陳洪兵

內(nèi)容提要 學(xué)術(shù)界傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪構(gòu)成要件以及要件要素之間系對立、排斥關(guān)系，因而實際主張一種“互斥論”?！盎コ庹摗钡娜毕菰谟?，當(dāng)出現(xiàn)認(rèn)識錯誤、事實不明以及共犯過剩時，可能導(dǎo)致明顯的處罰漏洞。不僅故意殺人罪與故意傷害罪、搶劫罪與盜竊罪、盜伐林木罪與濫伐林木罪、濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪等犯罪構(gòu)成要件之間存在重合的部分，而且故意與過失，偽造與變造，增值稅專用發(fā)票與抵稅發(fā)票、普通發(fā)票，絕密與機(jī)密、秘密等構(gòu)成要件要素之間，也可以進(jìn)行包容性評價，即可以將高度行為評價為低度行為、重度要素評價為輕度要素。

犯罪構(gòu)成要件之間，是互斥關(guān)系還是競合（重合）關(guān)系？有學(xué)者明確主張“互斥論”[1]參見葉良芳：《法條何以會“競合”？——一個概念上的澄清》，〔西安〕《法律科學(xué)》2014年第1期；周銘川：《論犯罪之間的界限——與張明楷教授商榷》，〔上?！场督淮蠓▽W(xué)》2013年第2期；周銘川：《綁架罪情節(jié)加重犯研究》，《上海交通大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2017年第2期。，有學(xué)者雖未明確主張“互斥論”，但從其對具體罪名之間關(guān)系的闡述來看，事實上是堅持“互斥論”的[2]參見車浩：《搶劫罪與敲詐勒索罪之界分：基于被害人的處分自由》，〔北京〕《中國法學(xué)》2017年第6期；車浩：《強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系》，〔北京〕《法學(xué)研究》2010年第2期；王彥強(qiáng)：《業(yè)務(wù)侵占：貪污罪的解釋方向》，〔北京〕《法學(xué)研究》2018 年第5 期；陳燁：《再議法規(guī)競合的兩個基本問題——以貫徹罪刑法定主義為視角的研究》，〔上海〕《政治與法律》2016年第4期。。雖然我國傳統(tǒng)觀點(diǎn)未明確主張“互斥論”，但從“‘此罪與彼罪的界限’成為刑法教科書不可或缺的內(nèi)容，成為司法實踐經(jīng)常討論的話題”[3]張明楷：《犯罪之間的界限與競合》，〔北京〕《中國法學(xué)》2008年第4期。來看，實際上堅持的還是一種“互斥論”立場?！盎コ庹摗痹谖覈碚摵蛯嵺`中可謂根深蒂固，但還是有學(xué)者提出質(zhì)疑，認(rèn)為“在絕大多數(shù)情況下，尋找犯罪之間的界限既非明智之舉，也非有效之策”，因而“與其重視犯罪之間的界限，莫如注重犯罪之間的競合”[1]張明楷：《犯罪之間的界限與競合》，〔北京〕《中國法學(xué)》2008年第4期。。這種“競合論”讓主張通說的學(xué)者們產(chǎn)生強(qiáng)烈的困惑，因為一旦離開對“此罪與彼罪的界限”的討論，恐怕很多人真不知道該如何撰寫刑法分論的教科書了?？磥?，犯罪構(gòu)成要件之間到底是互斥關(guān)系還是競合（重合）關(guān)系，的確“茲事體大，不得不察”。

一、“互斥論”的邏輯

主張“互斥論”觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，刑法所規(guī)定的犯罪均具有定型性，因而犯罪構(gòu)成要件之間原則上應(yīng)當(dāng)是互斥的[2]參見葉良芳：《法條何以會“競合”？——一個概念上的澄清》，〔西安〕《法律科學(xué)》2014年第1期。?！坝捎诓淮嬖跇?gòu)成要素完全相同的兩種犯罪，故一國刑法所規(guī)定的不同犯罪之間，只能屬于排他關(guān)系，即邏輯上的全異關(guān)系，包括矛盾關(guān)系和反對關(guān)系，而不可能屬于所謂同一、中立、交叉或特別關(guān)系。因此也不可能存在一個行為可以同時完全符合兩種犯罪的犯罪構(gòu)成的情況?！盵3]周銘川：《論犯罪之間的界限——與張明楷教授商榷》，〔上?！场督淮蠓▽W(xué)》2013年第2期。在“互斥論”的邏輯下，盜竊罪的對象只能是槍支以外的財物，因為盜竊槍支的行為不符合盜竊罪的構(gòu)成要件；詐騙罪的外延排除了通過集資詐騙、貸款詐騙等特殊手段實施的詐騙行為，因為集資詐騙、貸款詐騙行為不符合詐騙罪構(gòu)成要件，等等。

