余 希

民事訴訟法及其相關規(guī)范的幾次修正所帶來的新舊法律交替,使得“新法”與“舊法”的適用問題越來越突出。而對民事訴訟法新舊適用規(guī)則,理論上和實務上缺乏系統(tǒng)梳理和討論,相關研究幾近空白,立法者對此問題亦缺乏清晰認知,導致了司法實踐中的矛盾和錯亂。

關于新舊法律的適用,最基本的原則即為法不溯及既往,而同時又有一個共識性的原則為“實體(法)從舊、程序(法)從新”。關于“程序(法)從新”原則與溯及力的關系,學術界較通常的觀點為：程序法從新就表明程序法具有溯及力,兩者意思等同。但筆者認為,程序法與實體法同樣適用法不溯及既往原則,本文擬在對現(xiàn)有認識進行反思的基礎上,對訴訟法的溯及力問題進行解釋論上的重新解構和辨析,再從立法論角度理順和建構民事訴訟法的溯及力規(guī)則,從邏輯推演、法理辨析、價值選擇、司法實踐等幾方面厘清諸多被忽視或被混淆的概念和做法。

一、民事訴訟法溯及力觀點重塑

(一)學界現(xiàn)有觀點

多數學者認為,民事訴訟法具有溯及力是一個普遍的法律原則①楊登峰：《新舊法的適用原理與規(guī)則》,法律出版社2008年版,第88—89頁。原文為：“程序法溯及既往已經成為一個普遍的法律原則,不論是在大陸法系還是在普通法系,也不論是在刑事法領域還是在民事、行政法領域”,“因而,實體法溯及既往會影響法的安定性和人民對于舊法的信賴利益。而程序法溯及既往反而可能有助于新法迅速妥適地適用”。所以“程序法溯及既往作為原則是國內外法學學界的共識。大陸法系國家的學者一般也持此觀點”。。對于中國民事訴訟法的適用模式,現(xiàn)有兩種觀點：

觀點一,民事訴訟法溯及既往。這種觀點認為,程序法適用新法就等于程序法具有溯及既往的效力,即“溯及力”與“程序法從新”為同義,這個觀點在各個民事訴訟法學教科書以及研究溯及力的論文和專著中廣有體現(xiàn)。但即使大部分民訴法學教科書持有此觀點,對其表述的內涵和角度卻不相同。大體來說,有兩類表述：其一,“民事訴訟法具有溯及既往的效力,人民法院在新民事訴訟法施行前審理的案件,已按舊法進行的訴訟活動仍然有效,但尚未審結的案件,則應按照新民事訴訟法規(guī)定的程序審理”②江偉主編：《民事訴訟法學》,復旦大學出版社2007年版,第26頁；另有：民事訴訟法學編寫組：《民事訴訟法學》,高等教育出版社2017年版,第34頁。；其二,“民事訴訟法具有溯及既往的效力,民事訴訟法生效后,法院無論是審理生效前受理的案件,還是審理生效后受理的案件,均應適用新法?！雹弁鯇W棉、蒲一偉、郭小冬：《民事訴訟法教程》,北京大學出版社2016年版,第22頁；另有：江偉、肖建國主編：《民事訴訟法》(第七版),中國人民大學出版社2015年版,第16頁。

觀點二,中國適用一種新的溯及力模式。根據“程序從新”原則,新修的民事訴訟法施行后新受理的案件,應適用修訂后的民事訴訟法。有學者認為,這種法律適用方式,屬于既是溯及既往的,又是不溯及既往的新型模式。即,如果案件事實發(fā)生并起訴于法律施行之前,則法律不得適用于該案,因而是不溯及既往的；如果案件事實發(fā)生在法律施行之前,但起訴于法律施行之后,則法律可以適用于該案,從而是溯及既往的。按照這種新的溯及力模式,溯及與否不僅取決于事實發(fā)生時間與法律規(guī)范施行時間的先后關系,而且更取決于訴訟的狀態(tài)。④楊登峰：《民事、行政司法解釋的溯及力》,《法學研究》2007年第2期,第63—72頁。作者在此文中主要是探討包括訴訟法和實體法在內的司法解釋,但民事訴訟法也是遵循“適用于法律施行后新受理的案件”,故也符合其對此種適用模式的范疇。

(二)上述觀點的謬誤和矛盾

“程序從新”的確是包括中國在內的各國程序法規(guī)定的慣例,但程序從新并不代表程序法具有溯及力,兩者意思無法等同。這是在“程序法是以實現(xiàn)實體權利或貫徹實體法規(guī)范為其目標”的傳統(tǒng)落后觀點下形成的錯誤認識。具言之,上述觀點的不當之處有以下三點：

