的協(xié)商與合作。②僅僅是相近，其與西方的恢復(fù)性司法這一概念之間仍存在較大區(qū)別，主要表現(xiàn)在功能與理念上。廣義上的“合作性司法”大體有兩類：一是私力合作模式，二是公力合作模式③陳瑞華：《刑事訴訟的私力合作模式——刑事和解在中國的興起》，《中國法學(xué)》2006年第5期。，在我國的語境下其既然可與“協(xié)商性司法”作同義理解，則控辯間的“公力合作模式”亦可完全歸入本土“協(xié)商性司法”的范疇。

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度在實踐運作中應(yīng)否加注必要的協(xié)商要素，或是激活其本有的協(xié)商性基因，此問題在實踐中尚未得到突破，但應(yīng)當(dāng)正視的是，被告人自愿認(rèn)罪、放棄其接受正式審判的權(quán)利，并據(jù)此獲得定罪或量刑上的利益，是該項制度的內(nèi)核。由此可見，“協(xié)商”應(yīng)當(dāng)是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的固有“基因”，無須額外攝入。④向燕：《我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的兩難困境及其破解》，《法制與社會發(fā)展》2018年第4期?，F(xiàn)有的實踐似乎將該制度的價值取向主要設(shè)定為提升司法效率，即通過繁簡分流和難易分流來緩解案多人少矛盾⑤葉青、吳思遠(yuǎn)：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的邏輯展開》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2017年第1期。，與之配套銜接的速裁程序機(jī)制被廣泛運用能夠大體佐證前述判斷，但速裁程序適用的案件范圍被限定于三年以下有期徒刑的輕罪案件。經(jīng)此可認(rèn)為，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度雖然有著極為廣闊的適用界域，但在輕罪速裁程序機(jī)制之外別無其他實現(xiàn)機(jī)制，很大程度上束縛了其適用上的可能潛力。

而將認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度與英美法上鄰近的辯訴交易制度進(jìn)行比較區(qū)分后可以發(fā)現(xiàn)，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度除了通過司法資源的再分配實行價值平衡的功能性考量，以及刑事政策輕緩化的意識形態(tài)上的考量外，其顯然還具備相當(dāng)分量的社會效果上的考量。如通過對被害人個體利益的傾向性考慮⑥對于社會效果及被害人參與的問題，兩高三部發(fā)布的《認(rèn)罪認(rèn)罰試點辦法》的第4條、第7條有規(guī)定。，從制度設(shè)置層面降低被害人一方的申訴、上訪率來平復(fù)社會矛盾，以及某些有待挖掘的價值期許，如認(rèn)知價值?？梢?，相較于英美辯訴交易這一內(nèi)生于司法權(quán)力主體（主要是檢察官和法官）對自身利益考量的制度，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度須承載更多的價值期許，而在發(fā)掘此項制度內(nèi)含的“協(xié)商性基因”后，能否從中開發(fā)出認(rèn)罪協(xié)商⑦此處的“認(rèn)罪協(xié)商”并非是規(guī)范意義上概念，亦不等同于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，而是從后者內(nèi)涵中引申出的、位居理論層面的機(jī)制設(shè)想。后文中的“認(rèn)罪協(xié)商”亦作同一理解。機(jī)制便極具現(xiàn)實意義。對此，有學(xué)者提出認(rèn)罪認(rèn)罰從寬在重罪案件中適用的可能性⑧樊崇義：《重罪案件同樣適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度》，《人民法治》2018年第9期。，但并行而至的現(xiàn)實障礙卻使實務(wù)機(jī)關(guān)望而卻步。⑨胡波：《重罪案件適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的障礙及破解》，《人民檢察》2018年第17期。但不容否認(rèn)的是，其在重罪案件中適用的隱含潛力畢竟使“協(xié)商性”為之“隱性基因”的結(jié)論趨于穩(wěn)固。換言之，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實質(zhì)上是一種本土性的協(xié)商性司法。為此，嘗試探索出一條能夠激活該“隱性基因”的有效路徑，便成為當(dāng)前亟待付諸努力的一大要務(wù)，而辨明其與對抗性司法間的聯(lián)系顯然是應(yīng)當(dāng)邁出的第一步。

（二）協(xié)商性司法與對抗性司法的客觀聯(lián)系

上文既已借認(rèn)罪協(xié)商的機(jī)制構(gòu)想，將認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度歸于協(xié)商性司法的門類下，由此即可來探討其與對抗性司法間的聯(lián)系。首先應(yīng)簡要回顧美國協(xié)商性司法理論的由來?；趯?0世紀(jì)60年代沃倫法院發(fā)起的“正當(dāng)法律革命”浪潮所引發(fā)的對立思潮的歸納式描述，赫伯特·L·帕克教授提出了“刑事訴訟的兩種模式”理論。①[美]哈伯特L．帕克：《刑事制裁的界限》，梁林根等譯，法律出版社2008年版，第155頁。格里菲斯教授于70年代末對帕克的刑事訴訟二元構(gòu)造理論進(jìn)行了反思，并在此基礎(chǔ)上以題為《刑事訴訟的第三種模式》的論文構(gòu)想出全新的“家庭模式”理論。②陳瑞華：《論法學(xué)研究方法》，法律出版社2017年版，第194-195頁。該理論是對美國協(xié)商性司法實踐的概括，從中不難看出，美國的協(xié)商性理論是在對對抗性理論反思的基礎(chǔ)上形成的產(chǎn)物。我國語境下的協(xié)商性司法與對抗性司法間的關(guān)系難依同一脈絡(luò)加以梳理，這源于我國刑事司法長期缺乏對抗性。對二者關(guān)系單純的前奏式分析應(yīng)在拋開任何價值附設(shè)的前提下進(jìn)行，對此，筆者擇要羅列出以下幾項。

