彭 蕓

（重慶市九龍坡區(qū)人民法院，重慶400039）

當(dāng)前，我國法律并未明確規(guī)定何為“前科”，但與之相關(guān)的規(guī)定卻是客觀存在。如我國《刑法》第100條規(guī)定：“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報(bào)告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞?！奔磳W(xué)界所謂“前科報(bào)告制度”。依照我國現(xiàn)行法規(guī)定，“依法受過刑事處罰的人”是指依照我國的刑事法律，行為人的行為構(gòu)成犯罪，并經(jīng)人民法院判處刑罰。經(jīng)人民法院判處刑罰，包括被人民法院依法判處刑法規(guī)定的各種主刑和附加刑。①根據(jù)此釋義可知，檢察院決定不起訴的、法院決定免予刑罰處罰的人不屬于“受過刑事處罰”之列。至于“依法受過刑事處罰的人”有何種罪行、被判處何種刑罰以及刑罰如何執(zhí)行等，均不影響其曾受過刑事處罰這一事實(shí)?！叭鐚?shí)報(bào)告”僅限于在入伍、就業(yè)的時(shí)候。“就業(yè)”包括參加任何種類的工作，如進(jìn)入國家機(jī)關(guān)，各種企業(yè)、事業(yè)單位，各種團(tuán)體等。②本文所討論的前科人員指曾經(jīng)違反刑法而被人民法院依法判處刑罰，并且刑罰執(zhí)行完畢的人員。

一、我國前科人員就業(yè)的現(xiàn)實(shí)法律障礙

當(dāng)前，前科人員就業(yè)面臨的困難主要是三項(xiàng)：違法犯罪前科（政審）、學(xué)歷和年齡。社會(huì)公眾對(duì)前科人員普遍持“畏而遠(yuǎn)之”的心理和態(tài)度，表現(xiàn)為有意不使自己的核心生活利益與他們相交。例如用人單位拒絕錄用前科人員，而在某些層面就表現(xiàn)為不讓其接近某些關(guān)鍵崗位或職業(yè)。③

（一）前科報(bào)告制度與《勞動(dòng)合同法》第8條的沖突

我國《勞動(dòng)合同法》第8條規(guī)定勞動(dòng)者的如實(shí)告知義務(wù)，即“用人單位有權(quán)了解勞動(dòng)者與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)如實(shí)說明。”然而，何謂“與勞動(dòng)合同直接相關(guān)”？其是否包含《刑法》第100條所規(guī)定的“曾受過刑事處罰”？目前尚難尋得明確的法律規(guī)定。“前科”未為法律所明確，但“前科人員”卻在客觀上承受著“罰后再罰”的負(fù)面效應(yīng)，從而導(dǎo)致了社會(huì)對(duì)犯罪人的評(píng)價(jià)降低。④“前科”的法律后果主要包括兩個(gè)方面：一是刑法規(guī)范上的法律效果。前科可能被作為新罪量刑的一個(gè)從重處罰情節(jié)，如我國刑法規(guī)定累犯從重處罰，且不得緩刑、不得假釋。二是非刑法規(guī)范上的法律效果。有前科者因?yàn)榍翱贫鴨适б欢ǖ拿袷禄蛐姓系臋?quán)利或資格。例如我國多部法律法規(guī)對(duì)前科人員就業(yè)資格加以剝奪或者限制即屬于該種情形。除此之外，前科還可能引起道德上的后果，如受到社會(huì)的負(fù)面評(píng)價(jià)和遭受他人的歧視。法律上的后果限于一定的范圍且是一時(shí)的，但其引起的道德上的后果則會(huì)深入生活各個(gè)方面且具有連續(xù)性，從而成為阻礙前科人員回歸社會(huì)、恢復(fù)正常生活的最大障礙?，F(xiàn)實(shí)中，用人單位詢問求職者個(gè)人信息的范圍往往會(huì)擴(kuò)張，如經(jīng)常以口頭或者書面形式詢問求職者“是否有過刑事犯罪記錄”，并要求其出具無犯罪記錄證明。而對(duì)求職者來說，“前科告知”使他們處于兩難的境地：一方面要靠履行前科報(bào)告義務(wù)來獲得就業(yè)機(jī)會(huì)，另一方面要承擔(dān)因?yàn)榍翱票痪茕浀娘L(fēng)險(xiǎn)。然而，對(duì)于“是否曾受過刑事處罰”是否為必然報(bào)告事項(xiàng)，法律并未規(guī)定。因此，所謂“前科告知”的邊界在哪里，如何保障勞動(dòng)者隱私權(quán)和公平就業(yè)權(quán)，如何順利實(shí)現(xiàn)前科人員的社會(huì)再融入，這些問題均需慎重考慮。