1.目標法律關系混淆。上述觀點將民事訴訟法律關系與民事實體法律關系相混淆,將民事訴訟法律關系中的法律事實與民事訴訟法律關系的客體相混淆。觀點一、二根本上是認為：新的民事訴訟法適用于其生效之前的民事實體法律行為/事實,因此具有溯及既往的效力。但民事訴訟法適用范圍是民事訴訟法律關系,而不是民事實體法律關系。

無論采取“一面關系學說”“兩面關系學說”還是“三面關系學說”,民事訴訟法律關系都是民事訴訟主體在民事訴訟過程中發(fā)生的、由民事訴訟法調整的訴訟上的權利和義務。民事訴訟法律關系中的法律事實是能夠引起民事訴訟法律關系發(fā)生、變更、消滅的事實。訴訟上的法律事實包括訴訟事件和訴訟行為。訴訟事件是指能夠引起訴訟上的法律后果的客觀情況；訴訟行為是指民事主體實施的、能夠引起訴訟上后果的各種活動。民事法律關系主體實施的訴訟行為要產生訴訟法上的后果必須是符合一定的條件,包括必須是民事法律關系主體所實施的并且為法律所規(guī)定的行為,以及必須是法院與訴訟參與人的訴訟行為相結合才能引起訴訟法上的后果①傅郁林：《民事訴訟法學》(第三版),北京大學出版社2016年版,第34—35頁。。因此,前述觀點一第一種表述及觀點二都認為新法頒布后的訴訟法律行為/事件適用新法,新法頒布前已經完成的訴訟行為仍然有效,也即適用舊法,這其實就是民事訴訟法不溯及既往的表現(xiàn)。換言之,民事訴訟法的溯及力對象即為民事訴訟法律行為/事件,其適用于民事訴訟法施行后的民事訴訟行為及事件,完美符合法不溯及既往原則。因此,不應該看當事人爭議的民事實體法律事實發(fā)生時民事訴訟法律規(guī)范是否生效,而是應該關注民事訴訟行為發(fā)生時民事訴訟法律規(guī)范是否生效。

2.未重視程序法自身的獨立價值?！俺绦蚍ú荒苓m用法無溯及力原則”這種學界通說存在的原因有兩個方面：一是不少學者認為,實體法創(chuàng)造、確定和規(guī)范權利(或權力)和義務(或職責),而程序法不創(chuàng)造新的權利和義務,只是在程序上提供法律救濟和實現(xiàn)權利(或權力)的方法和途徑,所以人們一般不會基于程序法確立信賴利益,所以不需要遵守法無溯及力原則②朱力守：《關于法的溯及力問題和法律不溯及既往原則的若干新思考》,《法治研究》2010年第5期,第14—23頁。類似觀點還有：楊登峰：《新舊法的適用原理與規(guī)則》,法律出版社2008年版,第88—89頁。其原文為：“既然實體法確定人們的實體權利義務關系,程序法只提供法律救濟和實現(xiàn)權利的方法和途徑,則信賴利益只能基于實體法而產生”。。二是如上所述,部分學者混淆了實體法和程序法所調整的對象,誤以為程序法與實體法一樣,也是調整實體事件和行為的法律。這兩種角度都顯示出濃重的“程序工具論”的印記,并停留在程序法不會產生并實質影響實體利益的層面。在程序正義以及程序獨立價值日益彰顯的今天,僅僅對程序法溯及力進行實體判斷已不合時宜。在現(xiàn)今整個法律體系中,程序法與實體法不應再有附屬性討論和輕重性比較,法的安定性、立法者的誠信原則、法的人權保護理念這些法律一般性原則和本質也同樣應該在程序法中有所體現(xiàn)。

3.沒有明確法律溯及適用的節(jié)點。從一些學者們對民事訴訟法溯及既往的表述和理由來看,有兩方面不當之處：一是溯及對象錯誤——誤認為溯及的是民事實體行為/事實,此觀點的不當之處上文已析；二是溯及節(jié)點錯誤——認為新頒布的法律適用于新法生效前就已經開啟的、正在審理過程中的民事訴訟案件,就為民事訴訟法溯及力的表現(xiàn)(具體對應為觀點一的第二種表述)。這涉及到對“從新”的適用認識問題。我們認為,新的法律適用是即時性的,且溯及對象是具體民事訴訟法律行為/事實,而不是整體的訴訟過程,溯及節(jié)點是某個民事訴訟法律行為/事實是否完成,而不是訴訟程序啟動伊始。關于這點,將在后文中進一步闡述。

因此,認為程序法即時適用就是具有溯及力的表現(xiàn)這一觀點,是在程序法不發(fā)達、不被重視、地位不高時代的傳統(tǒng)觀點,而重新審視、重新塑造這一觀點,其原因下文詳述。

