姚志偉 ，沈 燚

（1．廣東財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州，510320；2．上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，上海，200433）

2018年8月27日，第十三屆全國人大常委會第五次會議通過了《中華人民共和國電子商務(wù)法》（以下簡稱《電子商務(wù)法》），這標(biāo)志著《電子商務(wù)法》長達(dá)近五年的立法歷程終于完成。[1]《電子商務(wù)法》的立法過程一直爭議不斷①主要的爭議點(diǎn)在《電子商務(wù)法》的立法定位、適用范圍、自然人作為電子商務(wù)經(jīng)營者的商事登記、電子商務(wù)經(jīng)營者的數(shù)據(jù)報送義務(wù)、電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的義務(wù)和責(zé)任等問題。參見張璁：《爭議話題，各方怎么說》，《人民日報》2017年1月18日第17版；薛軍：《電子商務(wù)立法中的幾個核心問題》，《上海法治報》2017年2月8日第B06版；張維：《專家熱議電商立法與行業(yè)公平競爭》，《法制日報》2018年7月21日第6版。，這也許是其經(jīng)過四審，而非如同通常立法一樣三審?fù)ㄟ^的原因所在。其中，《電子商務(wù)法》的適用范圍是一個爭議的焦點(diǎn)問題，也是立法的一個重要難點(diǎn)：其一，《電子商務(wù)法》第2條第3款限定了該法的適用范圍，特別規(guī)定金融類產(chǎn)品和服務(wù)、利用信息網(wǎng)絡(luò)提供新聞信息、音視頻節(jié)目、出版以及文化產(chǎn)品等內(nèi)容方面的服務(wù)，不適用本法。該條款主要考慮到這些領(lǐng)域有自身特殊性，是受高度管制地帶，不適宜在《電子商務(wù)法》中予以規(guī)范。[2]但也有觀點(diǎn)指出，這些領(lǐng)域雖然是受高度管制地帶，但其中存在大量電子商務(wù)交易，如果一概排除，對保障消費(fèi)者權(quán)益不利。[3]其二，在電子商務(wù)交易日趨便捷的情況下，大量的偶發(fā)性交易，例如，個人通過網(wǎng)絡(luò)處理二手閑置物品的交易是否應(yīng)納入《電子商務(wù)法》的適用范圍？基于此，本文擬對《電子商務(wù)法》的適用范圍進(jìn)行探討，以求教于方家。

一、金融類產(chǎn)品的交易不在《電子商務(wù)法》的管轄范圍之內(nèi)

《電子商務(wù)法》第2條第3款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)對銷售商品或者提供服務(wù)有規(guī)定的，適用其規(guī)定。金融類產(chǎn)品和服務(wù)，利用信息網(wǎng)絡(luò)提供新聞信息、音視頻節(jié)目、出版以及文化產(chǎn)品等內(nèi)容方面的服務(wù)，不適用本法?！?相比于一般產(chǎn)品和服務(wù)，金融類產(chǎn)品和服務(wù)具有信息性、專業(yè)性、復(fù)雜性、高風(fēng)險性等多種性質(zhì)。[4]首先，金融類產(chǎn)品和服務(wù)具有信息性。相比于一般產(chǎn)品和服務(wù)，金融類產(chǎn)品和服務(wù)不具有物理化特征，其通常借助法律與合同文本的形式予以實(shí)現(xiàn)。其次，金融類產(chǎn)品具有專業(yè)性。相比于一般產(chǎn)品和服務(wù)，金融類產(chǎn)品和服務(wù)的內(nèi)容包含大量的數(shù)據(jù)和模型分析，購買者為購買相應(yīng)的產(chǎn)品和服務(wù)，通常需要掌握一定的經(jīng)濟(jì)學(xué)知識。再次，金融類產(chǎn)品和服務(wù)具有復(fù)雜性。相比于一般產(chǎn)品和服務(wù)，金融類產(chǎn)品和服務(wù)的制造與加工工序依賴于人類的主觀性，這也是由金融產(chǎn)品的虛擬化所決定的，故金融類產(chǎn)品和服務(wù)可以在除法律禁止范圍內(nèi)隨意生產(chǎn)，容易產(chǎn)生多元化的結(jié)合物，如金融衍生產(chǎn)品。最后，金融類產(chǎn)品和服務(wù)具有風(fēng)險性。相比于一般產(chǎn)品和服務(wù)，金融類產(chǎn)品和服務(wù)的交易過程關(guān)系著整個金融市場的安全，而金融類產(chǎn)品和服務(wù)的復(fù)雜性與信息性又決定了金融市場交易的大量不確定性，使其容易導(dǎo)致大規(guī)模的系統(tǒng)性危機(jī)。

