王 華 鈺

(四川中一律師事務(wù)所， 成都 610031)

迄今為止，我國司法實(shí)踐中已大量出現(xiàn)反向混淆商標(biāo)侵權(quán)。由于商標(biāo)反向混淆在侵權(quán)主體、侵權(quán)目的、侵權(quán)結(jié)果上均和普通的商標(biāo)侵權(quán)有所不同，但我國沒有對(duì)反向混淆商標(biāo)這一侵權(quán)類型在商標(biāo)法中做出明確的規(guī)定，所以在法院處理反向混淆案件適用現(xiàn)有商標(biāo)法時(shí)出現(xiàn)一些問題。商標(biāo)權(quán)人依法注冊(cè)商標(biāo)，理應(yīng)獲得法律對(duì)其商標(biāo)的保護(hù)。雖然在反向混淆中，侵權(quán)人并沒有借助商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)已有的商業(yè)價(jià)值獲利，但兩者市場地位的懸殊，使消費(fèi)者誤以為商標(biāo)權(quán)歸于侵權(quán)人，被侵權(quán)人反被看作在“搭便車”，使商標(biāo)權(quán)人失去了對(duì)自己商標(biāo)實(shí)際控制的能力，其商標(biāo)繼續(xù)發(fā)展運(yùn)營的潛力也逐漸消失。侵權(quán)人這種借用市場有利地位進(jìn)行不正當(dāng)競爭的行為，同一般的商標(biāo)侵權(quán)一樣，也會(huì)擾亂市場秩序。本文立足于我國司法實(shí)踐的現(xiàn)狀，借鑒國外相關(guān)法律可取之處，提出改進(jìn)建議，有利于更好地保護(hù)商標(biāo)權(quán)所有人權(quán)利，促進(jìn)市場公平競爭。

一 我國商標(biāo)反向混淆法律制度的形成

(一)反向混淆是我國商標(biāo)法中的一種侵權(quán)行為

反向混淆是一種和正向混淆相對(duì)的侵權(quán)類型。反向混淆中的侵權(quán)人在使用侵權(quán)人商標(biāo)時(shí)，并不以侵占被侵權(quán)人商譽(yù)為主觀意圖。侵權(quán)人對(duì)商標(biāo)的使用使相關(guān)公眾誤以為商標(biāo)權(quán)歸屬于侵權(quán)人。和發(fā)達(dá)國家相比，我國市場經(jīng)濟(jì)起步較晚，早期經(jīng)營者對(duì)商標(biāo)權(quán)在商業(yè)中的重要性也未引起足夠重視，所以反向混淆案件在我國出現(xiàn)較晚，從2002年起，才有反向混淆的商標(biāo)侵權(quán)案出現(xiàn)?，F(xiàn)在大部分法院已認(rèn)定反向混淆這一侵權(quán)類型的存在，但我國并未在法律中直接規(guī)定有關(guān)商標(biāo)的反向混淆侵權(quán)問題，依照現(xiàn)有商標(biāo)法，可以認(rèn)為反向混淆屬于我國商標(biāo)法中的一種侵權(quán)行為。

反向混淆是相對(duì)于傳統(tǒng)的正向混淆而言的，是指后使用人使用先使用人依法享有商標(biāo)權(quán)的商標(biāo)，但因后使用人優(yōu)越的商業(yè)地位和廣告優(yōu)勢，消費(fèi)者誤以為后使用人是商標(biāo)權(quán)人，確認(rèn)在先商標(biāo)所有人的商品來源于后使用人或與之相關(guān)。(1)羅斌《論商標(biāo)的反向混淆理論——以iPad案為視角探討反向混淆的規(guī)則》，《河北學(xué)刊》2012年第6期，第168頁。在一般的商標(biāo)侵權(quán)中，侵權(quán)人為借助被侵權(quán)人商標(biāo)的良好商譽(yù)，使用與被侵權(quán)人近似或相同的商標(biāo)，使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆，以達(dá)到“搭便車”的目的。而在反向混淆的商標(biāo)侵權(quán)中，被侵權(quán)人往往在市場地位上屬于弱小一方，侵權(quán)人并沒有以“搭便車”的方式竊取被侵權(quán)人大量商業(yè)利益的意圖。侵權(quán)人可能是因?yàn)閱渭兿胍撋虡?biāo)的名稱、設(shè)計(jì)而使用他人商標(biāo)。侵權(quán)人也可能是未盡到合理注意義務(wù)，并沒有發(fā)現(xiàn)其設(shè)計(jì)使用的商標(biāo)與他人已有的商標(biāo)相同近似，而直接投入使用。因?yàn)榉聪蚧煜那謾?quán)人一般處于市場優(yōu)勢地位，侵權(quán)人可以通過大量的對(duì)商標(biāo)的商業(yè)投入，使消費(fèi)者將商標(biāo)與被侵權(quán)人的商品、服務(wù)聯(lián)系在一起。被侵權(quán)人對(duì)自己商標(biāo)的使用，反而會(huì)被消費(fèi)者誤以為是侵權(quán)。所以，雖然侵權(quán)人沒有利用被侵權(quán)人的商標(biāo)的商譽(yù)“搭便車”，卻限制了被侵權(quán)人使用其合法商標(biāo)和發(fā)展其商標(biāo)潛在商業(yè)價(jià)值的可能。

