曹志勛

事實與證據(jù)問題是民事訴訟實務(wù)中最具挑戰(zhàn)性的事項，其對案件雙方的勝負(fù)往往起著決定性作用。常謂“書證為王”，“鑒定意見代替法官裁判”，可見這兩類證據(jù)手段的重要性。最高人民法院2019 年修訂的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2019〕19 號，以下簡稱2019 年《證據(jù)規(guī)定》）延續(xù)了2001 年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2001〕33 號，以下簡稱2001年《證據(jù)規(guī)定》）的制度脈絡(luò)，仍然重點關(guān)注這兩類證明方法。無論是就書證真?zhèn)蔚淖C明責(zé)任作出的略顯“離經(jīng)叛道”的證明責(zé)任分配規(guī)范（2019 年《證據(jù)規(guī)定》第92 條第1 款），還是占據(jù)約八分之一篇幅“不厭其煩”地重述和細(xì)化的鑒定制度（2019 年《證據(jù)規(guī)定》第30-42 條），都可能與廣受關(guān)注的文書提出命令〔1〕例如參見張衛(wèi)平：《當(dāng)事人文書提出義務(wù)的制度建構(gòu)》，載《法學(xué)家》 2017 年第3 期；袁中華：《文書提出義務(wù)的實踐與反思》，載《當(dāng)代法學(xué)》2015 年第2 期；曹志勛：《書證搜集裁判：模式比較與本土改造》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2011 年第5 期。和訴訟自認(rèn)制度〔2〕參見段文波：《我國民事自認(rèn)的非約束性及其修正》，載《法學(xué)研究》2020 年第1 期。一道，再次掀起一輪實務(wù)界和理論界鉆研和思辨民事證據(jù)法的小高潮。

鑒定制度“大展身手”的前提是法院準(zhǔn)許當(dāng)事人提出的鑒定申請或者法院自行啟動鑒定程序，這主要對應(yīng)證據(jù)申請的司法審查制度。雖然2012 年修訂的《民事訴訟法》承認(rèn)當(dāng)事人主義和當(dāng)事人自我責(zé)任在鑒定制度中的重要地位，〔3〕例如參見王亞新：《新〈民事訴訟法〉中的鑒定：理論定位與解釋適用》，載《法律適用》2013 年第10 期，第3 頁。但是我國法院從未放棄對當(dāng)事人鑒定申請的審查權(quán)，法官準(zhǔn)許鑒定申請所需考慮的條件將繼續(xù)發(fā)揮重要作用。目前，在聚焦鑒定制度的具體證據(jù)法理論上，對于鑒定（意見）的分類與特殊性、鑒定人的資質(zhì)與選任（2019 年《證據(jù)規(guī)定》第32 條）、與鑒定相關(guān)的訴訟程序的開展（2019 年《證據(jù)規(guī)定》第34、36-38、40-41 條）、鑒定人作證義務(wù)、權(quán)利與責(zé)任（2019 年《證據(jù)規(guī)定》第33、35、39、42 條）甚至鑒定管理體制都有比較充分的討論，這些分析在法律和司法解釋的制定過程中都產(chǎn)生了較大影響，并成為2019 年《證據(jù)規(guī)定》修訂中重點關(guān)注的核心問題。自2020 年9 月1 日起施行的《最高人民法院關(guān)于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規(guī)定》（法〔2020〕202 號，以下簡稱《鑒定審查規(guī)定》）則更有針對性地加強了對鑒定活動的監(jiān)督，更為詳細(xì)地規(guī)定了對鑒定事項、鑒定材料、鑒定機構(gòu)、鑒定人和鑒定意見書的審查。不過，對同屬于鑒定制度但更直接立足于一般證據(jù)程序認(rèn)識的鑒定申請審查要件卻討論有限。〔4〕例如參見占善剛：《當(dāng)事人申請證據(jù)調(diào)查的法律規(guī)制問題》，載《理論探索》2015 年第4 期，第108-112、123 頁；馬家曦：《民事訴訟證據(jù)預(yù)斷之防止及限定》，載《法律科學(xué)》2019 年第3 期。如果不能準(zhǔn)確確定有關(guān)鑒定申請的審查要求，將在很大程度上無法要求當(dāng)事人在事實認(rèn)定領(lǐng)域承擔(dān)自我責(zé)任，更無力使當(dāng)事人對裁判結(jié)果產(chǎn)生應(yīng)有的信賴。同樣，如果未能搭建起鑒定申請以及在理論上更為上位的證據(jù)申請審查要件體系，使司法審查落入既有的特定規(guī)則，那么法官拒絕鑒定申請仍將成為“法外之地”，而無法經(jīng)由后續(xù)判決的積累，使具體的審查與裁判規(guī)則在我國生成、生長和生根。

由此出發(fā)，本文首先分析作為解釋論出發(fā)點的現(xiàn)行法上對鑒定申請審查的直接規(guī)定及其從屬的依申請調(diào)查取證規(guī)則，這也包括書證真?zhèn)舞b定的特殊性。其次，需要從大陸法系證明法理中更基礎(chǔ)的證據(jù)申請出發(fā)，認(rèn)識上述規(guī)則的理論淵源，嘗試發(fā)現(xiàn)兩者之間的區(qū)別與聯(lián)系，并且梳理出規(guī)則可能的適用范圍。再次，本文試圖發(fā)現(xiàn)與大陸法系相似的鑒定申請審查制度要求，鎖定其他證據(jù)法理內(nèi)部通行的審查要件。最后，在此基礎(chǔ)上需要追問的是，在整個民事糾紛解決的框架下是否仍有其他潛在的、可能對證據(jù)申請的審查產(chǎn)生影響的因素，這當(dāng)然同時包括程序法與實體法兩種視角。為此，有必要在解釋論上同時借由比較法原理、我國司法實踐以及對程序法產(chǎn)生影響的實體法思路三方面的助力，嘗試整合當(dāng)事人申請鑒定時可能面臨的審查要件體系。

一、鑒定申請審查的現(xiàn)行法要件

（一）鑒定申請與依申請調(diào)查取證

根據(jù)《民事訴訟法》第76 條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2015〕5 號，以下簡稱《民訴法司法解釋》）第121 條第2 款和第3 款的規(guī)定，對于以文書真?zhèn)螢榇淼?、就事實查明的專門性問題，法院可以依當(dāng)事人申請或者依職權(quán)委托具備相應(yīng)資格的鑒定人展開鑒定。其中，2019 年《證據(jù)規(guī)定》第30 條第1 款規(guī)定的當(dāng)事人提出申請或經(jīng)法院釋明后提出申請是更常態(tài)的情形。當(dāng)事人自行申請鑒定時自不必說，而法官額外的鑒定釋明義務(wù)為本次修法所特別增設(shè)的內(nèi)容，不但不違反法官中立原則，而且可以發(fā)揮爭點整理的效果，避免當(dāng)事人由于遺漏事實爭點而遭受突襲性裁判。除了一般意義的證明責(zé)任分配規(guī)范和個案法官的臨時心證狀況，法官也被認(rèn)為有為鑒定問題作預(yù)備性調(diào)查的必要，為當(dāng)事人選定鑒定人提供信息，〔5〕參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院新民事訴訟證據(jù)規(guī)定理解與適用》，人民法院出版社2020 年版，第316-317 頁。拒絕釋明的實務(wù)做法，參見最高人民法院（2019）最高法民申2898 號民事裁定書。進(jìn)而與《民事訴訟法》第76 條第1 款后句以及2019 年《證據(jù)規(guī)定》第32 條第1 款微調(diào)后的當(dāng)事人合意選任鑒定人協(xié)議前后聯(lián)結(jié)。與之相對，根據(jù)2019 年《證據(jù)規(guī)定》第30 條第2 款以及《民訴法司法解釋》第121 條第3 款和第96條第1 款的規(guī)定，法院依職權(quán)啟動僅以滿足依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)的一般條件為前提，〔6〕同上注，最高人民法院民事審判第一庭編著書，第312-313、316 頁。從而成為依申請啟動的補充。此時，根據(jù)2019 年《證據(jù)規(guī)定》第32 條第2 款的規(guī)定，法院雖不必如當(dāng)事人申請時必須優(yōu)先選擇當(dāng)事人協(xié)商確定的鑒定人，但是也應(yīng)當(dāng)詢問當(dāng)事人的意見，同樣應(yīng)當(dāng)保障當(dāng)事人的程序參與權(quán)。

除了現(xiàn)行司法政策要求審慎適用司法鑒定程序〔7〕參見杜萬華主編：《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀(jì)要》，人民法院出版社2017 年版，第529 頁。以及當(dāng)事人應(yīng)在形式上滿足2019 年《證據(jù)規(guī)定》第31 條規(guī)定的及時申請和預(yù)交費用〔8〕參見曹志勛：《書證真?zhèn)舞b定的必要及費用分配》，載《中國法律評論》2020 年第3 期，第192-193 頁。至于哪一方當(dāng)事人有提出鑒定申請的必要，則取決于主客觀證明責(zé)任的分配。的要件外，《民事訴訟法》修改后出現(xiàn)的批評意見隨后也被最高人民法院吸納?！睹裨V法司法解釋》第121 條第1 款對于鑒定申請的司法審查提出了兩項消極要件，即申請鑒定的事項與待證事實無關(guān)聯(lián)，或者對證明待證事實無意義?！?〕我國臺灣地區(qū)的相同做法，參見姜世明：《民事訴訟法》（下冊），臺灣新學(xué)林出版股份有限公司2018 年版，第150 頁。之前的批評意見，例如參見楊俊：《民事鑒定程序問題的應(yīng)對與完善》，載《中國司法鑒定》2013 年第4 期，第102-103 頁；宮雪：《比較法視野下鑒定啟動權(quán)對訴權(quán)的保障》，載《中國司法鑒定》2013 年第1 期；鄒明理：《新〈民事訴訟法〉司法鑒定立法的進(jìn)步與不足——對新民訴法涉及修改鑒定規(guī)定的幾點認(rèn)識》，載《中國司法鑒定》2012 年第6 期，第5 頁。亦見陳如超：《新〈民事證據(jù)規(guī)定〉對法官權(quán)責(zé)的制度改造——基于司法鑒定的視角》，載《證據(jù)科學(xué)》2020 年第2 期，第181 頁。如果上述程序要件未得到滿足，法院卻啟動了鑒定程序，該鑒定意見也將自始缺乏關(guān)聯(lián)性?！?0〕相同見解參見王新平：《民事訴訟證據(jù)運用與實務(wù)技巧》，法律出版社2020 年版，第247 頁。就此的討論參見馬秀娟：《鑒定意見的關(guān)聯(lián)性特征及判斷研究》，載《中國司法鑒定》2016 年第6 期。在此基礎(chǔ)上，《鑒定審查規(guī)定》第1 條以鑒定事項審查為名，列舉了針對專門性的消極審查要件，《最高人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2020〕12 號）第19 條則從積極角度加以例示。