其一，目標(biāo)的耦合性。無論是對抗性司法模式，還是協(xié)商性司法模式，兩者在最終的目標(biāo)上殊途同歸。在西方傳統(tǒng)的對抗性司法下發(fā)展出了多重原則性理念，如“疑罪從無”“自白任意規(guī)則”“反對自證其罪規(guī)則”“沉默權(quán)規(guī)則”等，其在本質(zhì)上是通過保證對抗的公平性來實現(xiàn)程序和結(jié)果的雙重公正；協(xié)商性司法則是借非正式的途徑來確保案件處置結(jié)果的可接受性。前者雖有程序公正的過程性考量，但與所欲達(dá)成的結(jié)果結(jié)合起來看，仍是為了保證當(dāng)事方的可接受性這一目標(biāo)的實現(xiàn)，而該目標(biāo)又直接聯(lián)系于兩造矛盾平復(fù)的社會治理目標(biāo)。因而，從目標(biāo)的達(dá)成上看，兩種模式能夠形成耦合。

其二，動力的補充性。對于刑事訴訟中主體動力的探討，將集中于檢控人員，原因在于兩類訴訟模式之間的轉(zhuǎn)換對于其他主體的動力并無實質(zhì)性的影響。③對于法官，其在兩種模式下大體上均呈現(xiàn)出一種消極被動的狀態(tài)。對于被害人，其一直具有積極參與、影響訴訟進(jìn)程的沖動，但在當(dāng)前語境下的兩種模式轉(zhuǎn)換、其的主體作用并未發(fā)生實質(zhì)性變化的這一大前提下，給予其的動力轉(zhuǎn)換空間必然也是極為有限的。對于被告人，兩種程序模式僅給了其被動的平行選擇空間，對案件結(jié)果預(yù)測性能力的缺乏不可能給予其充足的動力轉(zhuǎn)換空間。正如帕克教授將其提出的“正當(dāng)程序模式”（due process model）喻為“障礙賽跑”④陳瑞華：《論法學(xué)研究方法》，法律出版社2017年版，第12-15頁。，在對抗性司法模式下，薄弱的控訴證據(jù)與強(qiáng)有力的辯方質(zhì)證可能使控方面臨壓力，其足以改變控方對抗法庭的動力。在審判階段，檢控人員法庭對抗動機(jī)的減弱與國家追訴犯罪⑤所謂“追訴犯罪”非指傳統(tǒng)意義上的重打擊、舍權(quán)利的做法，而是在不觸及“積極錯誤”紅線的對抗性司法框架內(nèi)合理追訴犯罪。關(guān)于“積極錯誤”的提法，參見[美]拉里·勞丹：《錯案的哲學(xué)——刑事訴訟認(rèn)識論》，北京大學(xué)出版社2015年版，第2頁、第10頁。的目標(biāo)間便留下了明顯的空隙且亟待填補，此刻該主體動力的缺損部分便會由必要的協(xié)商來加以填充，以此實現(xiàn)由對抗向協(xié)商的主體動力轉(zhuǎn)換。

其三，方式與理念的承接性。從方式上看，對抗與協(xié)商均具兩造推動的特質(zhì)，而不具職權(quán)主導(dǎo)的外觀，審判權(quán)的中立性和權(quán)威性在兩種模式中均有體現(xiàn)。同時，為與宏觀的社會治理目標(biāo)相承接，借此所發(fā)展出的理念對司法模式的選擇存在重大影響，從司法理念上看，兩種模式對糾紛解決的考量似乎勝過對法律的嚴(yán)格貫徹。即便對抗模式仍是以庭審為中心，但法律的選擇和推理論證仍是在兩造對抗的推動下實現(xiàn)的，裁判者的能動性對此影響甚微。因此，即便兩種模式在外觀手段上存有差異，但其在方式與理念上仍一脈相承。

其四，功能的互補性。達(dá)瑪斯卡教授將司法程序分為糾紛解決型和政策實施型兩大類型。具體到某國或某法域的司法程序時，其又認(rèn)為存在著兩者兼?zhèn)涞那樾?，即只在程度和偏好上存在差異。⑥[美]米爾伊安·R·達(dá)瑪什卡：《司法和國家權(quán)力的多種面孔——比較視野中的法律程序》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第131-140頁。就對抗性司法和協(xié)商性司法在功能上存在的此種損益互補情況，以兩大法域中協(xié)商性司法功能的對比為例：一般認(rèn)為，英美的辯訴交易主要是為了緩解訴訟壓力、維持刑事司法系統(tǒng)正常運轉(zhuǎn)的不得已選擇；而大陸法系協(xié)商程序更側(cè)重協(xié)商模式的政策性效果，如犯罪人的復(fù)歸、被害人的補償、社會關(guān)系的修復(fù)、社會的和諧等。①胡銘：《認(rèn)罪協(xié)商程序：模式、問題與底線》，《法學(xué)》2017年第1期?？梢姡⒚栏吔诶鎸?dǎo)向，而歐陸則趨近于政策性及社會效果考量，兩者差異明顯。同樣可見，兩大法域?qū)煞N模式的功能考量上雖存在不同偏好，但二者的功能互補性亦頗為顯著。