（二）其他部門法對(duì)前科人員就業(yè)之限制

除上述法條外，我國亦有多部法律法規(guī)設(shè)立了前科就業(yè)限制。以“犯罪”“故意犯罪”“犯罪記錄”“刑事處罰”等為關(guān)鍵詞在北大法寶網(wǎng)中進(jìn)行檢索，結(jié)果顯示涉及前科就業(yè)限制的法律有25部、行政法規(guī)15部。此外，還有數(shù)以百計(jì)的部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章及其他規(guī)范性文件規(guī)定了各類前科就業(yè)限制。

綜合來看，受到此類限制的職業(yè)種類非常廣泛，有公務(wù)員、律師、公證員、拍賣師、新聞?dòng)浾?、出版專業(yè)技術(shù)人員、會(huì)計(jì)師、醫(yī)生、證券從業(yè)人員、導(dǎo)游、土地估價(jià)師、商業(yè)銀行高級(jí)管理人員、公司董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員、注冊(cè)測(cè)繪師等等。這些限制寬嚴(yán)不一，既有終身限制，也有定期剝奪；既有限制所有犯罪類型，也有限制某種特定犯罪類型。其中涉及勞動(dòng)者的法律法規(guī)有《食品安全法》⑤《資產(chǎn)評(píng)估法》⑥《會(huì)計(jì)法》⑦《娛樂場所管理?xiàng)l例》⑧《保安服務(wù)管理?xiàng)l例》⑨《校車安全管理?xiàng)l例》⑩《導(dǎo)游人員管理?xiàng)l例》《民用爆炸物品安全管理?xiàng)l例》等。據(jù)其規(guī)定，食品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)人員、娛樂場所從業(yè)人員、保安員、校車駕駛?cè)?、?dǎo)游等因?yàn)楣ぷ魃婕安惶囟ǘ鄶?shù)人的安全，故對(duì)前科人員進(jìn)行防范是為了防止其再次犯罪而導(dǎo)致公共利益受損害；對(duì)資產(chǎn)評(píng)估人員、會(huì)計(jì)等主要涉及貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)或者破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序類犯罪的前科人員進(jìn)行限制，主要是為了防止其再次犯財(cái)產(chǎn)類犯罪而導(dǎo)致公司財(cái)產(chǎn)的損失。從中不難發(fā)現(xiàn)，法律明確規(guī)定有前科就業(yè)限制的職業(yè)都呈現(xiàn)出強(qiáng)烈的行業(yè)特色，或涉及公共利益、公共安全，或涉及市場經(jīng)濟(jì)秩序。法律將此類前科人員排除特殊職業(yè)之外，是為了保證公共安全、避免造成對(duì)公共領(lǐng)域的損害。因此，《刑法》第100條的立法旨意并非在于保護(hù)用人方的利益，這也意味著社會(huì)公眾利益才是迫使此類前科人員如實(shí)披露受罰經(jīng)歷之舉的主要受益方。因此，用人單位不能僅僅出于自身需要而詢問求職者全部前科信息，也即：對(duì)于法律明確規(guī)定禁止前科人員從事的職業(yè)，毫無疑問應(yīng)當(dāng)告知前科記錄；但是對(duì)于法律沒有規(guī)定的其他職業(yè)，則不應(yīng)當(dāng)要求其有如實(shí)告知的義務(wù)。

