貝 克

（華東政法大學，上海 201620）

近年來，司法實務中應用測謊技術結論輔助確認案件事實的現(xiàn)象逐漸增多。在北大法寶、威科先行等司法案例庫中以“測謊”為關鍵詞對民事判決書進行檢索后發(fā)現(xiàn)，截至2019年12月31日，共有5861份民事判決書出現(xiàn)了“測謊”字樣。其中2010年前為208份，2010年1月至2014年12月為2032份，2015年一月至2019年12月為3621 份。近5年出現(xiàn)“測謊”字樣的判決書占總數(shù)的61.78%。另，了解到我校心理咨詢中心在2013年至2019年之間接受法院委托有關心理測試的案件儲量，發(fā)現(xiàn)委托數(shù)量在近幾年來呈現(xiàn)上升趨勢。以上數(shù)據(jù)表明測謊技術在民事訴訟活動中的適用正逐漸廣泛，并受到實務中一部分法官的青睞。

但是，與測謊技術快速應用于實務界形成鮮明對比的是，理論界關于測謊技術在民事訴訟活動中的適用問題仍處于曠日持久的爭論中，因此，測謊結論的訴訟法律地位始終未正位，導致司法實務中適用測謊結論時的程序也是“各顯神通”。從結果上看，雖然法院通過測謊結論的適用能有效解決當事人之間的糾紛，但測謊結論在民事訴訟程序適用缺乏統(tǒng)一的標準，既增加案件的不確定性，又削弱對潛在說謊者的威懾性。在此基礎上，筆者試圖通過考察我國測謊結論在民事訴訟中的適用情況，比較借鑒國外有益經(jīng)驗，反思測謊結論在民事訴訟中適用規(guī)則存在的不足，展望測謊結論適用我國民事訴訟新局面。權利，更有甚者甚至缺乏基本的取證意識。這使得民事訴訟中當事人自己提供的證據(jù)難以滿足證據(jù)的三性或是不屬于直接證據(jù)從而缺乏證明力，以至于法官在案件的事實認定部分困難重重。

（三）民事欺詐行為阻礙事實真相查明

一、適用測謊結論的必要性分析

（一）法官調查能力與審判職責之間的矛盾

依據(jù)《民事訴訟法》第六十四條二款，在必要的情況下，法院有義務收集民事訴訟中的證據(jù)。該條款在實務中的落實略顯“尷尬”，由于民事訴訟案件數(shù)量眾多且紛繁復雜，使得法官沒有能力也沒有精力去查明所有案件的爭議事實。例如，在借貸糾紛的案件中，雙方當事人進行財產(chǎn)所有權變更的地點很多時候是在當事人家中或是當事人辦公室等私密場所，另一方面現(xiàn)金等實物的轉移并不會像銀行轉賬那樣留下轉賬記錄。這就使得法官在大多數(shù)的情況下無法通過自己取證的方式還原事實真相，而只能基于當事人所提供的證據(jù)對事實進行認定。法院有義務審理任何已受理的案件，而沒有權利拒絕裁判。但與事實不符的判決無疑會帶來很多不必要的麻煩。例如在缺乏證據(jù)敗訴的情況下，當事人常常會認為法院裁判不公，因而會通過不斷上訴上訪等方式來處理。各級法院的法官在當前社會輿論監(jiān)督與法院系統(tǒng)內(nèi)部錯案追究的壓力之下，不僅需要考慮公平正義和社會效果，同時還需要避免冤假錯案的出現(xiàn)。

（二）當事人舉證責任和證據(jù)意識之間的矛盾

我國現(xiàn)行法對民事訴訟中的舉證責任主要包括《民事訴訟法》第六十四條一款“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)”以及《民事訴訟法》第六十四條二款“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應當調查收集”。由此可知，民事訴訟中當事人有義務對自己主張的事實舉證，這使得在民事訴訟中大部分的證據(jù)是由當事人提供的。在現(xiàn)階段民事訴訟中，大部分當事人的法律意識不高。他們無法正確認識訴訟中的相關法律事實、更無法正確理解并運用民事證據(jù)規(guī)則維護自己的合法

