吳小帥

引言

生物安全既是影響民眾健康和生物經(jīng)濟健康發(fā)展的重要問題，又是關(guān)系社會安定、國家安全和種族存亡的重大問題。生物安全的保障需要多重法律手段和倫理手段。相關(guān)立法規(guī)范已經(jīng)滲透到了包括行政法、環(huán)境資源法、能源法、經(jīng)濟法、軍事法、科技法及刑法在內(nèi)的近乎各個部門法之中。因此生物安全法的落地需要不同部門法之間的協(xié)調(diào)、支撐與配合。我國傳統(tǒng)刑法并未明確將生物安全犯罪作為值得制裁的對象，這明顯滯后于生物技術(shù)的發(fā)展并阻礙了生物安全法的落地。事實上，因為刑法缺失而導(dǎo)致新的生物犯罪行為無法納入刑法的射程范圍，會對生物安全、社會秩序和人類安全帶來沖擊，因此刑法在面對事關(guān)國家安全和人類存亡的新型生物犯罪時應(yīng)當有所作為。如何將生物安全法與刑法中的生物安全犯罪內(nèi)容進行恰當銜接，因應(yīng)生物安全時代的需求完善刑法，以使傳統(tǒng)和新型的生物安全犯罪得到有效刑法規(guī)制，成了刻不容緩的立法任務(wù)。

一、生物安全法與刑法的規(guī)范供給困境與沖突

頒行《生物安全法》并構(gòu)建生物安全相關(guān)法律法規(guī)和制度保障體系是我國當下及今后面臨的重大立法任務(wù)。廣義的生物安全指一切讓生物處于不受損害的狀態(tài)，〔1〕參見蔡守秋：《論生物安全法》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2002 年第2 期。狹義的生物安全僅指轉(zhuǎn)基因技術(shù)的安全問題。〔2〕參見柯堅：《論生物安全法律保護的風險防范原則》，載《法學(xué)雜志》2003 年第3 期。習(xí)近平總書記在2020 年2 月14 日主持召開的中央全面深化改革委員會第十二次會議的重要講話中強調(diào)，要從保護人民健康、保障國家安全、維護國家長治久安的高度，把生物安全納入國家安全體系，全面提高國家生物安全治理能力，并盡快推動出臺生物安全法，加快構(gòu)建國家生物安全法律法規(guī)體系、制度保障體系。4 月29 日全國人大常委會第十七次會議對《中華人民共和國生物安全法（草案二次審議稿）》進行了審議并公布征求意見，其中對于各類生物安全活動進行了列舉式和兜底性規(guī)定，〔3〕《生物安全法（二審稿）》對生物安全活動規(guī)定有：防控重大新發(fā)突發(fā)傳染病、動植物疫情；研究、開發(fā)、應(yīng)用生物技術(shù)；實驗室生物安全管理；人類遺傳資源與生物資源安全管理；防范外來物種入侵與保護生物多樣性；應(yīng)對微生物耐藥；防范生物恐怖襲擊與防御生物武器威脅；其他與生物安全相關(guān)的活動。第70 條增加了刑事責任條款，即“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”；10 月13 日全國人大憲法和法律委員會對《生物安全法》（草案三次審議稿）進行了審議報告；10 月17 日全國人大常委會第二十二次會議正式通過了《中華人民共和國生物安全法》。《生物安全法》采取不完全列舉的立法方式，將生物安全內(nèi)容涵蓋但不限于重大新發(fā)突發(fā)傳染病、動植物疫情防控安全、病原微生物實驗室生物安全、人類遺傳資源與生物資源安全、生物多樣性安全、生物恐怖襲擊等領(lǐng)域。在第九章法律責任第82 條規(guī)定了刑事責任，即“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”。盡管作為生物安全領(lǐng)域的基礎(chǔ)性法律，生物安全法重在規(guī)定基本原則和制度，然而這種概括性規(guī)定難以體現(xiàn)行政法律與刑法之間的協(xié)調(diào)性及附屬刑法的靈活性、補充性特點。從生物安全法的外部體系看，生物安全法的有效實施不僅需要專門立法配套及新型技術(shù)支撐，更需要與其他部門立法進行銜接。在現(xiàn)行刑法典中，生物安全法及相關(guān)法律法規(guī)與刑法典之間存在立法闕如、內(nèi)容錯位、銜接不暢等規(guī)范供給困境與沖突。