這種觀點(diǎn)存在明顯的漏洞。以盜竊罪和盜竊槍支罪為例，周銘川博士認(rèn)為，刑法在盜竊罪之外規(guī)定盜竊槍支罪，就說明盜竊罪的對象只能是槍支以外的財物，槍支不是盜竊罪的對象。如果認(rèn)為盜竊槍支的行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件，就意味著對“槍支”這一盜竊槍支罪的特有構(gòu)成要素故意不予評價，因而違反了罪刑法定原則[4]周銘川：《論犯罪之間的界限——與張明楷教授商榷》，〔上海〕《交大法學(xué)》2013年第2期。。固然，刑法中不應(yīng)規(guī)定構(gòu)成要素完全相同的兩種犯罪而形成構(gòu)成要件的“同一關(guān)系”[5]所謂同一關(guān)系，是指符合A罪構(gòu)成要件的行為必須同時符合B罪的構(gòu)成要件，反之亦然，因而同一關(guān)系一般不可能存在于同一刑法體系內(nèi)，但可能存在于國際刑法中。參見張明楷：《犯罪之間的界限與競合》，〔北京〕《中國法學(xué)》2008年第4期。，否則純屬立法資源的浪費(fèi)，但這并不意味著不同的犯罪之間不可能有重合的部分（共通的要素），正如汽車與機(jī)動車（包容關(guān)系）、教授與老人（交叉關(guān)系）這些概念的外延存在著重合的部分一樣。就盜竊槍支罪與盜竊罪的關(guān)系而言，前者相較后者含有“槍支”這一特別的構(gòu)成要件要素，但由此認(rèn)為盜竊罪的對象只能是槍支以外的財物，盜竊槍支的行為不符合盜竊罪的構(gòu)成要件，恐怕存疑。一則，“槍支”也是財物，此乃常識；二則，將“槍支”排除在盜竊罪的對象之外，看不出有什么法律根據(jù)會違反罪刑法定原則；三則，立法者之所以在盜竊罪之外規(guī)定盜竊槍支罪，無非是因為“槍支”除具有財物的經(jīng)濟(jì)價值屬性外，還因具有一定的殺傷力導(dǎo)致非法獲得“槍支”的行為具有抽象性的公共危險；四則，如果認(rèn)為盜竊槍支的行為不符合盜竊罪的構(gòu)成要件，會導(dǎo)致盜竊槍支的行為不能根據(jù)《刑法》第269條的規(guī)定轉(zhuǎn)化為搶劫罪，以及十五周歲的人盜竊槍支后為窩藏贓物、毀滅罪證、抗拒抓捕而當(dāng)場使用暴力或者暴力相威脅的，也不能追究其搶劫罪的刑事責(zé)任，這與盜竊普通財物的能夠轉(zhuǎn)化為搶劫罪、十五周歲的人盜竊普通財物后使用暴力能夠因為轉(zhuǎn)化為搶劫罪而被追究刑事責(zé)任的情形，不相協(xié)調(diào)。

并且，這種“互斥論”在罪刑相適應(yīng)原則面前并不能貫徹到底。例如，周銘川博士認(rèn)為，雖然學(xué)界公認(rèn)招搖撞騙罪與詐騙罪之間屬于交叉關(guān)系的法條競合關(guān)系，但行為人冒充國家機(jī)關(guān)工作人員招搖撞騙數(shù)額較大財物，只能以招搖撞騙罪構(gòu)成要件進(jìn)行評價，否則無法評價出“冒充國家機(jī)關(guān)工作人員招搖撞騙”這一特有要素，從而是一種不全面不充分的評價。但他又認(rèn)為，當(dāng)招搖撞騙數(shù)額特別巨大的財物而應(yīng)當(dāng)判處無期徒刑時，可以詐騙罪進(jìn)行評價，“因為受最高法定刑僅為有期徒刑十年所限，招搖撞騙罪已經(jīng)不能涵蓋這種行為的不法內(nèi)涵和罪責(zé)內(nèi)涵了，這種行為本來就處于招搖撞騙罪的涵蓋范圍之外，而只能適用詐騙罪來評價”[1]參見周銘川：《論犯罪之間的界限——與張明楷教授商榷》，〔上?！场督淮蠓▽W(xué)》2013年第2期。?？墒牵绻栽p騙罪論，不也是“必然無法評價出‘冒充國家機(jī)關(guān)工作人員招搖撞騙’這一招搖撞騙罪的特有要素，從而是一種不全面不充分的評價”么？可見，“互斥論”在罪刑相適應(yīng)原則面前，事實上也不得不放棄所謂全面充分評價，而不能將“互斥論”立場貫徹到底。也即，按照“互斥論”的邏輯，既然立法者在詐騙罪之外規(guī)定招搖撞騙罪，就說明招搖撞騙罪是與詐騙罪構(gòu)成要素不同的兩種犯罪，“冒充國家機(jī)關(guān)工作人員招搖撞騙”的，在刑法評價上只能是“招搖撞騙”，而不可能是詐騙，正如盜竊槍支的行為只能是“盜竊槍支”，而不能是“盜竊”。其實，萬事萬物都具有多面性，只是取決于觀察的角度，這就好比“橫看成嶺側(cè)成峰，遠(yuǎn)近高低各不同”罷了。

此外，將“互斥論”作為解決法條競合所導(dǎo)致的紛繁問題的對策也不無疑問。葉良芳教授指出，一旦承認(rèn)犯罪構(gòu)成要件之間是互相排斥的關(guān)系，就必然否定法條競合這一概念，這樣就可以通過各構(gòu)成要件的解釋來解決規(guī)范本身的適用問題，從而消除因法條競合概念所帶來的理論上的諸多無謂的紛爭[2]參見葉良芳：《法條何以會“競合”？——一個概念上的澄清》，〔西安〕《法律科學(xué)》2014年第1期。。這種想法看似周到，實則一廂情愿，經(jīng)不起推敲。因為，雖然刑法規(guī)定的犯罪類型具有定型性，不同的構(gòu)成要件類型也各自有其調(diào)整的范圍，但由于刑法錯綜復(fù)雜的規(guī)定，同一個事實，從不同的法益侵害角度進(jìn)行評價，完全可能同時符合不同的構(gòu)成要件。事實上，之所以要對現(xiàn)實中的事物進(jìn)行分類，是因為事物所具不同屬性致使同一事物可從不同角度將其歸屬于多個類型。正如，男人、老人、教授、殘疾人、善良人，雖然具有各自的屬性，但不能得出一個人不可能同時屬于男人、老人、教授、殘疾人、善良人的結(jié)論。固然法條競合概念帶來諸多無謂的理論紛爭，但試圖以“互斥論”解決法條競合概念所要解決的問題，卻是開錯了藥方。任何理論概念都可能因為學(xué)者們的“胡攪蠻纏”而變得異常復(fù)雜，但不能簡單粗暴地取消了事。也就是說，犯罪構(gòu)成要件之間廣泛存在重合部分，這是不爭的事實，也是全世界刑法中的普遍現(xiàn)象，我們不能因為討厭法條競合概念，就否認(rèn)犯罪構(gòu)成要件之間存在競合（重合）的事實。