其五，價值的平衡性。公正和效率兩類價值的平衡問題，是長期困擾法學(xué)理論界的熱門話題。相比之下，傳統(tǒng)的對抗性司法更關(guān)注公正，協(xié)商性司法則更趨近效率層面的考量。雖然兩種模式在對兩大價值的關(guān)注上存有差異，但協(xié)商性司法具有彌補對抗性司法下價值平衡性欠佳的功效。概言之，協(xié)商性司法是通過司法資源更合理的配置，以使更多、更優(yōu)質(zhì)的司法資源作用于那種對公正的追求勝于對效率追求的案件②此類案件往往是存在認(rèn)知障礙的案件，且處置結(jié)果對當(dāng)事人及社會均存重大影響。，價值的平衡自能更好地實現(xiàn)。顯而易見，從價值中立的視角下審視兩類模式間的聯(lián)系，可以發(fā)掘出為數(shù)不少的聯(lián)結(jié)點，在此基礎(chǔ)上再來考察本土語境下的“認(rèn)罪協(xié)商”便已具備了必要的理論鋪墊。

（三）我國語境下的“認(rèn)罪協(xié)商”在對抗中尋找萌芽點

《刑事訴訟法》自1996年修訂以來，就將增進(jìn)控辯對抗作為一項重要目標(biāo)來加以考量。但歷經(jīng)二十余年，對抗性雖比在此前職權(quán)主義模式下有了一定程度的提升，其量度卻難謂樂觀。詳言之，對抗性要素長期以來與程序的正當(dāng)性聯(lián)結(jié)在一起，我國刑事訴訟程序?qū)剐缘谋Ｕ想m有較大提升，但自外觀上所呈現(xiàn)出的對抗并不足以對結(jié)果產(chǎn)生實質(zhì)影響，程序的正當(dāng)與結(jié)論的正當(dāng)之間存在割裂。一種典型的表現(xiàn)即是程序的正當(dāng)無法確保所得結(jié)論同樣具備可接受性，其原因在于一個合理結(jié)論的得出通常并非源于此種外觀正當(dāng)?shù)某绦?，繼而使程序僅具正當(dāng)外觀而無實質(zhì)功用。同時，所謂程序正當(dāng)也往往僅指向庭審，且在庭審中被“部分貫徹”，而無法延伸至刑事訴訟程序前端的偵查階段，其很大程度上歸因于偵查權(quán)對刑事訴訟走向的主導(dǎo)效應(yīng)很可能架空了審判程序?qū)Σ门薪Y(jié)果的掌控。③對“偵查中心主義”的反思，可參見陳瑞華：《論偵查中心主義》，《政法論壇》2017年第2期。經(jīng)此可察，庭審“對抗”其日漸加劇的勢頭并未在達(dá)成對抗的本有目的上產(chǎn)生足夠的推力。

再來探究我國語境下所謂增強(qiáng)對抗性的本質(zhì)目的究竟為何。英美法的“彈劾式”訴訟模式發(fā)展到迄今的“當(dāng)事人主義”模式，是融合了本土各時期的歷史、文化等因素逐步演變而來的。誠然，在我國司法體制中引入對抗性要素的目的必定與英美相異，且受我國相對狹隘的職權(quán)主義傳統(tǒng)影響，亦不可能完全類同于歐陸。④我國的審判權(quán)更多源于科層權(quán)力體制下的行政權(quán)。因此，我國刑事司法對“對抗性要素”的需求與當(dāng)前歐陸法域國家吸收英美法對抗性要素的整體趨勢在目的上存在差異，其最為直接的動因很可能源自錯案頻發(fā)對社會治理所帶來的巨大壓力。有鑒于此，持續(xù)多年的司法改革均將降低錯案率視為一種急迫的社會需求來加以應(yīng)對，增強(qiáng)對抗性便是一種通過發(fā)揮審判的“糾錯”功能在刑事訴訟程序末端抑制錯案生成的回應(yīng)方式⑤審判程序的正常運作將會很好地成為一道抑制錯案的閥門，但若其失靈則可能發(fā)生難以預(yù)計的后果，當(dāng)前的審判程序時常處于失靈的邊緣。參見[美]丹·西蒙：《半信半疑——刑事司法中的心理學(xué)》，劉方權(quán)、陳曉云譯，上海交通大學(xué)出版社2016年版，第7-8頁。，而實現(xiàn)的方式即是在審判階段實現(xiàn)控辯的平等對抗，其中兩造訴訟地位的大體平等則是其應(yīng)有之義。

至此，一條由“錯案抑制的目標(biāo)”到“兩造平等對抗之手段”間的脈絡(luò)已逐步厘清，“認(rèn)罪協(xié)商”與“控辯對抗”在方式和理念上的承接性使其同樣需要建立在兩造地位平等的基礎(chǔ)之上。對辯方而言，充分的“對抗性”是其能夠取得與控方對等地位的關(guān)鍵手段，過于薄弱的對抗不利于其地位的實質(zhì)提升，也就不可能萌生出必要的協(xié)商性要素。由此可見，我國語境下的協(xié)商性司法是在對抗性司法中萌生的。但值得注意的是，對抗性的獲得與維持仍需要借助外力來加以保障。