因此，基于金融類產(chǎn)品和服務(wù)所具有的特殊特征，金融類產(chǎn)品和服務(wù)由金融部門法進(jìn)行調(diào)整更為合理。實(shí)際上，我國對于互聯(lián)網(wǎng)金融類產(chǎn)品和服務(wù)的法律法規(guī)早在《電子商務(wù)法》出臺前就已經(jīng)發(fā)布。2015年，中國人民銀行等10個部門機(jī)構(gòu)出臺了《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》，對互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品和服務(wù)的監(jiān)管進(jìn)行了職責(zé)分工。[5]其中，中國人民銀行負(fù)責(zé)互聯(lián)網(wǎng)支付業(yè)務(wù)，銀監(jiān)會負(fù)責(zé)網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)，證監(jiān)會負(fù)責(zé)股權(quán)眾籌與基金銷售業(yè)務(wù)，保監(jiān)會與銀監(jiān)會分別負(fù)責(zé)互聯(lián)網(wǎng)保險與互聯(lián)網(wǎng)金融消費(fèi)業(yè)務(wù)等。②目前，銀監(jiān)會和保監(jiān)會在機(jī)構(gòu)改革后進(jìn)行了合并，所以互聯(lián)網(wǎng)保險和金融消費(fèi)業(yè)務(wù)由合并部門負(fù)責(zé)。不過，對于電子支付業(yè)務(wù)，由于其關(guān)系到整個電子商務(wù)市場能否運(yùn)行的基礎(chǔ)與安全，所以《電子商務(wù)法》將電子支付關(guān)系納入到適用范圍之內(nèi)。③參見《電子商務(wù)法》第53-57條。實(shí)際上，這與《電子商務(wù)法》將金融類產(chǎn)品和服務(wù)排除在范圍之外的規(guī)定并不沖突。從立法理由出發(fā)，排除金融類產(chǎn)品和服務(wù)主要是考慮到金融類產(chǎn)品與服務(wù)本身具有的特殊屬性，同時，為了確保監(jiān)管的專業(yè)化和分工化，才不納入適用范圍以內(nèi)。而《電子商務(wù)法》將電子支付納入是因?yàn)殡娮又Ц妒请娮由虅?wù)交易的一個核心環(huán)節(jié)，如果不納入《電子商務(wù)法》適用范圍，恐影響《電子商務(wù)法》的完整性。需要說明的是，《電子商務(wù)法》沒有將所有的電子支付都涵蓋進(jìn)來，其所調(diào)整的僅是電子商務(wù)領(lǐng)域的電子支付關(guān)系。[6]28-29

二、利用信息網(wǎng)絡(luò)提供新聞信息等內(nèi)容方面服務(wù)的交易受《電子商務(wù)法》的調(diào)整

（一）內(nèi)容服務(wù)的監(jiān)管和交易適用法律的不同

利用信息網(wǎng)絡(luò)提供新聞信息、音視頻節(jié)目、出版及文化產(chǎn)品等內(nèi)容方面的服務(wù)（以下簡稱為“內(nèi)容服務(wù)”）具有信息性與專業(yè)性的特點(diǎn)，但與金融類產(chǎn)品和服務(wù)不同，其不具有較高的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險性。利用信息網(wǎng)絡(luò)提供新聞信息、音視頻節(jié)目、出版及文化產(chǎn)品等內(nèi)容方面的服務(wù)涉及文化市場的公序安全，這使得上述領(lǐng)域受到強(qiáng)監(jiān)管。我國對于互聯(lián)網(wǎng)新聞信息、音視頻節(jié)目以及互聯(lián)網(wǎng)出版與互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)品等內(nèi)容的監(jiān)管業(yè)已形成了基本成熟的制度框架。[6]27-28例如，互聯(lián)網(wǎng)新聞信息方面有《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理規(guī)定》，互聯(lián)網(wǎng)音視頻節(jié)目有《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》，互聯(lián)網(wǎng)出版有《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定》，互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)品有《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》等。從這些年的互聯(lián)網(wǎng)信息傳播監(jiān)管實(shí)踐來看，我國對于此類問題業(yè)已形成了一定的監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)。所以，考慮到監(jiān)管的效率與法律之間的協(xié)調(diào)一致，《電子商務(wù)法》并不涉及到上述內(nèi)容服務(wù)的監(jiān)管。

但與監(jiān)管不一樣，對于交易標(biāo)的為在線傳輸?shù)木W(wǎng)絡(luò)音視頻節(jié)目、網(wǎng)絡(luò)出版物、網(wǎng)絡(luò)文化產(chǎn)品、網(wǎng)絡(luò)新聞信息等內(nèi)容服務(wù)的交易，則適用《電子商務(wù)法》。[6]28在這樣的安排之下，交易本身適用《電子商務(wù)法》與內(nèi)容本身的文化監(jiān)管之間并不矛盾。以網(wǎng)絡(luò)出版物為例，內(nèi)容監(jiān)管強(qiáng)調(diào)的是網(wǎng)絡(luò)出版物的內(nèi)容合法，不得違反《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。例如，根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定》第24條，網(wǎng)絡(luò)出版物不得含有以下內(nèi)容：“（一）反對憲法確定的基本原則的；（二）危害國家統(tǒng)一、主權(quán)和領(lǐng)土完整的；（三）泄露國家秘密、危害國家安全或者損害國家榮譽(yù)和利益的；（四）煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團(tuán)結(jié)，或者侵害民族風(fēng)俗、習(xí)慣的；（五）宣揚(yáng)邪教、迷信的；（六）散布謠言，擾亂社會秩序，破壞社會穩(wěn)定的；（七）宣揚(yáng)淫穢、色情、賭博、暴力或者教唆犯罪的；（八）侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權(quán)益的；（九）危害社會公德或者民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)的；（十）有法律、行政法規(guī)和國家規(guī)定禁止的其他內(nèi)容的?！倍灰妆旧磉m用《電子商務(wù)法》，則旨在調(diào)整雙方締結(jié)交易合同過程所形成的法律關(guān)系，二者之間并不矛盾。