(三)確定民事訴訟法符合法無溯及力原則的重要性和必要性

筆者認為,民事訴訟法應適用且已適用法無溯及力原則?！皩嶓w(法)從舊、程序(法)從新”原則不是法不溯及既往原則之外的新原則,更不是對法不溯及既往原則的否定；而是法不溯及既往原則適用于實體法和程序法的具體體現(xiàn),是對法不溯及既往原則的進一步闡釋?；诜ú凰菁凹韧瓌t本身的內涵和重要意義,以及民事訴訟法的特征,都應將不溯及既往原則適用于民事訴訟法,乃至整個程序性法律。

1.法不溯及既往原則具有不可突破的價值意義

法不溯及既往作為重要的法律原則,是人類優(yōu)秀法律文化傳統(tǒng)之一。古羅馬時期即有法律格言“法律僅僅適用于將來”③張乃根：《西方法哲學史綱》,中國政法大學出版社1993年版,第240頁。；在國內法理學廣被引述的富勒法治八原則中,第三項即為“法律的非溯及力。即法律只面向未來,不面向過去”④嚴存生主編：《西方法律思想史》,法律出版社2004年版,第388頁。；法不溯及既往也被作為中國法律適用的基本原則在憲法性法律中得以明確規(guī)定①《中華人民共和國立法法》第九十三條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往,但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規(guī)定除外?！?。法不溯及既往原則有以下幾個法理淵源：

第一,出于法的安定性原則(信賴利益保護原則)要求。德國學者舒菲利茨基于實質意義的法治國概念,將信賴利益保護原則界定為法的安定性原則中的一個子原則,也即法的安定性原則包括法的明確性原則、法的明白性原則、法的信賴利益保護原則。法律一旦符合明確和明白兩個原則,人民便可以預見自己的行為后果,基于此種預見所獲取的利益就應當保護。②轉引自楊登峰：《新舊法的適用原理與規(guī)則》,法律出版社2008年版,第47頁。法的安定性是法治國家原則核心內容之一,法的安定性能實現(xiàn)社會有序的屬性。要保護公民信賴利益,法律就不得溯及既往。

第二,出于誠信原則要求。有些德國學者主張,國家機關(包括立法機關)即使有前后屆之分,基于“機關延續(xù)性”“立法者不能違背自己以前的行為”“法律是立法者與人民的一種公約”等理論,立法者必須取信于民,應當履行作為立法者的誠信義務③轉引自陳新民：《德國公法學基礎理論》(第二冊),山東人民出版社2001年版,第550頁。。法律若有溯及力就等于公權力包括立法權和司法權的任意濫用,將對私權利造成侵害。

第三,出于人權保護理念要求。自然法學派秉持理性主義的立場,強調人的主體意識,認為法律是人類理性的產物,應致力于維護人的價值和尊嚴,基于這樣的目的組成的政治社會即法治社會。而法治的基本原則之一就是堅持人不應被尚不存在的規(guī)則束縛,即法律不能溯及既往④朱力宇、孫曉紅：《論法的溯及力的若干問題——關于法律不溯及既往的爭議、實踐、反思與主張》,《河南省政法管理干部學院學報》2008年第1期,第103—109頁。。啟蒙思想家托馬斯·霍布斯在其名著《利維坦》中指出：“在行為發(fā)生之后所制定的任何法律都不使之成為罪行。這行為如果是違反自然法的,那么法便成立在行為之前,至于成文的法則在制定之前無法讓人知道,因之也就沒有約束力?！雹輀英]霍布斯：《利維坦》,黎思復等譯,商務印書館1985年版,第229頁。

民事訴訟法,或者說整個程序法作為法律的重要分支之一,不能不尊崇上述淵源。

2.民事訴訟領域確立法不溯及既往原則的價值意義

“程序法從新”是法不溯及既往原則在訴訟法中的特殊表現(xiàn)形式⑥目前已經有少數刑事訴訟法學者提出“程序法從新”是法不溯及既往原則在訴訟法中的特殊表現(xiàn)形式,但民事訴訟法領域尚無此討論。(參見宋志軍：《從舊與從新：刑事再審之程序法適用論》,《政法論叢》2016第4期,第110-118頁)。這樣認識和闡述“程序從新”與溯及力的關系,不僅是法解釋學意義上的矯枉扶正,還有邏輯上、價值上和實務上的價值意義：

第一,捋順了法的原則的邏輯體系。如果“程序從新”是法律不具有溯及力的例外,那么“法律不具有溯及力”作為一個基本法律原則,整個程序法部分都將其排除適用,怎么還能稱之為基本原則。這反向動搖了法理學一直對此原則的論證和探討基礎。