二、“對抗性”獲取的遞進(jìn)式需求——“審判中心”的自然引出

認(rèn)罪協(xié)商機(jī)制作為認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度下的應(yīng)然內(nèi)涵，亦屬協(xié)商性司法模式的一類代表，其與傳統(tǒng)對抗性司法模式間的聯(lián)系已在前文中加以探討，但仍遺留了兩個問題有待進(jìn)一步解決：一是如何自審判活動中獲得對抗性，二是保障所謂對抗性的外部力量為何。①該外部力量既有源于主體的力量，也有制度的力量，且該兩種力量須結(jié)合起來加以審視。該兩項問題實質(zhì)上均是圍繞著如何增強(qiáng)對抗性要素而展開的，在某種程度上可視為一物之二面。畢竟對抗性的實質(zhì)增強(qiáng)不僅應(yīng)有內(nèi)部手段的支撐，也需有外部環(huán)境的保障，其是兩股從不同方向凝結(jié)而成的合力所共同作用下的結(jié)果。本節(jié)將先行從對抗的實質(zhì)出發(fā)，由內(nèi)向外逐步推導(dǎo)此項制度的可能需求。

（一）對抗的實質(zhì)——對控方故事的解構(gòu)

可以認(rèn)為，在審判階段對控方故事的解構(gòu)是辯方②此處辯方特指辯護(hù)律師。畢竟除其之外的其他辯護(hù)人或被告人本身并不具備此項能力。推進(jìn)事實認(rèn)知的必要手段，也是庭審對抗的核心內(nèi)容。而對控方故事的解構(gòu)，首先須有一個外觀精美的故事。同時應(yīng)當(dāng)明確的是，解構(gòu)活動成立的前提自然是有建構(gòu)活動的存在。而解構(gòu)活動的意義在于通過拆分用以支撐故事的證據(jù)基礎(chǔ)來實現(xiàn)對案件事實的認(rèn)知，由于證據(jù)所附帶的主觀價值判斷與其本身的客觀屬性均會使每個故事在真實性上呈現(xiàn)出差異，從而也就賦予了解構(gòu)活動以高超的技術(shù)性要求。

首先，簡述刑事訴訟程序第一次認(rèn)知活動中故事的建構(gòu)與成型過程。故事建構(gòu)的主體是位于刑事訴訟程序前端的偵查機(jī)關(guān)，偵查活動的實質(zhì)是通過將碎片化的證據(jù)進(jìn)行提取、拼湊、補缺、粘接以最終實現(xiàn)模擬案件事實的重構(gòu)過程。由于前述行為整體上可用“建構(gòu)”一詞來統(tǒng)攬概括，故該過程可簡稱為“故事的建構(gòu)”。此外，建構(gòu)的客體是一個“故事”而非案件事實③對于“故事”提法，參見[英]威廉·特文寧：《反思證據(jù)：開拓性論著》，吳洪淇等譯，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第342-343頁。特文寧認(rèn)為：“好故事驅(qū)逐真故事”，對于一個故事來說，要被接受為真則必須由證據(jù)來證明其為正當(dāng)，且該故事本身必須是融貫的。，其原因在于案件事實自案發(fā)那一刻起，便猶如一件瓷盤打碎在地，頃刻間支離破碎，任何與案件事實相關(guān)的蛛絲馬跡呈現(xiàn)出大小不一的碎片化樣態(tài)，其中一部分還往往難以尋跡，這些碎片通常被稱作“證據(jù)”。同時，基于犯罪行為起始到終結(jié)間持續(xù)時間相對較短，且案件發(fā)生至偵查機(jī)關(guān)開啟正式偵查程序之間還將經(jīng)歷一定的時間跨度，即便能夠通過碎片的拼接最大程度地還原并接近案件事實，也通常因摻雜了偵查人員的主觀判斷、各要件事實參差不齊的還原度等因素而不可能是原本的事實。經(jīng)由偵查人員建構(gòu)的故事也未必能夠與案件事實相符，二者之間可能存在較大程度的偏離。據(jù)此，偵查人員建構(gòu)的與其說是案件事實不如說是一個故事。

其次，明晰作為解構(gòu)活動必要前提的建構(gòu)活動其本身存在的問題。基于建構(gòu)主體本身的身份屬性所導(dǎo)致的思維習(xí)慣，再加上封閉的外部環(huán)境，使建構(gòu)活動不可避免地有一個從主觀偏見到與所建構(gòu)故事不斷融合的演化過程。在偵查活動中，以“確認(rèn)偏誤”（Confirmation Bias）與“隧道視野”（Tunnel vision）為代表的思維陷阱④[美]丹·西蒙：《半信半疑——刑事司法中的心理學(xué)》，劉方權(quán)、陳曉云譯，上海交通大學(xué)出版社2016年版，第18-20頁。，致使偵查人員不易放棄嫌疑人有罪的先期假設(shè)，而且這一假設(shè)因其在法律和秩序問題上所普遍持有的“追訴犯罪的理念”而得到增強(qiáng)，使之傾向于尋找那些能夠證實他們已有觀點的信息，而對與已有觀點不符的信息則視而不見。此類心理偏見自然為偏見滲入故事創(chuàng)造了條件，而帶有偏見的故事隨案卷的傳遞進(jìn)入審判，則為辯方的解構(gòu)活動提供了“標(biāo)靶”。