（一）生物安全法的規(guī)范供給困境

伴隨著生物科技的迅速發(fā)展，生物技術(shù)這把“雙刃劍”的負面效應(yīng)進一步顯露，科技與犯罪的緊密程度不斷加深，各種新類型的生物安全犯罪不斷涌現(xiàn)，〔4〕深圳市南山區(qū)法院以實施以生殖為目的的人類胚胎基因編輯和生殖醫(yī)療活動為由判定構(gòu)成非法行醫(yī)罪（被稱為全國首例“基因編輯嬰兒”案）。華大基因檢測案，非洲豬瘟入境等案件，均與生物安全相關(guān)。生物安全法是生物安全犯罪刑法規(guī)范的基礎(chǔ)。首先，生物安全法為刑法空白罪狀的適用提供了前置性或前提性規(guī)定。在立法定位和體系上，根據(jù)全國人大憲法和法律委員會關(guān)于《生物安全法（草案三次審議稿）》修改意見的報告，《生物安全法》是生物安全宏觀領(lǐng)域的“基礎(chǔ)性法律”，對于各生物安全技術(shù)、管理方面的法律法規(guī)〔5〕如現(xiàn)有《基因技術(shù)法》《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全管理條例》《基因工程安全管理辦法》《生物醫(yī)學(xué)技術(shù)法》《遺傳資源安全管理法》《生態(tài)損害補償法》中直接規(guī)定了生物安全的相關(guān)內(nèi)容。另外，《野生動物保護法》《動物防疫法》《進出境動植物檢疫法》《國境衛(wèi)生檢疫法》《食品安全法》《環(huán)境保護法》《海洋環(huán)境保護法》《水土保持法》《森林法》《草原法》《漁業(yè)法》《農(nóng)業(yè)法》《野生植物保護條例》《植物新品種保護條例》《植物檢疫條例》《家畜家禽防疫條例》《種畜禽管理條例》等其他專門法律及技術(shù)規(guī)則、倫理守則等規(guī)范，均是《生物安全法》項下的專門性法律規(guī)范。起著統(tǒng)領(lǐng)作用?！?〕也有學(xué)者不贊成在“生物安全法”的名義下，制定一個“一攬子”的或總則性的法律。其認為對生物技術(shù)研究與市場化的道德倫理和生態(tài)風險控制、生態(tài)安全、生物相關(guān)的公共安全、生物資源保護、生物遺傳資源的知識產(chǎn)權(quán)保護與利益分享等問題進行統(tǒng)一規(guī)制的立法思路不可行。如果制定一個“一攬子”的或總則性的法律，只是提供一些宏觀的指導(dǎo)原則，則很可能流于形式，沒有實際意義。參見崔國斌：《〈生物安全法〉應(yīng)重點管控生物技術(shù)研究和商業(yè)化應(yīng)用》，載《北京航空航天大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2019 年第5 期。從生物安全法的內(nèi)部體系看，生物安全法主要提供生物安全管理的一般條款，包括基本原則、實體與程序方面的基本制度、生物安全管理體制、法律責任（行政責任、刑事責任）等，立法涵蓋范圍較為寬泛?！?〕參見王康：《〈生物安全法〉立法定位及對基因技術(shù)的風險控制》，載《北京航空航天大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2019 年第5 期。從刑法典的角度考察，與生物安全相關(guān)的刑法規(guī)范大多以生物安全法律法規(guī)為基礎(chǔ)，并以空白罪狀的方式表述。生物安全犯罪以觸犯生物安全行政法律法規(guī)為前提，空白罪狀可以避免法條表述上的贅累，因此刑法中對于生物安全領(lǐng)域犯罪的完善需要以觸犯生物安全法為前提。其次，刑法立法中某些概念術(shù)語的界定需要借助生物安全法規(guī)范的厘定。刑法及修正案中對于“生物安全”“重大新發(fā)突發(fā)傳染病”“重大新發(fā)突發(fā)動物疫情”“病原微生物”“外來物種”“基因編輯”“生物武器”“生物恐怖”等概念的界定，必須依賴生物安全法的規(guī)定。這些基本概念不僅是生物安全法的規(guī)制對象，也是刑法中犯罪圈劃定的依據(jù)和基礎(chǔ)。最后，生物安全法中的行政處置程序是某些犯罪認定的前置程序或前提條件。根據(jù)《生物安全法》第83 條，如有違反本法規(guī)定的生物安全違法行為，本法未規(guī)定法律責任而其他有關(guān)法律、行政法規(guī)有規(guī)定的，依照其規(guī)定。這也是以生物安全法作為基礎(chǔ)認定依據(jù)并將行為后果指向其他法律（包含刑法）的規(guī)定。