關(guān)于鑒定申請的現(xiàn)行法審查規(guī)則從屬于依申請調(diào)查取證規(guī)則?！?1〕參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015 年版，第392 頁。對比《民訴法司法解釋》第95條可見，這一規(guī)定與現(xiàn)行法對法院依當(dāng)事人申請調(diào)查取證的規(guī)定相同。不過，現(xiàn)行法在依申請調(diào)查取證的一般性規(guī)定中還以“無調(diào)查收集（證據(jù)）必要”作為兜底條款，并且根據(jù)2019 年《證據(jù)規(guī)定》第20條第1 款、《民訴法司法解釋》第94 條第2 款和2001 年《證據(jù)規(guī)定》第18 條前句的規(guī)定，強調(diào)申請應(yīng)采取書面形式?！?2〕建議在實務(wù)中對此放松的觀點，參見前注〔5〕，最高人民法院民事審判第一庭編著書，第235 頁。

從《民訴法司法解釋》第95 條的一般規(guī)定出發(fā)，此處涉及的“無調(diào)查收集必要”要件分別針對證據(jù)的關(guān)聯(lián)性（有無）和證據(jù)的實質(zhì)證明力（大?。Ｉ踔劣勺罡呷嗣穹ㄔ褐骶幍年P(guān)于《民訴法司法解釋》理解與適用的著述也認(rèn)為，“對于證明待證事實無意義”要件在廣義上包含了“與待證事實無關(guān)聯(lián)”要件?！?3〕同前注〔11〕，沈德詠主編書，第325 頁。如果參考2019 年《證據(jù)規(guī)定》第46 條第2 款規(guī)定的文書提出命令的專門審查要件，“書證對于待證事實的證明無必要”即等同于一般要件中的“無調(diào)查收集必要”，在具體適用中也需評估上述關(guān)聯(lián)性和證明力要件?！?4〕同前注〔5〕，最高人民法院民事審判第一庭編著書，第444 頁。

此處所謂的（依申請）“調(diào)查收集”證據(jù)，我國《民事訴訟法》第64 條第2 款、《民訴法司法解釋》第95 條和2019 年《證據(jù)規(guī)定》第20 條〔15〕參見李浩：《論民事訴訟當(dāng)事人的申請調(diào)查取證權(quán)》，載《法學(xué)家》2010 年第3 期。強調(diào)的是受訴法院根據(jù)《民事訴訟法》第131 條的規(guī)定，自行或者委托其他法院查找、發(fā)現(xiàn)和提取證據(jù)。因此，《民事訴訟法》第130 條和《民訴法司法解釋》第97 條才規(guī)定，人民法院調(diào)查收集證據(jù)應(yīng)由兩人以上共同進(jìn)行，調(diào)查材料應(yīng)由調(diào)查人、被調(diào)查人、記錄人簽名、捺印或者蓋章。同時，根據(jù)2019 年《證據(jù)規(guī)定》第21-24 條的規(guī)定，調(diào)查人員應(yīng)在調(diào)查書證、物證、視聽資料和電子數(shù)據(jù)的筆錄中說明其調(diào)查的具體情況，并且遵守鑒定的技術(shù)要求。依照《民事訴訟法》第67 條第1 款、第111 條第1 款第1 項和第2 項以及第114 條第1 款第1 項的規(guī)定，如果相關(guān)個人或單位妨礙甚至拒絕法院的調(diào)查取證，也將由于違反法定義務(wù)而不得不承受相應(yīng)懲罰。

（二）書證真?zhèn)舞b定中的特別規(guī)則

1. 書證真?zhèn)沃械膬煞N理解

就《民訴法司法解釋》第121 條第1 款后句涉及的書證真?zhèn)舞b定而言，上述基本規(guī)則體現(xiàn)為涉爭書證的真?zhèn)螁栴}應(yīng)與待證事實有關(guān)聯(lián)，并且對該事實的證明能產(chǎn)生一定的實質(zhì)證明力。與對其他鑒定申請的審查相同，待證事實原則上應(yīng)被理解為案件的主要事實。但由于書證真?zhèn)舞b定針對輔助事實的特殊性，待證事實也可以被理解為書證真?zhèn)伪旧怼?/p>

在通常的鑒定申請，比如對工程造價或者醫(yī)療過錯的鑒定申請中，如前所述，《民訴法司法解釋》第121 條第1 款后句與《民訴法司法解釋》第95 條的規(guī)則直接對應(yīng)，可以將“申請鑒定的事項”與“申請收集調(diào)查的證據(jù)”替換，隨后也可以討論前者與待證事實有無直接的關(guān)聯(lián)性及其證明力大小問題。此時，鑒定的事項本身就是案件的主要事實，分別對應(yīng)違約損害賠償請求權(quán)下的損害要件和侵權(quán)損害賠償請求權(quán)下的過錯要件。在申請鑒定的事項是間接事實時，情況也與此相似。在間接證明模式下，間接事實與待證事實也能直接發(fā)生或近或遠(yuǎn)的關(guān)系。

而在當(dāng)事人申請鑒定書證的真?zhèn)螘r，則同時存在兩種理解路徑。一方面，從前述一般規(guī)則出發(fā)，可以將待證事實繼續(xù)理解為前述鑒定作為直接證據(jù)和間接證據(jù)時的案件主要事實。此時，可以假設(shè)書證本身為真，將書證視為認(rèn)定應(yīng)否準(zhǔn)許鑒定申請的“中間點”，關(guān)注書證與待證事實的關(guān)系。法院進(jìn)而應(yīng)判斷可能構(gòu)成直接證據(jù)（如買賣糾紛中的買賣合同書）或者間接證據(jù)（如武漢市武昌區(qū)某居民小區(qū)每日簽名的出入花名冊原件，證明被告在新冠肺炎疫情封城期間未在上海市徐匯區(qū)實施被訴侵權(quán)行為）的書證，能否滿足上述兩項消極要件。如果推定為真的書證都無法具有關(guān)聯(lián)性或者至少被認(rèn)為沒有足夠的證明力，那么自然不必鑒定書證的真?zhèn)瘟恕?/p>

另一方面，作為例外規(guī)則，考慮到書證真?zhèn)巫鳛檩o助事實的性質(zhì)、根據(jù)2019 年《證據(jù)規(guī)定》第92條第1 款的規(guī)定，以及對其應(yīng)獨立分配證明責(zé)任的地位，書證真?zhèn)伪旧硪矐?yīng)成為此處的待證事實。這樣，書證真?zhèn)巫鳛榇C事實的前提是成為需要證明的對象，而非所謂免證事實。比如，如果當(dāng)事人在一審?fù)徶忻鞔_表示對某書證的真實性沒有異議，即使他在一審?fù)徍蠓裾J(rèn)其承認(rèn)的前述事項并且提出接受其委托參與本案的第三人的書面證言，也不足以挑戰(zhàn)法官基于其訴訟自認(rèn)對該書證簽訂時間的認(rèn)定，同樣不能成為支持書證真?zhèn)舞b定申請的理由。〔16〕參見最高人民法院（2015）民申字第2375 號民事裁定書。同時，在鑒定對象不是書證真?zhèn)味菚C之上簽名的真?zhèn)螘r，無論是否認(rèn)可“簽名為真即推定書證為真”的推定規(guī)則，〔17〕主張存在這一推定規(guī)則的觀點，參見曹志勛：《文書真?zhèn)握J(rèn)定的中國路徑》，載《法學(xué)研究》2019 年第6 期，第120、122 頁。待證事實也正是書證真?zhèn)伪旧?。比如，?yīng)區(qū)分對印章本身真實性的鑒定和對印章與文字的前后順序、文字形成日期等對認(rèn)定協(xié)議的真實性有重要影響的事實的鑒定。因此，即使法院已經(jīng)對印章真實性作出鑒定，也不能認(rèn)為公章與文字的形成先后不影響對協(xié)議真實性的判斷，進(jìn)而拒絕針對形成時間先后順序提出的鑒定申請?！?8〕參見“陳呈浴與內(nèi)蒙古昌宇石業(yè)有限公司合同糾紛案”，載《最高人民法院公報》2016 年第3 期，第38 頁。

2. 書證真?zhèn)沃械膶嵺`做法

上述關(guān)于“無調(diào)查收集必要”的通常程序要件在實踐中被廣泛認(rèn)可和適用。其一，就鑒定事項與待證事實的關(guān)聯(lián)性要件而言，最高人民法院指出，如果在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同爭議中，出讓方提交的其與某銀行簽訂的《債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》并未得到被告受讓人的簽章確認(rèn)，那么該協(xié)議書對被告不能產(chǎn)生法律效力。因而，該銀行簽章的真假對于本案案件事實的認(rèn)定并不重要，沒有必要重新鑒定。〔19〕參見最高人民法院（2016）最高法民申270 號民事裁定書。此外，由于受讓人施工的人防工程是否存在問題與合同目的能否實現(xiàn)沒有必然因果關(guān)系，最高人民法院認(rèn)為就人防工程的施工也沒有調(diào)取建筑設(shè)計院和人防設(shè)計院工程施工圖紙的必要。同時，在依申請調(diào)查取證的一般情形中也存在相似考慮。比如，當(dāng)某公司主張其法定代表人曾為合同相對方出具空白頁簽字的紙張用于其公務(wù)出行辦理港澳通行證之需，故申請法院調(diào)取合同相對方有關(guān)辦理出入境手續(xù)的記錄時，最高人民法院認(rèn)為，即便證明合同相對方?jīng)]有使用過公司法定代表人簽字空白頁辦理出入境業(yè)務(wù)，也不能當(dāng)然推定該兩張簽字空白頁被用于本案相關(guān)文書，因而不應(yīng)準(zhǔn)許調(diào)取該證據(jù)的申請?！?0〕參見最高人民法院（2015）民一終字第72 號民事判決書。其二，鑒定證據(jù)對作為待證事實的鑒定事項的證明力，也是法官在實務(wù)審查中應(yīng)予關(guān)注的。比如，在林木所有權(quán)買賣合同糾紛中，賣方提出一份《交地確認(rèn)表》證明林地已交付，此時前述關(guān)聯(lián)性要件應(yīng)不存疑問。法院認(rèn)為《交地確認(rèn)表》的記載內(nèi)容不充分，同時賣方也未提供其他證據(jù)證明該交接行為，不足以認(rèn)定林地已交付事實。由于法院不采信和否定了該書證的證明力，從結(jié)果而言即可以不再對書證的真實性進(jìn)行鑒定?！?1〕參見江西省高級人民法院（2013）贛民二終字第58 號民事判決書。類似地，當(dāng)權(quán)利主張方已就案涉借款事實舉證，且案涉借款本金經(jīng)雙方對賬和結(jié)算確認(rèn)時，最高人民法院也以上述證明力要件為由，駁回了舉證相對方關(guān)于調(diào)取涉案公司銀行賬戶流水以查明案涉借款的來源及權(quán)利主體的申請?！?2〕參見最高人民法院（2016）最高法民申320 號民事裁定書。