最后，在了解故事建構(gòu)與偏見滲入的基礎(chǔ)上，簡要考察辯方對控方故事的解構(gòu)問題。對控方故事的解構(gòu)本質(zhì)上是一次獨立的認(rèn)知活動，其目的是欲以通過審查檢驗第一次認(rèn)知成果“控方故事”⑤陶焜煒：《論訴訟格局更迭背景下的刑辯律師》，《福建師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2018年第3期。，而為抑制錯案加設(shè)一套保險裝置。解構(gòu)的方式主要是逐一梳理并質(zhì)證支撐控方故事的證據(jù)，尋找不法取證或不當(dāng)取證的蛛絲馬跡，對證明的邏輯性、證據(jù)之間的融洽性及證據(jù)與待證事實的契合性問題等提出合理異議。而審查的核心對象便是構(gòu)成故事主體部分的主觀證據(jù)，尤其是以犯罪嫌疑人供述及證人證言為代表的言詞證據(jù)。可見，理想化的辯方解構(gòu)活動確能起到增強(qiáng)兩造對抗繼而使辯方獲得與控方地位大體平等的機(jī)會。然而，偏見附隨案卷發(fā)生傳遞及大量保障庭審對抗的規(guī)范被規(guī)避，均造成解構(gòu)活動即便存在也無法達(dá)到預(yù)期，故此，便由內(nèi)而外引出了對該活動的實效加以保障的現(xiàn)實需求。

（二）故事解構(gòu)的外部需求——以審判為中心

辯方在故事解構(gòu)活動中遇到的問題主要有二種。其一，偏見隨案卷傳遞，易使法官產(chǎn)生先入為主的判斷；其二，一些法律規(guī)范被架空，致使對抗性難以得到保證，如證人不出庭。無論是偏見的傳遞還是法律被架空，該兩項問題實質(zhì)上都是缺乏外部環(huán)境保障的表現(xiàn)，可依同一脈絡(luò)得以貫穿。

偏見的傳遞除其本身的表層含義外，其附帶意義在于由偵查認(rèn)知所帶來的壓力向?qū)徟须A段的傳遞。換言之，在與我國一元制審判組織加以配套的“整體主義”的證據(jù)評價模式下，單項證據(jù)自身的證明力無法游離于證據(jù)的總體判斷，與對應(yīng)的“原子模式”相比其更求助于內(nèi)心信念。①[美]米爾吉安·R·達(dá)馬什卡：《比較視野中的證據(jù)制度》，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第69頁。由此，裁判者很有可能沒有能力將個別證據(jù)的證據(jù)能力或證明力問題從總體證據(jù)的判斷中剝離出來。然而，這僅僅是一個具有合理依據(jù)的假定，至于是否具有普適性則仍有待驗證，畢竟對“先入為主”這一傾向的認(rèn)識也同樣易使法官對之產(chǎn)生足夠的警覺。但即便裁判者覺察到個別證據(jù)存在證據(jù)能力或證明力的問題，且可能影響到重要案件事實的成立與否，其往往也不會對之進(jìn)行降格評價亦或直接排除。于是，這又將引向后一個問題，即以非法證據(jù)排除規(guī)則為代表的部分規(guī)范為何在實踐運用中屢遭阻礙呢？很顯然，審判中心訴訟格局的長期缺位是造成眾多證據(jù)規(guī)范和程序規(guī)范被擱置的首要原因。尤其是對疑難案件而言，缺乏審判中心訴訟格局的包裹效應(yīng)，在刑事審判中法院便無可能獨立作出裁判結(jié)論。如此一來，法官的裁量權(quán)非但無法對公訴權(quán)乃至偵查權(quán)形成制約②所謂對偵查權(quán)與公訴權(quán)的制約，其前提性假設(shè)便是兩類權(quán)力所具有的天然擴(kuò)張性。棚瀨孝雄認(rèn)為“由于隨國家功能高度化而衍生出的履行多重行政職能的現(xiàn)代公權(quán)力具有天然的擴(kuò)張性與膨脹力”。參見[日]棚瀨孝雄：《糾紛解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第251頁。，其裁決的作出及心證的形成過程反而易受制于源自審前階段及外部輿論的雙重壓力，尤其是在當(dāng)前偵查中心訴訟格局的制度慣性還未能被全然打破的條件下。此種針對案件走向的雙向壓力某種程度上使法官不得不向檢控方妥協(xié)，而將審判淪為確認(rèn)控方結(jié)論的形式流程，全無律師發(fā)揮解構(gòu)功能的實質(zhì)性場域，更遑論實現(xiàn)控辯平等了。

自上可見，法院長期以來無法發(fā)揮出獨立查證“控方故事”的司法認(rèn)知功能，源于其不具有比肩偵查機(jī)關(guān)的地位，辯護(hù)律師也就更無可能獲得與控方實質(zhì)對等的地位。③形式上的對等在當(dāng)前的司法實踐中往往能夠保證，但若無法影響裁判的作出，該平等則缺乏實質(zhì)意義。而法院和辯方雙雙弱勢決定了刑事訴訟中無從萌生出協(xié)商性司法之芽并開出訴訟程序?qū)嵸|(zhì)多元之花。④“實質(zhì)多元”的意涵是指與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度能夠產(chǎn)生實質(zhì)聯(lián)結(jié)的程序機(jī)制?！耙詫徟袨橹行摹钡男淌略V訟理念提出后才為這一困局的破解帶來了曙光。