(二)發(fā)展過程

我國商標(biāo)法起步較晚，而反向混淆的案件相比其他國家出現(xiàn)得也較晚。第一件反向混淆案件出現(xiàn)在2002年。(2)參見：“重慶必?fù)P冰點(diǎn)水有限公司與青島青啤朝日飲品有限公司商標(biāo)侵權(quán)糾紛”，重慶市第一中級(jí)人民法院民事判決書(2002)渝民初字第533號(hào)。該案中原告為重慶必?fù)P冰點(diǎn)水有限公司，其早在1996年就在32類飲料商品上注冊(cè)了“冰點(diǎn)”的文字商標(biāo)，并在西南地區(qū)投入使用。被告青島青啤朝日飲品有限公司在自己的茶飲料上標(biāo)注“冰點(diǎn)紅茶”，在重要媒體上發(fā)布了相關(guān)廣告，并在全國大城市大規(guī)模投放銷售“冰點(diǎn)紅茶”。相比原告重慶必?fù)P冰點(diǎn)水有限公司，被告青島青啤朝日飲品有限公司對(duì)“冰點(diǎn)”商標(biāo)的使用及宣傳范圍更廣，規(guī)模更大。法院認(rèn)為被告的行為易造成相關(guān)公眾對(duì)“冰點(diǎn)水”或“青啤冰點(diǎn)紅茶”的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為二者有特定聯(lián)系，而且易產(chǎn)生被告與原告之間存在某種特殊聯(lián)系的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。法院最后判決要求被告停止侵害，賠禮道歉，賠償損害36萬元。在該案中，被告商的實(shí)力明顯優(yōu)于原告，被告也無意侵占原告商標(biāo)的商譽(yù)。法院認(rèn)為被告對(duì)原告商標(biāo)權(quán)的侵害在于會(huì)使消費(fèi)者誤以為被告才是“冰點(diǎn)”商標(biāo)權(quán)的所有人。這符合了反向混淆侵權(quán)的定義與特征，是我國第一件典型的反向混淆商標(biāo)侵權(quán)案。而后來真正引起國內(nèi)關(guān)注的最為典型的反向混淆案件，是2005年的“藍(lán)色風(fēng)暴”案。被告為上海百事可樂有限公司，其在百事可樂瓶包裝上標(biāo)有藍(lán)色風(fēng)暴的文字，并開展了“藍(lán)色風(fēng)暴”的可樂促銷活動(dòng)。原告麗水市藍(lán)野酒業(yè)有限公司為一家小規(guī)模的企業(yè)，并在2003年取得了“藍(lán)野風(fēng)暴”在32類飲料商品上的注冊(cè)商標(biāo)。這起案件中發(fā)生了實(shí)質(zhì)的反向混淆。有關(guān)執(zhí)法部門查封了原告生產(chǎn)的印有“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)的產(chǎn)品，認(rèn)為原告侵犯了被告的商標(biāo)權(quán)。直到藍(lán)野公司向有關(guān)部門提供了其“藍(lán)色風(fēng)暴”的商標(biāo)注冊(cè)證才解封。(3)成龍《商標(biāo)反向混淆侵權(quán)的理解與適用》，《法治工商》2016年第3期，第54頁。后來法院判定上海百事可樂有限公司侵犯了麗水市藍(lán)野酒業(yè)有限公司的商標(biāo)專用權(quán)?；诜聪蚧煜謾?quán)中被告通常擁有強(qiáng)大的商業(yè)優(yōu)勢的性質(zhì)，反向混淆案中多數(shù)被告都為知名企業(yè)。如百事可樂、G2000、夏新、奧普、支付寶、大眾點(diǎn)評(píng)、恒大以及New Balance等，都曾被推上了反向混淆侵權(quán)案件的被告席。隨著我國企業(yè)數(shù)量的不斷增加，以及企業(yè)對(duì)商標(biāo)權(quán)的逐漸重視，反向混淆侵權(quán)的案件應(yīng)會(huì)不斷增加。據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國大多數(shù)法院已認(rèn)可反向混淆是一種侵犯商標(biāo)權(quán)的行為，并且認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)該行為予以制止。(4)畢文軒《商標(biāo)反向混淆類案件實(shí)證研究——以51例判決分析為視角(上)》，《中華商標(biāo)》2016年第8期，第86-87頁。

(三)相關(guān)法律規(guī)定

1.我國認(rèn)定反向混淆的構(gòu)成要件

我國并未在法律中直接規(guī)定商標(biāo)的反向混淆侵權(quán)問題。但根據(jù)2013年修訂的《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十七條前兩款，有下列情形之一的，均屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)：(1)未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)的；(2)未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的。根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施條例(2014)》第七十六條規(guī)定：“在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的，屬于商標(biāo)法第五十七條第二項(xiàng)規(guī)定的侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為?！彼?，在認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)時(shí)，商標(biāo)法關(guān)注的是侵權(quán)人使用相同或近似商標(biāo)是否已獲得商標(biāo)注冊(cè)人同意，及侵權(quán)人使用的商標(biāo)是否與商標(biāo)注冊(cè)人所持有的商標(biāo)相同或近似，而并沒有關(guān)注侵權(quán)人是以占用被侵權(quán)人商譽(yù)為主觀意圖，還是以想要以占用商標(biāo)設(shè)計(jì)名稱等為意圖。所以，不論侵權(quán)者是否借用商譽(yù)搭便車，在沒有商標(biāo)權(quán)人同意時(shí)，在同種或類似商品上使用相同或近似商標(biāo)，都有侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)之嫌。因此，雖然我國商標(biāo)法并未明確規(guī)定反向混淆這一侵權(quán)類型，法院可以依據(jù)我國已有的商標(biāo)法判定反向混淆侵權(quán)。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋(2002)》第八條，“相關(guān)公眾”，是指與商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者和與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者。根據(jù)該司法解釋第十條，在認(rèn)定商標(biāo)是否相同或者近似時(shí)，按如下原則進(jìn)行：(1)以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)；(2)既要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)的整體比對(duì)，又要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)主要部分的比對(duì)，比對(duì)應(yīng)當(dāng)在比對(duì)對(duì)象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行；(3)判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請(qǐng)求保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度。該司法解釋在第十一條中規(guī)定，“類似商品”，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。該司法解釋也在第十二條中規(guī)定了在認(rèn)定商品或者服務(wù)是否類似時(shí)，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的一般認(rèn)識(shí)綜合判斷；《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國際分類表》《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考。