與此類似，如果法官在綜合判斷查證后認(rèn)定民間借貸事實并未真實發(fā)生，〔23〕例如參見最高人民法院（2019）最高法民申1227 號民事裁定書。相關(guān)討論參見吳澤勇：《民間借貸訴訟中的證明責(zé)任問題》，載《中國法學(xué)》2017 年第5 期，第260-266 頁。那么即使借條本身的真?zhèn)未嬉?，從待證事實發(fā)現(xiàn)的視角其實并無必要再行鑒定。但是，在此類民間借貸案件中法院也可能判斷存在虛假民事訴訟，進(jìn)而可能出現(xiàn)駁回訴訟請求的訴訟結(jié)果以及《民事訴訟法》第112 條所規(guī)定的適用妨害民事訴訟的強制措施甚至追究刑事責(zé)任的其他后果。從目前大力遏制惡意串通型虛假訴訟的司法政策以及虛假訴訟嚴(yán)重侵害案外人利益的實務(wù)現(xiàn)狀來看，筆者認(rèn)為鑒定仍然是必要的，〔24〕參見劉君博：《論虛假訴訟的規(guī)范性質(zhì)與程序架構(gòu)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2019 年第4 期，第149 頁；吳澤勇：《民事訴訟法理背景下的虛假訴訟規(guī)制》，載《交大法學(xué)》2017 年第2 期，第17 頁。應(yīng)擴(kuò)大對此處所謂“證明待證事實”以及“解決糾紛”的解釋，此時是否構(gòu)成虛假訴訟和糾紛是否真實存在都將成為啟動鑒定程序的目的。與此不同，法官懷疑存在構(gòu)成《刑法》第307 條之一規(guī)制的屬于捏造事實起訴行為的（廣義）虛假訴訟的情況，由于超出《民事訴訟法》中“虛假訴訟”的范圍，則不應(yīng)屬于解釋論上民事訴訟中需要鑒定的對象。

二、證據(jù)申請視角下的理論反思

（一）大陸法系證明法理中的證據(jù)申請與調(diào)查

從以德國法為代表的大陸法系證明法理出發(fā)，鑒定申請的司法審查體現(xiàn)的是當(dāng)事人證據(jù)申請與法官證據(jù)調(diào)查之間的關(guān)系。所謂證據(jù)申請，即當(dāng)事人請求法院調(diào)查某種證據(jù)方法以證明特定事實主張的訴訟行為?！?5〕Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 18. Aufl., 2018, § 111, Rdn. 30; 新堂幸司『民事訴訟法』（弘文堂，2019年）626 頁；松本博之=上野泰男『民事訴訟法』（弘文堂，2015 年）475 頁；同前注〔9〕，姜世明書，第149 頁。根據(jù)《德國民事訴訟法典》第403 條的規(guī)定，當(dāng)事人提出的鑒定申請屬于證據(jù)申請（Beweisantrag, Beweisantritt），而并非對法院無拘束力的證據(jù)提示（Anregung）?！?6〕同上注，Rosenberg、Schwab、Gottwald 書，§ 111, Rdn. 32; Stein/Jonas/Berger, ZPO, 23. Aufl., 2015, vor § 402, Rdn. 29 ff.從理論上看，與當(dāng)事人的鑒定申請對應(yīng)的是依職權(quán)收集證據(jù)。與鑒定申請需要滿足審查要件不同，德國法官享有是否依職權(quán)收集證據(jù)的裁量權(quán)。在如今德國法下，法院對于除了證人證據(jù)之外的證明方法，均可以依職權(quán)收集?！?7〕同前注〔25〕，Rosenberg、Schwab、Gottwald 書，§ 77, Rdn. 40 ff., § 117, Rdn. 5; 參見曹志勛：《法院依職權(quán)調(diào)查證據(jù)的強制程度及其與辯論主義第三命題間的關(guān)系》，載姜世明主編：《修正辯論主義與協(xié)同主義之時代論爭》，臺灣新學(xué)林出版社2017 年版，第295-300 頁。

法院在準(zhǔn)許證據(jù)申請后，應(yīng)在法庭上調(diào)查相關(guān)證據(jù)并形成相應(yīng)心證。在德國司法實踐中，由于舉證方通常在準(zhǔn)備書狀中已經(jīng)提出了具體的證據(jù)申請，其不必于開庭時再次提出申請，而只需引述準(zhǔn)備書狀的內(nèi)容?！?8〕Vgl. Baumg?rtel/Laumen, Handbuch der Beweislast: Grundlagen, 4. Aufl., 2019, Kap. 3, Rdn. 33.此時，根據(jù)《德國民事訴訟法典》第355 條第1 款前句的規(guī)定，德國民事訴訟的基本原則是由受訴法院直接調(diào)查證據(jù)。〔29〕同前注〔25〕，Rosenberg、Schwab、Gottwald 書，§ 80, Rdn. 4 ff., § 117, Rdn. 21 ff.; 同上注，Kap. 3, Rdn. 71; Balzer/Walther, Beweisaufnahme und Beweiswürdigung im Zivilprozess, 4. Aufl., 2018, Rdn. 67 ff.只有在例外情況下，法院可以安排受命法官或受托法官在法庭外調(diào)查證據(jù)，其調(diào)查結(jié)果將直接成為本案裁判的事實基礎(chǔ)。〔30〕同前注〔25〕，Rosenberg、Schwab、Gottwald 書，§ 117, Rdn. 38; 同前注〔25〕，新堂幸司書，第630 頁；同前注〔9〕，姜世明書，第167-169 頁。

（二）依申請調(diào)查取證規(guī)則與證據(jù)申請的區(qū)別

從鑒定申請的特殊情況來看，我國法下的依申請調(diào)查取證規(guī)則與大陸法系的證據(jù)申請及證據(jù)調(diào)查在實質(zhì)上是重合的。在具體操作上，都是由當(dāng)事人向法院提出鑒定申請，法院經(jīng)審查后予以準(zhǔn)許，進(jìn)而由法院委托鑒定人進(jìn)行鑒定。拋開審查要件和鑒定程序上的不同，兩國法之間只有概念差異，似乎無關(guān)緊要。但是如果將討論范圍稍微放寬，則能更明顯地看出這兩項制度的若干區(qū)別。

首先，兩者的適用范圍不同。作為大陸法系證據(jù)法核心概念的證據(jù)申請包含所有可能的證據(jù)手段，而依申請調(diào)查取證規(guī)則則限于“當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)”。兩項制度在這方面的差異顯而易見。

其次，兩者涉及的“調(diào)查”一詞的含義不同。依申請調(diào)查取證的“調(diào)查”，更多是證據(jù)收集和“田野調(diào)查”，位于正式庭審前的訴訟準(zhǔn)備階段；而證據(jù)申請對應(yīng)的庭審中的“調(diào)查”，指的則是我國民事程序中的“法庭調(diào)查”階段和大陸法系的“證據(jù)調(diào)查”（Beweisaufnahme）。我國《民事訴訟法》上的“調(diào)查”一詞在不同語境下也分別具有上述兩種意思。在學(xué)理討論中，學(xué)者對于證據(jù)調(diào)查與證據(jù)收集概念之間究竟是等同〔31〕參見齊樹潔、黃斌：《論民事訴訟中的證據(jù)調(diào)查》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2002 年第4 期，第52-53 頁。、相互獨立〔32〕參見張衛(wèi)平：《民事證據(jù)法》，法律出版社2017年版，第155頁；張友好：《書證收集與程序保障》，中國檢察出版社2010年版，第7-13 頁；袁中華：《論民事訴訟中的法官調(diào)查取證權(quán)》，載《中國法學(xué)》2020 年第5 期。還是包含關(guān)系〔33〕參見李曉麗：《法院證據(jù)調(diào)查制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2014 年版，第10-18 頁。更可能莫衷一是。

再次，理論上的證據(jù)申請即當(dāng)事人自行提供證據(jù)，對比依申請調(diào)查取證，兩者中“申請”的含義也有所差異。兩者均針對當(dāng)事人提出的訴訟資料，只是法院要承擔(dān)的訴訟行為與對申請人的協(xié)助不同。聚焦于法院事實上的收集活動，證據(jù)申請只要求法院“等米下鍋”，而依申請調(diào)查取證則進(jìn)一步要求法院“找米下鍋”。在我國法上，處于自行提供證據(jù)與依申請調(diào)查取證之間的還有文書提出命令和律師調(diào)查令。就文書提出命令而言，根據(jù)2019 年《證據(jù)規(guī)定》第45-48 條的規(guī)定，此時法官基于申請方的要求，裁定控制特定書證的對方當(dāng)事人向法院提交該文書，當(dāng)事人如不提交，則可能承擔(dān)存在申請人所主張的書證內(nèi)容，甚至以該書證證明的事實被推定為真實的不利后果。且不論該命令是否為一種特殊的證明妨害規(guī)則，〔34〕同前注〔11〕，沈德詠主編書，第370-372 頁?；蛘呤窃V訟法上的公法性義務(wù)，〔35〕同前注〔5〕，最高人民法院民事審判第一庭編著書，第442-443 頁。其在行為模式上均與依申請調(diào)查取證無異，〔36〕同前注〔5〕，最高人民法院民事審判第一庭編著書，第89 頁。只是在違反該義務(wù)的后果上存在特殊性。而律師調(diào)查令則是作為當(dāng)事人代表的律師與法官授權(quán)調(diào)查證據(jù)的命令相結(jié)合的產(chǎn)物。〔37〕參見曹建軍：《論民事調(diào)查令的實踐基礎(chǔ)與規(guī)范理性》，載《法學(xué)家》2019 年第3 期，第31、35-39、41 頁。在由法院還是由當(dāng)事人實際收集證據(jù)的角度上，調(diào)查令有別于依申請調(diào)查取證，此時法院為當(dāng)事人提供的協(xié)助也小于依申請調(diào)取證據(jù)和文書提出命令，而更類似于當(dāng)事人自行提供證據(jù)的特殊途徑。

最后，雖然依申請調(diào)查取證區(qū)別于嚴(yán)格意義上依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)，但其在現(xiàn)行法上的實質(zhì)仍是法院依職權(quán)收集證據(jù)。不同于《民事訴訟法》第64條第1款確定的當(dāng)事人原則上自行提供證據(jù)的責(zé)任，《民事訴訟法》第64 條第2 款規(guī)定的則是法院例外時提供證據(jù)的義務(wù)，這一“原則+例外”的二元關(guān)系也是上述兩種依職權(quán)收集證據(jù)的制度出發(fā)點。至于2001 年《證據(jù)規(guī)定》第16 條為絕大多數(shù)法院依職權(quán)收集證據(jù)的情形引入了當(dāng)事人申請的要件，《民訴法司法解釋》第96 條第2 款繼承了這一思路，是對上述二元關(guān)系內(nèi)部的進(jìn)一步細(xì)分。對比2019 年《證據(jù)規(guī)定》第62 條第2 款和第3 款的規(guī)定，依申請調(diào)查取證被認(rèn)為仍然屬于當(dāng)事人提出的證據(jù)，而依職權(quán)調(diào)查收集的證據(jù)則不屬于當(dāng)事人提出的訴訟資料。這一區(qū)別僅涉及證據(jù)的質(zhì)證方式或者說當(dāng)事人發(fā)表意見的形式，并不影響依申請調(diào)查取證出于法官職權(quán)的本質(zhì)?！?8〕不同觀點參見前注〔5〕，最高人民法院民事審判第一庭編著書，第573-575 頁。因而從證據(jù)收集的主體對比而言，我國法將其分為當(dāng)事人自行收集證據(jù)并“舉證”、依申請調(diào)查取證和依職權(quán)調(diào)查取證，而大陸法系則僅將其分為證據(jù)申請和依職權(quán)收集證據(jù)。當(dāng)然，依申請調(diào)查取證由于受到當(dāng)事人申請的限制，如果不考慮我國法上的規(guī)范淵源，更宜類推比較法上的證據(jù)申請制度，共享類似的審查要件體系。