第二,彰顯了程序法的獨立價值。程序法作為具有獨立價值的法律部門,法的安定性、誠信性、人權保護性等基本法理原則也應蘊含在程序法本體價值中,與實體法不應該有根本上的不同。承認程序法的獨立價值,就不應該將其看作實體法的附屬和延伸,不能將其看作法學基礎理論的例外。把“程序從新”與“溯及既往”畫等號會造成法學價值體系的認知混亂以及無法自洽。

第三,體現(xiàn)了民事訴訟法學的未來發(fā)展方向。有些學者認為,程序法屬于公法范疇,更關注的是公權力的運作,在公正和效率中,公正始終是或者是應該排在第一位,所以程序法的功能主要在于抑制和防范公權力,因此對私主體來說,程序法的溯及既往不但不會影響其利益,反而由于新法更加公正,可能更有利于保護私權益⑦楊登峰：《新舊法的適用原理與規(guī)則》,法律出版社2008年版,第88—89頁。。然而,根據民事訴訟法律關系的“三面關系學說”,民事訴訟法律關系既發(fā)生在人民法院與原告、被告之間,又發(fā)生在原被告之間。民事訴訟的設立目的是為了解決當事人的糾紛,所以弱化法官的審判權、增強當事人主體地位及訴權的行使、不再強調作為公權力的人民法院的主導地位而是重新劃分訴訟權限,是中國司法改革的方向及未來民事訴訟法學的發(fā)展方向①傅郁林：《民事訴訟法學》(第三版),北京大學出版社2016年版,第35頁。。因此從價值導向上來說,有必要重申民事訴訟法對當事人包括信賴利益在內的諸多訴訟權益的保護。

第四,學理認知與實踐理性相統(tǒng)一,可以正確解釋和指導立法及司法實踐。正確理解并適用“程序從新”的內涵和外延,不再會困惑于認為基于實踐理性而制定的民事訴訟法司法解釋是一種“既是有溯及力,又沒有溯及力”的“新型溯及力模式”,出現(xiàn)不必要的理論擴展和延伸。后文也將繼續(xù)探討,對民訴法溯及力的認知不當和錯位,造成了司法實踐中的困惑和混亂,甚至將民事訴訟法的溯及力與民事實體法的溯及力混為一談。

二、民事訴訟法新舊適用規(guī)則重構

(一)一般規(guī)則：“程序法從新”的具體內涵

“實體法從舊、程序法從新”被作為一個想當然的法律原則,并出現(xiàn)在大量的教科書中,甚至被認為是法諺②例如郭曉明：《關于程序法從新原則的幾個問題》,《重慶大學學報》(社會科學版)2015年第3期。原文為：“法諺云：實體從舊,程序從新?！?其本源出處眾說紛紜。如前文所引諸多教科書的觀點可見,其內涵也一直被模糊解讀。筆者認為,民事訴訟法意義上的“程序法從新”原則就是民事訴訟法的法不溯及既往原則,也即：新法實施后發(fā)生的訴訟行為/事件適用新法,新法對其實施之前已經完成的訴訟行為和事件已經發(fā)生的法律效果不加以改變。具體來說,有三層含義,而這三層含義就構成了民事訴訟法新舊適用的基本規(guī)則：

1.適用的范疇是“正在處理的案件”。民事訴訟法的溯及對象應當限縮于“正在處理的案件”,而非“已經辦結的案件”和“尚未處理的案件”。

民事訴訟法的溯及范圍應當為“案件”,大致可將案件分為三類：新法施行時已經辦結的案件、正在處理的案件、尚未受理的案件,但并非所有的案件都能被程序法的溯及力所輻射。從案件效力上講,第一類案件(已經辦結的案件)已經審結,故屬于既判力問題③國外處理這一沖突的方法有三：一是既判力優(yōu)先于溯及力,即變更后的新法對其施行前已經終審的行為無溯及力,如瑞士；二是溯及力優(yōu)先于既判力,即變更后的新法對其施行前已經終審的行為具有溯及力,如西班牙；三是折中性的,部分溯及部分不溯及,如意大利。中國司法實踐中一般采用第一種,即既判力優(yōu)先于溯及力。參見胡建淼、楊登峰：《有利法律溯及原則及其適用中的若干問題》,《北京大學學報》(哲學社會科學版)2006年第6期,第84—92頁。。部分學者以新法對已辦結的案件不具有評價效果為由,來論證訴訟法不具有溯及既往的觀點④宋志軍：《從舊與從新：刑事再審之程序法適用論》,《政法論叢》2016年第4期,第110—118頁。原文為：“刑事再審程序中的‘程序法從新’體現(xiàn)在兩個方面：……某一訴訟行為完成或整個案件的審結即產生效力鎖定的效果,新法的實施對之不產生回溯效力。”是有邏輯錯誤的。因為從效力上講,已經審結的案件屬于既判力問題,不完全等同于溯及力問題。第三類案件(尚未受理的案件)是新案件,不存在新舊法律適用問題,不屬于溯及力討論對象(本文第一部分學界觀點一的第二種表述將這類案件也作為溯及力的討論范圍,亦是不合適的)。而第二類案件立案于新程序法生效前,屬于舊案件,在訴訟系屬中由新程序法調整,就是所謂的“舊案從新”。所以,民事訴訟法的溯及力討論范圍應當限縮于“正在處理的案件”為宜。