在民事訴訟活動中，事實難以被還原的另一個原因是民事糾紛中隱藏著大量的訴訟欺詐。從我校心理測試室接受的委托情況來看，大部分需要進行心理測試確定的事實都被懷疑涉及到了訴訟詐騙和虛假訴訟的情況。無論是虛假訴訟，還是訴訟詐騙，其中的共同點就是企圖通過虛構的事實侵犯他人的合法權益使自己不當?shù)美?。目前由于缺少法律?guī)制，高收益低成本等原因，民事訴訟中虛假訴訟和訴訟詐騙的行為。這些說謊者除了在訴訟活動中向法官陳述虛假的事實外，還具有另一個共性，即能夠提供書面或是實物證據(jù)。例如在杭州市拱墅區(qū)人民法院的一起委托中，原告向法院提交了有被告簽名和捺印的借條，用以證明原被告之間的借貸關系。然而測試的結果表明原告在雙方存在借貸關系的陳述上可信度較低，被告關于原告通過事先以其他事由騙其簽名后添加借款事由的陳述可信度較高。有趣的是，在測試中心通知法官及原被告該測謊結論后，原告不等法官召開庭前會議居然戲劇性地撤訴了。其原因想必讀者可想而知。通常情況下，法官對于事實不清的案件更加傾向調解收尾。但由于欺詐訴訟的存在導致受騙的一方不愿意在事實未查清前接受調解。這種情況下法官的審判壓力很大，一方面基于原告的特殊的身份經(jīng)歷，例如原告是職業(yè)放貸人或是多次與不同人陷入起訴事實和理由幾乎相同的糾紛，豐富的審判經(jīng)驗會使得法官明顯感覺到案件事實不符合邏輯。另一方面，值得懷疑的一方當事人通常證據(jù)齊全，而另一方則拿不出證據(jù)，法官缺少駁回起訴甚至是讓存疑的一方在調解中讓步的依據(jù)。最終使得法官陷于進退兩難的尷尬局面。按照法律規(guī)定，不能舉證證明其所主張事實的一方當事人需要承擔相應的法律后果。但實務中簡單粗暴地以此判決換來的大多是敗訴方的上訴或是上訪，少數(shù)法官遭遇過鬧事者。顯然在事實未查清的狀態(tài)下的判決是不合理的，無疑是將事實不能查明的壓力轉移給了上級法院，即浪費了司法資源，又加深了民眾和法院間的矛盾。

二、適用測謊結論的域外實踐考察

（一）日本

和我國相比，日本使用測謊技術近70年，擁有較為豐富的經(jīng)驗。但其使用的CIT 測試方法與我國的CQT 測試方法不同，在CIT 方法中不再存在準繩問題。除了心理測試的具體方法和我國不同，日方測謊制度的另一大特點是其對測試人員的管理。每一個測試人員都經(jīng)歷了較多的實務操作，從而保證測試結果的準確性。日本的測試人員每天都在使用CIT 進行測試，在全國各地，每年約進行5000 次測試。

1.測試人員管理。日本在心理測試人員的培訓制度方面十分突出，其系統(tǒng)的心理測試培訓體系值得學習。日本有專門的國家警察科學研究所附屬的法醫(yī)科學培訓中心為心理測試人員提供培訓。培訓的內(nèi)容包括測試所需的專項技能例如問卷的安排、測試的環(huán)境等，同時還會授予測試人員心理學以及生物學等相關知識。在培訓結束后，每年都會有相應的考核。

2.測謊結論在訴訟中的適用。1968年，測謊結論首次得到了日本最高法院的認可，從而在訴訟中成為了可以接受的證據(jù)。此后，測謊結論在只要滿足一系列指定條件，即可在日本作為證據(jù)使用,包括：（1）測謊儀和測謊方法的可靠性（2）測試人員具有測試資格（3）被測試人同意接受測謊（4）測試結論被如實填寫（5）被測試人在測試當天心理及生理狀況正常。上述條件測試人員必須嚴格遵守。此外，測試結果的報告書應歸為日本刑事訴訟法第321 條第4項規(guī)定的鑒定報告，從而在訴訟活動中具有證據(jù)能力。目前有日本學者認為，日本司法實務界已趨于一致認定心理測試結果具有證據(jù)能力。