二、我國前科人員就業(yè)權(quán)保障之具體路徑

從勞動(dòng)者隱私權(quán)、公平就業(yè)權(quán)、前科人員社會(huì)再融入的角度來看，對(duì)《刑法》第100條的適用應(yīng)當(dāng)分兩個(gè)層次：第一，將“就業(yè)”一詞作限縮解釋，即前科報(bào)告義務(wù)只限于有前科就業(yè)禁止的職業(yè)，對(duì)于沒有禁止的職業(yè)則沒有告知義務(wù)。第二，對(duì)于勞動(dòng)者沒有告知義務(wù)的職業(yè)，原則上用人單位不得詢問求職者的犯罪記錄，但與工作相關(guān)的犯罪除外。

（一）完善犯罪記錄查詢制度

（二）建立前科消滅制度

正如貝卡利亞所言，對(duì)人類心靈發(fā)生較大影響的，不是刑罰的強(qiáng)烈性，而是刑罰的延續(xù)性，因?yàn)樽钊菀缀妥畛志玫赜|動(dòng)我們感覺的，與其說是一種強(qiáng)烈而暫時(shí)的運(yùn)動(dòng)，不如說是一些細(xì)小而反復(fù)的印象。有犯罪前科的公民在一定期限內(nèi)受到相應(yīng)資格與權(quán)利的限制或剝奪，這是合理的，也是必要的。但是如果前科永久不能消滅，則會(huì)成為有前科公民永久不能和正常人平等的障礙。前科消滅是指曾受過刑事處罰的人在具備法定條件時(shí)，國家抹銷其犯罪記錄，使其復(fù)歸社會(huì)的不利狀況消失，恢復(fù)正常法律地位的一種刑事制度。前科消滅作為前科制度中的一項(xiàng)重要內(nèi)容，已得到較為普遍的采用。對(duì)此，我國亦可探索建立與前科報(bào)告制度、犯罪記錄查詢制度相配套的前科消滅制度。明確前科消滅制度的內(nèi)容，即消除犯罪記錄、限制犯罪記錄公開和恢復(fù)權(quán)利三個(gè)層次，在立法時(shí)，應(yīng)在對(duì)象條件、時(shí)間條件、行為表現(xiàn)條件上加以限制，并明確規(guī)定前科消滅的程序操作和法律后果。封存或消滅犯罪記錄的規(guī)定可以使得已經(jīng)改造好的或者已經(jīng)被視為不再具有危險(xiǎn)性的行為人不再受該犯罪記錄的影響，從而開始新的生活。

（三）規(guī)定用人單位對(duì)勞動(dòng)者個(gè)人信息負(fù)有保密義務(wù)及相應(yīng)責(zé)任

《勞動(dòng)合同法》第23條規(guī)定，用人單位可以在勞動(dòng)合同中與勞動(dòng)者約定關(guān)于用人單位的相關(guān)信息的保密事項(xiàng)。第90條規(guī)定，勞動(dòng)者如果違反了第23條中的保密義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)給用人單位造成損失的責(zé)任?，F(xiàn)行法對(duì)勞動(dòng)者對(duì)獲知的用人單位的相關(guān)信息負(fù)有保密義務(wù)有明確規(guī)定，但并未對(duì)用人單位的類似義務(wù)有詳細(xì)規(guī)制。這與《勞動(dòng)合同法》之傾斜保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益的立法宗旨顯然不符。因此，建議法律明確規(guī)定“用人單位對(duì)勞動(dòng)者個(gè)人信息負(fù)有保密義務(wù)”，即用人單位在未征得勞動(dòng)者同意的情況下，不得以任何形式將勞動(dòng)者的個(gè)人信息透漏給第三方；對(duì)于未錄用的求職者應(yīng)當(dāng)及時(shí)銷毀其個(gè)人信息，不得保留或者利用；對(duì)于用人單位了解到有關(guān)勞動(dòng)者的前科記錄應(yīng)當(dāng)保密，不得告知其他員工，避免對(duì)其進(jìn)行排擠和歧視。與此同時(shí)，規(guī)定用人單位違反保護(hù)義務(wù)的勞動(dòng)法責(zé)任，勞動(dòng)者權(quán)益受到侵害時(shí)可提起訴訟或仲裁。