（三）依申請調(diào)查取證規(guī)則包含證據(jù)申請審查

在本文語境下，依申請調(diào)查取證與證據(jù)申請存在不同的直接后果是，對于當(dāng)事人非因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，前文討論的我國法上的“無關(guān)聯(lián)”和“無意義”審查要件將不能適用。其例外僅在于，鑒定申請因為《民訴法司法解釋》第121 條第1 款后句特別規(guī)則的存在，仍然受制于上述一般審查要件。而與我國法不同，且不論如后詳述的審查要件的具體內(nèi)容，大陸法系證據(jù)申請的審查要件則可以一以貫之地適用上述幾種情形。相應(yīng)地，解釋論上我國當(dāng)事人申請調(diào)查取證規(guī)則其實也并非就證據(jù)申請的直接規(guī)則?！?9〕相同觀點參見前注〔33〕，李曉麗書，第19-21 頁。不同認(rèn)識參見前注〔4〕，占善剛文，第108 頁。

筆者認(rèn)為，如果不簡單地以前述比較法上的親緣關(guān)系為據(jù)而是從解釋論出發(fā)，上述審查要件仍然適用于除鑒定申請之外的其他證據(jù)申請。當(dāng)事人就依申請調(diào)查取證規(guī)則提出的申請具有雙重含義，除了當(dāng)然包括法院在法庭外收集證據(jù)的行為，也涉及隨后在法庭上提出相關(guān)證據(jù)。正是在這個意義上，2019 年《證據(jù)規(guī)定》第62 條第2 款的規(guī)定將證據(jù)申請與依申請調(diào)查取證合二為一，即在審判人員說明調(diào)查收集證據(jù)情況、在法庭上出示證據(jù)后，由提出申請的當(dāng)事人與對方當(dāng)事人及第三人進(jìn)行質(zhì)證。從相反方向可以設(shè)想的是，如果當(dāng)事人僅申請法院調(diào)查收集證據(jù)卻不要求在法庭上提出，除了有可能促成訴前準(zhǔn)備階段的和解之外，對其并不會有任何好處。當(dāng)事人是否在申請調(diào)查取證之外提出形式上獨立的、在法庭上出示證據(jù)的申請，只有形式差異，不應(yīng)影響我們類似對民法上意思表示真意的追求（《民法典》第142 條），合理解讀當(dāng)事人的訴訟行為。同時，由于在先的收集證據(jù)行為受到審查要件約束，在后提出的供對方質(zhì)證和法院調(diào)查的證據(jù)也應(yīng)同樣受到上述要件約束。原因在于只有符合條件的證據(jù)才可能被代為收集，進(jìn)而出現(xiàn)在法庭之上。易言之，對于能被法院依申請收集的證據(jù)而言，證明法理下出現(xiàn)在庭審中的證據(jù)申請，也受到庭審前調(diào)查取證中審查要件的限制。

那么，此時證據(jù)申請受到“無關(guān)聯(lián)”和“無意義”審查要件限制的原因是什么？實際上，《民訴法司法解釋》第94 條和2019 年《證據(jù)規(guī)定》第2 條第2 款對客觀原因的限制已經(jīng)大大限縮了依申請調(diào)查取證規(guī)則的適用范圍。而《民訴法司法解釋》第95 條予以進(jìn)一步限制的實意在證據(jù)收集后的下一階段：“沒有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)，無論當(dāng)事人自行收集提供，還是人民法院調(diào)查收集，均缺乏證明待證事實的基礎(chǔ)”，而且“由于調(diào)查收集來的證據(jù)無法發(fā)揮證明待證事實的作用而容易產(chǎn)生新的矛盾”。〔40〕同前注〔11〕，沈德詠主編書，第325-326 頁。由此可見，與解決當(dāng)事人在事實上收集證據(jù)困難的《民訴法司法解釋》第94 條第1 款不同，《民訴法司法解釋》第95 條的兩項審查要件指向法官對收集獲得的證據(jù)的評價，即證明法理上的證據(jù)調(diào)查。無論具體證據(jù)的收集方式如何，只要在庭審中無助于待證事實的證明，那么法官就不應(yīng)準(zhǔn)許其在庭審中出示證據(jù)的申請，甚至該證據(jù)本來就不應(yīng)被收集。那么，對依申請調(diào)查取證規(guī)則對應(yīng)的有限對象來說，審查要件的目的看起來只是禁止法院協(xié)助當(dāng)事人收集證據(jù)，其實更深層的目的則是否定收集后的證據(jù)申請的合法性。筆者認(rèn)為，這一深層目的本身也完全適用于可以被申請由法院調(diào)查取證的證據(jù)類型以外的其他證據(jù)。就庭審中對這些證據(jù)的出示申請而言，“無關(guān)聯(lián)”和“無意義”要件同樣具有過濾潛在證據(jù)的效果。從民事一審程序發(fā)現(xiàn)事實的一般目的來看，所有潛在證據(jù)都應(yīng)通過上述消極要件的審查要求。因此，基于對現(xiàn)有規(guī)則目的的解釋，依申請調(diào)查取證規(guī)則下的審查要件應(yīng)擴(kuò)張適用于其他類型證據(jù)被申請在法庭中出示的情形。

綜上所述，雖然現(xiàn)行法并未規(guī)定證據(jù)申請的一般規(guī)則，但是基于依申請調(diào)查取證規(guī)則的復(fù)合構(gòu)成和可能的規(guī)范目的解釋，其規(guī)定的要件不僅限制法院依職權(quán)協(xié)助當(dāng)事人收集證據(jù)，而且也為民事訴訟中的證據(jù)申請設(shè)定了一般性條件。待證事實的關(guān)聯(lián)性之有無及其實質(zhì)證明力大小這兩個要件，也構(gòu)成我國法上對證據(jù)申請的審查要件。至于本文重點關(guān)注的鑒定申請，其處于依申請調(diào)查取證和證據(jù)申請的交集，無論從現(xiàn)行法上的直接規(guī)則還是從上述證明原理的迂回分析來看，都應(yīng)滿足上述審查要件的要求。由此可見，從鑒定申請審查要件擴(kuò)展到更一般的證據(jù)申請審查要件，是兼采證據(jù)法理與解釋論方案后的“錦上添花”之舉。

三、證據(jù)法上鑒定申請審查要件

（一）現(xiàn)行法審查要件的大陸法系淵源

1. 關(guān)聯(lián)性要件

在德國法上，我們也能找到與前述現(xiàn)行法審查要件相似的審查思路。一方面，拋開由于與待證事實直接對應(yīng)因而當(dāng)然滿足關(guān)聯(lián)性的直接證據(jù)，準(zhǔn)許某項間接證據(jù)申請的標(biāo)準(zhǔn)首先是證據(jù)對應(yīng)事實主張的重要性（Erheblichkeit）。在推定證據(jù)和證據(jù)對應(yīng)的間接事實為真的情況下，該事實能否單獨或者與其他間接事實一同推論出主要事實的存在。〔41〕同前注〔25〕，Rosenberg、Schwab、Gottwald 書，§ 112, Rdn. 7 ff.; Stein/Jonas/Thole, ZPO, 23. Aufl., 2018, § 284, Rdn. 72 f., 77 ff.; 同前注〔29〕，Balzer、Walther 書，Rdn. 43.此時，法官考察與個案實際情形和法官就事實的最終心證程度無關(guān)的法律問題，需要回答是否不存在關(guān)聯(lián)性。上述思路與英美法系通常被認(rèn)為主要關(guān)注的相關(guān)性問題有實質(zhì)相似之處?！?2〕同前注〔11〕，沈德詠主編書，第324-325 頁。根據(jù)《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第401 條的規(guī)定，相關(guān)性要件具體分為實質(zhì)性（materiality）和證明力（probative value）兩方面因素，前者針對的是證據(jù)的證明主題與待證事實之間的關(guān)系，后者則指其對事實主張的成立所能起到的作用。筆者認(rèn)為，拋開制度和理念上的根本差異暫且不論，我國《民訴法司法解釋》第95 條和第121 條第1 款應(yīng)是吸收了兩大法系共享的證據(jù)法理傳統(tǒng)。

2. 證明力要件

另一方面，則需要在前者得到滿足的前提下，進(jìn)一步判斷該證據(jù)對事實的證明力大小問題。此處涉及的則是個案中的事實問題，由法官依照自由心證原則形成事實是否存在的最終心證。至于這一要件是否恰當(dāng)，則需追問法官能否在判斷是否準(zhǔn)許該證據(jù)申請時，以自己未來可能的心證作為審查標(biāo)準(zhǔn)。這在理論上涉及“證據(jù)預(yù)斷”（vorweggenommene Beweiswürdigung, Beweisantizipation）問題。如果說脫離個案、作為法律問題的關(guān)聯(lián)性之有無作為審查要件尚不會引發(fā)過多質(zhì)疑，那么要求法官提前評價待申請證據(jù)的證明力大小，則可能產(chǎn)生較大爭議。

參考大陸法系原理可見，原則上法官恰恰不能以鑒定申請對應(yīng)的事實主張不可能發(fā)生或者證據(jù)調(diào)查注定無果為由，直接駁回該申請。在筆者看來，這種程序性裁判確實是武斷和無端的。與德國法判例形成的規(guī)則相一致，證據(jù)調(diào)查的前提是當(dāng)事人滿足主張責(zé)任的要求，而非該事實主張的可能性大小?！?3〕Vgl. BGH NJW-RR 2015, 910 （912）, Tz. 20; NJW 2012, 382 （384）, Tz. 23.即便證人只是間接證人〔44〕Vgl. BGH NJW-RR 2002, 1433 （1435）.以及證人作證內(nèi)容與舉證方訴前的行為相矛盾，〔45〕Vgl. BGH NJW-RR 2002, 774.都不應(yīng)在法官最終就事實主張是否成立形成心證之前，成為排除證據(jù)調(diào)查的理由。只有在極端情況下，如果法院能確認(rèn)當(dāng)事人申請的證據(jù)由于與證明對象不相適（Ungeeignetheit）導(dǎo)致完全無價值（v?lliger Unwert）時，〔46〕Vgl. BVerfG NJW 1993, 254 （255）; BGHZ 157, 79 = NJW 2004, 767 （769）; BGH NJW 2018, 2803 （2804）, Tz. 9; NJW-RR 2015, 158 （160）, Tz. 17.比如申請證人對本應(yīng)由鑒定人回答的問題作證，〔47〕Vgl. BGH NJW 2007, 2122 （2124）, Tz. 21.申請盲人就事故經(jīng)過作證，〔48〕同前注〔28〕，Baumg?rtel、Laumen 書，Kap. 3, Rdn. 43.才構(gòu)成證據(jù)預(yù)斷禁止原則的例外情形。此時沒必要浪費精力對證據(jù)作進(jìn)一步評價，而可以直接駁回證據(jù)申請。〔49〕同前注〔41〕，Stein、Jonas、Thole 書，§ 284, Rdn. 63 ff.; 同前注〔25〕，松本博之、上野泰男書，第477-478 頁；同前注〔9〕，姜世明書，第61-64、150 頁。從英美法上看，這種思路也與經(jīng)典認(rèn)識中極低的相關(guān)性將否定證據(jù)可采性的論斷異曲同工。