（二）內(nèi)容服務(wù)交易主要涉及到《電子商務(wù)法》第三章的規(guī)定

按照《電子商務(wù)法》權(quán)威釋義的觀點(diǎn)，內(nèi)容方面服務(wù)交易在《電子商務(wù)法》管轄范圍內(nèi)，指的是其合同成立、履行等交易行為適用《電子商務(wù)法》的相關(guān)規(guī)定[6]28，即主要涉及《電子商務(wù)法》第三章的“電子商務(wù)合同訂立與履行”，包括合同法律適用、自動信息系統(tǒng)的法律效力與行為能力推定、合同成立、合同訂立規(guī)范、標(biāo)的交易時間與方式及支付的問題。內(nèi)容方面的交易在上述問題上應(yīng)適用《電子商務(wù)法》。例如，按照《電子商務(wù)法》第49條④《電子商務(wù)法》第49條規(guī)定：“電子商務(wù)經(jīng)營者發(fā)布的商品或者服務(wù)信息符合要約條件的，用戶選擇該商品或者服務(wù)并提交訂單成功，合同成立。當(dāng)事人另有約定的，從其約定。電子商務(wù)經(jīng)營者不得以格式條款等方式約定消費(fèi)者支付價款后合同不成立；格式條款等含有該內(nèi)容的，其內(nèi)容無效?！保峁╇娮訒?wù)的經(jīng)營者通過格式條款的方式約定消費(fèi)者支付價款后合同不成立的，該約定無效。至于《電子商務(wù)法》的其他部分，一般情況下并不能直接適用于內(nèi)容方面的服務(wù)。例如，《電子商務(wù)法》第10條規(guī)定了電子商務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)辦理市場主體登記⑤《電子商務(wù)法》第10條規(guī)定：“電子商務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)依法辦理市場主體登記。但是，個人銷售自產(chǎn)農(nóng)副產(chǎn)品、家庭手工業(yè)產(chǎn)品，個人利用自己的技能從事依法無須取得許可的便民勞務(wù)活動和零星小額交易活動，以及依照法律、行政法規(guī)不需要進(jìn)行登記的除外。”，那么，在一些知識付費(fèi)平臺提供付費(fèi)服務(wù)的經(jīng)營者，是否需要辦理市場主體登記呢？筆者認(rèn)為是不需要的，因?yàn)楝F(xiàn)有的身份登記制度已經(jīng)足以進(jìn)行規(guī)制。類比線下的場景，也并不要求培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的教師去辦理市場主體登記。

（三）《電子商務(wù)法》規(guī)制的內(nèi)容服務(wù)交易主要指收費(fèi)服務(wù)交易

對于內(nèi)容交易受《電子商務(wù)法》規(guī)制，還有個重要問題需要探討，即如何定義“交易”。這里的“交易”是僅指收費(fèi)的服務(wù)交易，還是也包括免費(fèi)的服務(wù)交易？即能否把用戶免費(fèi)享受信息、音視頻節(jié)目、出版及文化產(chǎn)品等服務(wù)也視之為《電子商務(wù)法》意義上的“交易”，從而納入《電子商務(wù)法》的適用范圍。筆者認(rèn)為，《電子商務(wù)法》納入的內(nèi)容服務(wù)交易通常情況下僅指收費(fèi)的交易，而不包括免費(fèi)的交易。原因如下：

其一，如果不將內(nèi)容服務(wù)的交易限定為收費(fèi)交易，則必然導(dǎo)致《電子商務(wù)法》的適用范圍出現(xiàn)不適度的擴(kuò)張，管轄領(lǐng)域過大。以新聞信息的服務(wù)為例，現(xiàn)在絕大部分的新聞信息是以免費(fèi)的方式提供給用戶的，如果把這種免費(fèi)服務(wù)也視為《電子商務(wù)法》意義上的“交易”，則《電子商務(wù)法》會把幾乎所有的新聞信息服務(wù)都納入適用范圍。同理，短視頻、網(wǎng)絡(luò)直播、網(wǎng)絡(luò)游戲等服務(wù)也會全部被涵蓋進(jìn)來。同時，如果對“出版及文化產(chǎn)品等內(nèi)容方面的服務(wù)”中的“等”字作較為寬松的解釋，則有更多的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容方面的服務(wù)會被涵蓋進(jìn)來，這無疑使得《電子商務(wù)法》成為調(diào)整網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)方面的基本法律，從而《電子商務(wù)法》將調(diào)整海量的免費(fèi)服務(wù)交易。如果考慮收費(fèi)交易和免費(fèi)交易的頻次差別，《電子商務(wù)法》將成為一部主要調(diào)整免費(fèi)服務(wù)的法律，這當(dāng)然會與《電子商務(wù)法》主要調(diào)整收費(fèi)交易的意圖相悖。⑥《電子商務(wù)法》對電子支付的專門規(guī)定（第53至57條）、發(fā)票的規(guī)定（第14條）、對支付價款與合同成立時間的規(guī)定（第49條）基本可以說明《電子商務(wù)法》是以調(diào)整收費(fèi)交易為主的。正是從這個意義上來看，調(diào)整免費(fèi)的內(nèi)容服務(wù)，將使得《電子商務(wù)法》的管轄范圍過大。