“互斥論”的問題并不止于此，還在于當(dāng)出現(xiàn)認(rèn)識錯誤、事實不明、共犯過剩時，會導(dǎo)致明顯的處罰漏洞。

二、“互斥論”的缺陷

當(dāng)我國學(xué)界主流觀點(diǎn)仍持“互斥論”立場時，德國早就有學(xué)者發(fā)現(xiàn)刑法典中既存的互斥構(gòu)成要件的設(shè)置，會導(dǎo)致顯而易見的評價上的矛盾，而斥之為一種立法技術(shù)上的過錯[3]Vgl.Puppe,Idealkonkurrenz,1979,S.346;dies.,JR 1984,S.229ff.，轉(zhuǎn)引自蔡圣偉：《刑法問題研究》，〔臺北〕元照出版公司2008年版，第420頁。。也就是說，“當(dāng)我們把任何的兩罪設(shè)計或解釋成排他互斥時，將無可避免地會造成許多刑事政策上所不能忍受的可罰性漏洞”，例如“在錯誤、事實不明或共犯過剩的情形，構(gòu)成要件間的排他互斥關(guān)系會導(dǎo)致評價矛盾的結(jié)果：不能論行為人輕罪既遂的原因居然是因為其有可能實現(xiàn)了更多的不法”[4]蔡圣偉：《刑法問題研究》，〔臺北〕元照出版公司2008年版，第250頁。另參見黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（下）（第三版），〔北京〕中國人民大學(xué)出版社2009年版，第588-591頁；張明楷：《論表面的構(gòu)成要件要素》，〔北京〕《中國法學(xué)》2009年第2期。。下面對“互斥論”的缺陷展開具體說明。

（一）認(rèn)識錯誤

周銘川博士認(rèn)為，根據(jù)刑法規(guī)定的對象要素嚴(yán)格區(qū)分此罪與彼罪，在對象認(rèn)識錯誤的情況下，“根據(jù)行為人的犯罪故意來確定用哪種犯罪的構(gòu)成要件去檢驗行為人的行為也不至于形成處罰漏洞，不同犯罪之間有無界限的問題實際上與認(rèn)識錯誤理論沒有關(guān)系”[1]參見周銘川：《論犯罪之間的界限——與張明楷教授商榷》，〔上?！场督淮蠓▽W(xué)》2013年第2期。。例如，當(dāng)行為人誤認(rèn)普通財物而盜竊，實際盜得槍支時，僅評價對象的財物屬性即可，成立盜竊罪既遂；反之，當(dāng)行為人本欲盜竊槍支而實際僅盜得普通財物的，必須評價“槍支”要素，構(gòu)成盜竊槍支罪（未遂）。然而，這卻與他所主張的盜竊罪和盜竊槍支罪互斥、“盜竊罪的對象僅僅包括除槍支等特殊對象之外的其他財物”[2]參見周 銘川：《論 犯罪之間的界 限——與張 明楷教授商榷》，〔上海〕《交大法學(xué)》2013年第2期。的觀點(diǎn)明顯矛盾。前者既然客觀上僅盜得槍支，而未能盜得槍支以外的普通財物，按照上述主張，對象不存在，至多成立盜竊罪未遂（還可能是不能犯）。后者出于盜槍的故意事實上僅盜得普通財物，當(dāng)根本不存在“槍支”這一對象時，應(yīng)該屬于盜竊槍支的不能犯，而不應(yīng)是盜竊槍支罪的未遂犯。況且，在行為人有“盜竊”的故意，事實上也盜得財物（槍支也是財物），卻評價為犯罪未遂，也不利于法益的保護(hù)。因此，只有承認(rèn)盜竊槍支罪與盜竊罪構(gòu)成要件之間存在競合（重合）關(guān)系，盜竊槍支的行為也符合盜竊罪的構(gòu)成要件，才不至于出現(xiàn)處理認(rèn)識錯誤時的“左支右絀”。正確的結(jié)論是，當(dāng)行為人意欲盜竊普通財物而實際盜得槍支時，應(yīng)將“槍支”評價為財物，若達(dá)到數(shù)額較大，則成立盜竊罪既遂；當(dāng)行為人意欲盜竊槍支而實際僅盜得普通財物時，如存在盜槍的可能性，則成立盜竊槍支罪未遂與盜竊罪既遂的競合，從一重處罰即可，若不存在槍支，則僅成立盜竊罪既遂。同時，行為人在盜竊槍支的過程中完全可以轉(zhuǎn)化為搶劫，十五歲的人盜竊槍支也能轉(zhuǎn)化為搶劫，以搶劫罪追究其刑事責(zé)任。