因此，考慮到禁止證據(jù)預(yù)斷原則對證據(jù)申請的限制，我國法上就證據(jù)實質(zhì)證明力大小問題的審查要件確定的是法院駁回調(diào)查證據(jù)申請?zhí)貏e是鑒定申請的底線要求。相反，只要申請調(diào)查事項可能具有一定的事實關(guān)聯(lián)性和證明意義，法院就應(yīng)準(zhǔn)許有關(guān)證據(jù)調(diào)查的申請。〔50〕相同觀點參見前注〔4〕，馬家曦文，第182-185 頁?，F(xiàn)行法從消極角度規(guī)定上述要件，在立法技術(shù)上也是可取的。就此而言，我國實踐中關(guān)于申請人不提出初步證據(jù)就不準(zhǔn)許鑒定申請的做法，〔51〕參見最高人民法院（2019）最高法民終1837 號民事判決書、最高人民法院（2018）最高法民終915 號民事判決書。則明顯背離了上述要件，實有檢討的必要。

（二）證據(jù)申請審查的其他證據(jù)法要件

1. 民事訴訟法下的證據(jù)排除規(guī)則

上述我國法上的兩項消極條件，尚未覆蓋大陸法系審查證據(jù)申請規(guī)則的全部內(nèi)容，筆者仍借助大陸法系的證明法理對其予以“查漏補缺”。下列證據(jù)法要件同樣應(yīng)適用于對鑒定申請的審查，對我國相關(guān)審查要件體系的補全也有參考價值。與屬于自由心證對象的證明評價問題不同，德國法也認(rèn)可一系列“證據(jù)排除規(guī)則”。法院可能基于種種程序法上的原因，否認(rèn)特定證據(jù)的證據(jù)能力，因而（間接）拒絕當(dāng)事人提出的證據(jù)申請。這里需要考慮程序法上就具體證明方法的“證據(jù)調(diào)查禁止”（Beweiserhebungsverbote）規(guī)則，最典型的即證人可以證人特權(quán)拒絕作證、鑒定人可依法定條件拒絕接受鑒定委托、對證人不能采取測謊手段〔52〕這在德國也是高度爭議問題。Vgl. Rauscher/Krüger/Prütting, Münchener Kommentar ZPO, 6. Aufl., 2020, § 284, Rdn. 98; 同前注〔29〕，Balzer、Walther 書，Rdn. 51. 《鑒定審查規(guī)定》第1 條第8 項明確排除了這種手段。、在特殊的證書訴訟中不能申請書證之外的證明方法以及不能以書證以外的證據(jù)挑戰(zhàn)判決書中就本案事實部分的記載〔53〕參見曹志勛：《對民事判決書結(jié)構(gòu)與說理的重塑》，載《中國法學(xué)》2015 年第4 期，第231-236 頁。等?！?4〕同前注〔25〕，Rosenberg、Schwab、Gottwald 書，§ 111, Rdn. 22, § 117, Rdn. 10 ff.同時，非法取得的證據(jù)則適用準(zhǔn)許調(diào)查證據(jù)申請后的“證據(jù)評價禁止”（Beweisverwertungsverbote）規(guī)則，在自由心證的范圍內(nèi)影響作為法官形成心證基礎(chǔ)的訴訟資料范圍?！?5〕同前注〔41〕，Stein、Jonas、Thole 書，§ 286, Rdn. 39 ff. 例如參見周翠：《民事非法證據(jù)排除的規(guī)范解釋與實務(wù)觀察》，載《中國法學(xué)》2020 年第3 期。實踐和理論上通常認(rèn)為，應(yīng)避免“非黑即白”式的簡單答案，而有必要具體判斷不同的案件類型?！?6〕同前注〔25〕，Rosenberg、Schwab、Gottwald 書，§ 111, Rdn. 23 ff.此外，由于相關(guān)人杳無音信，因而將在相當(dāng)長的時間內(nèi)無法要求證人出庭或者進(jìn)行血液檢測，就構(gòu)成證據(jù)手段不可得（Unerreichbarkeit, fehlende Verfügbarkeit），同樣不再需要調(diào)查證據(jù)。〔57〕同前注〔41〕，Stein、Jonas、Thole 書，§ 284, Rdn. 59 ff.; 同前注〔28〕，Baumg?rtel、Laumen 書，Kap. 3, Rdn. 41.

2. 摸索證明與待證事實的具體化

證據(jù)申請審查也與通常僅在例外情況下被禁止的摸索證明（Ausforschungsbeweis）有關(guān)。此時，證據(jù)申請不再保障本證方就其事實主張舉證的權(quán)利，而是以收集證據(jù)為名，行充實己方事實主張之實。該規(guī)則不僅適用于各類證據(jù)申請，〔58〕同前注〔41〕，Stein、Jonas、Thole 書，§ 284, Rdn. 48 ff.; 同前注〔26〕，Stein、Jonas、Berger 書，§ 373, Rdn. 3, § 445, Rdn.28; 同前注〔9〕，姜世明書，第154-155 頁；沈冠伶等：《摸索證明與事證搜集開示之協(xié)力》，載民事訴訟法研究基金會編：《民事訴訟法之研討（十四）》，臺灣三民書局2007 年版，第143-215 頁。甚至也體現(xiàn)在以《德國民法典》第810 條為代表的實體法上信息請求權(quán)的法律利益要件中?！?9〕Vgl. BGH NJW 2014, 3312 （3313）, Tz. 24; 同前注〔25〕，Rosenberg、Schwab、Gottwald 書，§ 117, Rdn. 16 ff.; 同前注〔26〕，Stein、Jonas、Berger 書，§ 422, Rdn. 5 ff.; Staudinger/Marburger, BGB, 2015, § 810, Rdn. 10 f.從證據(jù)申請的內(nèi)容來看，作為證明對象的待證事實和被申請?zhí)岢龅淖C據(jù)手段，都應(yīng)滿足具體化的要求?！?0〕同前注〔28〕，Baumg?rtel、Laumen 書，Kap. 3, Rdn. 34 f.根據(jù)《德國民事訴訟法典》第403 條的規(guī)定，當(dāng)事人在申請鑒定時應(yīng)重點提出需要鑒定的焦點，而且與其說摸索證明的核心問題是證據(jù)不明確，毋寧認(rèn)識到該規(guī)則針對的是證據(jù)對應(yīng)的事實主張的不具體?！?1〕同前注〔41〕，Stein、Jonas、Thole 書，§ 284, Rdn. 27, 51 f.; 同前注〔29〕，Balzer、Walther 書，Rdn. 47.由此觀之，大陸法系所強調(diào)的事案解明義務(wù)所規(guī)制的核心內(nèi)容也是事實主張。只有在雙方事實主張充分具體化并且形成爭點時，才有必要調(diào)查證據(jù)。同時，就比如證人詢問事項的具體性和文書的特定化要求而言，在某些“證據(jù)偏在”案件類型中確實也有緩和的必要?！?2〕三木浩一=笠井正俊=垣內(nèi)秀介=菱田雄郷『民事訴訟法』（有斐閣，2018 年）282-283 頁。就此而言，美國法上的證據(jù)開示制度則不同于事案解明義務(wù)，重點即在于支持事實主張的具體證據(jù)。有所不同的觀點參見陳杭平：《“事案解明義務(wù)”一般化之辨：以美國“事證開示義務(wù)”為視角》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018 年第5 期。因而，事案解明義務(wù)應(yīng)從事實與證據(jù)兩個層面展開。

在我國法上，無論2019 年《證據(jù)規(guī)定》第20 條第2 款還是2001 年《證據(jù)規(guī)定》第18 條后句都規(guī)定，對于當(dāng)事人向法院提出的證據(jù)調(diào)取申請，法院可以要求申請人說明相關(guān)人基本情況、證據(jù)的名稱或內(nèi)容、申請原因、待證事實及明確線索，申請人應(yīng)“明確其申請法院調(diào)取證據(jù)的名稱、保存地、內(nèi)容”?！?3〕參見最高人民法院（2017）最高法民申1881 號民事裁定書。對此的批評參見前注〔4〕，馬家曦文，第182 頁。在文書提出命令中，根據(jù)《民訴法司法解釋》第112 條和2019 年《證據(jù)規(guī)定》第45 條第1 款的規(guī)定，申請人也應(yīng)載明所申請?zhí)岢龅臅C名稱或者內(nèi)容、需要以該書證證明的事實及事實的重要性、對方當(dāng)事人控制該書證的根據(jù)以及應(yīng)提交該書證的理由。而2019 年《證據(jù)規(guī)定》第46 條第2 款則從反面指出，法院可以書證不明確為由駁回申請。正如前述依申請調(diào)查取證的一般要件所述，只有寫明了待證事實和證據(jù)，才可能進(jìn)一步判斷其關(guān)聯(lián)性之有無和證明力大小?！?4〕這種思路參見前注〔5〕，最高人民法院民事審判第一庭編著書，第232-233 頁。在書證本身的明確性要件之外，上述規(guī)則也隱含相關(guān)申請中待證事實的具體性要求。正如《民事訴訟法》第119條第3項雖然對“事實”和“理由”并未如“具體的訴訟請求”一樣強調(diào)其具體性，但是也應(yīng)在法律解釋中為其增加“具體”的限縮性要求?！?5〕參見曹志勛：《民事立案程序中訴訟標(biāo)的審查反思》，載《中國法學(xué)》2020 年第1 期，第285-287 頁。如果不能基于事案解明義務(wù)，為缺乏證明手段的本證方減輕事實主張和證據(jù)的具體化要求，〔66〕我國法的相關(guān)嘗試參見吳澤勇：《不負(fù)證明責(zé)任當(dāng)事人的事案解明義務(wù)》，載《中外法學(xué)》2018 年第5 期。那么證據(jù)申請則可能由于不夠明確而被駁回。比如，在民間借貸案件中被告主張原告向其出借款項涉及高利轉(zhuǎn)貸，要求一審法院調(diào)取2009 年年初至2014 年年底原告及其控制的若干公司“向銀行借款的情況及資金流轉(zhuǎn)情況”時，最高人民法院即支持了原審法院關(guān)于該項調(diào)查取證的材料范圍過于寬泛（且缺乏初步證據(jù)證明其主張）的判斷?！?7〕參見最高人民法院（2019）最高法民申4743 號民事裁定書。當(dāng)然，當(dāng)事人在證據(jù)申請中未能明確提出相應(yīng)信息時，法官應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的釋明義務(wù)，〔68〕Vgl. Stein/Jonas/Kern, ZPO, 23. Aufl., 2015, § 139, Rdn. 41; 參見張衛(wèi)平：《民事訴訟“釋明”概念的展開》，載《中外法學(xué)》2006 年第2 期，第138 頁。而不是直接駁回證據(jù)申請。

四、鑒定申請的其他程序法要件

（一）舉證時限與攻擊防御方法失權(quán)

