劉 蕊

(湖南工商大學(xué) 湖南 長沙 410205)

一、非法買賣外匯行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪的相關(guān)法律法規(guī)

根據(jù)罪刑法定原則，要探討非法買賣外匯行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，就要從相關(guān)法律條文出發(fā)，分析非法買賣外匯行為的入罪標準。因此，首先要對相關(guān)法律條文進行梳理。

(1)國務(wù)院首先頒布的一個單行刑法，即1996年《中華人民共和國外匯管理條例》(以下簡稱《條例》)，其中第四十五條規(guī)定：“私自買賣外匯、變相買賣外匯或者倒買倒賣外匯的，由外匯管理機關(guān)給予警告，強制收兌，沒收違法所得，并處違法外匯金額30%以上3倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！备鶕?jù)這一條文可以看出：第一，《條例》規(guī)定構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。雖然進行了規(guī)制，但是比較籠統(tǒng)，構(gòu)成犯罪的標準并沒有明確，在司法實踐中不好操作。第二，《條例》中的三種買賣方式分類標準不甚明確。如果以是否具有營利目的進行區(qū)分，顯然，倒買倒賣行為是以營利為目的的，但是變相買賣和私自買賣很難確定是否以營利為目的。

(2)隨后，為了解決司法實踐中的難題，最高人民法院于1998年頒布《最高人民法院關(guān)于審理騙購?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。其第三條規(guī)定：“在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，擾亂金融市場秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五條第(三)項的規(guī)定定罪處罰：1、非法買賣外匯二十萬美元以上的；2、違法所得五萬元人民幣以上的?！蓖瑫r，在此基礎(chǔ)上第四條完善了公司、企業(yè)或者其他單位非法買賣外匯的相關(guān)規(guī)定，其數(shù)額在五百萬美元以上或者違法所得五十萬元人民幣以上的，按照刑法第二百二十五條第(三)項的規(guī)定定罪處罰。居間介紹騙購?fù)鈪R一百萬美元以上或者違法所得十萬元人民幣以上的，按照刑法第二百二十五條第(三)項的規(guī)定定罪處罰。”(《刑法》第二百二十五條為非法經(jīng)營罪)在入罪金額上有了一定的進步，但是對行為方式上仍然未做改變。

(3)隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展和國內(nèi)外經(jīng)濟形式的多變，地下錢莊涉及的非法買賣外匯犯罪活動日益猖獗，也是我國執(zhí)法部門重點打擊的對象。在此背景下2019.2.1施行的《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)對非法買賣外匯行為入罪非法經(jīng)營罪進行了更加細致的規(guī)定，特別是對之前界定比較模糊的“情節(jié)嚴重”以及“情節(jié)特別嚴重”都有了詳細的犯罪金額劃分。緊隨其后的是兩高于19年2月9日針對“非法買賣外匯認定標準實施”的聯(lián)合解釋，該解釋對非法買賣外匯行為的認定進行了詳細的闡述，主要涉及地下錢莊中比較常見的以境內(nèi)直接交易形式實施的倒買倒賣外匯行為和以境內(nèi)外“對敲”方式進行資金跨國兌付的變相買賣外匯行為。

根據(jù)以上法律法規(guī)可知：我國對于非法買賣外匯行為的刑法規(guī)制一開始比較籠統(tǒng)、模糊，但是隨著經(jīng)濟、社會和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，為了解決實踐中出現(xiàn)的各種犯罪情形，我國在這方面的相關(guān)規(guī)制也越來越完善，是我國政府應(yīng)對當前新形勢下非法買賣外匯行為的合理立法。

二、非法買賣外匯行為的行政法調(diào)整與刑法調(diào)整的銜接

《解釋》對《刑法》第二百二十五條第三款：“……，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的”進行了解釋，即：“違反國家規(guī)定，實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條第四項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。”結(jié)合《條例》(2008年修改)發(fā)現(xiàn)，行政法上的“非法買賣外匯”包括私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯或者非法介紹買賣外匯四種情形，而刑法上的“非法買賣外匯”是指實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為。那么，刑法上的“……等買賣行為”是否包括私自買賣外匯和非法介紹買賣外匯行為呢?