車浩教授為解決原嫖宿幼女罪（現(xiàn)已廢除）與強(qiáng)奸罪之間法定刑不協(xié)調(diào)的問題，提出一種“互斥論”解決方案，認(rèn)為“缺乏有效同意是強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件要素，具備有效同意則是嫖宿幼女罪的構(gòu)成要素，因此兩罪是互斥關(guān)系”[3]車浩：《強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系》，〔北京〕《法學(xué)研究》2010年第2期。。姑且不論這種觀點(diǎn)有違未滿十四周歲的幼女應(yīng)一律認(rèn)定為缺乏承諾能力這種共識，僅就認(rèn)識錯誤而言，“互斥論”方案還可能導(dǎo)致處罰漏洞。例如，當(dāng)行為人誤以為對方不是賣淫幼女，而實際上是賣淫幼女，或者相反，誤以為對方是賣淫幼女，而實際上不是賣淫幼女時，在都未使用暴力、脅迫手段，即均得幼女“同意”才發(fā)生性交的情況下，按照“互斥論”，可能既不能認(rèn)定為嫖宿幼女罪，也不能認(rèn)定奸淫幼女型強(qiáng)奸罪。因為前者主觀上有強(qiáng)奸的故意，客觀上實現(xiàn)的是嫖宿幼女的事實；后者主觀上有嫖宿幼女的故意，客觀上實現(xiàn)的卻是強(qiáng)奸的事實，主客觀均未統(tǒng)一，當(dāng)然不能成立犯罪（屬于對象不能犯）。

可見，并非如持“互斥論”者所聲稱的那樣，“互斥論”在認(rèn)識錯誤時不會導(dǎo)致處罰漏洞，相反，這種處罰漏洞，恰恰是因為行為人主觀上有更重的責(zé)任或者客觀上實施了更重的不法。嚴(yán)格按照“互斥論”的邏輯，出于盜槍的故意而實際上盜得普通財物的，不能成立盜竊罪的既遂，竟因行為人主觀上有比普通盜竊罪更重的責(zé)任——盜槍的故意；出于盜竊普通財物的故意而事實上盜得槍支的，不成立盜竊罪既遂，僅成立盜竊未遂（過失盜竊槍支無罪），竟然是因為行為人客觀上實施了盜竊槍支這一更重的不法。同樣，行為人誤以為對象是賣淫幼女而實際上不是，或者行為人誤以為對象不是賣淫幼女而實際上是，這兩種情形之所以既不成立嫖宿幼女罪，也不成立普通奸淫幼女型強(qiáng)奸罪，前者竟因行為人主觀上有更重的故意即嫖宿幼女的故意（原嫖宿幼女罪的法定刑重于奸淫幼女型強(qiáng)奸罪基本犯的法定刑），后者竟因行為人客觀上實施了更重的不法行為即嫖宿幼女。

（二）事實不明

“互斥論”認(rèn)為，由于故意殺人罪與故意傷害罪是非此即彼的完全不同的兩種犯罪類型，因此“不能認(rèn)為一罪包含另一罪，不能認(rèn)為殺人故意包含傷害故意”[1]參見周銘川：《綁架罪情節(jié)加重犯研究》，《上海交通大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2017年第2期。。如果“互斥論”成立，則在行為人實施暴力導(dǎo)致被害人重傷，但不能查明行為人究竟是基于殺人的故意還是傷害的故意（但至少具有傷害故意）時，因不能證明行為人具有殺人故意而不能成立故意殺人罪，也因不能排除行為人具有殺人故意的可能性而不能成立故意傷害罪，這就給定罪帶來很大困難。當(dāng)然持“互斥論”者并不以為然，辯稱“不能因為程序上證據(jù)不足而無法證明等原因就否認(rèn)實體上此罪與彼罪之間存在界限，因為這同樣是兩個毫不相干的問題”[2]周銘川：《論犯罪之間的界限——與張明楷教授商榷》，〔上海〕《交大法學(xué)》2013年第2期。。這種“一推了之”的態(tài)度，不利于問題的真正解決。故意殺人罪與故意傷害罪之間固然存在一定的界限，前者出于殺人的故意，后者出于傷害的故意，但不能認(rèn)為二者是對立關(guān)系。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為故意殺人罪是比故意傷害罪要求更高的類型，在規(guī)范性意義上，殺人故意包括傷害故意，殺人行為包括了傷害行為，死亡結(jié)果包括傷害結(jié)果，故意殺人罪包括了故意傷害罪。在殺人故意還是傷害故意，殺人行為還是傷害行為，死亡結(jié)果還是傷害結(jié)果，是符合故意殺人罪還是故意傷害罪等構(gòu)成要件難以查明時，行為人反而難以定罪，而其中原因竟然是行為人可能主觀上出于更重的殺人故意的責(zé)任，或者客觀上實施了或者實現(xiàn)了更重的殺人行為或者死亡結(jié)果的不法，這樣的解釋令人難以接受。

