馬忠法，張藝凝

（1．2．復旦大學法學院，上海，200438）

以今日頭條為代表的新聞聚合平臺通過“深層鏈接”技術(shù)，為用戶提供良好體驗以及便捷的信息獲取渠道，迅速在線上新聞市場上立足。但關(guān)于新聞聚合行為合法性問題也不斷凸顯，搜狐騰訊訴今日頭條侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)一案引發(fā)廣泛關(guān)注。通過探求新聞聚合行為的著作權(quán)法規(guī)制，一方面，在完善著作權(quán)法法律體系的同時，可為司法實踐提供裁判依據(jù)；另一方面，也可促進網(wǎng)絡(luò)版權(quán)市場繁榮發(fā)展。

一、新聞聚合行為及其涉及的法律問題

新聞聚合行為平臺并不直接原創(chuàng)內(nèi)容，主要通過以臨時復制及轉(zhuǎn)碼和深層鏈接為代表的技術(shù)手段實現(xiàn)對他人創(chuàng)作內(nèi)容的展示，新聞聚合行為法律性質(zhì)由于欠缺對應(yīng)法律規(guī)定，一直存有爭議。同時，關(guān)于該行為適用何種法律規(guī)制也并無定論，《反不正當競爭法》與《著作權(quán)法》在對于新聞聚合行為的規(guī)制上各有利弊。

（一）新聞聚合行為的界定、表現(xiàn)形式及法律性質(zhì)

1．新聞聚合行為的界定

所謂新聞聚合，是指將來自各個不同網(wǎng)站的新聞聚集到一個新聞網(wǎng)站或軟件頁面上，且更新速度與信息源網(wǎng)站保持一致。用戶可以通過瀏覽這一個頁面及時獲取來自多個網(wǎng)站的新聞。[1]在新聞聚合概念的基礎(chǔ)上延伸出新聞聚合行為，即新聞聚合服務(wù)提供商在網(wǎng)頁或者APP等電子平臺上，通過技術(shù)手段獲取新聞內(nèi)容提供者的原創(chuàng)作品，向平臺用戶提供該作品的行為。新聞聚合服務(wù)提供商會根據(jù)客戶的特殊需求向其提供其所需內(nèi)容的相關(guān)鏈接，提供商并不原創(chuàng)生產(chǎn)內(nèi)容，一般是通過深層鏈接將他人創(chuàng)作的內(nèi)容展示到自己的聚合平臺，主要通過流量和廣告收入盈利。

2．新聞聚合行為的表現(xiàn)形式

新聞聚合行為表現(xiàn)形式總體上有兩種分類標準：依聚合內(nèi)容不同進行分類以及依其技術(shù)實現(xiàn)形式進行分類。

根據(jù)聚合內(nèi)容不同，新聞聚合行為可分為提要聚合、專業(yè)聚合和增值聚合。所謂提要聚合，即依據(jù)提要對展示內(nèi)容進行編排，提要中包含信息來源、內(nèi)容簡介等信息，谷歌新聞即為此種聚合模式。所謂專業(yè)聚合，即依照專業(yè)主題或有概括性的題目進行編排，信息來源可能有很多，但只依據(jù)某一特定的專業(yè)主題或者題目進行編排，比如針對法律主題的新聞聚合。所謂增值聚合，即不僅對于新聞本身進行聚合，還對該新聞收到的評論進行聚合，今日頭條即提供此類聚合服務(wù)。

根據(jù)其技術(shù)實現(xiàn)形式不同，新聞聚合行為可分為以臨時復制與轉(zhuǎn)換為技術(shù)手段的新聞聚合、以深層鏈接（又稱“加框鏈接”）為手段的新聞聚合。所謂以臨時復制與轉(zhuǎn)換為技術(shù)手段的新聞聚合，即平臺將第三方內(nèi)容復制于己方服務(wù)器，通過對于內(nèi)容進行轉(zhuǎn)碼而使得其在己方平臺上呈現(xiàn)。所謂以深層鏈接為手段的新聞聚合，指用戶通過設(shè)鏈網(wǎng)站的技術(shù)服務(wù)，可在未脫離設(shè)鏈網(wǎng)站頁面的情況下，獲得被鏈接網(wǎng)站上的內(nèi)容。該行為有兩個特點：一是為被鏈接內(nèi)容依然儲存在被鏈接網(wǎng)站中，而非設(shè)鏈網(wǎng)站；二是為頁面地址欄中顯示的網(wǎng)址為設(shè)鏈網(wǎng)站網(wǎng)址，而非被鏈接網(wǎng)站網(wǎng)址。這種鏈接模式引發(fā)諸多爭議，如2014年廣州日報訴今日頭條案，盡管該案原被告雙方最后和解，但該案社會反響巨大，引起其他數(shù)十家傳統(tǒng)媒體起訴的同時，國家版權(quán)局也在同年對今日頭條進行立案調(diào)查，并認定其侵害版權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。而在2017年搜狐聯(lián)合騰訊訴今日頭條案中，海淀區(qū)法院經(jīng)過審理也認定今日頭條存在儲存他人原創(chuàng)內(nèi)容數(shù)據(jù)的行為，構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯。[2]由于用戶在瀏覽被展示的網(wǎng)頁時，無明顯標識能讓其得知該內(nèi)容提供方并非新聞聚合平臺，被鏈接網(wǎng)站與新聞聚合平臺糾紛不斷。