倒買倒賣的一般含義是指，低價買進高價賣出從中賺取差價，那么行為人倒買倒賣外匯是想從中賺取匯率差價，主觀上具有營利的目的。變相買賣外匯，是指在形式上放棄人民幣和外匯的直接交易，采取償還方式實現(xiàn)貨幣價值轉(zhuǎn)換的行為。比如典型的境外“對敲型”非法買賣外匯行為，導(dǎo)致巨額資本外流，不僅擾亂了金融管理秩序，而且侵犯了國家對外匯的管理權(quán)。顯然刑法上將“非法買賣行為”解釋為倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為是符合非法經(jīng)營罪在主觀上需要具備以營利為目的的構(gòu)成要件的，其中“等”字的含義是指非法買賣外匯的手段和程度與倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯行為相當。而行政法上私自買賣外匯和非法介紹買賣外匯的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪尚有辯空間，應(yīng)當結(jié)合手段、目的和情節(jié)等方面具體問題具體分析。

三、非法買賣外匯行為入罪非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成

(一)犯罪主體

對于犯罪主體，可以從兩個方面進行分析。一方面，確定非法經(jīng)營罪的犯罪主體。顯然，非法經(jīng)營罪的犯罪主體是經(jīng)營者，那經(jīng)營者是一般主體還是特殊主體呢?我國《刑法》并沒有對經(jīng)營者進行定義，而《反不正當競爭法》第二條明確：“本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和非法人組織?！狈欠ń?jīng)營罪屬于經(jīng)濟犯罪，對于其犯罪主體的確定，在《刑法》沒有規(guī)定的情況下應(yīng)當采用《反不正當競爭法》對經(jīng)營者的定義。另一方面，確定非法買賣外匯行為的主體。由上述《解釋一》可知，非法買賣外匯的可以是自然人也可以是單位，聯(lián)系《解釋一》第三、四條的規(guī)定，第四條第一款屬于單位犯罪的規(guī)定，第二款居間介紹人可以是單位也可以是自然人，第三條雖然沒有指明買賣主體是一般主體，但在現(xiàn)今的經(jīng)濟條件下，幾乎“無人不商”，從立法目的來看，將非法買賣外匯行為的主體解釋為一般主體更有利于打擊犯罪。因此，本罪的主體為一般主體。

(二)主觀方面

主觀方面屬于直接故意，且以營利為目的，即非法買賣外匯二十萬美元以上或者違法所得五萬元人民幣以上的都以非法經(jīng)營罪定罪處罰。從文義解釋的角度出發(fā)，前者即使沒有盈利只要非法買賣外匯金額在二十萬美元以上即可以非法經(jīng)營罪定罪處罰。可能存在不以營利為目的的犯罪主體，但是非法買賣行為既然要入罪非法經(jīng)營罪，則必須滿足其犯罪構(gòu)成要件，即主觀上以營利為目的是非法買賣外匯行為入罪非法經(jīng)營罪的必要非充分條件。盡管非法經(jīng)營罪屬于法定犯，但是經(jīng)常被稱為口袋罪，我國《刑法》第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪雖然沒有在條文中明確寫出以營利為目的，但是如同盜竊罪中行為人必須在主觀上以非法占有為目的一樣，以營利為目的是非法經(jīng)營罪的不成文構(gòu)成要件要素，雖然沒有在條文中列明，但是并不違反罪刑法定原則。

在司法實踐中，由于沒有統(tǒng)一非法買賣外匯行為入罪非法經(jīng)營罪的認定標準，造成了同案不同判的現(xiàn)象，比如黃某案和劉某案。這兩個比較有影響力的非法買賣外匯案件都是通過在境內(nèi)以人民幣結(jié)算、境外以港幣結(jié)算的方式歸還境外賭債的行為，法院最終將黃光裕以非法經(jīng)營罪定罪處罰而劉漢則被宣告為無罪。為什么相同的案情一個有罪一個無罪呢?其原因在于：黃光裕案沒有考慮被告人主觀上是否有營利的目的，只認定了被告人的行為屬于變相買賣外匯的行為，違反了國家的外匯管理制度、破壞了金融管理秩序且數(shù)額特別巨大，故以非法經(jīng)營罪定罪處罰。而劉漢案一審判決與黃光裕案相同，但是二審法院以劉漢主觀上無營利目的為由改判無罪。因此，在推行案例指導(dǎo)的法治國家統(tǒng)一入罪認定標準對保證司法公正十分重要。