2.從新的表現(xiàn)形態(tài)是“新法即時適用”。“從新”的時間點、溯及力所及的起始點是且僅是新的法律施行時。新法即時適用于其生效后所完成的民事訴訟行為/事件。易言之,新法除了適用于正在進行的未決案件以外,在未決案件中,新法施行之前完成的民事法律行為一般應仍按舊法進行效力評價。司法實踐中也確實如此規(guī)定,早在1991年5月24日,最高人民法院在《關于學習、宣傳、貫徹民事訴訟法的通知》中就已明確規(guī)定：“人民法院在民事訴訟法施行前受理的案件,已按民事訴訟法(試行)進行的程序活動有效；在民事訴訟法施行后受理的案件,一律按照民事訴訟法進行審理。”直至2013年1月1日施行的《最高人民法院關于修改后的民事訴訟法施行時未結案件適用法律若干問題的規(guī)定》第一條：“2013年1月1日前依照修改前的民事訴訟法和有關司法解釋的規(guī)定已經完成的程序事項,仍然有效”,以及第四條：“在2013年1月1日未結案件中,人民法院對2013年1月1日前發(fā)生的妨害民事訴訟行為尚未處理的,適用修改前的民事訴訟法”亦是如此規(guī)定。

3.新法實施前已經開始,新法實施后尚未結束的訴訟行為/事件,如果沒有發(fā)生法律效果,一般也應適用新法予以評價法律效果。例如,新法施行前發(fā)生的“虛假訴訟”和“惡意串通”等行為,仍應以新的民事訴訟法來評價,因為在新法施行后,案件仍然正在訴訟過程中,所以“虛假訴訟”和“惡意串通”等行為仍是正在進行中的,如果對其沒有處理,適用新的民事訴訟法予以懲戒并不違反溯及既往的原則。

此外,有種情況需要特別注意：涉及當事人訴的利益等起訴基礎的,應適用起訴時的法律。如2012年修改后的《民事訴訟法》第237條規(guī)定的申請不予執(zhí)行仲裁裁決的事由與修改前的《民事訴訟法》第213條相比,限縮了當事人申請不予執(zhí)行仲裁裁決的事由①修訂后的《民事訴訟法》將“(四)認定事實的主要證據不足的；(五)適用法律確有錯誤的；”修改為“(四)裁決所根據的證據是偽造的；(五)對方當事人向仲裁機構隱瞞了足以影響公正裁決的證據的；”,這一做法使得申請不予執(zhí)行仲裁裁決的事由與《仲裁法》第58條規(guī)定的申請撤銷仲裁裁決事由相一致。,對于新法施行時尚未審查完畢的申請不予執(zhí)行仲裁裁決案件,若一概適用修改后的《民事訴訟法》,當事人可能會喪失其本可依據舊法得以申請人民法院不予執(zhí)行仲裁裁決的機會。新的《民事訴訟法》關于此部分的修訂,本質上來說,改變了當事人的訴權基礎,直接影響的是當事人起訴的理由和法律依據,因此應該適用起訴時的法律予以審查,才能保護當事人的信賴利益。故此,最高人民法院規(guī)定：“人民法院對2013年1月1日前已經受理、2013年1月1日尚未審查完畢的申請不予執(zhí)行仲裁裁決的案件,適用修改前的民事訴訟法。”②《最高人民法院關于修改后的民事訴訟法施行時未結案件適用法律若干問題的規(guī)定》第七條。這是一種更為精細的法不溯及既往原則的適用。

(二)例外規(guī)則：民事訴訟法溯及既往的情形

2000年,中國首次在憲法性法律文件《中華人民共和國立法法》中確定了“從舊兼有利”的溯及力適用原則以及“為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規(guī)定除外”的例外規(guī)定③《中華人民共和國立法法》第84條規(guī)定“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往,但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規(guī)定除外。。在民事訴訟中,同樣也應遵從這樣的例外,且亦是基于同樣的價值邏輯。