其二，免費(fèi)的內(nèi)容服務(wù)并沒有納入《電子商務(wù)法》調(diào)整的必要性，其他法律已經(jīng)足以調(diào)整。正如上文所言，《電子商務(wù)法》對于內(nèi)容服務(wù)交易的調(diào)整，主要是限于電子商務(wù)合同的訂立和履行。對于免費(fèi)的內(nèi)容服務(wù)而言，《電子商務(wù)法》第三章中尤為核心的電子支付（第53至57條）、支付價款與合同成立時間的關(guān)系（第49條）、合同訂立規(guī)范（第50條）⑦《電子商務(wù)法》第50條規(guī)定：“電子商務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)清晰、全面、明確地告知用戶訂立合同的步驟、注意事項(xiàng)、下載方法等事項(xiàng)，并保證用戶能夠便利、完整地閱覽和下載。電子商務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)保證用戶在提交訂單前可以更正輸入錯誤?！泵赓M(fèi)的內(nèi)容服務(wù)和收費(fèi)交易一個重要區(qū)別在于，免費(fèi)內(nèi)容服務(wù)通常沒有就某個單次的服務(wù)有一個提交訂單、簽訂合同的過程，例如，利用音樂服務(wù)的移動應(yīng)用聽一首歌并不會簽訂一個單獨(dú)的合同。而收費(fèi)交易，因?yàn)樾枰Ц?，通常每個交易都有一個提交訂單、簽訂合同的過程。因此，《電子商務(wù)法》第50條所規(guī)定的電子商務(wù)經(jīng)營者對于交易步驟等的說明，以及訂單錯誤的更正，對于免費(fèi)內(nèi)容服務(wù)而言，基本沒有意義。、合同標(biāo)的交付時間與方式（第51條）⑧《電子商務(wù)法》第51條規(guī)定：“合同標(biāo)的為交付商品并采用快遞物流方式交付的，收貨人簽收時間為交付時間。合同標(biāo)的為提供服務(wù)的，生成的電子憑證或者實(shí)物憑證中載明的時間為交付時間；前述憑證沒有載明時間或者載明時間與實(shí)際提供服務(wù)時間不一致的，實(shí)際提供服務(wù)的時間為交付時間。合同標(biāo)的為采用在線傳輸方式交付的，合同標(biāo)的進(jìn)入對方當(dāng)事人指定的特定系統(tǒng)并且能夠檢索識別的時間為交付時間。合同當(dāng)事人對交付方式、交付時間另有約定的，從其約定?！币环矫妫赓M(fèi)的內(nèi)容服務(wù)在產(chǎn)品設(shè)計上追求簡潔，以滿足用戶快速瀏覽的需要，不存在生成電子憑證與實(shí)物憑證的過程；另一方面，免費(fèi)的內(nèi)容服務(wù)也極少出現(xiàn)進(jìn)入特定系統(tǒng)的過程。以微博為例，用戶瀏覽他人發(fā)文的過程是在微博平臺上進(jìn)行的，不存在進(jìn)入特定系統(tǒng)的情況。唯有在收費(fèi)的內(nèi)容服務(wù)情形下，如亞馬遜網(wǎng)站下載電子書時，才會出現(xiàn)進(jìn)入《電子商務(wù)法》第51條的情況。需要指出的是，在有收費(fèi)內(nèi)容服務(wù)情形下，用戶也可無需進(jìn)入特定的系統(tǒng)，即可接受相關(guān)的服務(wù)，如一些知識付費(fèi)網(wǎng)站，用戶付款后仍然是在網(wǎng)站上瀏覽相關(guān)的內(nèi)容。沒有意義。剩下的僅有合同的法律適用（第47條）、自動信息系統(tǒng)的法律效力與行為能力推定（第48條）。第47條是一般性規(guī)范，說明電子商務(wù)合同的訂立和履行可以適用民法總則、合同法、電子簽名法等法律的規(guī)定，這條同樣對免費(fèi)內(nèi)容服務(wù)沒有特別意義。即使沒有該條，免費(fèi)內(nèi)容服務(wù)的合同也是可以適用這些法律規(guī)定的。當(dāng)然，第48條規(guī)定的自動信息系統(tǒng)的法律效力與行為能力推定，除《電子商務(wù)法》外，其他法律還沒有明確規(guī)定。這對于免費(fèi)內(nèi)容服務(wù)交易可能具有一定意義。但是，不能因?yàn)橐粋€條款對免費(fèi)內(nèi)容服務(wù)交易有意義就將其納入《電子商務(wù)法》的適用范圍之內(nèi)。

當(dāng)然，這里的免費(fèi)內(nèi)容服務(wù)交易是基于一般情況下而言，即服務(wù)本身的常態(tài)就是免費(fèi)的。如果該服務(wù)的常態(tài)是收費(fèi)，因?yàn)榇黉N等原因，特定情況下或特定時間段內(nèi)免費(fèi)，就不屬于本文所討論的“免費(fèi)內(nèi)容服務(wù)交易”。

（四）司法實(shí)踐中已有內(nèi)容服務(wù)交易適用《電子商務(wù)法》的案例

自《電子商務(wù)法》實(shí)施以來，內(nèi)容服務(wù)交易適用《電子商務(wù)法》的判例在司法實(shí)踐中已有所體現(xiàn)。例如，在“賈寧寧與廣州交易貓信息技術(shù)有限公司網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛”一案中，法院認(rèn)定被告廣州交易貓信息技術(shù)有限公司在網(wǎng)絡(luò)交易場所發(fā)布手機(jī)網(wǎng)絡(luò)游戲商品信息，與原告賈寧寧之間成立網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同關(guān)系。該案法院明確援引了《電子商務(wù)法》進(jìn)行判決。⑨參見（2019）粵0192民初23044號民事判決書。又如，在“徐佳明與浙江星巢網(wǎng)絡(luò)科技有限公司網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛”一案中，法院認(rèn)為，原告徐佳明在被告浙江星巢網(wǎng)絡(luò)科技有限公司提供的網(wǎng)絡(luò)平臺上售賣游戲飾品⑩游戲飾品實(shí)質(zhì)上是用戶與游戲運(yùn)營商形成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)屬于內(nèi)容服務(wù)交易的形式之一。，雙方之間成立網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同關(guān)系，同樣認(rèn)可了雙方之間的法律關(guān)系適用《電子商務(wù)法》?參見（2019）浙0192民初1981號民事判決書。。