(三)犯罪客體

在中國裁判文書網(wǎng)上，以“非法買賣外匯”為關(guān)鍵詞搜索，達到1272篇裁判文書，其中從18年1月至20年8月達到了695篇。單從案件數(shù)量來看，這兩年來非法買賣外匯的相關(guān)案件在不斷增加，事實上相關(guān)犯罪活動確實日益猖獗。查看案件內(nèi)容發(fā)現(xiàn)，涉案金額達到1.9億、2億、4億、12億不等，都遠遠超過《解釋》關(guān)于“情節(jié)特別嚴重”的規(guī)定金額，明顯給我國社會經(jīng)濟秩序帶來了重大危害。

事實上，非法經(jīng)營罪作為我國《刑法》分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”中的一個罪名，其犯罪客體為社會主義市場經(jīng)濟秩序，即當非法買賣外匯行為侵犯的法益為個人財產(chǎn)權(quán)或者不足以破壞市場經(jīng)濟秩序時，沒有必要使用刑法進行處罰。事實上，《刑法》分則第三章的罪名大多都有犯罪金額的規(guī)定，比如生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪，只有達到刑法規(guī)定的金額時才以相應(yīng)罪名定罪處罰。而各個罪名的犯罪金額各不相同，其背后的立法原理可能是立法者根據(jù)市場經(jīng)濟狀況和不同經(jīng)濟行為可能造成的損失所確定的數(shù)額，在此不能做再多闡述。再看相關(guān)規(guī)定，非法買賣外匯二十萬美元以上或者違法所得五萬元人民幣以上才達到非法經(jīng)營罪的入罪標準，沒有達到入罪標準則對其進行相應(yīng)的行政處罰，這也充分體現(xiàn)了刑法的謙抑性。

(四)客觀方面

非法經(jīng)營罪的客觀方面指從事經(jīng)營活動，非法買賣外匯需要客觀上進行了買賣交易，那么經(jīng)營行為與買賣行為的關(guān)系是什么?根據(jù)《反不正當競爭法》對經(jīng)營者的定義可以認為經(jīng)營行為的表現(xiàn)是“從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)”，經(jīng)營者以提供某種商品或服務(wù)為業(yè)并從中獲取報酬，具有長期營利的特點。而非法買賣外匯行為的客觀表現(xiàn)是指在我國法律規(guī)定的外匯交易場所以外買賣外匯，此處的“買賣”行為不僅指單純的出賣還包括為了賣而買，即倒買倒賣外匯行為。

只要非法買賣者具有營利的目的，不論其是否營利，也不論其方式如何變化，《中華人民共和國外匯管理條例》四十五條規(guī)定的：“非法實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為”，其本質(zhì)上都是為有需要的人提供服務(wù)，比如當下比較常見的“對敲型”非法買賣外匯行為?！皩η眯汀狈欠ㄙI賣外匯行為模式：購匯人A通過中間人B將人民幣直接匯入行為人C指定的銀行賬戶，同時C也通過B將外匯轉(zhuǎn)入A指定的外匯賬戶。整個交易過程買賣雙方既沒有直接接觸，也沒有賬戶資金往來，盡管利用網(wǎng)絡(luò)科技規(guī)避了傳統(tǒng)的交易行為模式，但是從立法原意出發(fā)，不論手段如何變化，本質(zhì)上都屬于非法買賣外匯行為。除此以外，變相買賣外匯行為還包括虛構(gòu)支付結(jié)算、公轉(zhuǎn)私套取現(xiàn)金、支票套現(xiàn)等。

四、結(jié)語

盡管相關(guān)解釋相繼出臺，法律規(guī)范也更加細化，對于非法買賣外匯行為的相關(guān)案件，很多司法工作人員在司法裁判活動中仍然存在忽略相關(guān)規(guī)范、不考慮主觀目的的情形，只要非法買賣外匯行為數(shù)額達到入罪標準，情節(jié)嚴重，就以非法經(jīng)營罪定罪處罰。因此，在關(guān)注相關(guān)法律法規(guī)和司法解釋的實務(wù)走向的同時，也要堅持統(tǒng)一判案標準維護司法公正。