“有利”的例外,刑法中將其理解為“從輕”,即有利于被告人的規(guī)則。但民事訴訟為地位平等的雙方當事人,任何傾斜可能造成另一方當事人的權益受損。此處的“有利”應怎樣理解,筆者認為,應為有利于訴訟系屬進行,且不影響雙方當事人訴權,包括并不限于有利于訴訟程序的推進、訴訟效率的提升、訴訟成本的降低等。如對于管轄權問題,中國的司法解釋和臺灣地區(qū)的相關“法律”都有特殊的規(guī)定④《最高人民法院關于修改后的民事訴訟法施行時未結案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二條：“2013年1月1日未結案件符合修改前的民事訴訟法或者修改后的民事訴訟法管轄規(guī)定的,人民法院對該案件繼續(xù)審理”,及第三條：“2013年1月1日未結案件符合修改前的民事訴訟法或者修改后的民事訴訟法送達規(guī)定的,人民法院已經完成的送達,仍然有效。”臺灣地區(qū)《民事訴訟法施行法》(修正日期：2018年06月13日)第4條：“修正民事訴訟法施行前系屬之事件,其法院依修正民事訴訟法或舊法有管轄權者,為有管轄權。”：對于正在審理中的案件,在新法修訂之前確認的管轄法院,如果符合舊法規(guī)定,不符合新法規(guī)定,根據法不溯及既往原則,當然應認定有效；然而,如果不符合認定管轄時的法律規(guī)定(違反舊法),這本應作為違法行為予以糾正,但如果剛好符合新法修訂內容,那么也可以按照新法的評價標準認定其有效。也就是說,對于這類問題,適用一種既可以適用舊規(guī)定,也可以適用新規(guī)定的“從舊亦從新”的“特殊規(guī)則”。這是因為：一方面,管轄變更會根本上影響正在審理案件的繼續(xù)推進,從而加重雙方當事人訴累,所以不宜用新法去否認已完成的行為,避免當事人提起管轄權異議而造成訴訟拖延；另一方面,舊的行為雖然違反舊的法律,但修改后的《民事訴訟法》對于管轄規(guī)定,在方便當事人訴訟、便于人民法院審理案件、節(jié)約訴訟成本方面都具有積極意義①如,新《民事訴訟法》新增了公司訴訟地域管轄(第26條)、應訴管轄(第127條)的規(guī)定,對協(xié)議管轄的范圍也作了擴大(第34條),對管轄權轉移(第38條)也作了修改。。因此,這樣的特殊規(guī)定是為了訴訟更順暢高效,實際上就是對“從舊兼有利”原則的實踐。

三、中國司法實踐中的特殊問題

在民事領域,正因為對溯及力問題存在學界討論缺位、實務界認知不足的情形,中國司法實踐中,無論是民事實體法和民事程序法,溯及力條款都存在較為明顯的錯誤,違反溯及力原則甚至隨意設置溯及力規(guī)則的情況比比皆是,帶來了一系列的規(guī)則混亂和實踐錯位,以下兩個問題尤為突出：

(一)訴訟法溯及力中的問題：由司法機關制定的特殊規(guī)則

中國司法實踐中,還有一類特別的民事訴訟法適用規(guī)則：既不從新也不從舊,而是在特殊時期由民事訴訟司法解釋確立特殊的適用規(guī)則。最具代表性的就是關于再審申請期限的規(guī)定。修改前的《民事訴訟法》第184條規(guī)定,當事人有權在2年內提出再審申請,但修改后的《民事訴訟法》第205條將其改為6個月的期限。對此問題,最高法院在《關于修改后的民事訴訟法施行時未結案件適用法律若干問題的規(guī)定》第六條中特別規(guī)定：對于2013年1月1日前已經發(fā)生法律效力的判決、裁定,在2013年6月30日尚未期間屆滿的,申請期限截止到2013年6月30日。也就是說,這種情況下,既不是適用新法也不是適用舊法,而是適用由司法解釋確定的特殊規(guī)則。對于上述規(guī)定,筆者理解,如果適用舊法2年期限,那么會出現(xiàn)新法頒布后的1年零364天內都有繼續(xù)適用舊法的期間規(guī)定的可能性,而導致法院在較長時間內適用兩種規(guī)范,審查不便,而如果一刀切適用新法6個月期限,可能某些當事人基于信賴舊法2年的期限規(guī)定而怠于行使權力從而造成權益喪失。這種既不適用新法、也不適用舊法的適用規(guī)則,只能看作是最高法院從本位出發(fā),基于維護司法便捷和適用穩(wěn)定,兼顧對當事人信賴利益保護的考量,在新舊交替特殊時期作出的權宜之舉。