三、從對抗走向協(xié)商——審判中心下的必然產(chǎn)物

本文第一部分明確了“協(xié)商性”與“對抗性”該兩類司法模式間的聯(lián)系，并引出了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度如何在本土語境下尋找“協(xié)商性基因”的問題，第二部分進(jìn)一步探討了對抗性的獲取對審判中心訴訟格局的需求問題，在此基礎(chǔ)上，一條由“認(rèn)罪協(xié)商”機(jī)制到“審判中心”訴訟格局的線性脈絡(luò)已大體厘清。其實質(zhì)上是一條由果推因、逆向回溯前提條件的“假設(shè)”推導(dǎo)過程。

“以審判為中心”的刑事訴訟理念的提出，之所以能被視為司法改革進(jìn)程中的一項重要里程碑，其根本原因或在于該項理念既回應(yīng)了錯案防治的社會需求，亦能夠為“控辯對抗”提供必要的產(chǎn)出環(huán)境。由是，協(xié)商→兩造地位大體平等→對抗→解構(gòu)控方故事→審判中心訴訟格局→錯案抑制的目標(biāo)，這樣一條回溯性的推導(dǎo)思路儼然成型。只有使前述構(gòu)想實質(zhì)落地，才可能為認(rèn)罪協(xié)商提供賴以附著的外部環(huán)境。后文將圍繞該假定實施論證，以求得一個由因到果的正向驗證結(jié)論，而視角將主要集中在兩個重要環(huán)節(jié)：其一，“以審判為中心”的頂層構(gòu)想是如何與辯方的解構(gòu)活動發(fā)生融合，繼而加速其落地進(jìn)程；其二，“審判中心”訴訟格局如何與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實施銜接，進(jìn)而激活該制度中的“協(xié)商性基因”。

（一）審判權(quán)運行方式的轉(zhuǎn)向——“審判中心”的副產(chǎn)品

“以審判為中心”的頂層設(shè)計抑或制度型理念，其核心意義在于通過確立審判階段在刑事訴訟整體格局中的重心地位，奠定法院在刑事訴訟認(rèn)知格局中的中心地位，并初步形成在特定界域內(nèi)“以審判為中心”/“以司法裁判為中心”的一體兩面式體制格局。①左衛(wèi)民教授認(rèn)為，“中國的審判中心主義與其說是程序法問題，不如說其主要還是司法權(quán)力結(jié)構(gòu)配置的問題；以審判為中心與否，實質(zhì)上是法院的裁判權(quán)力中心與否”，對于審判中心的核心內(nèi)涵。參見左衛(wèi)民：《審判如何成為中心：誤區(qū)與正道》，《法學(xué)》2016年第6期。在此意義上，法院的中立性權(quán)威在狹義的刑事司法認(rèn)知層面得到了確立，繼而是位于實際操作層面的、用于填充由制度賦權(quán)的主體能動性發(fā)揮了。②這句話的意涵是，審判中心的提出與確立，僅在頂層設(shè)計層面授予法院權(quán)力發(fā)揮空間及正當(dāng)性，而權(quán)力本身的有效運用及恰當(dāng)延伸仍是主體在其能動性發(fā)揮上所需考量的因素，此類主體既包括法院本身也包括律師，畢竟二者的利益訴求上具有一定的同向性。辯護(hù)律師對控方故事的解構(gòu)在某種意義上鑄就了“增強(qiáng)控辯對抗”的理想，而在“以審判為中心”的理念支配下，法官的中立權(quán)威使得故事解構(gòu)活動能夠得到有效保障。兩股由不同主體圍繞同一目標(biāo)所凝結(jié)成的合力，進(jìn)一步增強(qiáng)了“審判階段”在刑事訴訟中于事實認(rèn)知上的獨到價值，繼而推動法院形成相較于偵查、檢察兩機(jī)關(guān)更為超然的地位，并最終在制度與手段的有機(jī)融合下，加速“審判中心”訴訟格局的落地進(jìn)程。