從以上兩個案例來看，法院適用《電子商務(wù)法》的對象主要指向收費(fèi)內(nèi)容服務(wù)交易。根據(jù)“賈寧寧與廣州交易貓信息技術(shù)有限公司網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛”的案件事實(shí)，被告廣州交易貓信息技術(shù)有限公司向原告收取了10元的服務(wù)費(fèi)。?參見（2019）粵0192民初23044號民事判決書。而根據(jù)“徐佳明與浙江星巢網(wǎng)絡(luò)科技有限公司網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛”的案件事實(shí)，被告浙江星巢網(wǎng)絡(luò)科技有限公司也向原告徐佳明收取了交易標(biāo)的2%的服務(wù)費(fèi)用，且上限不超過30元。?參見（2019）浙0192民初1981號民事判決書。

三、非經(jīng)營活動適用《電子商務(wù)法》的問題

《電子商務(wù)法》第2條第2款規(guī)定：“本法所稱電子商務(wù)，是指通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)銷售商品或者提供服務(wù)的經(jīng)營活動?！备鶕?jù)該款，《電子商務(wù)法》調(diào)整的應(yīng)是“經(jīng)營活動”，“非經(jīng)營活動”則排除在《電子商務(wù)法》適用范圍之外。需要指出的是，《電子商務(wù)法》并沒有對“經(jīng)營活動”與“非經(jīng)營活動”作出界定，但《電子商務(wù)法》有提到“非經(jīng)營用戶”，其第27條第2款規(guī)定：“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者為進(jìn)入平臺銷售商品或者提供服務(wù)的非經(jīng)營用戶提供服務(wù)，應(yīng)當(dāng)遵守本節(jié)有關(guān)規(guī)定?！卑凑蔗屃x的解釋，該款強(qiáng)調(diào)了電子商務(wù)平臺經(jīng)營者對非經(jīng)營性用戶的主體身份及相應(yīng)行為的合法性同樣需要監(jiān)管，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者同樣需要遵守《電子商務(wù)法》第二章第2節(jié)的相關(guān)規(guī)定。[6]97該款在強(qiáng)調(diào)電子商務(wù)平臺經(jīng)營者需要遵守相關(guān)規(guī)定時，似乎也暗示了“非經(jīng)營用戶”的行為不在《電子商務(wù)法》的適用范圍以內(nèi)。?否則沒必要強(qiáng)調(diào)電子商務(wù)平臺經(jīng)營者在此種情況下仍然需要遵守相關(guān)規(guī)定。因此，有必要對“非經(jīng)營活動”和“非經(jīng)營用戶”的范圍進(jìn)行研討，以厘清《電子商務(wù)法》的適用范圍。

（一）學(xué)理上關(guān)于經(jīng)營活動界定的三種觀點(diǎn)

經(jīng)營活動在我國學(xué)理研究中有多種表述，如經(jīng)營行為[7]、商事行為或營利行為[8]等。為了方便討論，以下將按照《電子商務(wù)法》的表述，將其統(tǒng)稱為經(jīng)營活動。

學(xué)理上，我國對于經(jīng)營活動的界定主要分為三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，界定經(jīng)營活動應(yīng)將經(jīng)營活動與經(jīng)營者進(jìn)行捆綁，將經(jīng)營者從事的行為認(rèn)定為經(jīng)營活動。在電子商務(wù)環(huán)境下，這種觀點(diǎn)認(rèn)為，必須已經(jīng)辦理市場主體登記，且具備經(jīng)營資質(zhì)的經(jīng)營者的行為才是經(jīng)營活動。?這種觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中出現(xiàn)，下文將結(jié)合案例，詳述此觀點(diǎn)，并予以反駁。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，界定經(jīng)營活動應(yīng)將營利性作為判斷經(jīng)營活動的唯一標(biāo)準(zhǔn)，主張只要符合以營利為目的，其從事的行為就是經(jīng)營活動。[9]第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，界定經(jīng)營活動，除了以營利目的為標(biāo)準(zhǔn)以外，還需要從其經(jīng)營活動的連續(xù)性與持續(xù)性進(jìn)行判斷，將持續(xù)以營利為目的的行為認(rèn)定為經(jīng)營活動。[10]

（二）不能把經(jīng)營者身份，特別是其經(jīng)營資質(zhì)與經(jīng)營活動完全綁定?此部分和第三部分“司法實(shí)踐對經(jīng)營活動的界定”的部分內(nèi)容，筆者曾發(fā)布于個人微信公眾號上。參見姚志偉、沈燚：《誤把假貨當(dāng)正品，閑置賣家要賠三？》，載于“《電子商務(wù)法》實(shí)務(wù)圈”微信公眾號，2020年4月15日。