3．新聞聚合行為的法律性質(zhì)

如前文所述，新聞聚合行為存在兩種較為普遍的技術(shù)實現(xiàn)手段，以臨時復制與轉(zhuǎn)碼為技術(shù)手段的新聞聚合，其法律性質(zhì)界定主要討論其是否屬于著作權(quán)法意義上的復制行為，部分觀點認為其屬于復制行為，而另一部分觀點認為以臨時復制與轉(zhuǎn)碼為技術(shù)實現(xiàn)手段的新聞聚合行為僅為一種技術(shù)實現(xiàn)手段；而以深層鏈接為手段的新聞聚合，其法律性質(zhì)界定主要討論其是否屬于著作權(quán)法上的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，但由于服務(wù)器標準，將其性質(zhì)定義為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為沒有法律依據(jù)。新聞聚合行為的法律性質(zhì)存在爭議，這也導致對行為進行規(guī)制存在困難。

（二）新聞聚合行為的規(guī)制路徑

目前，對于新聞聚合行為適用何種法律進行規(guī)制主要存在兩種觀點：一是適用《反不正當競爭法》，通過認定行為構(gòu)成不正當競爭行為加以規(guī)制；二是適用《著作權(quán)法》，認定行為構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)加以規(guī)制。前者可認定新聞聚合平臺構(gòu)成對源網(wǎng)站的實質(zhì)性替代，但由于缺乏兜底性條款，判定行為構(gòu)成不正當競爭無法律依據(jù)；后者無法全面保護新聞聚合行為客體，但存在兜底條款。筆者認為，《著作權(quán)法》更適合于規(guī)制新聞聚合行為。

1．《反不正當競爭法》規(guī)制的可行性與局限性

首先，學界有觀點認為，依照《反不正當競爭法》規(guī)制新聞聚合行為存在可行性。[3-5]傳統(tǒng)新聞媒體巨大的信息產(chǎn)出量以其高昂的生產(chǎn)成本為基礎(chǔ)，從新聞記者和編輯的選拔和培養(yǎng)，到對新聞素材的采集和對刊載內(nèi)容的選擇與甄別，再到圖畫照片與數(shù)據(jù)表格的制作、排版等，無一不需要長期、大量的資本投入。[6]此外，新聞作品的價值在于其對于信息的快速傳播，在這種特性下，新聞聚合平臺越過新聞產(chǎn)出前期步驟，在新聞作品的信息仍具備傳播價值的期間，未經(jīng)許可免費抓取原創(chuàng)內(nèi)容向其用戶進行展示，明顯損害傳統(tǒng)媒體的利益。雖然新聞聚合平臺以使用深層鏈接并未構(gòu)成對原創(chuàng)作品的“提供”作為抗辯理由，但平臺使用該技術(shù)手段造成用戶對信息來源產(chǎn)生誤認的同時，通過以己方廣告替代源網(wǎng)站廣告的方式進行牟利，構(gòu)成對源網(wǎng)站的實質(zhì)性替代，與源網(wǎng)站構(gòu)成直接競爭關(guān)系，可以通過《反不正當競爭法》進行規(guī)制。

司法實踐中也存在法院通過《反不正當競爭法》進行規(guī)制的案例。例如，央視國際網(wǎng)絡(luò)有限公司（以下簡稱“央視國際公司”）訴北京我愛聊網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱“我愛聊公司”）侵犯著作權(quán)糾紛一案①參見北京市第一中級人民法院民事判決書（2014）一中民終字第3199號。，央視國際公司訴稱我愛卿公司通過“電視粉”手機平臺向用戶實時轉(zhuǎn)播央視播出的倫敦奧運會電視節(jié)目，侵犯其享有的廣播組織者權(quán)，雖然我愛卿公司辯稱其只是提供鏈接，并沒有對視頻進行下載或者上傳，且其平臺目的在于滿足用戶在觀看比賽時與他人溝通交流之需求，不構(gòu)成侵權(quán)，但北京市第一中級人民法院認為，我愛卿公司在未獲得央視國際公司許可的情況下，對其享有版權(quán)的電視節(jié)目設(shè)置鏈接行為嚴重損害其利益，構(gòu)成不正當競爭。

但是，使用《反不正當競爭法》對新聞聚合行為進行規(guī)制也存在局限性。依據(jù)《反不正當競爭法》能夠解決新聞聚合行為所引發(fā)的侵權(quán)爭議，比如在深層鏈接的情形下，聚合平臺覆蓋被鏈接平臺廣告并截取流量的行為，可依《反不正當競爭法》中的兜底條款進行規(guī)制。但《反不正當競爭法》僅能規(guī)制新聞聚合行為后續(xù)導致的侵權(quán)糾紛，無法對其本身進行法律性質(zhì)上的界定，也無法對于新聞聚合行為的各方主體間的法律關(guān)系進行評價，并不適合作為規(guī)制聚合行為的主要依據(jù)。