車浩教授認(rèn)為，“利用被害人的意思瑕疵與壓制被害人反抗是兩種不同類型的財產(chǎn)犯罪，因此，兩罪競合論主張的‘凡是符合搶劫罪的犯罪構(gòu)成的行為，必然符合敲詐勒索罪的犯罪構(gòu)成’的觀點(diǎn)是難以成立的?！币簿褪钦f，“體現(xiàn)在對被害人的財產(chǎn)法益支配意愿的影響上面，即究竟是被害人在尚存有處分自由的情況下同意處分財物，還是被害人在完全喪失處分自由的情況下由行為人取得財物”，因此，“處分自由的有無，就成為區(qū)分搶劫罪與敲詐勒索罪的本質(zhì)特征”[3]車浩：《搶劫罪與敲詐勒索罪之界分：基于被害人的處分自由》，〔北京〕《中國法學(xué)》2017年第6期。。其實，認(rèn)為根據(jù)暴力、脅迫手段是否足以壓制被害人的反抗不能區(qū)分搶劫罪與敲詐勒索罪，進(jìn)而提出被害人是否具有處分自由才是區(qū)分搶劫罪與敲詐勒索罪的標(biāo)準(zhǔn)，不過是換個說法而已，這兩種證明標(biāo)準(zhǔn)均存在事實難以查明的情形。當(dāng)事實難以查明時，一旦認(rèn)為搶劫罪與敲詐勒索罪構(gòu)成要件之間不是競合而是對立關(guān)系，則結(jié)論只能是無罪。因為雖能證明行為人實施了暴力、脅迫手段，但不能證明該手段足以壓制了被害人反抗或者使其喪失了處分自由，故不成立搶劫罪；同樣不能證明行為人所實施的暴力、脅迫手段沒有足以壓制被害人的反抗，或沒有使其喪失處分自由，因而也不能成立敲詐勒索罪。而不能成立輕罪敲詐勒索罪的原因竟然是行為人可能實施了足以壓制被害人反抗，或者使被害人喪失處分自由的搶劫罪的更重的不法。

綜上，“互斥論”在事實不明時可能導(dǎo)致連輕罪也不能成立而形成處罰漏洞，輕罪不能成立的原因，竟是行為人主觀上可能存在更重的責(zé)任，或者客觀上實施或者實現(xiàn)了更重的不法。

（三）共犯過剩

如果認(rèn)為盜竊罪與搶劫罪之間不是競合（重合）關(guān)系，而是對立、排斥關(guān)系，則當(dāng)甲教唆乙實施盜竊，乙實則實施搶劫時，恐怕就只能得出甲僅承擔(dān)教唆盜竊未遂的責(zé)任的結(jié)論，而之所以僅成立教唆未遂，居然是因為被教唆人實施了比盜竊更嚴(yán)重的搶劫行為。同樣，倘若認(rèn)為故意殺人罪與故意傷害罪之間，綁架罪與非法拘禁罪之間是互斥關(guān)系，則教唆實施傷害行為，被教唆者實際殺死被害人，教唆者僅承擔(dān)教唆故意傷害未遂的責(zé)任；行為人誤以為他人之間存在債務(wù)糾紛而幫助綁架人質(zhì)的，則因構(gòu)成要件之間沒有重合的部分而不能成立共犯。

葉良芳教授辯稱，當(dāng)構(gòu)成要件理論和共犯理論發(fā)生抵觸的時候，應(yīng)當(dāng)修正的是后者，而非前者。因而，當(dāng)甲教唆乙盜竊，乙實施的卻是搶劫時，根據(jù)犯罪共同說和共犯從屬性說，的確可能造成處罰漏洞，但根據(jù)行為共同說，只要數(shù)人實施的行為具有“協(xié)同性”、“配合性”，就能成立共同犯罪，而無須各自所觸犯的罪名相同；而且，因甲的教唆行為引起了乙的犯意，甲對乙所實現(xiàn)的構(gòu)成要件結(jié)果存在一定的助力，因此甲乙成立共犯；此外，“再根據(jù)共犯獨(dú)立性說，甲主觀上意圖教唆乙實施盜竊，客觀上實施了教唆行為，且乙也接受了教唆，故甲構(gòu)成盜竊罪。這樣，就堵住了可能存在的處罰漏洞”。由此可見，所謂“共犯的處罰漏洞，通過妥當(dāng)?shù)匦拚卜咐碚摷纯傻靡越鉀Q，因而沒有必要否定構(gòu)成要件具有互斥性這一基本原理”[1]參見葉良芳：《法條何以會“競合”？——一個概念上的澄清》，〔西安〕《法律科學(xué)》2014年第1期。。

上述辯解恐難成立：一則，即便是行為共同說，也需要行為的“共同”，這種“共同”要求所成立共同犯罪的罪名構(gòu)成要件之間存在重合的部分，因而并非按照行為共同說，甲教唆乙盜竊，乙實則實施了強(qiáng)奸的，也能認(rèn)為存在行為的“共同”而成立共同犯罪；二則，共犯獨(dú)立性說是一種早被國內(nèi)外學(xué)者拋棄的理論，按照共犯獨(dú)立性說，甲教唆乙實施盜竊，即便乙實際上實施了強(qiáng)奸行為，也會因為“甲主觀上意圖教唆乙實施盜竊，客觀上實施了教唆行為，且乙也接受了教唆，故甲構(gòu)成盜竊罪”，也就是說，只要教唆了他人犯罪，無論對方實施了什么犯罪，行為人都獨(dú)立成立所教唆犯罪的教唆犯，這一結(jié)論難以為人們所接受。

周銘川博士認(rèn)為，“至于認(rèn)為承認(rèn)故意傷害罪與故意殺人罪屬對立關(guān)系就無法認(rèn)定共同犯罪的觀點(diǎn)也不正確，因為它只是采取‘部分犯罪共同說’者的一家之言，不足為據(jù)”，即，只要“采取行為共同說或共同故意實施犯罪說，知道認(rèn)定共同犯罪的目的，不是為了給‘共同犯罪’本身定罪，而是為了確定能否對各行為人適用‘部分行為全部責(zé)任’原則，無論各行為人的故意內(nèi)容是否相同，只要他們之間具有共同故意實施犯罪行為的意思聯(lián)絡(luò)，即都可以認(rèn)定存在共同犯罪關(guān)系，只是對各行為人仍應(yīng)根據(jù)其故意性質(zhì)分別定罪量刑而已”[2]周銘川：《論犯罪之間的界限——與張明楷教授商榷》，〔上海〕《交大法學(xué)》2013年第2期。。按照這個邏輯，即便認(rèn)為故意殺人罪與故意傷害罪、綁架罪與非法拘禁罪、搶劫罪與敲詐勒索罪的構(gòu)成要件之間是一種互斥關(guān)系，只要根據(jù)行為共同說，就不至于出現(xiàn)處罰漏洞。