駁回證據(jù)申請還可能涉及更一般的程序性要求，而不僅僅限于證據(jù)法領(lǐng)域和證據(jù)申請。比如，包含我國舉證時限制度的大陸法系攻擊防御方法失權(quán)制度，以逾期提出和對導(dǎo)致訴訟遲延具有過錯為歸責(zé)原因，實際上即以從程序上促進(jìn)訴訟高效進(jìn)行為由，在一定程度上放棄了本有機會影響法官心證的證據(jù)。該制度不僅適用于證據(jù)，而且適用于以事實主張為代表的其他攻擊防御方法?！?9〕參見曹志勛：《論普通程序中的答辯失權(quán)》，載《中外法學(xué)》2014 年第2 期，第487-491 頁。相關(guān)討論參見吳澤勇：《民事訴訟證據(jù)失權(quán)制度的衰落與重建》，載《中國法學(xué)》2020 年第3 期。在我國法上，相關(guān)程序法規(guī)范在舉證時限問題上反復(fù)拉鋸，目前形成了“舉證時限延長—舉證逾期—采納證據(jù)—程序后果”的一整套處理方案。根據(jù)《民事訴訟法》第65 條第2 款、《民訴法司法解釋》第100-102 條以及2019 年《證據(jù)規(guī)定》第52 條和第54 條〔70〕但是縱觀2019 年《證據(jù)規(guī)定》的整體思路，這里本應(yīng)不再贅述《民訴法司法解釋》已處理的問題。參見前注〔5〕，最高人民法院民事審判第一庭編著書，第55-56 頁?！睹裨V法司法解釋》第100 條本身就是在2001 年《證據(jù)規(guī)定》第36 條的基礎(chǔ)上形成的。參見前注〔11〕，沈德詠主編書，第338 頁。在兩份司法解釋同時適用時，這令人有規(guī)則制定不經(jīng)濟(jì)之感，類似于法條理論上的注意規(guī)定或者可以被詼諧地描述為“僵尸法條”。參見賀劍：《民法的法條病理學(xué)——以僵尸法條或注意規(guī)定為中心》，載《法學(xué)》2019 年第8 期。的規(guī)定，法官首先應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的舉證能力以及不能如期提供證據(jù)的原因等因素綜合判斷，是否存在當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)提供證據(jù)具有客觀障礙的情況，進(jìn)而決定是否準(zhǔn)許延長舉證期限以及延長的期限。當(dāng)發(fā)生舉證時限逾期時，法院應(yīng)要求舉證方說明逾期理由并提供相應(yīng)證據(jù)，并且需等待相對方是否提出異議。隨后，法院應(yīng)準(zhǔn)許當(dāng)事人與案件主要事實有關(guān)的證據(jù)申請和當(dāng)事人非因故意或者重大過失逾期提出的證據(jù)申請，而拒絕采納既與主要事實無關(guān)，又因故意或者重大過失逾期提出的證據(jù)申請。根據(jù)前述法院對證據(jù)申請的處理結(jié)果，法院應(yīng)采取訓(xùn)誡和罰款等措施，并且支持相對方就逾期舉證所生費用的補償請求權(quán)。

舉證時限制度的核心即在于對證據(jù)申請的處理。證據(jù)申請審查問題的層次感與復(fù)雜性，也集中體現(xiàn)在該制度變遷與細(xì)化的過程中。值得注意的是，根據(jù)2019 年《證據(jù)規(guī)定》第20 條第1 款的規(guī)定，現(xiàn)行法上依申請調(diào)查取證制度也適用相同的時限制度?！?1〕同前注〔5〕，最高人民法院民事審判第一庭編著書，第231-232、234 頁。與此不同，2019 年《證據(jù)規(guī)定》第31 條第1 款則規(guī)定，申請鑒定例外地適用法院另行指定的期間。原因在于，雖然申請鑒定應(yīng)有期限限制，但是“對舉證時限屆滿前，當(dāng)事人申請鑒定的事項屬于提出反駁證據(jù)、相反證據(jù)、新的證據(jù)范圍內(nèi)的，另一方當(dāng)事人需要對此問題有無必要進(jìn)行鑒定有一定的考慮時間”，因此申請鑒定期間應(yīng)有綜合考量和靈活適用的空間?！?2〕同前注〔5〕，最高人民法院民事審判第一庭編著書，第321-323 頁。類似觀點參見郭華：《民事訴訟證據(jù)中有關(guān)鑒定的詮釋與規(guī)則適用探討》，載《證據(jù)科學(xué)》2020 年第2 期，第163 頁。就此而言，2019 年《證據(jù)規(guī)定》第51 條第3 款已經(jīng)將此類情形視為再次確定舉證期限的事由，從現(xiàn)行法的體系出發(fā)，似乎不必僅以存在上述需要綜合考量的情形為由，就將鑒定申請排除于舉證時限制度的適用范圍，而適用另行指定的期間。當(dāng)然，即便采取了指定期間制度，在2019年《證據(jù)規(guī)定》施行前也有法院認(rèn)為，與舉證時限制度相同，自己在某些情況下應(yīng)準(zhǔn)許逾期提出的鑒定申請。〔73〕參見最高人民法院（2019）最高法民終1649 號民事裁定書；同前注〔32〕，張衛(wèi)平書，第83 頁。

（二）待證事實對糾紛解決的必要性

除了上述既有規(guī)范明確規(guī)定的在解釋審查要件時的必備內(nèi)容之外，我們也可從體系解釋和民事訴訟法理出發(fā)，進(jìn)一步發(fā)掘程序法上的隱性審查要件。“對證明待證事實無意義”的要件潛在地預(yù)設(shè)了待證事實應(yīng)“名副其實”，而沒有根據(jù)2019 年《證據(jù)規(guī)定》第3-4 條和第10 條的規(guī)定，由于訴訟自認(rèn)、訴訟不知或者成為某類的免證事實〔74〕對以公文書和生效裁判預(yù)決效力為代表的實質(zhì)證明力推定規(guī)則的批評，參見曹志勛：《論公文書實質(zhì)證明力推定規(guī)則的限縮》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2020 年第2 期。不再成為案件中的證明對象?！?5〕同前注〔25〕，Rosenberg、Schwab、Gottwald 書，§ 113, Rdn. 1 ff.; 同前注〔41〕，Stein、Jonas、Thole 書，§ 284, Rdn. 27; Thomas/Putzo/Seiler, ZPO, 40. Aufl., 2019, Vorb § 284, Rdn. 1, § 284, Rdn. 6; 同前注〔28〕，Baumg?rtel、Laumen 書，Kap. 3, Rdn. 11 ff.如前所述，在關(guān)于書證真?zhèn)蔚蔫b定中，這種判斷甚至是雙重的。一方面，其是作為書證證明對象的案件之間接事實和主要事實；另一方面，其是書證真?zhèn)伪旧?。對比而言，根?jù)2019 年《證據(jù)規(guī)定》第46 條第2 款的規(guī)定，法院駁回文書提出命令申請時的“待證事實對于裁判結(jié)果無實質(zhì)性影響”要件，則更明確地重申了上述要求?！?6〕不同角度的理解參見前注〔5〕，最高人民法院民事審判第一庭編著書，第444-445 頁。當(dāng)然，如果僅從大陸法系理論出發(fā)，上述要求在學(xué)理上也可以被理解為獨立于“對證明待證事實無意義”的證明必要性（Beweisbedürftigkeit）要件，〔77〕同前注〔25〕，Rosenberg、Schwab、Gottwald 書，§ 113, Rdn. 1 f.; 同前注〔25〕，新堂幸司書，第580 頁以下；呂太郎：《民事訴訟法》，元照出版公司2018 年版，第470-491 頁。這更多體現(xiàn)的是概念與術(shù)語的形式差別。

同時，如果某一事實主張已經(jīng)得到了證明，進(jìn)一步舉證的必要也可能由于證明的多余（überflüssigkeit）而不復(fù)存在?！?8〕同前注〔41〕，Stein、Jonas、Thole 書，§ 284, Rdn. 70, 76; 同前注〔52〕，Rauscher、Krüger、Prütting 書，§ 284, Rdn. 99 f.比如，當(dāng)舉證方申請了四位證人證明同一事實，法官就其中兩人的證言已經(jīng)形成了完全心證時，就沒必要再繼續(xù)詢問余下的兩位證人。與此相對，考慮到對證據(jù)預(yù)斷的禁止，尤其不能以證據(jù)申請針對的待證事實的反面事實得到證明為由，駁回證據(jù)申請?！?9〕同前注〔28〕，Baumg?rtel、Laumen 書，Kap. 3, Rdn. 45. 日本法的相似看法參見前注〔25〕，新堂幸司書，第628 頁。上述沒有舉證必要的類型，也包括該事實已經(jīng)由于前訴生效判決的既判力效果而得到證明的情形，〔80〕同前注〔41〕，Stein、Jonas、Thole 書，§ 284, Rdn. 80.或者甚至被實體法規(guī)范不可反駁地推定為真的情形。

就通常所謂的證據(jù)收集和具體的鑒定申請而言，相關(guān)審查的討論焦點都在于待證事實。那么，案件中也存在具有法律意義的需由法院裁判加以解決的爭議，〔81〕參見江偉主編、傅郁林副主編：《民事訴訟法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2015 年版，第196 頁（趙秀舉執(zhí)筆）。否則仍然沒有必要收集證據(jù)或者啟動鑒定?！?2〕結(jié)論上相同的觀點參見吳澤勇：《證明責(zé)任視角下民間借貸訴訟中的借款單據(jù)鑒定問題研究》，載《法律適用》2018 年第9期，第64 頁（不認(rèn)為屬于前述兩個法定要件）。比如沒有疑問的是，當(dāng)案件由于其他程序法上的原因不滿足起訴條件時，是否啟動鑒定不影響案件與糾紛的最終處理，因而沒有準(zhǔn)許鑒定的必要?！?3〕參見最高人民法院（2013）民二終字第58 號民事判決書（一審裁判理由）。又如，如果在個案中各方均認(rèn)可由施工、監(jiān)理、業(yè)主三方共同作出的《工程收方明細(xì)表》并且將其作為施工結(jié)算的依據(jù)，那么應(yīng)將這份表格視為當(dāng)事人之間對案涉工程價款的確認(rèn)。此時，由于三方的事后約定比工程真實造價更為優(yōu)先，法院也就沒有必要同意當(dāng)事人提出的對案涉工程真實造價進(jìn)行鑒定的申請?！?4〕參見貴州省高級人民法院（2017）黔民再23 號民事裁定書。亦見最高人民法院（2017）最高法民終933 號民事判決書。當(dāng)雙方一致認(rèn)可以事后補充協(xié)議替代最初的合同和重新安排了整個合同法律關(guān)系時，被告主張原有合同系偽造并申請對其鑒定的申請就沒有必要。同樣，如果法院以還款保證書中記載的時間為準(zhǔn)，那么對原借條中記載的時間是否被修改的鑒定也就沒有必要?！?5〕相反做法參見寧夏回族自治區(qū)高級人民法院（2014）寧民外終字第1 號民事判決書。再如，在工程承包人請求支付費用的案件中，如果在工程實施過程中已經(jīng)發(fā)生糾紛并且糾紛十分復(fù)雜，單純要求對最初的工程造價進(jìn)行鑒定的申請也被認(rèn)為對解決糾紛沒有實際意義?！?6〕參見湖南省高級人民法院（2015）湘高法民三終字第155 號民事判決書。