2．《著作權(quán)法》規(guī)制的可行性與局限性

首先，由《著作權(quán)法》對新聞聚合行為進行保護存在一定局限性。新聞聚合行為的客體有新聞作品與時事新聞兩類。根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》第2條②《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》第2條規(guī)定：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學、藝術(shù)和科學領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果?！币约啊吨鳈?quán)法》第5條第2款③《中華人民共和國著作權(quán)法》第5條規(guī)定：“本法不適用于：（一）法律、法規(guī)，國家機關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件，及其官方正式譯文；（二）時事新聞；（三）歷法、通用數(shù)表、通用表格和公式。”的規(guī)定，新聞作品屬于作品范疇，可受到《著作權(quán)法》保護，但時事新聞并不屬于該范疇，新聞聚合平臺對于時事新聞進行展示并不能夠由《著作權(quán)法》進行規(guī)制。另外，新聞聚合行為的兩大主要技術(shù)手段也并不能通過現(xiàn)行《著作權(quán)法》進行規(guī)制，臨時復制由于其臨時性，較難認定為對復制權(quán)的侵犯，而深層鏈接依據(jù)“服務(wù)器規(guī)則”也不能認定為對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯。

盡管如此，通過《著作權(quán)法》進行規(guī)制依舊存在較大可行性。第一，《著作權(quán)法》排除對于時事新聞的保護是由于其僅僅是對客觀事實的報道，但是若作者在時事新聞的基礎(chǔ)上加以具有獨創(chuàng)性的評論或者敘述，此時該新聞報道即可被認定為屬于新聞作品，從而可受到《著作權(quán)法》保護，也即可納入《著作權(quán)法》對于新聞聚合行為的規(guī)制范疇之內(nèi)。而根據(jù)筆者瀏覽各大新聞聚合平臺，如今日頭條、zaker新聞、一點資訊等，絕大多數(shù)被聚合的內(nèi)容都有作者的原創(chuàng)性觀點，也即都屬于《著作權(quán)法》保護范疇。至于少數(shù)時事新聞不能被《著作權(quán)法》所保護，這也是基于洛克勞動理論、思想表達二分法以及權(quán)衡作者利益與社會公共利益所作出的考量。[7]另外，筆者發(fā)現(xiàn)，少數(shù)時事新聞內(nèi)容提供商也已經(jīng)在新聞中加入足夠醒目的提示以便于讀者了解信息來源，如一點資訊上大部分被聚合的新聞雖然屬于不被《著作權(quán)法》保護的時事新聞，但內(nèi)容提供商已通過文字和圖片水印標識原創(chuàng)者身份，在這種情況下，《著作權(quán)法》規(guī)制局限性被有效彌補。

其次，目前新聞聚合行為存在的爭議，實際上是技術(shù)的先進性與法律的滯后性之間的矛盾，具體而言是新聞聚合平臺通過技術(shù)手段為作品增設(shè)傳播渠道的同時，獲取本應(yīng)由作品內(nèi)容提供商享有的權(quán)益?！吨鳈?quán)法》可通過評價新聞聚合行為的法律性質(zhì)，相應(yīng)調(diào)整服務(wù)器標準，從而使得作品仍可獲取有效傳播的同時，保護內(nèi)容提供商的合法權(quán)益。如何評價其法律性質(zhì)以及如何通過《著作權(quán)法》進行具體規(guī)制將在下文詳細論述。

3．新聞聚合行為應(yīng)優(yōu)先依《著作權(quán)法》規(guī)制

由上述對于新聞聚合行為通過《反不正當競爭法》或《著作權(quán)法》進行規(guī)制的分析可知，二者均存在局限性。《反不正當競爭法》局限性主要體現(xiàn)在侵權(quán)行為發(fā)生之后，通過第2條以及第12條第4款中的兜底條款進行規(guī)制，而難以在侵權(quán)行為未發(fā)生時對新聞聚合行為法律性質(zhì)進行界定。《著作權(quán)法》局限性體現(xiàn)在僅通過該法無法全面保護新聞聚合行為的客體之一——時事新聞，且對于臨時復制、深層鏈接這兩大技術(shù)手段認定存在爭議，導致若要嚴格依據(jù)現(xiàn)行《著作權(quán)法》，難以認定該行為屬于著作權(quán)侵權(quán)。但筆者認為，《著作權(quán)法》無法保護時事新聞這一“缺陷”，立法者在設(shè)置該條款時已加以考慮，且結(jié)合上文，實際情況中時事新聞被聚合并未對內(nèi)容提供商權(quán)益造成明顯不利影響。另外，盡管現(xiàn)行《著作權(quán)法》無法對兩大技術(shù)手段進行明確規(guī)制，但在《著作權(quán)法》上兩大技術(shù)手段均存在對應(yīng)法條，且《著作權(quán)法》設(shè)置有侵害著作權(quán)的兜底條款。綜上，筆者認為，應(yīng)優(yōu)先依據(jù)《著作權(quán)法》對新聞聚合行為進行規(guī)制，并以《著作權(quán)法》對該行為作出準確法律定性，而若涉及以時事新聞為代表的部分著作權(quán)無法保護的權(quán)益，則可在必要時通過《反不正當競爭法》進行兜底性保護。