目前來看，第一種觀點(diǎn)關(guān)于經(jīng)營活動的界定存在下述明顯的問題：

其一，按照第一種觀點(diǎn)的邏輯，認(rèn)定經(jīng)營活動的前提必須建立在經(jīng)營者的身份判定上。然而，在電子商務(wù)環(huán)境下，電子商務(wù)經(jīng)營者較傳統(tǒng)經(jīng)營者的準(zhǔn)入門檻較低。一方面，海量的用戶可以從事經(jīng)營活動，監(jiān)管部門無法對所有用戶的身份一一判定。如果經(jīng)營活動的界定必須依靠經(jīng)營者的判定，那么，勢必會使得大量的經(jīng)營活動被排除在監(jiān)管以外。?例如，以對微信上的經(jīng)營活動進(jìn)行監(jiān)管為例，監(jiān)管的前提是一一識別監(jiān)管活動的主體，并要求進(jìn)行登記，如此勢必導(dǎo)致監(jiān)管門檻過高。另一方面，同一個個體在互聯(lián)網(wǎng)上可能存在多個身份從事不同活動，以身份判斷行為性質(zhì)也不合理。用戶在互聯(lián)網(wǎng)平臺上既可能是社交活動的參與者，也可能是電子商務(wù)的經(jīng)營者，因此，不能一概認(rèn)為只要進(jìn)行過市場主體登記，其所從事的活動就一定是經(jīng)營活動。?例如，一個進(jìn)行了市場主體登記從事服裝銷售的電子商務(wù)經(jīng)營者，其把家里閑置的二手電視機(jī)通過社交平臺銷售，不能因?yàn)槠溥M(jìn)行了登記，就把銷售二手電視機(jī)的行為認(rèn)定為經(jīng)營活動。

其二，從邏輯上來說，銷售者或服務(wù)提供者是否具有經(jīng)營資質(zhì)，以及是否履行納稅義務(wù)，與經(jīng)營活動的界定沒有關(guān)系。在“王紹慈、楊雪網(wǎng)絡(luò)購物合同糾紛”一案中，被告曾提出，其在二手閑置交易平臺進(jìn)行交易時，未被要求提供市場主體經(jīng)營資質(zhì)，同時，也未被要求對其商品經(jīng)營收入納稅，因此，其行為可不被界定為經(jīng)營活動。?參見（2019）鄂08民終929號民事判決書。該案被告的邏輯在于，按照《電子商務(wù)法》，電子商務(wù)經(jīng)營者要履行市場主體登記的義務(wù)、取得行政許可的義務(wù)（如經(jīng)營活動需要行政許可）和依法納稅的義務(wù)，且應(yīng)公示其營業(yè)執(zhí)照信息以及與經(jīng)營許可的相關(guān)信息。但是，該案中被告在二手閑置交易平臺交易時，并未履行這些義務(wù)，也就證明了被告并非電子商務(wù)經(jīng)營者，其并非從事經(jīng)營活動。

需要指出的是，上述邏輯是錯誤的。誠然，經(jīng)營者具有進(jìn)行市場主體登記、納稅等相關(guān)義務(wù)，但是不能反過來說，沒有履行這些義務(wù)就不是經(jīng)營者。其一，這是邏輯錯誤，把充分條件替換為了必要條件，例如人能直立行走，但不能說不能直立行走的就不是人；其二，如果這個邏輯成立，那么，不履行義務(wù)就可以不被認(rèn)定為經(jīng)營者，進(jìn)而承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任減少，例如無需承擔(dān)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定的三倍賠償責(zé)任，豈不是在鼓勵不履行上述義務(wù)的行為？這顯然是荒謬的。正如荊門中院在判決中指出：“依據(jù)《電子商務(wù)法》第9條對經(jīng)營者的定義，實(shí)施通過電子商務(wù)平臺銷售商品或者提供服務(wù)的行為，即可被認(rèn)定為經(jīng)營者。是否辦理經(jīng)營資質(zhì)及是否納稅，并非認(rèn)定經(jīng)營者的標(biāo)準(zhǔn)?！?參見（2019）鄂08民終929號民事判決書。

綜上，以經(jīng)營者的身份特別是其經(jīng)營資質(zhì)來認(rèn)定經(jīng)營活動的理論存在明顯的問題。因此，在司法實(shí)踐與立法上，支持第二種和第三種觀點(diǎn)的聲音更為普遍。

（三）司法實(shí)踐對經(jīng)營活動的界定

從我國司法實(shí)踐來看，大部分法院采取了第三種觀點(diǎn)，即以營業(yè)性和持續(xù)性界定經(jīng)營活動。例如，在“王紹慈、楊雪網(wǎng)絡(luò)購物合同糾紛”一案中，湖北荊門中院在界定經(jīng)營活動的理由就包括兩個方面：其一，二手名牌包賣家符合營利性目的，其在二手交易中獲得了超額價值；其二，二手名牌賣家多次在二手買賣平臺上發(fā)布出售商品信息，具有持續(xù)性，符合經(jīng)營活動的特征。?參見（2019）鄂08民終929號民事判決書。因此，綜合以上因素，法院認(rèn)定二手名牌包賣家的行為成立經(jīng)營活動。又如，在“魏青、李杰買賣合同糾紛”一案中，深圳中院也間接地表明了界定經(jīng)營活動不得脫離持續(xù)性的認(rèn)定。在該案中，深圳中院判定原被告之間的行為不構(gòu)成經(jīng)營活動的理由在于，賣家在二手交易平臺上進(jìn)行的交易頻率較低，不具備持續(xù)性的特征。?參見（2018）粵03民終16694號民事判決書。因此，在不符合持續(xù)性標(biāo)準(zhǔn)的情況下，不得界定為經(jīng)營活動。