（三）對額外程序性審查要件的反思

至于在上述要件之外是否需要增加其他要件，筆者認(rèn)為除了應(yīng)明確司法解釋規(guī)則在解釋論上的邊界之外，在立法論上同樣應(yīng)慎重考慮。當(dāng)鑒定在客觀上由于科學(xué)技術(shù)條件的局限無法開展時，筆者認(rèn)為并不能將這一情況視為額外的審查要件。法院不應(yīng)認(rèn)定此時不具備啟動鑒定程序的前提條件，從而拒絕啟動鑒定程序?！?7〕不同觀點參見前注〔82〕，吳澤勇文，第65 頁；同前注〔77〕，呂太郎書，第552 頁。誠然，即使在法院啟動書證鑒定程序后，當(dāng)事人也無法獲得申請的鑒定結(jié)論。法院允許鑒定確實可能浪費有限的司法資源，并且會拖延訴訟進(jìn)程。但反過來看，縱然進(jìn)行鑒定也不一定能還原真相，但是此處無法鑒定的結(jié)局是啟動鑒定程序之后才能查明和確定的，并不應(yīng)成為啟動鑒定程序的前置性要求。如果認(rèn)為此時根本沒必要鑒定，實際上要求法院在收到鑒定申請時咨詢相關(guān)專家或者鑒定機構(gòu)，〔88〕參見奚曉明主編：《〈中華人民共和國民事訴訟法〉修改條文理解與適用》，人民法院出版社2012 年版，第167 頁?？赡軐?dǎo)致面臨類似立案實質(zhì)審查高階化〔89〕參見張衛(wèi)平：《起訴條件與實體判決要件》，載《法學(xué)研究》2004 年第6 期，第58-62 頁。的理論困境，就相關(guān)費用的定性與分擔(dān)也會產(chǎn)生爭議。即使法官此時是向本院司法技術(shù)人員尋求幫助，也難免令人有越權(quán)之感。因為根據(jù)《最高人民法院技術(shù)咨詢、技術(shù)審核工作管理規(guī)定》第11-12 條的規(guī)定，司法技術(shù)人員的工作任務(wù)主要是在鑒定機構(gòu)作出鑒定意見之后進(jìn)行技術(shù)審核，而不是提前預(yù)審。就此而言，《鑒定審查規(guī)定》第2 條在鑒定技術(shù)和方法有爭議時引入了前置的科學(xué)可靠性審查，但尚未解決前述“套娃”式審查帶來的問題，仍有待進(jìn)一步細(xì)化。更為合理的程序是，在法院啟動鑒定程序并且委托鑒定機構(gòu)鑒定后，鑒定機構(gòu)經(jīng)過實質(zhì)工作比如認(rèn)為檢材上“簽名字跡模糊，無法辨認(rèn)其書寫特征”，〔90〕最高人民法院（2013）民申字第981 號民事裁定書。因而認(rèn)定無法作出鑒定意見。對于這類涉及鑒定舉證材料來源〔91〕實踐中的問題參見前注〔9〕，鄒明理文，第3 頁。的情況，也應(yīng)與鑒定機構(gòu)在工程造價鑒定中未獲得建筑施工過程中產(chǎn)生的其他必需材料〔92〕參見最高人民法院（2015）民申字第3438 號民事裁定書?；蛘弋?dāng)事人未提供相應(yīng)對比樣本等〔93〕參見最高人民法院（2017）最高法民申4277 號民事裁定書。的案件同樣處理，即由鑒定機構(gòu)在受理鑒定申請后給出無法鑒定這一實質(zhì)結(jié)果。

也有觀點認(rèn)為，法官還應(yīng)考慮費用相當(dāng)性原則，綜合判斷案件是否需要專家鑒定以及專家鑒定的數(shù)量?！?4〕參見邵明：《正當(dāng)程序中的實現(xiàn)真實》，法律出版社2009 年版，第291-293 頁。筆者認(rèn)為，此時仍然應(yīng)優(yōu)先考慮我國民事訴訟發(fā)現(xiàn)真相的目標(biāo)，很難說在適用簡易程序甚至小額訴訟程序的案件中就沒有利用鑒定制度的可能。也許在部分普通法系法域有限制專家證人的必要，〔95〕這也正是兩大法系一個比較明顯的差異。See Oscar Chase, Helen Hershkoff, Linda Silberman, John Sorabji, Rolf Stürner, Yasuhei Taniguchi and Vincenzo Varano, Civil Litigation in Comparative Context, West Academic Publishing, 2017, p. 11.國際仲裁中的最新實踐也試圖挑戰(zhàn)當(dāng)事人對出庭證人數(shù)量的控制權(quán)（可以比較通行的國際律師協(xié)會規(guī)則和最新的布拉格規(guī)則中有關(guān)證人的規(guī)則），但是至少在大陸法系特征更顯著的我國，〔96〕同前注〔32〕，張衛(wèi)平書，第77 頁。關(guān)于我國法系傳統(tǒng)的認(rèn)識，例如參見傅郁林：《改革開放四十年中國民事訴訟法學(xué)的發(fā)展》，載《中外法學(xué)》2018 年第6 期，第1443 頁；陳剛：《法系意識在民事訴訟法學(xué)研究中的重要意義》，載《法學(xué)研究》2012 年第5 期。僅僅基于程序的簡易性就否定鑒定程序正當(dāng)性的觀點，仍有進(jìn)一步論證的必要和空間。至于實踐中確實可能出現(xiàn)鑒定費用相較法院受理費用甚至當(dāng)事人（金錢給付部分）訴訟請求的數(shù)額明顯畸高的情形，本身也不能倒推否定鑒定的必要性，而是提示了比如返還土地或者房屋確權(quán)請求所代表的金錢價值也應(yīng)當(dāng)被考慮在內(nèi)。

五、實體規(guī)則對鑒定申請的影響

（一）書證真?zhèn)舞b定與代表/代理規(guī)則

除了前述證據(jù)法和程序法上的要件之外，實體規(guī)則也是通常民事訴訟〔97〕如果此處涉及的是作為特別程序的撤銷仲裁裁決程序，那么需要判斷的就只是所依據(jù)的證據(jù)是否為偽造，而代理權(quán)規(guī)則只能留待未來的重新仲裁程序、留給仲裁員和仲裁庭作實質(zhì)判斷。中常常出現(xiàn)的爭點，這同樣可能影響證據(jù)申請及鑒定申請在具體案件中的命運。以書證真?zhèn)舞b定為例，十分常見的是關(guān)于代表權(quán)或代理權(quán)的爭議。在判斷印章應(yīng)否鑒定時，最高人民法院曾在一起借貸糾紛中同時從證據(jù)法和實體法兩方面論證不予鑒定的正當(dāng)性。其指出，從待證事實的證明來看，借款方未提交任何證據(jù)證明涉案簽章是偽造的，而根據(jù)出借方在一審訴訟中提交的擔(dān)保借款合同、匯款憑證等證據(jù)，以及借款方原法定代表人在案件一審中的陳述，已足以認(rèn)定雙方之間存在訴爭借貸法律關(guān)系；從實體規(guī)則來看，根據(jù)《合同法》第50 條（《民法典》第504 條）關(guān)于表見代表的規(guī)定（《民法典》第61 條第3 款亦同），印章的真?zhèn)尾⒉荒軟Q定法定代表人代表行為的法律效力，除非相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道法定代表人超越權(quán)限?！?8〕此處需要判斷的內(nèi)容也被認(rèn)為是借款單據(jù)真實性鑒定對于澄清爭點是否有意義。參見前注〔82〕，吳澤勇文，第64 頁。因此，一審法院可以拒絕借款方提出的鑒定申請?！?9〕參見最高人民法院（2016）最高法民終271 號民事判決書；同前注〔5〕，最高人民法院民事審判第一庭編著書，第315 頁。

前述實體法規(guī)則的含義是，此時公章的真實性問題與法律行為的效力問題可能相互獨立，公章為真并非法律行為有效的必要條件。在涉及表見代表或表見代理的場景中，在實體法上需要處理較多復(fù)雜情形。甚至當(dāng)公章為真時，也可能出現(xiàn)對于表見代理及歸責(zé)的認(rèn)定問題。〔100〕比如，當(dāng)合同上的真公章（項目部資料專用章）超出了其使用范圍而被用于對外借款，除了應(yīng)該考慮掛靠企業(yè)是否追認(rèn)，還要考慮掛靠單位是否知情、相對人是否為善意以及對掛靠關(guān)系是否知情，最終認(rèn)定被掛靠企業(yè)是否應(yīng)對借款承擔(dān)連帶還款責(zé)任。參見最高人民法院（2014）民申字第1 號民事裁定書。此時，公章雖然被認(rèn)為是“公司對外作出意思表示的重要外在表現(xiàn)形式”，但是“持有公章是一種客觀狀態(tài)，某人持有公章只是反映該人可能有權(quán)代表公司意志的一種表象”，試圖以公章背書的法律行為效力仍需在個案中作具體判斷?！?01〕最高人民法院（2019）最高法民申2898 號民事裁定書。詳細(xì)討論參見陳甦：《公章抗辯的類型與處理》，載《法學(xué)研究》2020年第3 期。與此相對，當(dāng)書證上僅有法定代表人簽名而沒有公司公章時，雖然不再涉及公章鑒定，但也可能與簽名的真?zhèn)闻袛嘤嘘P(guān)。此時值得注意的是，就書證所載待證事實承擔(dān)證明責(zé)任的一方有義務(wù)舉證證明，涉爭自然人在簽字時是履行其公司法定代表人職務(wù)的行為，而不是其自身的私下行為?！?02〕參見最高人民法院（2018）最高法民再161 號民事裁定書。

即使借條及辦理質(zhì)押登記時所使用的公司公章被查明是假的，仍應(yīng)考慮善意的相對人在個案中是否相信加蓋的公司印章是真實的?！?03〕參見崔建遠(yuǎn)：《合同解釋論》，中國人民大學(xué)出版社2020 年版，第122-128 頁。原因在于，印章的管理和使用存在較大專業(yè)性和特殊性。“本案各方當(dāng)事人均非專業(yè)的印章管理、鑒定人員，要求其從印章編號的位數(shù)是15 位還是13 位即能判斷出是否是經(jīng)公安機關(guān)核準(zhǔn)備案的印章，已超出對當(dāng)事人注意義務(wù)的合理要求?！薄?04〕最高人民法院（2017）最高法民申1300 號民事裁定書。參見張自合：《論私文書證明力的推定規(guī)則》，載《法律科學(xué)》2010年第4 期，第155 頁。而且，“法定代表人任職期間持有的公司印章與任職前、免職后的公章是否一致，必須經(jīng)過鑒定機關(guān)的鑒定方能識別，若將此全部歸屬于貸款人的審查義務(wù)范圍，則已超出貸款人合理審查范圍，亦有違合同法保護(hù)交易安全和交易穩(wěn)定的立法初衷”?！?05〕最高人民法院（2016）最高法民申206 號民事裁定書。此外，雖然鑒定查明借據(jù)上的公司印文與其提供的樣本印文對應(yīng)的印章不同，但是由于借據(jù)上的印文由占股50%且時任公司法定代表人的股東加蓋，第三人仍有理由相信借款是公司的真實意思表示?！?06〕參見最高人民法院（2017）最高法民申1426 號民事裁定書。