二、新聞聚合行為引發(fā)著作權(quán)糾紛的原因與現(xiàn)有制度的不足

搜狐騰訊訴今日頭條案引發(fā)對于新聞聚合行為著作權(quán)糾紛的討論，結(jié)合現(xiàn)有案例可將糾紛產(chǎn)生原因總結(jié)為臨時復制及轉(zhuǎn)碼和深層鏈接法律性質(zhì)認定存在爭議，現(xiàn)行許可制度不方便平臺與版權(quán)人達成合作三個方面，同時，現(xiàn)有制度的不足也進一步導致該行為糾紛難以得到解決。

（一）新聞聚合行為引發(fā)的著作權(quán)糾紛分析——以“今日頭條”案為例

今日頭條是典型的新聞聚合平臺之一，是一款推薦引擎產(chǎn)品，自2012年上線以來累計獲得1．4億活躍用戶，其主要是通過將各個新聞媒體（包括傳統(tǒng)媒體和網(wǎng)絡(luò)媒體）所發(fā)布的新聞數(shù)據(jù)進行整理分析，依據(jù)用戶的閱讀喜好，根據(jù)新聞數(shù)據(jù)的熱度、關(guān)聯(lián)度以及重要程度推薦給用戶閱讀。

這種對于其他新聞原創(chuàng)平臺的內(nèi)容進行摘取引發(fā)諸多版權(quán)糾紛。今日頭條近年來版權(quán)訴訟不斷，最近一起為2017 年 7 月搜狐聯(lián)合騰訊訴今日頭條侵犯其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。搜狐、騰訊稱今日頭條未經(jīng)許可，將多篇標有“獨家”的文章發(fā)布至其平臺，而今日頭條以其鏈接僅為導流作用、相關(guān)涉案文章并未儲存在其服務(wù)器上為由進行答辯。審理后法院認為，今日頭條的“深層鏈接”行為屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中的“提供作品”行為，依據(jù)《著作權(quán)法》第10條，公眾通過今日頭條提供的服務(wù)得以在其個人所選定的時間地點對涉案文章進行閱讀，該行為構(gòu)成對搜狐、騰訊公司信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯。

今日頭條被詬病之處在于，其未經(jīng)許可將他人原創(chuàng)內(nèi)容展示于自己的平臺，并且沒有對源網(wǎng)頁進行完整展示，往往將源網(wǎng)頁具有標識性內(nèi)容比如LOGO以及廣告內(nèi)容進行掩蓋，并且進行優(yōu)化轉(zhuǎn)碼。類似的案例還有廣州日報訴今日頭條案、派博在線訴咪咕數(shù)字傳媒案等。對這些案例進行總結(jié)，可以得出關(guān)于新聞聚合行為的著作權(quán)糾紛主要存在三個爭議焦點：第一，臨時復制及轉(zhuǎn)碼行為是否構(gòu)成對著作權(quán)法上的復制權(quán)的侵害；第二，新聞聚合平臺設(shè)置深層鏈接的行為是否能被認定為“提供”作品，以及該行為應(yīng)當如何在不阻礙信息傳播的情況下進行法律規(guī)制；第三，新聞聚合平臺與內(nèi)容提供商之間普遍存在的“未經(jīng)許可”難題如何化解。筆者將在下文對于爭議焦點的成因進行分析，并嘗試提出解決方案。

（二）新聞聚合行為引發(fā)的著作權(quán)爭議分析

1．臨時復制及轉(zhuǎn)碼不符合傳統(tǒng)侵犯復制權(quán)定義

（1）臨時復制及轉(zhuǎn)碼行為是否構(gòu)成侵權(quán)存在爭議

在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》通過之后，國務(wù)院法制辦負責人曾表示，“禁止臨時復制的癥結(jié)是制止終端用戶在線使用作品，而禁止終端用戶非營業(yè)性使用作品不具有可行性”，同時又指出，“作為授權(quán)立法，條例也不宜對著作權(quán)法未授權(quán)的臨時復制作出規(guī)定?！迸R時復制及轉(zhuǎn)碼行為對于提升用戶體驗起到重要作用，如由于頁面大小差距，使用移動端閱讀網(wǎng)頁端內(nèi)容時，往往會出現(xiàn)字體字號甚至內(nèi)容的混亂問題，而新聞聚合平臺通過“優(yōu)化轉(zhuǎn)碼”完美解決了這一問題，而在這一過程中將不可避免地對源網(wǎng)頁內(nèi)容進行臨時復制。但若因該過程中存在“復制”行為，便將其簡單定性為侵權(quán)行為，則會在阻礙互聯(lián)網(wǎng)信息傳播的同時阻礙網(wǎng)絡(luò)版權(quán)體系的構(gòu)建，因此，對于該行為應(yīng)進行具體界定。