然而，認(rèn)為“無論各行為人的故意內(nèi)容是否相同，只要他們之間具有共同故意實施犯罪行為的意思聯(lián)絡(luò)，即都可以認(rèn)定存在共同犯罪關(guān)系，只是對各行為人仍應(yīng)根據(jù)其故意性質(zhì)分別定罪量刑而已”，這恐怕是對行為共同說的誤解。所謂行為共同說，只是“在‘行為’方面，不要求共同實施特定的犯罪，只要行為具有共同性就可以成立共同犯罪”[3]張明楷：《刑法學(xué)》（上）（第五版），〔北京〕法律出版社2016年版，第393頁。。也就是說，即便是行為共同說，也要求存在“共同”的行為才能成立共同犯罪，若否認(rèn)故意殺人罪與故意傷害罪、綁架罪與非法拘禁罪、搶劫罪與敲詐勒索罪的構(gòu)成要件之間存在重合的部分，也就否認(rèn)了存在“共同”行為而成立共同犯罪的可能性。因此，行為共同說并非“互斥論”的救命稻草，它同樣克服不了“互斥論”在共犯過剩的情形會導(dǎo)致處罰漏洞的缺陷。

綜上，雖然“互斥論”的初衷良好，但不可避免地導(dǎo)致在認(rèn)識錯誤、事實不明、共犯過剩時，連輕罪的既遂都不能成立而形成明顯的處罰漏洞，而不能成立輕罪既遂的原因，竟然是因為行為人主觀上可能存在更重的責(zé)任，或者客觀上實施了更重的不法。

三、犯罪構(gòu)成要件之間的競合與重合

由于競合既包括法條競合，也包括想象競合，但想象競合的兩個法條或者罪名之間，構(gòu)成要件既可能存在重合的部分，如明知他人包中既有錢又有槍而盜竊的，通說認(rèn)為成立想象競合[1]參見王強(qiáng)：《法條競合特別關(guān)系及其處理》，〔北京〕《法學(xué)研究》2012年第1期；丁慧敏：《想象競合的功能及其存在根據(jù)》，〔重慶〕《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第3期。，而盜竊罪與盜竊槍支罪構(gòu)成要件之間就存在重合的部分；也可能不存在重合的部分，如故意盜竊心臟病人價值不菲的救心丸導(dǎo)致病人疾病發(fā)作死亡的，成立想象競合的盜竊罪與故意殺人罪的構(gòu)成要件之間就不存在重合的部分。因此，為了區(qū)分構(gòu)成要件之間存在重合部分的競合與構(gòu)成要件之間不存在重合部分的競合，筆者傾向于使用“重合”這一概念，來說明犯罪構(gòu)成要件之間通常不是互斥關(guān)系，而是重合（競合）關(guān)系。

我國刑法教科書通常將犯罪構(gòu)成要件之間的關(guān)系描述成對立排斥的關(guān)系。例如有教科書指出，拐賣婦女、兒童罪與拐騙兒童罪，“區(qū)別的關(guān)鍵在于：本罪是以出賣為目的，而拐騙兒童罪不以出賣為目的，一般是為了供自己或他人收養(yǎng)、奴役”[2]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第七版），北京大學(xué)出版社、〔北京〕高等教育出版社2016年版，第473頁。；“構(gòu)成本罪（指收買被拐賣的婦女、兒童罪——引者注）不能出于出賣的目的，否則構(gòu)成拐賣婦女、兒童罪而非本罪”[3]陳興良主編：《刑法學(xué)》（第三版），〔上?！硰?fù)旦大學(xué)出版社2016年版，第240頁。。上述解讀導(dǎo)致拐賣婦女、兒童罪，收買被拐賣的婦女、兒童罪，拐騙兒童罪三罪構(gòu)成要件之間形成對立、排斥關(guān)系?？墒?，一旦行為人非法控制了他人兒童，而又難以查清行為人主觀上是否具有出賣目的時，可能因無法證明行為人具有“出賣的目的”而不能認(rèn)定為拐賣兒童罪，也因無法證明行為人“不以出賣為目的”而不能認(rèn)定為收買被拐賣的兒童罪和拐騙兒童罪，結(jié)果導(dǎo)致定罪困難。而導(dǎo)致定罪困難的原因竟然是，行為人可能具有出賣目的這一更重的責(zé)任或者可能實施拐賣兒童這一更重的不法?！八?，沒有必要強(qiáng)調(diào)行為人‘不以出賣為目的’；只需說明，如果具有出賣目的的，便成立拐賣婦女、兒童罪”[4]張明楷：《犯罪之間的界限與競合》，〔北京〕《中國法學(xué)》2008年第4期。。具體而言，只要行為人非法控制了別人的小孩，倘若能證明是買來的，則不管能否證明行為人是否具有進(jìn)一步出賣的目的，均可認(rèn)定成立收買被拐賣的兒童罪；如果既不能證明兒童是買來的，也不能證明行為人具有出賣的目的，則只能認(rèn)定為拐騙兒童罪（該罪相當(dāng)于針對兒童的人口犯罪的兜底性犯罪）。