2.認(rèn)定侵權(quán)后被告的責(zé)任承擔(dān)

在商標(biāo)侵權(quán)中，法院主要會(huì)判定停止侵權(quán)和一定的侵權(quán)賠償數(shù)額。我國在商標(biāo)法中具體規(guī)定了如何計(jì)算侵權(quán)賠償數(shù)額。據(jù)現(xiàn)有《商標(biāo)法》第六十三條規(guī)定，商標(biāo)法中對(duì)侵權(quán)賠償數(shù)額的判定標(biāo)準(zhǔn)為先按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；如果實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；如果權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。對(duì)惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以再按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上、三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。所以，法院在適用商標(biāo)法規(guī)定決定侵權(quán)賠償數(shù)額時(shí)，并不能自由決定以何種或多種依據(jù)來判定侵權(quán)賠償數(shù)額，需依照商標(biāo)法所規(guī)定的三種賠償標(biāo)準(zhǔn)按順序逐一比對(duì)，確認(rèn)適用被侵權(quán)人實(shí)際損失，或適用侵權(quán)人所獲利益，或適用該商標(biāo)許可使用費(fèi)的合理倍數(shù)。

二 我國商標(biāo)反向混淆現(xiàn)存司法實(shí)踐問題

我國商標(biāo)反向混淆現(xiàn)存的司法實(shí)踐問題主要有法院的法律適用不統(tǒng)一，缺乏對(duì)原告商標(biāo)正當(dāng)性審查，認(rèn)定商品或服務(wù)類似時(shí)較為機(jī)械及侵權(quán)賠償難以認(rèn)定四個(gè)問題。

(一)法院的法律適用不統(tǒng)一

雖然我國法院已對(duì)反向混淆有了一定的認(rèn)識(shí)，但法院在對(duì)該行為表述和法律適用時(shí)出現(xiàn)了很大的差異，主要表現(xiàn)為：(1)直接引用“反向混淆”這一概念；(2)回避直接引用，但其實(shí)質(zhì)所述行為即為反向混淆；(3)僅從正向混淆視角出發(fā)，不承認(rèn)反向混淆的概念。(5)畢文軒《商標(biāo)反向混淆類案件實(shí)證研究——以51例判決分析為視角(上)》，《中華商標(biāo)》2016年第8期，第88頁。

這種差異主要來源于我國商標(biāo)法中并沒有明確規(guī)定反向混淆構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，也沒有相對(duì)成熟的反向混淆侵權(quán)理論或相關(guān)案例作支撐。故而有些司法者選擇直接采納反向混淆這一概念，而有些司法者在適用法律制度時(shí)因持謹(jǐn)慎態(tài)度或有自己的詮釋而并不直接引用這一概念，或僅從正向混淆視角出發(fā)。

(二)缺乏對(duì)原告商標(biāo)正當(dāng)性的審查

我國商標(biāo)取得采用注冊(cè)制，先到先得的制度本身就可能造成商標(biāo)的惡意搶注。雖然商標(biāo)權(quán)所有人的商標(biāo)權(quán)應(yīng)該獲得一個(gè)較為絕對(duì)的保護(hù)，但如果其權(quán)利本身有瑕疵，所得非善，則其是否能對(duì)他人行為指控侵權(quán)值得謹(jǐn)慎考慮。