（2）臨時復制及轉(zhuǎn)碼行為是否侵犯復制權(quán)存在爭議

我國《著作權(quán)法》第10條規(guī)定：“復制權(quán)，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利。”有學者認為，構(gòu)成復制行為須具備以下幾個條件：首先，相關(guān)作品內(nèi)容能夠被復制件再現(xiàn)出來；其次，再現(xiàn)的復制件載體必須是有形的；再次，復制件存在的方式應(yīng)當是固定的；最后，復制件不符合作品的獨創(chuàng)性要求。[8]在臨時復制及轉(zhuǎn)碼的情況下，被轉(zhuǎn)碼的作品內(nèi)容并無變更，復制件能夠再現(xiàn)其內(nèi)容；復制件載體為新聞聚合平臺提供的網(wǎng)頁；復制件以一種固定的優(yōu)化轉(zhuǎn)碼的形式存在。依照該標準，臨時復制及轉(zhuǎn)碼行為侵犯了權(quán)利人的復制權(quán)。

但也有學者認為，臨時復制只是一種客觀技術(shù)現(xiàn)象，不能構(gòu)成著作權(quán)法意義上的“復制行為”。[9]首先，著作權(quán)法上的“復制”傾向于指永久性復制行為，而臨時復制中的“復制”行為僅是“優(yōu)化轉(zhuǎn)碼”的前提條件，并不獨立存在；其次，臨時復制行為僅在某用戶瀏覽時發(fā)生，為便利用戶進行瀏覽的轉(zhuǎn)碼行為完成后，服務(wù)器會立刻刪除之前臨時復制到服務(wù)器上的內(nèi)容，也即整個臨時復制及轉(zhuǎn)換碼行為是一次性的。

筆者認為，優(yōu)化轉(zhuǎn)碼是互聯(lián)網(wǎng)信息傳播中常見而普遍的技術(shù)實現(xiàn)手段，“臨時復制”作為其必不可少的部分，若將其認定為侵犯復制權(quán)，將嚴重影響到互聯(lián)網(wǎng)信息傳播。

（3）臨時復制及轉(zhuǎn)碼行為是否屬于合理使用存在爭議

臨時復制及轉(zhuǎn)碼行為的界定難處在于法律規(guī)定與其技術(shù)必需性存在沖突，這種行為由于未被著作權(quán)法明確列舉為合理使用情形，目前尚未被普遍認可為一種合理使用情形，但若能對其進行有條件的認定，則可有效緩解沖突。早期反對將該行為認定為合理使用是由于移動端與網(wǎng)頁端之間連接并不緊密，將網(wǎng)頁端內(nèi)容轉(zhuǎn)碼至移動端會大幅度擴大作品受眾范圍，從而對于著作權(quán)人市場利益造成實質(zhì)性損害。而隨著移動端閱讀的普及，著作權(quán)人在發(fā)布作品時即可預(yù)期作品將在移動端與網(wǎng)頁端以及其他網(wǎng)絡(luò)載體共同組成的全網(wǎng)進行傳播，此時，新聞聚合平臺進行臨時復制及轉(zhuǎn)碼不僅未構(gòu)成獨立傳播，還幫助著作權(quán)人進行更加有效的傳播，此種情況下該行為存在被認定為合理使用的可能性。

2．深層鏈接不屬于現(xiàn)行法律下的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為

（1）深層鏈接構(gòu)成對源作品的實質(zhì)替代

深層鏈接行為雖然沒有將作品上傳至新聞聚合平臺服務(wù)器，但是其對于源網(wǎng)站內(nèi)容構(gòu)成“實質(zhì)替代”，而由于移動閱讀逐漸成為互聯(lián)網(wǎng)閱讀的主流，移動閱讀的工具也即手機或平板由于界面較小，通常新聞聚合平臺在呈現(xiàn)內(nèi)容時會將源網(wǎng)站標識、廣告等內(nèi)容移除，僅保留內(nèi)容部分的界面，從而導致用戶在使用新聞聚合平臺時無從得知內(nèi)容創(chuàng)作者是誰，而僅會對于囊括全網(wǎng)信息的新聞聚合平臺產(chǎn)生好感和依賴，這就使得新聞聚合平臺的深層鏈接行為構(gòu)成對源網(wǎng)站內(nèi)容的“實質(zhì)替代”。另外，新聞聚合平臺在設(shè)鏈后會對鏈接內(nèi)容進行整理編排等行為，雖然平臺未將作品上傳至服務(wù)器，但其行為產(chǎn)生了與上傳至服務(wù)器類似的效果，而平臺也可基于商業(yè)目的對于被鏈接內(nèi)容進行掌控。