又如，刑法通說教科書中有關(guān)貪污罪與挪用公款罪之間關(guān)系的解讀是，貪污罪與挪用公款罪之間的區(qū)別之一在于“挪用公款是暫時挪用，用后歸還，貪污罪則是永久非法占有公共財物，兩者在主觀目的上也是不同的”[5]劉憲權(quán)主編：《刑法學(xué)》（下）（第四版），上海人民出版社2016年版，第820頁。。這其實也是一種“互斥論”立場。問題是，當(dāng)出現(xiàn)難以查明行為人的主觀目的時，就可能因無法證明行為人具有永久性非法占有公共財物的目的而不能定貪污罪，也因無法證明行為人具有歸還的意圖而不能定挪用公款罪，而輕罪不能成立的原因，竟然是行為人主觀上可能出于實施重罪的意圖。此外，倘若認(rèn)為構(gòu)成要件是互斥關(guān)系，則在事實上沒有歸還時，不僅必須查明行為人是主觀上不想還，還是客觀上不能還，無疑為行為人避重就輕留下了空間。而且，事實上沒有歸還而嚴(yán)重妨礙了公款的使用的，倘若僅作為“挪用”公款罪處理，也顯然不利于保護(hù)法益。因此筆者認(rèn)為，貪污罪與挪用公款罪構(gòu)成要件之間存在重合的部分，凡是符合貪污罪構(gòu)成要件的，必然符合挪用公款罪的構(gòu)成要件；兩罪的區(qū)別不在于是打算用后歸還，還是打算永久性地非法占為己有，而應(yīng)根據(jù)行為對公款利用可能性的妨礙程度、公款數(shù)額的大小、挪用公款時間的長短、對公款風(fēng)險性的程度、行為人財力的大小等因素進(jìn)行綜合衡量；對于長期挪用未還的，不管是主觀上不想還，還是客觀上不能還，均因為嚴(yán)重妨礙了公款的使用，而應(yīng)認(rèn)定為貪污罪[1]參見陳洪兵：《貪污賄賂瀆職罪解釋論與判例研究》，〔北京〕中國政法大學(xué)出版社2015年版，第182-183頁。。

綜上，我國傳統(tǒng)觀點(diǎn)為了區(qū)分此罪與彼罪的界限，自覺不自覺地將犯罪構(gòu)成要件之間的關(guān)系理解成對立、排斥關(guān)系而形成處罰漏洞。正確的理解是，犯罪構(gòu)成要件之間，更多地存在重合的部分，這樣有助于克服在認(rèn)識錯誤、事實不明、共犯過剩時出現(xiàn)處罰漏洞。

四、犯罪構(gòu)成要件要素之間的包容性評價

我國司法解釋通常對具體犯罪制定了嚴(yán)格的入罪及法定刑升格的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，如果不僅認(rèn)為犯罪構(gòu)成要件之間存在對立、排斥關(guān)系，而且認(rèn)為構(gòu)成要件要素之間也是一種涇渭分明的排斥關(guān)系，則很多情況下會形成處罰漏洞，或?qū)е虏划?dāng)?shù)奶幚斫Y(jié)果。事實上，犯罪構(gòu)成要件之間更多的不是互斥而是重合關(guān)系，而且構(gòu)成要件要素之間也普遍存在包容關(guān)系。例如，可以將偽造評價為變造，強(qiáng)奸評價為猥褻，故意評價為過失，盜伐林木評價為濫伐林木，死亡結(jié)果評價為重傷或者輕傷，重傷評價為輕傷，將故意泄露秘密評價為過失泄露秘密，將絕密評價為機(jī)密、秘密，將機(jī)密評價為秘密，將一級文物評價為二級、三級文物，二級文物評價為三級文物，濫用職權(quán)所造成的損失評價為玩忽職守所造成的損失，增值稅專用發(fā)票評價為增值稅專用發(fā)票以外可以用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票、普通發(fā)票，抵稅發(fā)票評價為普通發(fā)票，等等。下面舉例說明：

例如，根據(jù)刑法規(guī)定，發(fā)票可以分為增值稅專用發(fā)票、增值稅專用發(fā)票以外可以用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票（簡稱“抵稅發(fā)票”）以及二者之外的其他發(fā)票（簡稱“普通發(fā)票”）。司法解釋根據(jù)發(fā)票種類的不同規(guī)定了不同的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)。如果堅持認(rèn)為三種發(fā)票之間不能進(jìn)行包容性評價，則可能形成明顯的處罰漏洞。例如，相關(guān)司法解釋規(guī)定，非法出售增值稅專用發(fā)票、抵稅發(fā)票、普通發(fā)票的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)分別為25份、50份、100份[2]參見2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》。。假定甲出售了10份增值稅專用發(fā)票和40份抵稅發(fā)票，乙出售了10份增值稅專用發(fā)票、30份抵稅發(fā)票以及60份普通發(fā)票。如果認(rèn)為發(fā)票之間不能進(jìn)行包容性評價，則甲乙均未達(dá)到立案追訴標(biāo)準(zhǔn)。不立案的結(jié)果顯然不合理，因為甲事實上比單純出售50份抵稅發(fā)票危害性更大，乙也比單純出售100份普通發(fā)票危害性更大，不能立案或者定罪的理由居然是因為行為人實施了更重的不法。因此，應(yīng)當(dāng)將增值稅專用發(fā)票評價為抵稅發(fā)票，將增值稅專用發(fā)票和抵稅發(fā)票評價為普通發(fā)票。這樣便可以在規(guī)范性意義上認(rèn)定甲非法出售抵稅發(fā)票50份、乙非法出售普通發(fā)票100份，而分別以非法出售用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪，非法出售發(fā)票罪進(jìn)行立案追訴。