（二）美國

由于我國的現(xiàn)行法沒有直接規(guī)范測謊技術在民事訴訟中的適用，目前我國理論界和實務部門對測謊結論的法律地位問題未能達成一致。筆者認為統(tǒng)一的規(guī)范急需制定，在這個過程中可以借鑒國外經(jīng)驗。測謊技術相對我國而言是舶來品，在該技術的發(fā)源地美國，關于測謊技術的司法適用問題已經(jīng)經(jīng)歷了一系列的討論。早在20 世紀，美國法院就對測謊結論能否作為證據(jù)進行不斷的探索。以幾個著名案例為分界點，美國人對測謊結論在訴訟中適用的態(tài)度經(jīng)歷了從完全禁止轉變?yōu)槿嬲J可再到部分認可部分禁止的過程。

1.全面認可的道伯特規(guī)則。在美國聯(lián)邦最高法院審理道伯特案之前，美國法院對于測謊結論適用于訴訟中的態(tài)度是完全禁止的。其理由是一項新的科學技術要被法庭接受并采納為證據(jù)的界限難以界定。1993年最高法院對道伯特訴梅里爾·道制藥有限公司案改變了上述的美國法院對科學證據(jù)的適用標準，這使得測謊結論這類科學證據(jù)可以較為簡便得登上訴訟的舞臺。美國聯(lián)邦最高法院對于該案的判決重新規(guī)范了科學證據(jù)的采納標準，在要求在保證證據(jù)具有可靠性的同時還需要與適用的案件相關。美國聯(lián)邦法院認為不能僅僅因為科學技術在學科團體中被否定，就將某項技術排除在法庭之外。同時還必須考慮其他因素。其他因素包括但不限于：（1）該理論或者技術是否能夠或者已經(jīng)被檢驗。（2）該理論或技術是否已經(jīng)在行業(yè)內(nèi)得到認可并公開。（3）可以測算的錯誤率。（4）在相關科學團體中的普遍接受。從實務中的適用結果來看，根據(jù)聯(lián)邦最高法院的判決，一項理論或是技術只要符合《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702 關于專家證人證言的規(guī)定，即保證證據(jù)具有可靠性的同時還需要與適用的案件相關，并且同時不違反其他可適用的規(guī)則要求，該理論或者技術就可以被法院采納為證據(jù)。

2.部分認可部分禁止的謝弗爾案件。自1993年的道伯特規(guī)則以來，美國的法院對測謊證據(jù)采取了認可的態(tài)度。但由于缺少測謊程序，測試主體的資質考核等相關制度規(guī)范，法庭逐漸演變成了各方測謊專家相互之間針對對方測謊結論的攻擊。這樣的狀態(tài)一直持續(xù)到1998年，美國法院在謝弗爾案件之后出現(xiàn)了對測謊證據(jù)可采性的分歧。反對者主要是基于對測謊科學性的擔憂，從而懷疑測謊證據(jù)的關聯(lián)性。持這種觀點的法院在判決中適用《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第403 條來否定測謊證據(jù)。但反對派給測謊的適用也留了個口子，即在測謊結論的科學性可以被充分保障的情況下，可以作為證據(jù)使用。這樣的例外使得1998年后的美國法院對于測謊技術的態(tài)度變得摸棱兩可，既沒有完全禁止，也不曾是曾經(jīng)的完全開放。對于美國法院的態(tài)度，我們可以理解為，在具體的案件中，若該測謊結論可以被充分證明其可靠性，則可以使用。從這個角度來看，謝弗爾案件之后，美國法院對與測謊結論作為證據(jù)的態(tài)度的轉變其實并未超出道伯特規(guī)則的范疇，只是在后者的基礎上對于測謊結論的可靠性的證明要求提高了。這在某種程度上也解決了美國當時社會上測謊人員從業(yè)不規(guī)范，測謊程序混亂，測謊結果不客觀的現(xiàn)象。