（2）深層鏈接目前無法界定為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為

深層鏈接的糾紛主要產(chǎn)生于用戶在獲得內(nèi)容時無法察覺該內(nèi)容并非由新聞聚合平臺提供，而是由被鏈接的源網(wǎng)站提供，從而導致源網(wǎng)站無法獲取作品本應(yīng)帶來的合法權(quán)益。但依據(jù)現(xiàn)行著作權(quán)法，與深層鏈接最接近的著作權(quán)為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，而信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)僅能約束普通鏈接行為，對于深層鏈接行為較難適用。在目前的認定標準下，僅當行為人將作品上傳到服務(wù)器并向用戶提供，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品時才構(gòu)成侵權(quán)，但新聞聚合行為中被鏈接作品的服務(wù)器上傳者為作者本人，也即通過服務(wù)器標準深層鏈接設(shè)置者并不構(gòu)成侵權(quán)，而這項認定顯然與作者權(quán)益受損相矛盾。

3．現(xiàn)行許可制度不方便聚合平臺與版權(quán)人達成合作

如上述案例分析中所總結(jié)的內(nèi)容，以今日頭條為代表的各大新聞聚合平臺與內(nèi)容提供商產(chǎn)生糾紛的根源，實際上在于今日頭條“未經(jīng)許可”的各種傳播行為。由于目前我國對于網(wǎng)絡(luò)作品采用的是明示許可制，在作品數(shù)量如此巨大的情況下，明示許可制雖然能夠有效保護版權(quán)人利益，但卻嚴重阻礙信息網(wǎng)絡(luò)傳播。事實上，平臺與內(nèi)容提供商之間并非絕對的競爭關(guān)系，如2014年廣州日報起訴今日頭條12天后便申請撤訴，并表示今后將與今日頭條合作，謀求共贏。由此筆者認為，從網(wǎng)絡(luò)信息傳播行業(yè)整體利益出發(fā)，更新網(wǎng)絡(luò)許可制度，平衡信息傳播需求與保護版權(quán)人利益需求，促進二者之間達成合作，是最根本的解決方式，也是新聞聚合行為通過法律進行規(guī)制的最優(yōu)解。

著作權(quán)法定許可，是通過法律明確規(guī)定他人使用有關(guān)的作品不需要獲得著作權(quán)人的許可，但應(yīng)當支付相應(yīng)報酬的一項制度。著作權(quán)法定許可通常含有四個先決要件，即許可使用的作品必須是已經(jīng)發(fā)表的作品；使用作品應(yīng)當向著作權(quán)人支付報酬；著作權(quán)人未發(fā)表不得使用的聲明；不得損害被使用作品和著作權(quán)人的權(quán)利。[10]關(guān)于網(wǎng)絡(luò)版權(quán)是否適用法定許可制度，近些年來出臺的法律文件所持觀點一直搖擺不定，從2000年最高人民法院公布的《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》到現(xiàn)行2013年《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，期間關(guān)于網(wǎng)絡(luò)版權(quán)許可問題累計修改5次，在最新的規(guī)定中明確報刊轉(zhuǎn)載法定許可僅限于傳統(tǒng)報刊與傳統(tǒng)報刊之間，而目前引發(fā)較多爭議的以今日頭條為代表的新聞聚合平臺的行為并不能適用法定許可。但網(wǎng)絡(luò)版權(quán)與傳統(tǒng)紙質(zhì)媒體版權(quán)不同，其具有數(shù)量龐大、更新速度快等特點，若按照現(xiàn)行規(guī)定，不可適用法定轉(zhuǎn)載的情況下僅可適用明示許可，而這顯然會產(chǎn)生較大工作負擔，同時，也難以跟上網(wǎng)絡(luò)時代內(nèi)容更新速度。由此，雖然網(wǎng)絡(luò)版權(quán)法定許可目前欠缺法律基礎(chǔ)，但我們可以對此進行探究，并爭取為日后法規(guī)制定者設(shè)定相關(guān)規(guī)定提供可參考資料。

（三）現(xiàn)有制度的不足

由于現(xiàn)行著作權(quán)法制度未對新聞聚合行為進行明確規(guī)定，且由北京我愛聊訴央視國際侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案與搜狐騰訊訴今日頭條侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案判決可知，不同法院由于缺乏具體制度指引，對于新聞聚合行為以及其是否構(gòu)成侵權(quán)之界定也存在裁判標準、適用法律不一致的情形。對于臨時復制及轉(zhuǎn)碼行為，現(xiàn)有制度對其是否侵犯復制權(quán)以及是否屬于合理使用并未作出詳細規(guī)定。而對于深層鏈接，依據(jù)我國目前著作權(quán)制度，該行為無法納入信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為范疇進行規(guī)制，也無其他相近制度可供規(guī)制。最后，現(xiàn)行許可制度難以滿足新聞聚合平臺與版權(quán)人合作需求，這導致由新聞聚合行為引發(fā)的糾紛難以得到根本解決。