如2015年的“非誠勿擾”商標(biāo)侵權(quán)一案中，原告金阿歡起訴江蘇電視臺(tái)及珍愛網(wǎng)，認(rèn)為江蘇電視臺(tái)和珍愛網(wǎng)聯(lián)合制作的“非誠勿擾”電視節(jié)目構(gòu)成了對(duì)原告金阿歡“非誠勿擾”商標(biāo)權(quán)利的侵犯，要求其停止在“非誠勿擾”相親欄目中對(duì)“非誠勿擾”名稱的使用，停止將“非誠勿擾”用于相關(guān)的廣告宣傳等。原告于2009年提交了“非誠勿擾”的商標(biāo)申請(qǐng)，并在2010年獲得商標(biāo)注冊(cè)證，核定項(xiàng)目為第45類，包括“交友服務(wù)、婚姻介紹所”等服務(wù)項(xiàng)目在內(nèi)。金阿歡訴稱自己一直在使用其所注冊(cè)的“非誠勿擾”商標(biāo)開展婚介交友服務(wù)，但江蘇電視臺(tái)舉辦的“非誠勿擾”相親節(jié)目對(duì)“非誠勿擾”進(jìn)行了商標(biāo)性使用，侵犯了其商標(biāo)使用權(quán)，使消費(fèi)者誤將自己提供的婚介交友服務(wù)與江蘇電視臺(tái)的節(jié)目聯(lián)系起來，造成反向混淆。該案在審理過程中，各方對(duì)江蘇電視臺(tái)的“非誠勿擾”節(jié)目與金阿歡開展的交友婚介服務(wù)兩者服務(wù)類別是否相同或類似的問題進(jìn)行了深度討論。一審中法院判決江蘇電視臺(tái)的“非誠勿擾”節(jié)目雖與婚戀交友有關(guān)，但本質(zhì)是電視節(jié)目，與金阿歡注冊(cè)的第45類“交友服務(wù)、婚姻介紹所”等服務(wù)項(xiàng)目不屬于相同或類似的服務(wù)。二審法院則認(rèn)定江蘇電視臺(tái)的《非誠勿擾》節(jié)目，從服務(wù)目的、內(nèi)容、方式、對(duì)象等判定，均是提供征婚、相親、交友的服務(wù)，與金阿歡“非誠勿擾”商標(biāo)注冊(cè)證上核定的服務(wù)項(xiàng)目‘交友、婚姻介紹’相同。到再審，法院又推翻二審判決，認(rèn)定兩者服務(wù)類別并不相同或類似。(6)參見：“江蘇省廣播電視總臺(tái)與金阿歡侵害商標(biāo)糾紛”，粵民再447號(hào)民事判決書，2016年。但筆者認(rèn)為，在判斷涉訴節(jié)目是否與原告商標(biāo)所在服務(wù)類別系屬相同之前，應(yīng)先對(duì)原告商標(biāo)的正當(dāng)性進(jìn)行嚴(yán)格的審查。將“非誠勿擾”在婚介交友服務(wù)中使用并非原告的原創(chuàng)，廣大消費(fèi)者對(duì)“非誠勿擾”的印象最先來自于電影《非誠勿擾》，而馮小剛導(dǎo)演的電影《非誠勿擾》于2008年12月24日上映，其時(shí)間先于金阿歡提出申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的時(shí)間。另外，通過對(duì)比可發(fā)現(xiàn)，金阿歡注冊(cè)的“非誠勿擾”商標(biāo)在版式設(shè)計(jì)上與電影《非誠勿擾》海報(bào)上所顯示的“非誠勿擾”四字的版式設(shè)計(jì)極為相似。(7)劉洋《從“非誠勿擾”案看商標(biāo)反向混淆的構(gòu)成要件》，《中華商標(biāo)》2016年第3期，第20頁。由此可見，該案原告商標(biāo)本就有惡意搶注、借用馮小剛電影的影響而進(jìn)行不正當(dāng)競爭之嫌。即使認(rèn)為被告節(jié)目與原告開展的服務(wù)項(xiàng)目屬相同或類似，原告的商標(biāo)權(quán)因獲取的瑕疵而并不應(yīng)該獲得一個(gè)絕對(duì)的權(quán)利保護(hù)。對(duì)反向混淆商標(biāo)侵權(quán)案件中商標(biāo)權(quán)利的過度保護(hù)，會(huì)使原告在未向市場投入很多成本的情況下，僅憑一個(gè)已注冊(cè)的商標(biāo)在訴訟中獲得超出成本的利益，而被告則是賠了夫人又折兵，商標(biāo)與前期投入的資金皆打了水漂。這樣的結(jié)局會(huì)助長惡意搶注商標(biāo)現(xiàn)象的滋生，投機(jī)之人可能會(huì)故意注冊(cè)搶手的商標(biāo)，再以反向混淆的名義起訴市場規(guī)模較大的市場主體，以獲得遠(yuǎn)高于自己注冊(cè)使用商標(biāo)成本的侵權(quán)賠償。

(三)認(rèn)定商品或服務(wù)類似時(shí)較為機(jī)械

根據(jù)最高法司法解釋，法院可以將《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國際分類表》《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》作為判斷商品或者服務(wù)是否類似的參考。但綜合來看，一些法院在認(rèn)定原告與被告的商品或服務(wù)是否類似時(shí)，會(huì)過分倚重分類表，而缺乏相應(yīng)證據(jù)支撐，在說理上顯得較為單薄。如“非誠勿擾”一案中，一審法院認(rèn)為“金阿歡涉案注冊(cè)商標(biāo)‘非誠勿擾’所對(duì)應(yīng)的商品/服務(wù)系‘交友服務(wù)、婚姻介紹’，即第45類；而江蘇電視臺(tái)的商標(biāo)‘非誠勿擾’所對(duì)應(yīng)的商品/服務(wù)系‘電視節(jié)目’，即第41類；綜合考察，江蘇電視臺(tái)的“非誠勿擾”電視節(jié)目雖然與婚戀交友有關(guān)，但終究是電視節(jié)目，相關(guān)公眾一般認(rèn)為兩者不存在特定聯(lián)系，不容易造成公眾混淆”。雖然商品或服務(wù)是否類似是在判斷商標(biāo)侵權(quán)時(shí)一個(gè)重要要件，除去分類表的參考，法院更應(yīng)該從兩個(gè)商品或服務(wù)的實(shí)際聯(lián)系和本質(zhì)中做出區(qū)分和說明，一審法院這樣的簡單機(jī)械的判定并不能令人信服，應(yīng)從服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對(duì)象等方面具體分析兩類服務(wù)的異同和是否存在特定聯(lián)系造成公眾混淆的理由。

(四)侵權(quán)賠償難以認(rèn)定

首先，反向混淆的侵權(quán)賠償本來就難以認(rèn)定。因?yàn)榉聪蚧煜斐傻氖且环N潛在的對(duì)商標(biāo)發(fā)展可能性的損害，因此很難判斷侵權(quán)的實(shí)質(zhì)損害。同時(shí)，在反向混淆商標(biāo)案件中，由于被告往往是市場中比較強(qiáng)大的經(jīng)營者，其銷售額及所獲利潤數(shù)額也較大，并且被告所獲得利益很多來自其自身的商業(yè)投入，如果以被告因侵權(quán)所獲得利益計(jì)算，則同樣難以判斷，原告所獲賠償金額可能偏高。原告雖然是商標(biāo)權(quán)合法所有者，但其對(duì)自己商標(biāo)的投入是否值得獲得偏高的賠償金額值得商榷。畢竟商標(biāo)法賠償?shù)幕驹瓌t是填平原則，只需彌補(bǔ)原告損失，在沒有惡意侵犯原告商標(biāo)權(quán)、情節(jié)不嚴(yán)重的情況下，無需進(jìn)行懲罰性賠償。