3.測謊結論在訴訟中的適用。縱觀美國測謊技術的司法適用發(fā)展，從最開始的“普遍接受”標準到聯(lián)邦法院的四條基本標準：“(1)該技術已經(jīng)得到足夠的檢驗;(2)該技術已經(jīng)經(jīng)過了同行的復核并公開發(fā)表;(3)應當考慮已知的或潛在的錯誤發(fā)生率;(4)法院應當考慮該技術在科學團體內(nèi)的接受程度”再到如今的“視可靠性而具體認定”可以看出美國的測謊制度正在經(jīng)歷一個不斷適用司法實踐的過程。在這個過程中，測謊技術適用于訴訟的準確度也在被不斷檢測著，美國測謊協(xié)會在《Polygraph》雜志發(fā)表的《測謊的信度與效度》一文中公布了其針對1980年以來發(fā)表于美國、加拿大、日本和以色列等國家的50 多個科學雜志上的80 篇研究報告的綜合研究。其結論是平均信度為81%。目前，美國聯(lián)邦11 個巡回區(qū)中9個區(qū)的地方法院承認測謊結論的證據(jù)能力。筆者認為，美國法院已經(jīng)基本認可了測謊結論在訴訟中的證據(jù)地位。

三、測謊結論在民事訴訟中適用之展望

（一）正確測謊結論與證據(jù)三性之關系理解

1.測謊結論的合法性。滿足合法性必須滿足證據(jù)的形式合法以及來源合法。首先，依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)范，測謊結論不屬于民事訴訟法所明確規(guī)定的法定證據(jù)種類。因此直接將其作為證據(jù)使用的做法在理論界受到了較大的爭議。其次從來源的角度看，目前實務中的測謊機構的鑒定資質和測謊人員的培訓缺少統(tǒng)一的規(guī)范，因此整個行業(yè)可謂是魚龍混雜。在缺乏標準的情況下隨意選擇測謊機構做出的結論很難保證客觀反映案件事實。但實務中，法官通常采取其他方式使得測謊結論在民事訴訟中的適用合法化。根據(jù)學校心理測試室的測試人員所述，部分地區(qū)的法官在獲得測謊結論后直接將其作為鑒定意見使用；部分地區(qū)法官為了避免測謊結論作為證據(jù)的合法性爭論，在進行測謊前就與雙方當事人約定，依照測謊的結果，可行度低的那方放棄自己訴權或是抗辯權；甚至有些地區(qū)的法官依照測謊結論判決或調解，但卻不將測謊結論于呈現(xiàn)于判決書或是調解書中。

2.測謊結論的客觀性。物證技術學上認為，“觸物留痕”是客觀事物的特性。心理學則同樣認為只要是發(fā)生過的事情，必然會在心智正常人的腦海里留下痕跡。而測謊結論就是對這份“痕跡”的鑒定報告，從而分析出被測試者陳述的信度，具有客觀性與真實性。測試的具體對象是被測試者的在特定情況下的呼吸、心跳、皮膚電阻等生理參數(shù)。而測謊結論是基于這些參數(shù)的變換，通過一系列的理論推導出被測試人的心理狀態(tài)，最終通過被測試人在特定情況下的心理狀態(tài)之間的對比，判斷被測試人是否在特定的問題上有所隱瞞或虛假陳述的測謊結論?；谏鲜隼碚摴P者認為，測謊結論顯然是符合客觀性要求的。