盡管持續(xù)性這一因素看似客觀，但在個案中也存在判定難點(diǎn)。如在二手交易買賣問題上，到底達(dá)到多少的量（發(fā)布或銷售），才可以被認(rèn)定為具有持續(xù)性，司法上并無定論。當(dāng)發(fā)布或銷售的量處于不高不低的中間狀態(tài)時，法院的判定尤為困難。為此，少數(shù)法院在無法衡量持續(xù)性但可以肯定營利性時，也會放棄持續(xù)性作為界定經(jīng)營活動的標(biāo)準(zhǔn)。例如，在“黃驄等訴浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司等買賣合同糾紛”一案中，被告主張其在747天內(nèi)在二手閑置交易平臺上賣出商品48件，實(shí)際成交量僅22件，強(qiáng)調(diào)其行為不具有持續(xù)性，不應(yīng)被視為經(jīng)營活動。而法院認(rèn)為，雖然被告銷售商品的行為不具有持續(xù)性，但原告提供的證據(jù)顯示，被告多次將所購于京東的手機(jī)作為商品發(fā)布，且商品售出價遠(yuǎn)高于其在京東的購入價，因而可以認(rèn)定被告具有營利性，成立經(jīng)營活動。?參見（2017）粵0604民初4849號民事判決書?？梢?，該案主要是以營利性來界定經(jīng)營活動，把營利性和持續(xù)性作為共同認(rèn)定的因素，在司法實(shí)踐中并非絕對。

在食品藥品領(lǐng)域，由于相關(guān)消費(fèi)直接關(guān)系到消費(fèi)者的生命健康，法院甚至?xí)I利性和持續(xù)性的認(rèn)定因素都拋棄，將偶發(fā)性的、非營利為目的處理個人二手閑置食品或藥品的行為認(rèn)定為經(jīng)營活動，將銷售者認(rèn)定為經(jīng)營者，直接適用食品安全法。例如，在“許鵬飛與韋玉潔買賣合同糾紛”一案中，被告辯稱其只是在閑魚平臺上出賣購買的多余的“白天黑夜瘦溶脂膠囊”，并不是專業(yè)銷售該藥品的經(jīng)營者。但法院并沒有采用被告的主張，也未對被告行為的營利性和持續(xù)性進(jìn)行分析，而是直接將被告認(rèn)定為經(jīng)營者，從而認(rèn)為被告的行為違反了《保健食品管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，因此，被告應(yīng)該以經(jīng)營者的身份承擔(dān)三倍賠償責(zé)任。?參見（2018）粵0304民初18744號民事判決書。

（四）《電子商務(wù)法》第10條與經(jīng)營活動的界定

盡管司法實(shí)踐中大多采納了營利性和持續(xù)性認(rèn)定的方法，但從《電子商務(wù)法》第10條來看，《電子商務(wù)法》并沒有將持續(xù)性作為界定經(jīng)營活動的必要因素。

《電子商務(wù)法》第10條規(guī)定：“電子商務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)依法辦理市場主體登記。但是，個人銷售自產(chǎn)農(nóng)副產(chǎn)品、家庭手工業(yè)產(chǎn)品，個人利用自己的技能從事依法無須取得許可的便民勞務(wù)活動和零星小額交易活動，以及依照法律、行政法規(guī)不需要進(jìn)行登記的除外?！北M管在本條中，《電子商務(wù)法》豁免了零星小額交易群體的市場登記義務(wù)，但至少從文義上來看，“但是”的表述卻已經(jīng)將零星小額交易個體納入進(jìn)電子商務(wù)經(jīng)營者的范圍，而零星小額交易本身的特點(diǎn)就是偶發(fā)性、非持續(xù)性的行為，所以可以認(rèn)為，界定《電子商務(wù)法》下的電子商務(wù)經(jīng)營活動只能從營利性進(jìn)行判斷。按照這種觀點(diǎn)，目前閑置二手交易市場上界定非經(jīng)營活動，或者說非經(jīng)營用戶的行為，只有從營利性出發(fā)。只要證明賣方是出于非營利性目的，就可以將其界定為非經(jīng)營活動，排除于《電子商務(wù)法》的適用之外。

早在2000年，北京市工商行政管理局也對網(wǎng)上經(jīng)營活動采取了相同的界定?！侗本┦泄ど绦姓芾砭志W(wǎng)上經(jīng)營行為登記備案的通告》第1條規(guī)定：“網(wǎng)上經(jīng)營行為是指：在北京市管轄區(qū)內(nèi)依照國家法律、法規(guī)領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的市場主體（以下簡稱網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營組織），利用因特網(wǎng)從事以營利為目的的經(jīng)營活動，以及為經(jīng)濟(jì)組織進(jìn)行形象設(shè)計、產(chǎn)品宣傳、拍賣、發(fā)布廣告的行為?！庇纱丝梢?，北京市工商行政管理局更強(qiáng)調(diào)經(jīng)營活動的營利目的，而無涉及持續(xù)性的表述?！吨腥A人民共和國價格法》（以下簡稱《價格法》）第3條在定義經(jīng)營者時，也強(qiáng)調(diào)“提供有償服務(wù)的法人、其他組織和個人”為經(jīng)營者。?《中華人民共和國價格法》第3條第3款規(guī)定：“本法所稱經(jīng)營者是指從事生產(chǎn)、經(jīng)營商品或者提供有償服務(wù)的法人、其他組織和個人?！彪m然《價格法》未直接使用營利性這一表述，但有償服務(wù)與無償服務(wù)的區(qū)別就是營利與否的區(qū)別。因此，《價格法》也是間接地承認(rèn)營利性作為界定經(jīng)營活動的主要因素。

（五）對電子商務(wù)中經(jīng)營活動判定標(biāo)準(zhǔn)的建議

在上文的基礎(chǔ)上，筆者對電子商務(wù)活動的營利性判定標(biāo)準(zhǔn)提出以下建議，由于《電子商務(wù)法》第10條采用營利性作為經(jīng)營活動的判定標(biāo)準(zhǔn)，因此，這同時也是對電子商務(wù)中經(jīng)營活動判定標(biāo)準(zhǔn)的建議：