（四）建立健全反就業(yè)歧視司法救濟(jì)途徑

勞動(dòng)法側(cè)重調(diào)整的是已經(jīng)建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者和用人單位之間的關(guān)系，而對(duì)處于求職階段的勞動(dòng)者與招聘階段的用人單位之間的關(guān)系卻很少涉及，而現(xiàn)實(shí)生活中的就業(yè)歧視現(xiàn)象更多地出現(xiàn)在后一類情況中。由于我國當(dāng)前法律規(guī)定的勞動(dòng)爭議受案范圍，均以勞動(dòng)者與用人單位已經(jīng)訂立書面勞動(dòng)合同或建立事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系為基本前提，并未包括就業(yè)爭議在內(nèi)。這也就意味著，在現(xiàn)有的法律框架下，目前我國勞動(dòng)爭議的受案范圍并不包括就業(yè)歧視，歧視問題并不能得到有效的救濟(jì)。鑒于此，建議把就業(yè)歧視爭議納入勞動(dòng)爭議范圍，并借鑒域外成功經(jīng)驗(yàn)（如美國的平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員、英國的平等機(jī)會(huì)委員會(huì)等），并結(jié)合我國實(shí)際情況，設(shè)立反就業(yè)歧視的專門機(jī)構(gòu)，從而盡快消除對(duì)前科人員的就業(yè)歧視，促進(jìn)前科人員正當(dāng)、平等之就業(yè)權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

三、結(jié)語

由于犯罪記錄的告知既涉及《刑法》也涉及《勞動(dòng)合同法》，因此需要一系列配套的制度來保障前科人員的就業(yè)權(quán)。制度之間相互銜接、相互補(bǔ)充才能更好地發(fā)揮其作用，達(dá)到最理想的目的。

注釋

①②《中華人民共和國刑法釋義》（第六版·根據(jù)刑法修正案九最新修訂）。

③熊建明.《刑法》第100條適用空間、功能及性質(zhì)解構(gòu)——兼論對(duì)受過刑事處罰人的規(guī)范性和非規(guī)范性評(píng)價(jià)[J].東方法學(xué)，2011（05）：90-102。

④邵玉婷.前科就業(yè)限制的比例原則規(guī)制[J].東方法學(xué)，2017（03）：151-160。

⑤《食品安全法》第138 條：因食品安全違法行為受到刑事處罰或者因出具虛假檢驗(yàn)報(bào)告導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故受到開除處分的食品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)人員，終身不得從事食品檢驗(yàn)工作。

⑥《資產(chǎn)評(píng)估法》第11 條：因故意犯罪或者在從事評(píng)估、財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)、審計(jì)活動(dòng)中因過失犯罪而受刑事處罰，自刑罰執(zhí)行完畢之日起不滿五年的人員，不得從事評(píng)估業(yè)務(wù)。

⑦《會(huì)計(jì)法》第40條：因有提供虛假財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，做假帳，隱匿或者故意銷毀會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)帳簿、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，貪污，挪用公款，職務(wù)侵占等與會(huì)計(jì)職務(wù)有關(guān)的違法行為被依法追究刑事責(zé)任的人員，不得再從事會(huì)計(jì)工作。

⑧《娛樂場所管理?xiàng)l例》第5條：有下列情形之一的人員，不得開辦娛樂場所或者在娛樂場所內(nèi)從業(yè)：（一）曾犯有組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫罪，制作、販賣、傳播淫穢物品罪，走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪，強(qiáng)奸罪，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪，賭博罪，洗錢罪，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的；（二）因犯罪曾被剝奪政治權(quán)利的。

⑨《保安服務(wù)管理?xiàng)l例》第17 條：有下列情形之一的，不得擔(dān)任保安員：（二）曾因故意犯罪被刑事處罰的。

⑩《校車安全管理?xiàng)l例》第23條：校車駕駛?cè)藨?yīng)當(dāng)依照本條例的規(guī)定取得校車駕駛資格。取得校車駕駛資格應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（五）無犯罪記錄。