其次，根據(jù)現(xiàn)有商標(biāo)法規(guī)定，計(jì)算商標(biāo)侵權(quán)賠償額，需先以侵權(quán)實(shí)質(zhì)損害作為賠償標(biāo)準(zhǔn)；若無法計(jì)算侵權(quán)實(shí)質(zhì)損害，再以被告因侵權(quán)所獲利益為標(biāo)準(zhǔn)；若被告侵權(quán)所獲得利益無法計(jì)算，則參照該商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。我國新商標(biāo)法較舊商標(biāo)法的規(guī)定更為嚴(yán)苛，而其提供的數(shù)額計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)又對(duì)反向混淆侵權(quán)賠償額沒有太大的參考意義，客觀上可能使法院在判定數(shù)額時(shí)陷入兩難境地。

現(xiàn)在我國還沒有形成較為統(tǒng)一的合理的處理反向混淆賠償金額的司法實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)。在具體案例中，存在一些一審法院判決高賠償額，二審法院改判并較大幅度降低賠償額的情況。

如在2013年的新百倫一案中，原審法院認(rèn)定被告在侵權(quán)期間所獲利潤為1.958億元，酌情判決賠償原告9，800萬元。當(dāng)時(shí)依據(jù)的是《中華人民共和國商標(biāo)法》(2001年修訂)第五十六條規(guī)定，侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失。法院認(rèn)為實(shí)質(zhì)損害難以判斷，故選擇適用被告因侵權(quán)所獲得利益。即使法院考慮過被告本身的商業(yè)投入，還是開出了9，800萬元的天價(jià)罰款。后來，在2016年的二審中，二審法院判定原審判決以新百倫公司被訴侵權(quán)期間銷售獲利總額的1/2作為計(jì)算賠償損失的數(shù)額，忽略了被訴侵權(quán)行為與侵權(quán)人產(chǎn)品總體利潤之間的直接的因果關(guān)系，改判為500萬元。(8)參見：“周樂倫與新百倫貿(mào)易(中國)有限公司、廣州市盛世長運(yùn)商貿(mào)連鎖有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛”，粵高法民三終字第444號(hào)民事判決書，2015年。

在“G2000”一案(9)參見：“趙華與縱橫二千有限公司、上海和緣服裝有限公司等侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛”，浙民三終字第108號(hào)民事判決書，2008年。中，被告縱橫公司商業(yè)實(shí)力雄厚，在全國擁有幾百家專門店或經(jīng)銷店，其侵權(quán)產(chǎn)品覆蓋了全國大部分的省會(huì)城市，原告要求2，000萬的侵權(quán)賠償。法院認(rèn)定被告產(chǎn)銷行為構(gòu)成侵權(quán)，侵權(quán)的持續(xù)時(shí)間認(rèn)定為8年。因?yàn)樵鏌o法提供有效證據(jù)證明其因被侵權(quán)所受到的損失，所以一審法院不能確定其具體損失數(shù)額；被告也未按一審法院要求提交侵權(quán)產(chǎn)品的具體生產(chǎn)、銷售數(shù)量和時(shí)間及銷售利潤等證據(jù)，一審法院無法查明侵權(quán)人在侵權(quán)期間所獲的利益。

由此，一審法院羅列出三種計(jì)算侵權(quán)產(chǎn)品總銷售數(shù)額的方法。第一種是將銀泰百貨(幫助銷售侵權(quán)產(chǎn)品者，為共同被告)兩年的平均年銷售額推定為縱橫公司各家專門店8年的平均值。根據(jù)已有證據(jù)，縱橫公司有84份專賣合同，所以其專門店或?qū)９裰辽儆?4家，而公開的網(wǎng)上資料記載縱橫公司至今有436家專門店或?qū)９瘢紤]到專門店或?qū)９駭?shù)額處于不斷變化狀態(tài)，取84家和436家的平均值260家作為計(jì)算基數(shù)。通過計(jì)算年銷售額×侵權(quán)時(shí)間×專柜或?qū)ｉT店×侵權(quán)產(chǎn)品配比率(侵權(quán)產(chǎn)品價(jià)值占所有產(chǎn)品價(jià)值)得出262，288萬的總銷售額。第二種是以縱橫公司的年度銷售額為計(jì)算基數(shù)，根據(jù)其中一個(gè)階段為40%的銷售額年遞增額，按每年均以40%遞增的數(shù)額算出總銷售額為217，946.3萬元。第三種方法是根據(jù)一家專門店的銷售數(shù)額為基數(shù)，乘以門店數(shù)260(同第一種計(jì)算方式)得出19，453.8240萬元的侵權(quán)產(chǎn)品總銷售數(shù)額。一審法院再將三種方法得出的侵權(quán)產(chǎn)品總銷售數(shù)額乘以通常的產(chǎn)品利潤的20%，得出的三個(gè)侵權(quán)利潤數(shù)額均遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了原告要求的2，000萬賠償數(shù)額，據(jù)此判定被告賠償原告侵權(quán)賠償數(shù)額2，000萬。可以看出，一審法院的三種計(jì)算方法中，計(jì)算基數(shù)都有不合理的地方。第一種方法中，銀泰百貨公司地處經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的杭州，以其銷售額作為全國所有門店的銷售額顯然不具有代表性。取推測的兩個(gè)專柜或?qū)ｉT店的數(shù)額的平均數(shù)來作為專門店或?qū)９竦臄?shù)額也缺乏事實(shí)依據(jù)。第二種方法中，以其中一年的年遞增40%作為每年的年遞增，也缺乏合理理由。同理，第三種方法中取一家專門店的銷售額乘以推測的260家門店也缺乏合理理由。