將銷售差價作為營利性的核心判定因素，即存在差價通?？梢詫⒃摶顒诱J(rèn)為具有營利性。正如“黃驄等訴浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司等買賣合同糾紛”一案中，裁判者就將商品的銷售價與購入價進(jìn)行對比：在銷售價明顯高于購入價的情況下，推定銷售者具有營利性。在銷售價明顯高于購入價和同期市場價的情況下，可以推定其屬于經(jīng)營活動。當(dāng)然，不能把銷售差價作為判定因素絕對化，認(rèn)為存在銷售差額就一定具有營利性。例如，張三買入某本書的時候是30元，但由于該本書已經(jīng)絕版，市場上二手價格已經(jīng)漲到100元左右，其以90元的價格銷售，其中有60元的銷售差價。這種情況下，僅以存在銷售差價認(rèn)定張三銷售二手閑置書的行為是經(jīng)營活動，顯然不合理。

可以考慮將持續(xù)性作為判定營利性的輔助因素。雖然《電子商務(wù)法》第10條至少從文義上已經(jīng)排除了持續(xù)性，但是正如上文所言，理論界和實(shí)務(wù)界的主流觀點(diǎn)將持續(xù)性作為經(jīng)營活動的核心判定標(biāo)準(zhǔn)。因此，在尊重《電子商務(wù)法》第10條規(guī)定的情況下，為使經(jīng)營活動的界定更為合理，可以考慮將持續(xù)性作為判定營利性的輔助因素，即持續(xù)性不作為獨(dú)立的判定標(biāo)準(zhǔn)，而是在考慮營利性判定的時候，將持續(xù)性作為輔助考慮因素。例如，在上文所說的張三處理閑置二手書的例子中，完全以銷售差價來判定張三行為的營利性并不合理，這個時候就可以納入持續(xù)性進(jìn)行考量。如果張三處理閑置二手書是偶發(fā)的，書的價格上升也是偶發(fā)的，那么，可以認(rèn)定張三的行為不具有營利性。

廣告推廣等營銷行為也可以作為營利性的判定因素。理由在于，在電子商務(wù)中，大多數(shù)經(jīng)營活動都離不開營銷，特別是廣告推廣。通常地，愈積極主動地進(jìn)行商業(yè)廣告推動的，愈能表明其具有較強(qiáng)的營利目的。同時，從廣告的標(biāo)題、用語和模式也可以間接地反映發(fā)布者的內(nèi)心真意。例如，上文提及的張三處理二手書的例子中，就可以從張三是否有發(fā)布廣告、發(fā)布廣告的數(shù)量及積極程度等方面進(jìn)行推斷。如果張三的廣告與商業(yè)習(xí)慣的廣告用語相似，則可以推斷張三可能具有營利性目的；如果張三的廣告無明顯商業(yè)傾向，只是出于私人原因或者公益目的，則可以推斷張三不具有營利性目的。

四、結(jié)語

2019年1月1日，《電子商務(wù)法》正式生效，為我國電子商務(wù)市場規(guī)范化、法治化提供了重要保障。進(jìn)一步深入厘清《電子商務(wù)法》的適用范圍對政府執(zhí)法、企業(yè)守法、消費(fèi)者懂法具有重要引領(lǐng)作用。本文以《電子商務(wù)法》第2條為基本，加之對經(jīng)營活動的討論，對《電子商務(wù)法》的適用范圍形成以下結(jié)論:

其一，《電子商務(wù)法》第2條明確規(guī)定金融類產(chǎn)品和服務(wù)不適用《電子商務(wù)法》。鑒于金融類產(chǎn)品和服務(wù)的專業(yè)化，立法者認(rèn)為該類產(chǎn)品和服務(wù)不應(yīng)由《電子商務(wù)法》所調(diào)整，但考慮到電子支付服務(wù)屬于電子商務(wù)的必要流程，電子商務(wù)中的電子支付服務(wù)仍適用《電子商務(wù)法》。

其二，利用信息網(wǎng)絡(luò)提供新聞信息、音視頻節(jié)目、出版以及文化產(chǎn)品等方面的內(nèi)容服務(wù)的監(jiān)管不適用《電子商務(wù)法》，但收費(fèi)內(nèi)容服務(wù)的交易適用《電子商務(wù)法》。

其三，《電子商務(wù)法》第2條明確了《電子商務(wù)法》的調(diào)整對象——經(jīng)營活動，間接地排除了非經(jīng)營活動適用的可能。在商事理論中，界定經(jīng)營活動包括三種觀點(diǎn)：一是認(rèn)為經(jīng)營活動的界定需要經(jīng)營者身份的認(rèn)定，即只有辦理市場主體登記的經(jīng)營者，其行為才能認(rèn)定為經(jīng)營活動；二是認(rèn)為經(jīng)營活動的界定需要以是否具備營利性目的進(jìn)行認(rèn)定；三是認(rèn)為經(jīng)營活動的界定需要以是否具有營利性目的和持續(xù)性共同認(rèn)定。從《電子商務(wù)法》第10條的字面涵義來看，《電子商務(wù)法》實(shí)際上采取了零星小額交易屬于經(jīng)營活動的觀點(diǎn)，因而，以營利性目的界定《電子商務(wù)法》的經(jīng)營活動更為準(zhǔn)確。但是，從合理界定經(jīng)營活動的角度出發(fā)，持續(xù)性不應(yīng)完全被拋棄，其不作為判定經(jīng)營活動的獨(dú)立因素，而是作為判定營利性的輔助因素。