三、新聞聚合行為著作權(quán)法規(guī)制的完善建議

如上文所述，新聞聚合行為糾紛主要存在三個爭議焦點，本文提出以下意見，嘗試對于臨時復制及轉(zhuǎn)碼和深層鏈接兩種技術(shù)手段進行著作權(quán)法上的定性，并通過分析許可制度以期在保護平臺與版權(quán)人利益的前提下促進行業(yè)合作共贏。

（一）補充臨時復制作為復制權(quán)侵犯例外情況

首先，臨時復制及轉(zhuǎn)碼行為過程中，引發(fā)著作權(quán)爭議的部分在于臨時復制是否侵犯著作權(quán)中的復制權(quán)?；谏衔姆治隹梢詮募夹g(shù)角度得出，臨時復制行為是互聯(lián)網(wǎng)傳播過程中的必然結(jié)果，這一行為存在時間非常短，而臨時復制的后續(xù)優(yōu)化轉(zhuǎn)換行為，并沒有保存相關(guān)數(shù)據(jù)在平臺自身的服務(wù)器上，整個過程不存在對原創(chuàng)內(nèi)容的提供行為。

其次，在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》通過之后，國務(wù)院法制辦負責人曾表示，禁止終端用戶在線使用作品不具有可行性；同時，我國現(xiàn)行法律體系存在限制，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》并不能對著作權(quán)法未授權(quán)的“臨時復制”作出直接規(guī)定。由此可知，雖然立法者不能在條例中直接作出規(guī)定，但由于臨時復制在互聯(lián)網(wǎng)信息傳播中已經(jīng)屬于一個大趨勢，對于在線作品的使用不適合禁止也無法禁止，官方傾向于認定臨時復制行為不構(gòu)成侵權(quán)。盡管如此，法條中的無明文規(guī)定以及實踐中的無重大可參考案件，導致臨時復制行為的法律性質(zhì)仍然懸而未決。為應(yīng)對未來可能存在的糾紛，《著作權(quán)法》中應(yīng)當對臨時復制行為作出明確表態(tài)，確定該行為不構(gòu)成法律意義上的復制行為，不構(gòu)成對復制權(quán)的侵犯。

（二）認定深層鏈接實質(zhì)構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為

我國《著作權(quán)法》第10條第12款④《著作權(quán)法》第10條第12款規(guī)定：“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利。”對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)進行了規(guī)定，按照該條文的規(guī)定，判斷某行為是否屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為需要三個要件：一是以有線或者無線方式傳播，二是向公眾提供作品，三是公眾可以在個人選定的時間或者地點獲取作品。

首先，參考《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條例》，我國對于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的描述中“有線或者無線”方式指普通有限傳輸技術(shù)或無線傳輸技術(shù)，新聞聚合平臺大部分業(yè)務(wù)通過移動終端實現(xiàn)，小部分業(yè)務(wù)通過PC端實現(xiàn)，利用爬蟲技術(shù)抓取其他媒體網(wǎng)站資訊進行整理編排，用戶可以通過手機、電腦等設(shè)備隨時隨地獲取平臺提供的信息，滿足信息網(wǎng)絡(luò)集合行為的“以有限或者無線方式傳播”和“公眾可以在個人選定的時間或者地點獲取作品”的兩個要件。

其次，對于深層鏈接是否可通過信息網(wǎng)絡(luò)行為進行規(guī)制的最核心討論部分，在于深層鏈接是否構(gòu)成提供行為。我國2012年通過的《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第3條第2款⑤《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第3條第2款規(guī)定：“通過上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應(yīng)當認定其實施了前款規(guī)定的提供行為?！敝忻鞔_了“提供”的定義，而如前文所述，深層鏈接雖然能夠使得用戶通過新聞聚合平臺直接獲取作品，但是平臺本身并沒有將原創(chuàng)內(nèi)容上傳至平臺服務(wù)器，也即新聞聚合行為雖然與條文所規(guī)定的“提供”行為效果相同，但并不符合其“上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式”的形式要求。

但是，若僅僅因為形式上的不符而將這種實質(zhì)上的提供行為置于法外，顯然不合理。筆者認為，立法者應(yīng)當對判定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的服務(wù)器標準進行更新，將服務(wù)器標準作擴大解釋，也即當行為屬于將作品上傳至服務(wù)器，或者行為達成與將作品上傳至服務(wù)器相同效果時，即可認定為滿足服務(wù)器標準；在滿足“有線或無線方式傳播”“可在個人選定的時間或者地點獲取作品”的情況下，該行為應(yīng)當被認定為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為并依據(jù)《著作權(quán)法》條文加以規(guī)制。由此，深層鏈接這種不單純以便利作品傳播目的而存在的、主動向用戶提供信息的、實質(zhì)上等同于將源網(wǎng)站作為其外置服務(wù)器來儲存數(shù)據(jù)內(nèi)容，且在最終效果上造成了用戶對作品來源的誤導[11]的行為，可以依信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為得到規(guī)制。