在此基礎(chǔ)上，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度便可與之發(fā)生初步銜接。其邏輯如下：基于“輕罪快審”理念，有相當(dāng)一部分輕罪簡案的法庭調(diào)查、辯論等庭審程序?qū)⒌玫胶喕纱藥淼氖潜桓嫒速|(zhì)證權(quán)、辯護(hù)權(quán)的部分減損，可能進(jìn)而消蝕了法庭裁判的正當(dāng)性。③原因在于對被告人質(zhì)證權(quán)、辯護(hù)權(quán)的保障，是法院裁判正當(dāng)性的維持手段。但從制度構(gòu)建的本意出發(fā)，此種簡化的目的在于使法院將更多的精力置于治理對社會影響更大的“重罪瑣案”上。既往未確立審判中心地位之時，認(rèn)知結(jié)論形成于審前且無法得到審判的實質(zhì)驗查，自不可能催生認(rèn)罪協(xié)商。而“以審判為中心”給予法院在刑事訴訟中的權(quán)威，是為了把關(guān)認(rèn)知結(jié)論的準(zhǔn)確性，以抑制錯案的發(fā)生。自此，在絕大多數(shù)案件以速裁終局、小部分案件以審判終局的情形下，仍會有極小部分案件存在以協(xié)商終局的可能。由證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)范所產(chǎn)生的“激勵”，定然催生出借常規(guī)認(rèn)知手段無法達(dá)成認(rèn)知目標(biāo)的個例，因此可能需要借助于協(xié)商來加以解決。法院對這極小部分的案件就須轉(zhuǎn)化其審判權(quán)的行使方式，將審理的重心轉(zhuǎn)向?qū)剞q雙方“合意”的合法性及被告人認(rèn)罪的“自愿性”審查上。④劉方權(quán)：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的建設(shè)路徑——基于刑事速裁程序試點經(jīng)驗的研究》，《中國刑事法雜志》2017年第3期。其中部分目的便在于彌補因“程序儀式”的弱化對其中立性權(quán)威所產(chǎn)生的影響，以此來維持其應(yīng)有權(quán)威。審判中心的訴訟格局下，諸如此種裁判方式由“審理”到“審查”的自然轉(zhuǎn)向具有延續(xù)權(quán)力結(jié)構(gòu)配置的意義，其能否有效實現(xiàn)，取決于法院能否在以正式庭審終結(jié)的案件中先行樹立起必要的權(quán)威。換言之，當(dāng)協(xié)商要素催生后，此前的權(quán)力博弈或已悄然向權(quán)力協(xié)作進(jìn)行轉(zhuǎn)化，故已不存任何實質(zhì)性的阻力。⑤由“偵查中心”至“審判中心”的流變過程由于涉及權(quán)力間的再平衡，才是真正面臨阻力的階段。也就是說，僅在此訴訟格局下才有可能發(fā)生該種由“審理”到“審查”的轉(zhuǎn)向。

綜上可知，“審判中心”作為一種頂層設(shè)計，僅在律師能夠有效解構(gòu)控方故事的前提下，才可能成為促進(jìn)控辯對抗的動力源，進(jìn)而為該制度型理念的落地與相應(yīng)訴訟格局的成型提供推力。而“認(rèn)罪協(xié)商”這一法院審判權(quán)行使方式的特殊變種，必然萌生于前類訴訟格局之下，欲使之開花結(jié)果并充分激發(fā)其內(nèi)含的“協(xié)商性”，則關(guān)涉其他參與協(xié)商的司法權(quán)力主體的能動性。

（二）對抗的嬗變——控辯關(guān)系的雙向省思

對于任何一項因新要素的涉入而引發(fā)的制度變革，都需由“權(quán)力——利益”之軸來加以驅(qū)動。此軸兩端任何一端力量的欠缺均不可能使現(xiàn)有體系順利吸納該新要素，且易使后者在融入體系的過程中受盡阻撓。①喬治·費希爾教授用權(quán)力與利益因素為工具解釋了美國辯訴的演進(jìn)過程。參見[美]喬治·費希爾：《辯訴交易的勝利——美國辯訴交易史》，郭志媛譯，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第150頁。作為一項從主體能動性維度出發(fā)的基本原理，“權(quán)力——利益”之軸對于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中“協(xié)商性基因”的激活問題也同樣適用，特別是在將協(xié)商的推進(jìn)力量限定于檢控機(jī)關(guān)的前提下來探討所涉主體的能動性問題，命題便可進(jìn)一步轉(zhuǎn)化為“控辯雙方對自身境遇的省思”。

其一，檢控機(jī)關(guān)的動力及省思。對于檢控機(jī)關(guān)而言，其是認(rèn)罪協(xié)商的實質(zhì)主導(dǎo)者，只有其在此項制度的推行上真正發(fā)力，才可能扭轉(zhuǎn)從對抗向協(xié)商轉(zhuǎn)變中所面臨的推力不足的困境。而這不僅僅取決于檢控機(jī)關(guān)所擁有的權(quán)力，更取決于其是否存有推進(jìn)該制度的實質(zhì)動機(jī)。

認(rèn)罪協(xié)商機(jī)制的推行之于檢控機(jī)關(guān)既要“可為”也要“愿為”?！翱蔀椤弊匀粵]有問題，其本身擁有量刑建議權(quán)、公訴權(quán)以及未為《刑訴法》所禁止的認(rèn)罪協(xié)商權(quán)等多項權(quán)力。最為根本的問題恰恰出在“愿為”上。動機(jī)通常由“利益”及可能的“不利益”所共同驅(qū)動，其來源方式上既有直觀的好處亦有現(xiàn)實的壓力，是“理性人假設(shè)”下的直觀產(chǎn)物。對于“重罪瑣案”中的認(rèn)罪協(xié)商，法官在審判階段將重心置于“合法性”及“自愿性”的審查上，以抑制可能發(fā)生的錯案。檢控機(jī)關(guān)的動力在此便顯得尤為重要。