即使相關(guān)合同中使用的公司公章是偽造的，只要公司在其經(jīng)營活動及訴訟活動中均曾使用過并且未提出異議，那么應(yīng)認(rèn)為其知曉該公章的存在和使用，從而該公司應(yīng)承擔(dān)相關(guān)合同下的義務(wù)。〔107〕參見最高人民法院（2016）最高法民申255 號民事裁定書。就此而言，最高人民法院也曾指出，雖然案件中實際使用的印章印文經(jīng)鑒定與備案印章印文不一致，“但因同一公司刻制多枚印章的情形在日常交易中大量存在……應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同簽訂人蓋章時是否有權(quán)代表或代理公司，或者交易相對人是否有合理理由相信其有權(quán)代表或代理公司進(jìn)行相關(guān)民事行為來判斷”。〔108〕最高人民法院（2019）最高法民終1535 號民事判決書。非備案公章的使用也具有公示作用，“對于使用或者認(rèn)可使用非備案公章效力的企業(yè)，無權(quán)對其非備案公章的使用效力作出選擇性認(rèn)可”?！?09〕最高人民法院（2013）民提字第248 號民事判決書。甚至當(dāng)公司存在使用公章不規(guī)范的現(xiàn)象，在公司年檢、經(jīng)營管理中均先后使用過兩枚公章時，最高人民法院認(rèn)為“兩枚公章對外均代表魯泉公司，合同上加蓋哪一枚公章，不影響合同的效力”?！?10〕最高人民法院（2013）民提字第184 號民事判決書。《最高人民法院公報》所刊登案例還指出，在《不可撤銷擔(dān)保書》上的法定代表人簽字是偽造的、蓋章為以公司貿(mào)發(fā)部的印章變造后的公司印章時，“如果加蓋變造印章的行為是中基公司本人所為，則該印章雖為變造，但仍能代表中基公司的意思表示，中基公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任”?！?11〕“建行浦東分行訴中基公司等借款合同糾紛案”，載《最高人民法院公報》2004 年第7 期，第235-237 頁。同時，當(dāng)被掛靠方主張《租賃合同》上的印章為掛靠方私刻，不能代表其真實意思表示時，最高人民法院則認(rèn)為，因為掛靠關(guān)系的存在，足以使第三人有理由相信印章的真實性以及掛靠方得到了被掛靠方的授權(quán)，故掛靠方的行為構(gòu)成表見代理，其行為后果應(yīng)由被掛靠方承擔(dān)?！?12〕參見最高人民法院（2015）民申字第3402 號民事裁定書。

最后，在法定代表人違反《公司法》第16 條越權(quán)代表公司對外提供擔(dān)保的焦點問題上，最高人民法院在2019 年發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》第18 條中仍然堅持表見代表的法定代表人與善意債權(quán)人簽訂的擔(dān)保合同對公司發(fā)生法律效力。此時應(yīng)區(qū)分關(guān)聯(lián)擔(dān)保和非關(guān)聯(lián)擔(dān)保下“善意”的判斷規(guī)則，而且“對機關(guān)決議內(nèi)容的審查一般限于形式審查，只要求盡到必要的注意義務(wù)”，“機關(guān)決議系法定代表人偽造或者變造……簽章（名）不實”的抗辯原則上均不應(yīng)得到法院支持?！?13〕最高人民法院民事審判第二庭編著：《〈全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要〉理解與適用》，人民法院出版社2019 年版，第186-187 頁。那么，此時對決議和簽章的鑒定自然也沒有必要。至于《公司法》第16 條中的“公司有證據(jù)證明債權(quán)人明知決議系偽造或者變造的除外”的但書規(guī)定，實際上要求公司同時主張和證明“決議系偽造或者變造”和“債權(quán)人明知”的主客觀兩項要件。就此而言，筆者認(rèn)為公司應(yīng)首先證明“明知”要件（明知的內(nèi)容是否屬實即決議為假，則并不重要），隨后案件才存在鑒定決議本身真?zhèn)蔚谋匾?。否則可能會無謂地浪費鑒定資源，不符合前述對于鑒定在糾紛解決中的必要性的認(rèn)識。

（二）實體法規(guī)則可歸入程序法規(guī)則

如果法院認(rèn)為應(yīng)適用表見代理規(guī)則，那么通過鑒定認(rèn)定代理人是否有代理權(quán)對案件審理并沒有實質(zhì)影響。因為在《民法典》第172 條中，以被代理人名義實施代理行為和相對人有理由相信行為人有代理權(quán)才是核心要件，行為人行為時沒有代理權(quán)的證明與否，都不影響表見代理行為的后果歸于被代理人的法律效果?！?14〕參見許可：《民事審判方法：要件事實引論》，法律出版社2009 年版，第202 頁。單純從實體法角度來看，如果代理人被證明有代理權(quán)，固然就不構(gòu)成表見代理，而屬于真正的有權(quán)代理。假如我們的目標(biāo)是（完全）正確地適用實體法規(guī)則，那么就不能簡單判斷裁判結(jié)果是否相同，而應(yīng)全面考慮裁判理由上的實質(zhì)性內(nèi)容。但是本文需要回答的是具體訴訟中應(yīng)否進(jìn)行鑒定的問題，已經(jīng)預(yù)設(shè)了法官認(rèn)為案件爭點在于是否滿足表見代理規(guī)則。尤其是法官認(rèn)為一旦能證成表見代理的前述兩個核心要件，那么代理權(quán)是否存在就根本不必查清。易言之，法院只需在當(dāng)事人同時提出的多種案情可能中選擇一種即可，特別是要優(yōu)先考慮不需要證據(jù)調(diào)查就成立的法律理由。《民法典》第504 條規(guī)定的表見代表規(guī)則與此情況類似。

雖然此類案件的鑒定申請審查直接適用的是關(guān)于表見的實體法規(guī)范，但其整體思路仍可歸入前述程序法要件中。如前所述，既然鑒定事項對應(yīng)的待證事實對糾紛解決沒有意義，其更直接的做法就是拒絕鑒定申請，而不必在鑒定出書證系偽造之后，再適用鑒定之前本就可以直接適用的表見規(guī)則。德國法上也是如此，如有能不調(diào)查證據(jù)就支持訴訟請求的替代性理由，那么就可以認(rèn)為待證事實不重要，因而法院不必準(zhǔn)許證據(jù)申請?！?15〕同前注〔28〕，Baumg?rtel、Laumen 書，Kap. 3, Rdn. 40.

六、結(jié)論

法院如何審查當(dāng)事人提出的鑒定申請，對案件事實的發(fā)現(xiàn)和當(dāng)事人利益影響重大。在各類鑒定中，關(guān)于文書真?zhèn)蔚蔫b定作為一種特殊類型也能體現(xiàn)相關(guān)共性問題。圍繞《民訴法司法解釋》第95條和第121 條的規(guī)定，本文從證據(jù)法、程序法和實體法的不同視角得出以下結(jié)論。

第一，當(dāng)事人提出的鑒定申請屬于證明法理中的證據(jù)申請，其理論淵源在于當(dāng)事人在民事訴訟中的證明權(quán)，法官在審查申請時應(yīng)考慮其明示和隱含的要件。當(dāng)事人的證據(jù)申請對應(yīng)法院隨后在法庭上完成的證據(jù)調(diào)查，后者區(qū)別于證據(jù)在事實上的收集。

第二，包括鑒定申請在內(nèi)的證據(jù)申請是大陸法系證明法理中的重要概念，其不同于我國法下的依申請調(diào)查取證制度。前者針對庭審中法官是否準(zhǔn)許當(dāng)事人向法庭提交證據(jù)，進(jìn)一步由法院調(diào)查并且形成證明評價；后者關(guān)注的重點則在于案件進(jìn)入正式庭審之前，法院對少數(shù)需要其協(xié)助才能獲取的證據(jù)在事實上的收集和調(diào)查工作?！睹袷略V訟法》上的“調(diào)查”一詞具有不同含義，分別代表開庭前的證據(jù)收集和開庭中的法庭調(diào)查。我國法上的當(dāng)事人自行收集證據(jù)對應(yīng)大陸法系的證據(jù)申請，依職權(quán)調(diào)查取證屬于大陸法系的依職權(quán)收集證據(jù)，而依申請調(diào)查取證在現(xiàn)行法上則屬于依職權(quán)收集證據(jù)，但在證明法理上更類似于證據(jù)申請。

第三，我國法上就依申請調(diào)查取證規(guī)定的審查要件在解釋論上同時適用于鑒定申請之外其他類型的證據(jù)申請。當(dāng)事人就調(diào)查取證的申請意思同時指向庭前的依申請調(diào)查取證和法庭上的證據(jù)申請。因為只有符合審查要件的證據(jù)才能被法院收集，所以庭前調(diào)查取證中的審查要件也約束其后的證據(jù)申請。從制度目的來看，依申請調(diào)查取證的審查要件否定證據(jù)申請的合法性，這一目的也應(yīng)適用于其他證據(jù)申請。基于合目的性擴(kuò)張解釋，上述從文義上僅針對依申請調(diào)查取證中證據(jù)申請的審查要件也應(yīng)適用于各種證據(jù)申請的司法審查。

第四，在鑒定申請的審查中，法官首先應(yīng)從依當(dāng)事人申請調(diào)查取證制度中的無調(diào)查收集必要要件出發(fā)，根據(jù)證據(jù)對待證事實的關(guān)聯(lián)性之有無和實質(zhì)證明力大小判斷是否準(zhǔn)許鑒定，對于后者應(yīng)限縮解釋為不可能有證明力時才能駁回申請。其次，法官也應(yīng)審查證據(jù)法上對證據(jù)申請審查設(shè)置的證據(jù)排除規(guī)則和待證事實具體化的要求。再次，法官還應(yīng)考慮現(xiàn)行法上較為復(fù)雜的舉證時限制度的影響并且評價鑒定事項對應(yīng)的待證事實對糾紛解決是否有意義。與此不同的是，導(dǎo)致無法鑒定的科學(xué)技術(shù)條件局限和費用的相當(dāng)性問題不應(yīng)成為審查要件。最后，從實體法與程序法的結(jié)合出發(fā)，法官也應(yīng)重視那些能影響鑒定申請對糾紛解決必要性的實體法規(guī)則。

第五，關(guān)于書證真?zhèn)螁栴}的鑒定在滿足通常鑒定申請審查要件的同時，也由于其針對輔助事實的程序特征而具有特殊性。待證事實原則上應(yīng)被理解為案件主要事實，但是也可以被理解為書證真?zhèn)伪旧怼Ｓ捎诒硪姶砗捅硪姶硪?guī)則在民法解釋論和司法實務(wù)中逐漸得到完善，書證真?zhèn)舞b定的必要性也可能在具體案件類型中消失。如果法院認(rèn)為應(yīng)適用表見代理和表見代表規(guī)則，那么通過鑒定書證真?zhèn)握J(rèn)定代理人是否有代理權(quán)對案件審理并沒有實質(zhì)影響。