又如，如果認(rèn)為濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪構(gòu)成要件之間系對立、排斥關(guān)系，同樣可能形成處罰漏洞。例如相關(guān)司法解釋規(guī)定，濫用職權(quán)或者玩忽職守造成的經(jīng)濟(jì)損失達(dá)到了30萬元以上的，才予以立案[3]參見2012年12月7日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第一條。。假定張三一次濫用職權(quán)的行為造成了20萬元的經(jīng)濟(jì)損失，還有一次玩忽職守的行為造成了10萬元的經(jīng)濟(jì)損失。倘若認(rèn)為濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪的構(gòu)成要件之間屬于對立、排斥關(guān)系，則濫用職權(quán)的行為不能評價為玩忽職守的行為，結(jié)果只能宣告張三的行為無罪。然而，倘若張三的兩次行為均為玩忽職守，則無疑達(dá)到了定罪標(biāo)準(zhǔn)。前者無罪的理由，居然是因為行為人實施了不法或者責(zé)任更重的行為，這顯然不合理。因此，只有認(rèn)為濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪構(gòu)成要件之間存在包容關(guān)系，進(jìn)而將濫用職權(quán)行為評價為玩忽職守行為，規(guī)范性地評價甲兩次“玩忽職守”行為造成經(jīng)濟(jì)損失30萬元，而以玩忽職守罪予以立案。

再如，倘若認(rèn)為盜伐林木罪與濫伐林木罪構(gòu)成要件之間也是互斥關(guān)系，則也會形成處罰漏洞。例如，相關(guān)司法解釋規(guī)定，盜伐林木2至5立方米以上，或者濫伐林木10至20立方米以上的，應(yīng)予立案追訴。假定甲盜伐林木1立方米，另外濫伐林木9立方米。如果認(rèn)為盜伐林木與濫伐林木之間是對立排斥關(guān)系，則只能宣告無罪，但如果甲兩次均為濫伐林木則無疑構(gòu)成犯罪，而前者無罪的理由，居然是因為甲實施了更重的不法行為。無罪的結(jié)果顯然不合理。因此，只有認(rèn)為盜伐林木罪與濫伐林木罪構(gòu)成要件之間不是對立、排斥關(guān)系，而是競合、包容關(guān)系，則完全可以將盜伐林木1立方米的事實評價為濫伐林木1立方米，這樣濫伐林木的數(shù)量累計達(dá)到10立方米，而能以濫伐林木罪進(jìn)行立案。

綜上，只有認(rèn)為犯罪構(gòu)成要件以及構(gòu)成要件要素之間更多的不是對立、排斥關(guān)系，而是一種競合（重合）的關(guān)系，才可以避免不應(yīng)有的處罰漏洞。

五、 總 結(jié)

“互斥論”主張，犯罪構(gòu)成要件之間呈現(xiàn)一種對立排斥關(guān)系，罪名之間具有明確的區(qū)別或者界限。我國刑法理論通說沒有明確主張“互斥論”，但從教科書不厭其煩地討論罪名之間的所謂區(qū)別或者界限來看，實際上持一種互斥論立場?！盎コ庹摗钡睦硐牒茇S滿，但現(xiàn)實卻很骨感?！盎コ庹摗敝员粐庵髁饔^點(diǎn)所拋棄，就是因為“互斥論”在出現(xiàn)認(rèn)識錯誤、事實不明以及共犯過剩時會導(dǎo)致明顯的處罰漏洞，而得不到處罰的原因，居然是行為人主觀上有更重的責(zé)任或者客觀上實施了更重的不法。我們不應(yīng)堅持“互斥論”，而應(yīng)認(rèn)為犯罪構(gòu)成要件之間普遍不是對立、排斥關(guān)系，而是一種競合或者重合的關(guān)系，構(gòu)成要件要素之間也普遍是一種包容關(guān)系。

雖然從構(gòu)成要件看，殺人與傷害、綁架與非法拘禁、強(qiáng)奸與強(qiáng)制猥褻之間具有一定的區(qū)別，但從規(guī)范性意義說，殺人行為可以評價為傷害行為、綁架行為可以評價為非法拘禁行為、強(qiáng)奸行為可以評價為強(qiáng)制猥褻行為。雖然可以認(rèn)為搶劫與盜竊、搶奪之間存在區(qū)別，但在規(guī)范性意義上看，搶劫并不缺少盜竊、搶奪構(gòu)成要件，即搶劫行為完全可以評價為盜竊、搶奪行為。此外，雖然人們普遍認(rèn)為盜竊罪與故意毀壞財物罪、盜竊罪與侵占罪、盜竊罪與詐騙罪之間是對立排斥關(guān)系，但為了避免在認(rèn)識錯誤、事實不明以及共犯過剩時出現(xiàn)處罰漏洞，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為在規(guī)范性意義上，故意毀壞財物罪是整個財產(chǎn)犯罪的兜底性犯罪，侵占罪是整個取得罪的兜底性犯罪，而盜竊罪是整個奪取罪的兜底性犯罪。因此，教唆他人毀壞財物，而實際上竊為己有的，成立故意毀壞財物罪的教唆犯；教唆他人盜竊，實際實施詐騙的，成立盜竊罪的教唆犯。