（三）優(yōu)化法定許可制度以促進行業(yè)合作共贏

今日頭條與搜狐騰訊產(chǎn)生糾紛的根源，實際上在于今日頭條“未經(jīng)許可”的各種傳播行為，由于目前我國對于網(wǎng)絡(luò)作品采用的是明示許可制，而在作品數(shù)量如此巨大的情況下，明示許可制雖然能夠有效保護版權(quán)人利益，但卻嚴重阻礙了信息網(wǎng)絡(luò)傳播。通過更新網(wǎng)絡(luò)許可制度，以平衡信息傳播需求與保護版權(quán)人利益的需求刻不容緩。

新聞聚合平臺的價值毋庸置疑，其與內(nèi)容提供商的盈利模式本質(zhì)相同，同時，平臺將新聞聚合，將個性化需求與新聞信息結(jié)合起來，對其進行了二次開發(fā)和傳播，創(chuàng)造了價值，這是不容質(zhì)疑的。[12]如果一味糾結(jié)于判定新聞聚合實現(xiàn)的技術(shù)手段是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，或是否構(gòu)成不正當競爭，在阻礙新聞聚合平臺發(fā)展的同時，也會阻礙信息二次傳播，從而阻礙內(nèi)容提供商獲得更多利益的可能性。由此，筆者認為，規(guī)制新聞聚合行為的核心在于平衡平臺與內(nèi)容提供商之間的利益關(guān)系，并力求通過制度促進二者合作，而這一目標需要通過完善法定許可制度加以實現(xiàn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第1條規(guī)定，人民法院進行審判時需要兼顧權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和社會公眾之利益，這也恰好體現(xiàn)出對于新聞聚合行為的糾紛，根本考量因素在于對各方利益的平衡以及對網(wǎng)絡(luò)媒體行業(yè)發(fā)展的考量。[13]而要想從根本上完成此項任務(wù)，我國現(xiàn)有的著作權(quán)法制度明顯不夠，需要進一步構(gòu)思著作權(quán)許可模式，通過在網(wǎng)絡(luò)媒體與傳統(tǒng)紙質(zhì)媒體之間建立協(xié)作機制的方式來謀求發(fā)展。

目前，學界對于構(gòu)建著作權(quán)許可制度有四種觀點，分別為個案許可、強制許可、默示許可和法定許可。其中，個案許可雖然能對每一個許可情形進行有效把控，從而能對權(quán)利進行極致的保護，但在實際操作過程中個案許可在面臨海量授權(quán)要求時，過高的工作量為其可行性打上折扣；強制許可制度雖然已經(jīng)在專利法上有所體現(xiàn)，但在著作權(quán)法制度上尚未得到實踐，此類制度在缺乏國內(nèi)操作經(jīng)驗的同時，由于配套的“有相關(guān)機關(guān)實施強制許可”程序并不健全，且同樣面臨過高工作量的問題，其可行性同樣值得考量；默示許可雖然相比于前二者而言屬于較為折中考慮的選項，但依然存在法律規(guī)定模糊、操作經(jīng)驗不足的困境。報刊轉(zhuǎn)載的法定許可制度雖然存在爭議，但相較于前三者而言，存在著作權(quán)法國內(nèi)立法基礎(chǔ)，同時，可以避免可能出現(xiàn)的“海量”授權(quán)許可所導致的不可操作性以及私人談判過程中過高的交易成本。[14]另外，法定許可制度常被詬病的限制著作權(quán)人權(quán)利并非該項許可制度的獨有缺陷，同時，該項缺陷可以通過實際操作中的把控以及對于制度的完善進行化解。由此，法定許可制度相較于其他三種許可制度而言，更適合信息網(wǎng)絡(luò)的開放環(huán)境，更契合網(wǎng)絡(luò)空間下的利益平衡需求。具體而言，筆者認為，可以考慮擴大報刊轉(zhuǎn)載法定許可制度的適用范圍至網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載行為，也即在保障版權(quán)人獲酬權(quán)基礎(chǔ)上適當限制其使用權(quán)，以期在保護版權(quán)人權(quán)益的同時，促進其與新聞聚合平臺的合作。另外，由于法定許可存在一定強制性，并不能最大程度保證雙方當事人利益，有關(guān)部門也可同時通過建立合作機制或者司法判決，鼓勵引導雙方當事人通過協(xié)商達成合作，在促進新聞作品傳播的同時保護版權(quán)人與平臺的權(quán)益。

結(jié)語

新聞聚合行為作為互聯(lián)網(wǎng)信息傳播技術(shù)發(fā)展下的產(chǎn)物，在促進新聞傳播的同時也帶來諸多著作權(quán)法相關(guān)的糾紛與思考，通過對新聞聚合行為典型技術(shù)手段也即臨時復制與轉(zhuǎn)碼、深層鏈接進行相應(yīng)規(guī)制，在此基礎(chǔ)上對于著作權(quán)法法定許可制度進行優(yōu)化與延伸，并力求通過該制度平衡新聞聚合平臺與內(nèi)容提供商的利益，推動新技術(shù)發(fā)展，促進雙方合作共贏，為網(wǎng)絡(luò)信息傳播作出貢獻。