所以，二審法院在確定賠償數(shù)額時(shí)，否認(rèn)了一審法院的三種計(jì)算方法，最后判定賠償數(shù)額為1，257萬元。雖然二審法院撤銷了一審法院的賠償判決，并降低了近800萬元的賠償數(shù)額，但并未在判決中解釋該賠償數(shù)額是如何計(jì)算得來。這個(gè)案子很明顯體現(xiàn)了法院在處理反向混淆侵權(quán)賠償額時(shí)的困境。因?yàn)橐粚彿ㄔ簾o法確認(rèn)被侵權(quán)人侵權(quán)損失數(shù)額及侵權(quán)人因侵權(quán)所獲利益，所以試圖用一種科學(xué)的估算方法確定因侵權(quán)所獲利益。但是，這些推算方法經(jīng)過分析，顯然是不合理的。而二審法院也無法給出更合理的計(jì)算方法，只能從整體把握侵權(quán)賠償數(shù)額予以改判。

三 對(duì)我國商標(biāo)反向混淆立法與司法適用的建議

鑒于反向混淆的特殊性，應(yīng)明確有關(guān)反向混淆的立法。在認(rèn)定侵權(quán)構(gòu)成要件時(shí)，法院應(yīng)加強(qiáng)對(duì)原告商標(biāo)所有權(quán)來源的正當(dāng)性審查，而不只流于形式上審查商標(biāo)是否已注冊(cè)。在判定是否混淆時(shí)，應(yīng)參考被告的商標(biāo)強(qiáng)度、產(chǎn)品的關(guān)聯(lián)程度、商標(biāo)的相似性等多個(gè)因素，綜合靈活地考慮混淆可能性，并提高認(rèn)定反向混淆的標(biāo)準(zhǔn)。在判定侵權(quán)賠償數(shù)額時(shí)，可擴(kuò)大法院的自由裁量權(quán)。如被告存在嚴(yán)重的惡意侵權(quán)行為，應(yīng)判定懲罰性賠償。

(一)明確有關(guān)反向混淆的立法

雖然法院有一定的自由裁量權(quán)，但法院仍是主要依據(jù)已頒布的法律來定案。如果法律一直對(duì)一個(gè)問題持以沉默態(tài)度，一是會(huì)造成法院在審理相關(guān)問題時(shí)的躊躇不前，二是會(huì)造成各地法院適用法律的不統(tǒng)一。況且現(xiàn)有的商標(biāo)法本就不能很好地適用反向混淆這種特殊的商標(biāo)侵權(quán)類型。因此，在商標(biāo)法中加入有別于正向混淆，僅適用于反向混淆的規(guī)定，是有必要的。

(二)加強(qiáng)對(duì)原告商標(biāo)正當(dāng)性的審查

由前所述，加強(qiáng)對(duì)原告商標(biāo)所用權(quán)來源的正當(dāng)性的審查，在反向混淆商標(biāo)侵權(quán)案中顯得尤為重要。法院在判斷原告商標(biāo)的正當(dāng)性時(shí)，不應(yīng)只在形式上審查商標(biāo)是否已在商標(biāo)管理部門注冊(cè)，而應(yīng)綜合原告商標(biāo)注冊(cè)時(shí)間、商標(biāo)設(shè)計(jì)及商標(biāo)類別，判斷商標(biāo)是否屬于惡意搶注，并應(yīng)當(dāng)對(duì)于被告提出的有關(guān)商標(biāo)權(quán)益來源的證據(jù)予以特別的重視。只有確立在先商標(biāo)是合法取得，合法使用，才可以避免有人利用反向混淆獲取不正當(dāng)利益。(10)高麗林《以案例為視角解析商標(biāo)反向混淆》，《法制與社會(huì)》2016 年第7期(下)，第81頁。

(三)靈活把握構(gòu)成混淆的標(biāo)準(zhǔn)

雖然《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋(2002)》規(guī)定，考慮商品是否類似時(shí)要考慮商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道及消費(fèi)對(duì)象方面是否相同，但從我國具體案例中可以看出，法院在分析商品是否類似時(shí)并沒有全面地參考各個(gè)方面的因素而是過重地依賴分類表。法院應(yīng)從前述司法解釋中所述參考方面更加靈活地把握商品是否類似，從而進(jìn)一步?jīng)Q定商標(biāo)是否易構(gòu)成混淆。