根據(jù)兩高三部共同頒布的《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬辦法》（以下簡稱《辦法》）及《刑訴法》的規(guī)定，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件可與刑事速裁程序、簡易程序等多種程序?qū)嵤┙Y(jié)合。只有在“案件事實清楚、證據(jù)充分”的條件下才以效率價值為核心導(dǎo)向，追求輕罪快審，而在“案件疑難、復(fù)雜，或者有重大社會影響”的情況下，則以“獲得良好社會效果”這一目標(biāo)為導(dǎo)向。前一類案件由于不存在舉證壓力，檢控機(jī)關(guān)往往動力不足；而后一類案件，因犯罪嫌疑人的認(rèn)罪供述對于彌合案件證據(jù)體系的罅隙具有重要作用，且借此能大大降低檢察人員的舉證壓力，從而使檢方對“與辯方對質(zhì)法庭”這一選擇的明智性加以省思，繼而增進(jìn)了檢方對“協(xié)商”的需求度，但其前提是置于審判中心的整體框架下。②在當(dāng)前仍未實現(xiàn)審判中心的制度背景之下，對于此類案件，檢控方可能將把其本有的舉證壓力全盤轉(zhuǎn)移給法院，使認(rèn)知壓力不當(dāng)后置，致使法院無法嚴(yán)格遵循“疑罪從無”這一證明責(zé)任負(fù)擔(dān)方式，而不得不在一些情形下淪為確認(rèn)控方結(jié)論的“橡皮圖章”。以此為條件，對司法程序樣態(tài)分化的主體推力將得到進(jìn)一步的加強(qiáng)。③對于法官而言，認(rèn)罪協(xié)商對其自有吸引力，只要能夠保證認(rèn)罪的自愿性和合法性，就能夠得到維持自身權(quán)威和案后社會效果向好的雙重紅利，即上訪、申訴率得到控制，績效考核的壓力隨之下降。而檢控機(jī)關(guān)則是認(rèn)罪協(xié)商的實質(zhì)推力，審判中心的確立將使舉證壓力回歸，大幅緩解其該部分壓力，畢竟案件若存在“訴不出”的可能，同樣會影響到其績效考核結(jié)果?！缎淘V法》要求法院“一般應(yīng)當(dāng)采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議”，更使得在確保事實基礎(chǔ)真實性的前提下，增加了協(xié)商結(jié)果的確定性，其直接效果是穩(wěn)固了司法權(quán)力主體在維護(hù)協(xié)商性模式上的動機(jī)。

其二，辯方的動力及省思。此處的“辯方”包括犯罪嫌疑人和辯護(hù)律師。相較于占據(jù)優(yōu)勢地位的控方，辯方很大程度上是認(rèn)罪協(xié)商制度的被動接受者，但源自辯方的動力同樣不容忽視。

對犯罪嫌疑人而言，其動力的來源不僅在于量刑“優(yōu)惠”幅度的相對確定性，更在于檢控方對強(qiáng)制措施選擇的壟斷權(quán)上。在疑難案件中，審前持續(xù)不斷的羈押性強(qiáng)制措施對犯罪嫌疑人心理上產(chǎn)生的壓力在某種程度上無異超出了其對未來量刑的不安，而不堪忍受的訟累此時很可能轉(zhuǎn)化為其接受控方協(xié)商提議的動力，加之《辦法》第7條也將其對被害方的賠付狀況明確納入到量刑考量的范疇之內(nèi)，也對其認(rèn)罪認(rèn)罰提供了不小的助力。對辯護(hù)律師而言，其在疑難案件中將面臨訴訟策略的選擇問題，該選擇自然包括了對司法模式的選擇，接受控方的協(xié)商條件還是將案件拖入庭審是其需要斟酌的。相較于英美二元制庭審下的高辯訴交易率，我國所采用的一元制庭審又會對辯方的選擇產(chǎn)生何種影響有待考察，但其無論作出何種選擇都將圍繞著當(dāng)事人的訴訟利益來進(jìn)行考量。由此可窺，犯罪嫌疑人及作為其權(quán)利維護(hù)者的辯護(hù)律師，均存在跳出即有對抗模式的動因。

綜上可知，無論是控方還是辯方，兩大類主體的協(xié)商動力都將轉(zhuǎn)化成為對自身處境加以省思的動因，從而引發(fā)對對抗模式的整體省思，并將最終在對抗模式中生長出向協(xié)商嬗變的枝芽。

（三）控辯關(guān)系的重構(gòu)——“協(xié)商性基因”的自然激活

控辯雙方對相對方關(guān)系及自身所處境遇的省思，將引發(fā)兩類主體間關(guān)系的重構(gòu)，即從對抗模式中分化出協(xié)商模式。顯而易見，這是一個由量變引發(fā)質(zhì)變、由主觀動因轉(zhuǎn)變?yōu)閷嶋H行動的過程。在此，審判中心的訴訟格局→對抗→兩造地位大體平等→主體境遇的雙向省思→控辯關(guān)系的重構(gòu)（協(xié)商），此一條理清晰的線型脈絡(luò)已浮出水面。從中可見，主體境遇的雙向省思已經(jīng)催生出促使控辯關(guān)系重構(gòu)的動因，兩類主體關(guān)系的重構(gòu)也就迫在眉睫。

正如前文所述，從認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中分化出的認(rèn)罪協(xié)商機(jī)制，由于其能夠兼顧社會效果（被害人利益考量）、正義（準(zhǔn)確認(rèn)知）、效率（輕罪案件運用速裁程序）等多重價值，在控辯雙方形成主推態(tài)勢的同時，也在一定程度上減輕了源自被害人一方及裁判者的阻力。與此同時，前項制度作為對社會需求的適時回應(yīng)，只要能夠針對“重罪瑣案”開發(fā)出其中的協(xié)商要素，使之與認(rèn)罪協(xié)商機(jī)制予以配合銜接，便可為重罪案件適用程序的獨立構(gòu)建注入內(nèi)核。至于如何構(gòu)建重罪案件中的認(rèn)罪協(xié)商程序，則有待學(xué)界同仁進(jìn)一步充實。