事實上,這種權宜之舉的漏洞很快就顯現(xiàn)出來。例如,張某與李某的房屋買賣合同糾紛案,人民法院在2012年6月1日作出終審判決,但張某在2013年7月1日才發(fā)現(xiàn)足以推翻原判決、裁定的新證據,這時依據修改前的《民事訴訟法》的規(guī)定,張某可在2014年5月31日前申請再審,依據修改后的《民事訴訟法》,其也可以在2013年7月1日以后6個月內申請再審,但若按照司法解釋中的第六條第一款規(guī)定,“該期間在2013年6月30日尚未屆滿的,截止到2013年6月30日”,則張某在2013年7月1日以后無論依據修改前的《民事訴訟法》還是修改后的《民事訴訟法》的規(guī)定享有的申請再審權均被剝奪②孫佑海、黃建中、陳龍業(yè)：《〈關于修改后的民事訴訟法施行時未結案件適用法律若干問題的規(guī)定〉的理解與適用》,《法律適用》2013年第4期,第22-24頁。。制定者自身也意識到這個問題,于是在上述規(guī)定第六條第一款的基礎上又增加了第二款③《最高人民法院關于修改后的民事訴訟法施行時未結案件適用法律若干問題的規(guī)定》第六條第二款：“前款規(guī)定當事人的申請符合下列情形的,仍適用修改前的民事訴訟法第一百八十四條規(guī)定：(一)有新的證據,足以推翻原判決、裁定的；(二)原判決、裁定認定事實的主要證據是偽造的；(三)判決、裁定發(fā)生法律效力二年后,據以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更,以及發(fā)現(xiàn)審判人員在審理該案件時有貪污受賄,徇私舞弊,枉法裁判行為的。”,規(guī)定了幾種特殊情形適用修改前的民事訴訟法,試圖填補漏洞。這種舉措,就是典型的“一旦犯錯(違背基本原則),就必須得用更多的錯誤去彌補之前的錯誤”,這種做法既不周延,也不規(guī)范。

如前所析,這類問題出現(xiàn)的直接原因,是司法機關從司法工作便宜角度出發(fā)制定司法解釋。但實際上,更深層次的問題是：司法機關有權規(guī)定法律的溯及力規(guī)則嗎?從中國立法例看,不僅民事訴訟法,大多數單行法都未制定過渡條款,沒有就溯及力進行明文規(guī)定,為了彌補立法的不足,一般都由最高司法機關(主要是最高人民法院)通過司法解釋來確定相關法律的新舊適用問題。但是,如本文前述,法的溯及力是涉及人權、法治等基本原則問題,對其規(guī)定,亦載于中國憲法性文件,因此,溯及力問題理應屬于憲政層面的基本問題。根據1981年6月《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》的規(guī)定：“凡關于法律、法令條文本身需要進一步明確界限或作補充規(guī)定的,由全國人民代表大會常務委員會進行解釋或用法令加以規(guī)定”。而司法解釋是最高司法機關對司法工作中如何具體應用法律、法令的問題進行解釋。因此,對溯及力問題的規(guī)定,在立法機關沒有明確授權的基礎上,由司法機關以司法解釋的形式進行規(guī)定,顯有超越權限之嫌。

(二)司法解釋溯及力中的問題：用程序性節(jié)點作為實體法溯及力節(jié)點

近年來,司法解釋本身的溯及力所引發(fā)的問題開始引起公眾注意,其導致的司法實踐中的混亂局面也開始引起討論。如2018年1月18日施行的《最高人民法院關于辦理涉夫妻債務糾紛案件有關工作的通知》(法明傳〔2018〕71號)第一條：“正在審理的一審、二審案件,適用《解釋》的規(guī)定。”就引起了公眾對于其不遵守“法不溯及既往”原則的批評和抗議。