除了前述的因素，可以參考借鑒美國的判定標(biāo)準(zhǔn)來把握如何判定是否有混淆可能性。雖然個(gè)案分析會(huì)有些許不同，但美國在確定混淆可能性時(shí)的參考要素主要包括：(1)商標(biāo)是否近似；(2)商品或服務(wù)種類是否類似；(3)當(dāng)事人雙方的銷售渠道是否關(guān)聯(lián)；(4)當(dāng)事人雙方的廣告是否關(guān)聯(lián)；(5)兩種商品或服務(wù)的消費(fèi)者是否屬于同一階層；(6)實(shí)際混淆的證據(jù)；(7)被告是否有主觀惡意；(8)商標(biāo)強(qiáng)度。我國法院往往會(huì)忽視其中第七點(diǎn)被告是否有主觀惡意及第八點(diǎn)原告的商標(biāo)強(qiáng)度。雖然被告的主觀惡意和原告的商標(biāo)強(qiáng)度不屬于直接判定商標(biāo)是否容易導(dǎo)致混淆的要素，但綜合來看，在美國的反向混淆侵權(quán)案中，這兩者會(huì)從側(cè)面影響評(píng)判混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)的高低。就被告的主觀惡意而言，如果被告沒有在使用商標(biāo)前做初步的審查，并在知道原告商標(biāo)存在時(shí)仍繼續(xù)使用該商標(biāo)，這種惡意占用他人商標(biāo)的行為本身就應(yīng)施以懲戒，所以在判定混淆可能性時(shí)可以適當(dāng)放低對(duì)其他參考因素的要求。商標(biāo)強(qiáng)度是指商標(biāo)是否具有顯著性，是否可以和其他人相關(guān)的商品或服務(wù)區(qū)分開來。這種顯著性可以是依靠在注冊(cè)時(shí)使用的商標(biāo)設(shè)計(jì)非常新穎而獲得，也可以是通過長期對(duì)商標(biāo)的投入使用使消費(fèi)者將該商標(biāo)與其商品聯(lián)系在一起。如果一個(gè)商標(biāo)顯著性強(qiáng)，則其獲得的商標(biāo)權(quán)保護(hù)力度相應(yīng)會(huì)加強(qiáng)。在反向混淆侵權(quán)案件中，對(duì)商標(biāo)強(qiáng)度因素的考慮應(yīng)是兩方面的。第一，一般來說，正向混淆侵權(quán)案中，原告對(duì)商標(biāo)的市場投入更多，商標(biāo)知名度高，商標(biāo)的顯著性強(qiáng)。被告期待消費(fèi)者能產(chǎn)生混淆，將被告的商品與原告聯(lián)系起來，從而達(dá)到利用原告商譽(yù)搭便車的目的。反向混淆則相反，原告的商標(biāo)往往正是因?yàn)槭袌鐾度肷伲虡?biāo)的使用還不充分，商標(biāo)強(qiáng)度低，被告通過大量的商業(yè)投入使其使用的與原告相同或近似的商標(biāo)強(qiáng)度反而高，使消費(fèi)者將原告的商標(biāo)及商品與被告聯(lián)系起來，被告對(duì)原告的傷害也在于掠奪了原告長期使用自己的商標(biāo)開展長遠(yuǎn)商業(yè)活動(dòng)的可能。也就是說，當(dāng)被告使用的涉訴商標(biāo)強(qiáng)度越高，且認(rèn)定被告與原告商標(biāo)相似，商品或服務(wù)類別相近時(shí)，消費(fèi)者越容易產(chǎn)生混淆。所以，在反向混淆侵權(quán)中，通過關(guān)注被告的商標(biāo)強(qiáng)度，可以幫助判斷是否存在實(shí)際混淆或混淆可能性。如在1992年美國第七巡回法院二審的Sands, Taylor & Wood公司(以下簡稱STW)訴Quaker Oats公司(以下簡稱QO)反向混淆侵權(quán)案件中，上訴人STW擁有在飲料等商品類別上“Thirst-Aid”的商標(biāo)權(quán)并生產(chǎn)相關(guān)產(chǎn)品，后將“Thirst-Aid”授權(quán)給其他公司使用于生產(chǎn)飲料等，但后來因商業(yè)原因，在一段時(shí)間內(nèi)該公司未再在市場上銷售該種飲料。在此期間，被上訴人QO并購了生產(chǎn)佳得樂的制造商，并為了向消費(fèi)者宣傳佳得樂快速補(bǔ)充水分及電解質(zhì)，推出了廣告語“Gatorade is the First Aid for Thirst Deep Down Body”。STW認(rèn)為該廣告中“Thirst-Aid”系商標(biāo)性使用，并造成了反向混淆。QO認(rèn)為法院在一審中分析混淆可能性時(shí)未考慮到原告的商標(biāo)強(qiáng)度很弱，而商標(biāo)強(qiáng)度弱會(huì)影響到混淆可能性。二審法院則認(rèn)為，大量的證據(jù)證明“First-Aid”無論在何種商品上出現(xiàn)，消費(fèi)者都會(huì)聯(lián)系起佳得樂這個(gè)品牌，STW商標(biāo)強(qiáng)度弱這一點(diǎn)對(duì)QO的宣傳語與STW的商標(biāo)不存在混淆可能性的論證并沒有幫助。(11)Sands, Taylor & Wood Co. v. Quaker Oats Co., 978 F.2d 947, 24 U.S.P.Q.2d (BNA) 1001 (7th Cir. 1992).第二，商標(biāo)強(qiáng)度的增加除對(duì)商標(biāo)的長期使用之外，還有可能是由于商標(biāo)本身的獨(dú)特性和在相關(guān)商品服務(wù)領(lǐng)域的不常用性。若原告的商標(biāo)顯著性太低，在相關(guān)領(lǐng)域能時(shí)常見到，則相應(yīng)的保護(hù)力度會(huì)降低，判斷混淆可能性的標(biāo)準(zhǔn)也會(huì)提高；若原告的注冊(cè)商標(biāo)本身在相關(guān)領(lǐng)域不常見，作為相關(guān)市場的競爭者，被告應(yīng)較容易地關(guān)注到，被告在此情況下使用該商標(biāo)，則有惡意侵權(quán)之嫌。因此，在反向混淆中對(duì)商標(biāo)強(qiáng)度的考量是多方面的。綜上，在判定混淆可能性時(shí)，我國法院可以適當(dāng)關(guān)注被告的主觀惡意和原告的商標(biāo)強(qiáng)度兩個(gè)因素。

雖然應(yīng)靈活把握構(gòu)成混淆可能性的標(biāo)準(zhǔn)，但需要注意的是，在反向混淆中，認(rèn)定反向混淆的標(biāo)準(zhǔn)不能太低。因?yàn)樵诜聪蚧煜?，被告可能比原告投入了?shù)百倍、數(shù)千倍的財(cái)力去經(jīng)營商標(biāo)，所以如果不嚴(yán)格把控反向混淆的認(rèn)定，也違背了市場公平競爭的原則，使被告蒙受不當(dāng)損失。

(四)改變侵權(quán)賠償認(rèn)定方式

首先，在決定判決賠償時(shí)應(yīng)持謹(jǐn)慎態(tài)度。在有些案件中，原告雖然為商標(biāo)的合法所有權(quán)人，但其實(shí)并未投入使用。對(duì)于這種侵權(quán)影響小，或者只是阻礙原告商標(biāo)發(fā)展前景且還未造成實(shí)質(zhì)損害的反向混淆的糾紛，法院只需判定停止侵權(quán)即可，不需要判定侵權(quán)賠償。