3.測謊結論的關聯(lián)性。關聯(lián)性要求證據(jù)必須和待證事實有關。測謊結論是以案件全貌為范圍，待證事實為中心的測試報告。以學校心理測試室出具的測謊結論-心理測試分析意見書為例，每一份意見書中都必須包括測試要求、主要相關問題和分析意見。此三項內(nèi)容緊緊圍繞著案件中事實模糊但又急待確認的部分，例如在徐州市泉山區(qū)人民法院對鮑楠與張梅關于借貸糾紛可信度測試的委托中上述的三項內(nèi)容分別為“鮑楠對其與張梅借貸糾紛陳述的可信度”；“本案涉及的11萬借款是不是真實的”、“你說本案涉及的11萬借款不存在，是不是說了謊”；“根據(jù)本次的測試結果，受測試人鮑楠，對其與張梅借貸糾紛陳述的可信度較高”。另一方面，受測試人往往是案件的當事人，測試的結果直接反應當事人的陳述是否屬實。由此可見，測謊結論可以直接反應出當事人對爭議或是模糊的事實是否做出了真實的陳述，從而間接推論出事實真相。

（二）正確把握測謊結論的證據(jù)地位屬性

1.測謊技術原理的科學性。任何一項司法鑒定的項目之所以被認可，其前提條件測謊技術的工作原理首先是基于心理生理反應理論的。首先，心理生理反應理論認為被測試人的心理狀態(tài)在說謊和如實陳述時一定是不同的。而這些不同的心理狀態(tài)會導致不同的生理反應。其次，根據(jù)心理學上的沖突理論，說謊產(chǎn)生的生理反應會強于誠實供述的生理反應。對問題的如實陳述會產(chǎn)生一個反應意向，而在被測試者想要去否認真相的情景中，將會產(chǎn)生另一個相矛盾的反應意向。在這個過程中，互相矛盾的意向所產(chǎn)生的生理反應相比單獨產(chǎn)生的會激烈一些。再次，根據(jù)心理定式理論，被測試人在說謊時的生理反應會進一步增強。當被測試者因為害怕或懲罰或者預期到欺騙行為失敗后的嚴重后果，假如被試者進行欺騙回答，這種害怕或預期將產(chǎn)生可測試到的生理反應。最終的結果將會是被測試人在說謊時測得的生理參數(shù)于真實陳述時的審理參數(shù)形成鮮明的對比，前者將遠遠高于后者。

2.測謊結論的準確性。筆者在2019年上半年參與過一個調研測謊技術普及性和準確度的調研項目。在該項目的中，筆者和其他成員統(tǒng)計了2013 到2018年我校心理測試室的測試委托以及對法官的回訪。在6年間，該心理測試室一共接受各地各級人民法院的測謊委托309 起，其中無法測試的有2 起，事后有其他證據(jù)證明測謊結論錯誤的4起，這說明測謊結論有效幫助法官處理事實不清的案件的比例是98.05%?；诖嬖跐撛诳赡艿腻e誤率，測謊結論的實際準確率會再低一些。但毋庸置疑的是測謊結論的準確率是較高的，應該得到認可。另一個能夠論證此種觀點的例子是，自2013年我校心理咨詢中心成立以來，每年法官前來委托測試的數(shù)量逐年上漲，從最開始的每年38個上升至每年約80個，這在一定程度上說明了實務中越來越多的法官開始青睞于這項技術。更加值得一提的是，前來委托的法官多是經(jīng)同地區(qū)的其他法官介紹所致，或是委托一次后多次前來。這種“口口相傳”式的委托案件來源可以間接說明測謊技術的準確性可以滿足實務中法官的需要。

（三）測謊結論需制度規(guī)范

1.建立測謊業(yè)行業(yè)協(xié)會。行業(yè)協(xié)會的建立可以有效規(guī)范整個測謊行業(yè)。測謊行業(yè)協(xié)會可以通過制定統(tǒng)一的測謊程序標準以及測試人資格可以改變目前行業(yè)內(nèi)魚龍混雜的現(xiàn)象。各個測謊機構以成員的方式加入?yún)f(xié)會，并基于團體契約的方式，服從協(xié)會的管理。在協(xié)會建立后，可以由協(xié)會參照日本的做法，組織測試人員心理學、生物學等相關學科的培訓和測試，并且定期對測試人員進行考核。另一方面，政府可以通過管理行業(yè)協(xié)會的方式間接管理各各測謊機構。這樣做的好處是，政府占主導地位的同時由具有專門知識的人對專業(yè)問題進行管理，更加科學有效。同時，行業(yè)協(xié)會的建立有助于保護整個行業(yè)的共同利益。例如，在實務中常有被測試人不接受測謊結論而在測試機構鬧事的事件發(fā)生，協(xié)會可以這些人列入黑名單，或是通過法律的手段保護測試人的權利。