其實縱觀最高人民法院司法解釋,將“法院受理之日”“未審結前”作為司法解釋適用節(jié)點似是常態(tài)①最高法院制定的實體法司法解釋對自身溯及力的規(guī)定并不一致,但都以訴訟中的節(jié)點為溯及節(jié)點。一種是施行后所有正在審理的案件均用新司法解釋：如《最高人民法院關于辦理涉夫妻債務糾紛案件有關工作的通知》(法明傳〔2018〕71號),以及《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》(法釋〔2006〕6號)第18條：“本解釋施行后,人民法院尚未審結的一審、二審案件適用本解釋。本解釋施行前已經審結的案件,不得適用本解釋的規(guī)定進行再審”等。另一種是施行后新受理的案件才能適用新司法解釋,如《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋(一)》(法釋〔2016〕5號)第二十二條：“本解釋施行后人民法院新受理的一審案件,適用本解釋。本解釋施行前人民法院已經受理、施行后尚未審結的一審、二審案件,以及本解釋施行前已經終審、施行后當事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件,不適用本解釋”,以及《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋〔2005〕6號)第27條：“施行后受理的第一審案件,適用本解釋的規(guī)定”,等等。。這些訴訟系屬節(jié)點,都是典型的程序性規(guī)范節(jié)點,而法的溯及力指的是法律頒布施行后對其生效前所發(fā)生的事件和行為是否適用的問題②髙其才：《法理學》,清華大學出版社2015年版,第105頁。,也就是說,溯及力的節(jié)點是“法律施行日”,就民事實體法來講,對象是“民事行為和事實”,與民事訴訟中的各種節(jié)點都并無干系。本文第一部分中也提到,有些學者認為這是一種“中國特有的溯及力模式”,按照這種特有模式,溯及與否更取決于訴訟的狀態(tài)。在這種情況下,起訴的早晚成為對同一事實或行為適用不同法律、作出不同判決的決定性因素。當這種溯及力模式與“公布后特定日期施行”的施行模式相結合時,勢必引發(fā)大量的法律規(guī)避行為：當事人如果發(fā)現(xiàn)新解釋對自己不利時,就會在該解釋公布后、施行前起訴以阻止其適用。此時,這種溯及力的創(chuàng)新模式就可能變成導致司法不公的“潘多拉盒子”。

剖析根源,筆者發(fā)現(xiàn),最高法院將其制定的大量司法解釋溯及力節(jié)點定為訴訟中的節(jié)點,有時是司法解釋制定者(乃至學術界)對于溯及力問題的不了解、不重視、不清晰造成,但很多時候確實是有其必然性。在司法實務中,司法解釋的效力和內容,常與法律相提并論,司法解釋制定權常被人看作一種“準立法權”,但實際上,司法解釋的制定者——最高司法機關,其職權范圍只能限于規(guī)范審判或檢察行為,所以制定司法解釋其實是一種司法機關的“司法行為”,這就不難理解為什么會以司法活動中的節(jié)點作為司法解釋的適用節(jié)點。這種做法顯然是錯誤的,如前所述,司法解釋的解釋對象是法律,其溯及效力應為所解釋的法律生效之時。但在很多時候,這種錯誤無法糾正,因為中國很多司法解釋的內容是創(chuàng)設性的,并沒有對應的解釋對象。這些沒有解釋對象的司法解釋,又只能規(guī)范司法行為,也就只能以訴訟系屬中的節(jié)點為適用節(jié)點。雖然司法解釋是司法系統(tǒng)的行為規(guī)范,但司法行為作為社會行為的最終評價標準,實際上起到了指引社會行為的作用,這種作用,讓司法解釋有了“準法律”的社會地位,所以這種扭曲的司法解釋溯及力規(guī)則也帶來了整個法律規(guī)范體系的不嚴謹,并造成了前文所述可能的司法不公現(xiàn)象。概言之,這類問題的癥結在于司法解釋的越位,以及立法的缺位。因此,只能加快立法,并嚴格限制司法解釋的邊界,對于實踐中出現(xiàn)的新問題,盡量挖掘現(xiàn)有法律,或以指導性案例而非司法解釋的方式,讓司法的歸司法,立法的歸立法,才能理順關系、排清法律位階,也才能讓司法解釋的溯及力與其解釋對象相互呼應,讓溯及力規(guī)則真正恰當運行。

結 語

本文僅就民事訴訟法為切點進行討論,但實際上相關規(guī)則可以帶入到整個民事程序規(guī)范中進行檢視和運用。在傳統(tǒng)社會與傳統(tǒng)法理論中,程序法被視作實體法的附庸,是實體法適用的工具與手段。由此出發(fā),傳統(tǒng)的立法、司法、法學理論中,程序規(guī)則設計均以實體目標的實現(xiàn)為起點與歸宿,因此才會把實體法的法律事實作為民事訴訟法的溯及力對象及是否溯及的判斷基點,這也就是“程序法溯及既往”的不當觀點長期形成和存在的緣由。而在程序法地位不斷得到重視、程序理念不斷更新、程度獨立價值和意義不斷得到確認的今天,溯及力這一較為“冷僻”和不太引人注意的問題,也應得到重視和重塑。

因此,充分尊重程序法的法不溯及既往原則,重視溯及力的憲法性地位,從立法上明確、統(tǒng)一溯及力的適用規(guī)則,而不是散見于效力較低的司法解釋中,才能讓實體法和程序法的溯及力規(guī)則更加清晰分明,使程序法的運行更加自洽且獨立,也才能讓包括司法解釋在內的整個法律體系的新舊適用規(guī)則更加完整且有序。