當(dāng)判定侵權(quán)賠償時(shí)，需要依據(jù)商標(biāo)法規(guī)定的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定賠償數(shù)額，而現(xiàn)有商標(biāo)法中依據(jù)被侵權(quán)人在侵權(quán)期間所受損失或侵權(quán)人在侵權(quán)期間所獲利益來計(jì)算賠償數(shù)額的規(guī)定，在反向混淆案件中缺乏足夠的合理性。被告?zhèn)Φ闹饕窃嫔虡?biāo)潛在的持續(xù)性商業(yè)價(jià)值，這種價(jià)值很難用數(shù)值衡量，所以損失很難計(jì)算。而由于被告往往有強(qiáng)大的商業(yè)實(shí)力，其侵權(quán)產(chǎn)品的銷售額一般也很高，以被告在侵權(quán)期間所獲利潤為基準(zhǔn)很容易使法院開出“天價(jià)罰單”。在解決侵權(quán)賠償難以認(rèn)定這個(gè)問題時(shí)，一是可以在立法上再設(shè)計(jì)，構(gòu)架出適合反向混淆案件的侵權(quán)賠償標(biāo)準(zhǔn)；二是可以嘗試給予法院較大的自由裁量權(quán)。美國在這個(gè)問題上選擇的是給予法官較大的自由裁量權(quán)。在美國聯(lián)邦商標(biāo)法蘭哈姆法案中規(guī)定，原告有權(quán)獲得損害賠償。該賠償包括被告侵權(quán)所獲的利益、原告因侵權(quán)行為所遭受的損害及原告起訴維權(quán)的成本。在評(píng)估被告所獲利益時(shí)，原告只需證明商品的銷售數(shù)額，由被告證明利潤中應(yīng)當(dāng)扣除的所有成本。法院可以根據(jù)案件的具體情況來決定侵權(quán)賠償總額，但其不能超過實(shí)際損害數(shù)額的三倍。如果法院認(rèn)為基于上述三個(gè)要素確定的賠償總額違背公平原則，無論是數(shù)額過高或過低，法院可以行使自由裁量權(quán)對(duì)賠償總額進(jìn)行調(diào)整。(12)§ 35, 15 U.S.C.A. § 1117(a).這樣的立法使法院不需要憑一種方式來判斷賠償數(shù)額，而可以基于公平原則，綜合每個(gè)案件的整體情況作個(gè)案分析。筆者認(rèn)為，就反向混淆的特點(diǎn)而言，精準(zhǔn)構(gòu)架出侵權(quán)賠償標(biāo)準(zhǔn)難度很大。如果能給予法院較大的自由裁量權(quán)，個(gè)案分析定奪效果會(huì)更好。

(五)被告惡意侵權(quán)的懲罰性賠償

雖然在判定賠償時(shí)宜采取謹(jǐn)慎態(tài)度，但判定被告侵權(quán)后，如果被告存在惡意侵權(quán)的情況，對(duì)被告的懲罰在判決中理應(yīng)體現(xiàn)。在一些案子中，侵權(quán)人憑借其占有較多的市場地位，在明知其商標(biāo)涉嫌侵權(quán)時(shí)仍置之不理，持續(xù)數(shù)年侵權(quán)。這種惡劣的不正當(dāng)競爭行為應(yīng)該管控。所以，如果涉及到惡劣的侵權(quán)行為，理應(yīng)對(duì)被告進(jìn)行懲罰性賠償，以維護(hù)市場公平秩序。法院可以從侵權(quán)人是否在進(jìn)行相關(guān)市場活動(dòng)前已對(duì)其要使用的商標(biāo)進(jìn)行過法律風(fēng)險(xiǎn)市場調(diào)研，在通過被侵權(quán)人通知或其他渠道得知商標(biāo)涉嫌侵權(quán)時(shí)，被侵權(quán)人是否及時(shí)作出整改，以及侵權(quán)人是否有知曉可能性等多方面，根據(jù)案件實(shí)際情況判定侵權(quán)行為是否惡劣，并依據(jù)《商標(biāo)法》第六十三條規(guī)定的數(shù)額確定對(duì)被告一到三倍的懲罰性賠償。

反向混淆作為一種特殊的商標(biāo)侵權(quán)類型，其在侵權(quán)主體、侵權(quán)目的、侵權(quán)結(jié)果上均和普通的商標(biāo)侵權(quán)有所不同，因此簡單地將其與一般的商標(biāo)侵權(quán)案等同對(duì)待處理，機(jī)械地生搬硬套現(xiàn)有的商標(biāo)法來解決糾紛，是不恰當(dāng)?shù)摹膫€(gè)體角度來講，不合理的判決無法保護(hù)商標(biāo)權(quán)所有人的合法權(quán)益，也可能會(huì)給被告帶來不公平的損失。從社會(huì)角度來說，對(duì)反向混淆中原告的過度保護(hù)會(huì)助長社會(huì)惡意搶注商標(biāo)的滋生，而對(duì)其過度的打壓又會(huì)縱容處于市場優(yōu)勢地位的被告肆意憑借自己的市場實(shí)力占用他人合法商標(biāo)。此外，隨著我國商品經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展和對(duì)商標(biāo)權(quán)的愈加重視，反向混淆侵權(quán)的案件勢必會(huì)只多不少。所以，無論是在立法領(lǐng)域，還是司法領(lǐng)域，我國都應(yīng)該對(duì)現(xiàn)存處理反向混淆案件的缺漏予以重視，加以改進(jìn)完善，以滿足現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活發(fā)展的需要。