2.規(guī)范的測試方法。為了使測謊結論更加客觀，需要制定科學的測試方法，這主要包括測試環(huán)境的要求和測試問題的設置方法。在美國國家科學院的報告中指出，會引起生理參數(shù)變化的因素不僅僅只有意向反應，已知的還包括噪聲或氣溫不適引起的驚嚇和焦躁。基于其經(jīng)驗，測試的環(huán)境必須嚴格控制，最好可以在封閉的場所進行，且需要保持環(huán)境的安靜和舒適。問題的設置直接決定了測試結果是否準確。依照當前多導測試儀問題設計的理論，將被測試者對相關問題與對照問題的反應進行對比時，欺騙或者誠實的被測試個體，對于相關問題的反應會顯示出不同的生理反應模式。在相關-無關的測試模式中，所依據(jù)的理論是：說謊者只會對相關問題進行欺騙，從而對這些問題的反應將顯得異常；相反，無辜者會對所有問題進行誠實回答，所以他在回答相關問題時不會顯得反應異常?；谠摾碚摚趯φ諉栴}測試模式中，說謊者會對相關問題和對照問題（一般設計為被測試者可能會或要求去欺騙的問題）都進行欺騙；同時無辜者會對對照問題進行欺騙，而對相關問題作誠實回答。理論上，無辜者對于相關問題的生理反應將小于或等于其對對照問題的生理反應，說謊者對于相關問題的生理反應將大于其對對照問題的生理反應。從而判斷出被測試人是否說謊。

3.行業(yè)協(xié)會公布準確率，法官選擇使用。目前我國尚未確立統(tǒng)一的測試人資格，也沒有統(tǒng)一的測試人培訓。實務中有些人購得一臺測謊儀后就自稱測試人，其做出的測謊結論顯然得不到保證?？梢猿闪y謊業(yè)行業(yè)協(xié)會，再由行業(yè)協(xié)會統(tǒng)計并發(fā)布各個心理測試機構的測試結果的準確率。在民事訴訟中法官認為依靠現(xiàn)有證據(jù)無法查明案件事實或是僅僅依靠證據(jù)責任判決很可能會失去公正的情況下，與雙方當事人協(xié)商選擇心理測試機構。是否在個案中適用測換結論的選擇權應該屬于并僅僅屬于法官，一方面是目前實務中對測謊結論的需要目的是為了佐證法官對于案件事實認定問題的自由心證。另一方面，將適用選擇權限制在法官是借鑒美國經(jīng)驗，避免雙方當事人各自委托測謊，將法庭變成測謊專家的戰(zhàn)場。

四、結論

近年來測謊結論在民事訴訟中的實際適用展現(xiàn)了實務中對該項技術的需求。從實踐維度看，測謊技術是一門建立在心理學和生物學的基礎上的一門科學技術，應當認可在特定條件下測謊結論在民事訴訟中的適用，但同時我們也需要借鑒國的經(jīng)驗，絕不能將測謊結論視作證據(jù)之王，將其作為認定案件事實的萬能武器。測謊結論應當與法官的自由心證以及其他證據(jù)結合適用。更為重要的是目前急需對整個測謊行業(yè)進行規(guī)范管理，建議成立測謊業(yè)行業(yè)協(xié)會或是專門政府機構對測試人員資格，測謊機構資質，測試程序和條件進行統(tǒng)一規(guī)范，避免成為美國早期那樣魚龍混雜劣幣驅逐良幣的現(xiàn)象。

注釋：

[1]徐州市泉山區(qū)人民法院司法鑒定委托書，（2017）泉司委字第15號。

[2]心理測試分析意見書，華政（2017）心測字第4號。