然而，目前生物安全法中宣示性的刑事責任條款形同虛設(shè)，生物安全法的規(guī)范供給不足。在生物安全法制定之前，已有一些法律和行政法規(guī)范中規(guī)定了生物安全問題并設(shè)定“法律責任”條款。法律責任以行政責任為主，多數(shù)以空白立法的方式表述，內(nèi)容較為原則和概括。例如，《基因工程安全管理辦法》對于違反基因工程管理、破壞生態(tài)環(huán)境等違法行為規(guī)定了“警告、責令停止工作、停止資助經(jīng)費、沒收非法所得的處罰”等行政責任，對于刑事責任則只有“對于情節(jié)嚴重，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”的概括式規(guī)定；《野生動物保護法》第四章法律責任中共11 個條款規(guī)定了刑事責任，其表述亦是“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”；《動物防疫法》第九章法律責任部分共17 條，其中只有第84 條第一款規(guī)定了刑事責任，表述方式同上。盡管幾乎所有生物安全相關(guān)法律法規(guī)均有“依法追究刑事責任”的宣示性條款，但對于何種情形構(gòu)成何種犯罪，刑事責任如何承擔等均無明確規(guī)定?，F(xiàn)行專門法或規(guī)章中法律責任的承擔方式仍是以行政處罰、技術(shù)規(guī)范或者倫理指導(dǎo)為主，刑事責任幾乎缺失?？梢哉f，生物安全犯罪的附屬刑法規(guī)范被虛置化，其中沒有罪刑規(guī)范的實質(zhì)性內(nèi)容。《生物安全法》中的刑事責任條款繼續(xù)沿用了這種虛置化的立法模式，不利于打擊實踐中已經(jīng)發(fā)生并將繼續(xù)出現(xiàn)的多樣化的嚴重危害社會的生物安全犯罪行為。生物安全法這一綜合性立法應(yīng)當在位階、內(nèi)容、文本結(jié)構(gòu)、法律責任等方面與刑法實現(xiàn)有機的銜接，使得新舊立法共同形成一個完善的生物安全法規(guī)體系。刑法作為與生物安全法同級別的法律，對于現(xiàn)行刑法中的與生物安全法有關(guān)聯(lián)的內(nèi)容，應(yīng)當根據(jù)生物安全法的立法目的和內(nèi)容進行完善。

（二）刑法典的規(guī)范供給困境

刑法規(guī)范是生物安全法的實施保障，然徒法不足以自行。盡管生物安全法是我國生物安全領(lǐng)域的里程碑式的立法創(chuàng)新，但若無刑法規(guī)范作為法律實施的強力保障，生物安全法將在很大程度上失去應(yīng)有的威懾力，難以達到實現(xiàn)保障人民生命健康、保護生物資源、促進生物技術(shù)健康發(fā)展、防范生物威脅的立法目的。目前，刑法典的規(guī)范供給不足，面臨困境。刑法典中現(xiàn)有的刑法罪名難以兜底涵蓋。生物安全法基本法的定位及立法體系的確立，為生物安全犯罪的刑事立法圈定了規(guī)制范圍。生物安全犯罪的性質(zhì)屬于法定犯，因行政法的規(guī)范而設(shè)定，犯罪的界線隨著社會變化和行政法規(guī)范的調(diào)整而變動?，F(xiàn)行刑法典中的生物安全相關(guān)罪名散見于不同章節(jié)，主要有與傳染病病原體有關(guān)的罪名、與生物技術(shù)謬用有關(guān)的刑法罪名、與野生動植物保護有關(guān)的罪名、與食品藥品安全有關(guān)的犯罪、與進出口檢驗檢疫有關(guān)的罪名、與生物安全有關(guān)的瀆職犯罪等。〔8〕具體罪名主要有：一是與傳染病病原體有關(guān)的罪名，如投放危險物質(zhì)罪，以危險方法危害公共安全罪，過失投放危險物質(zhì)罪，過失以危險方法危害公共安全罪，妨害傳染病防治罪，傳染病菌種、毒種擴散罪，等；二是與生物技術(shù)謬用有關(guān)的刑法罪名，如非法采集、供應(yīng)血液及制作、供應(yīng)血液制品罪，非法行醫(yī)罪，非法進行節(jié)育手術(shù)罪，等；三是與野生動植物保護有關(guān)的刑法罪名，如走私珍貴動物、動物制品罪，走私國家禁止進出口的貨物、物品罪，非法捕撈水產(chǎn)品罪，非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪，非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪，非法狩獵罪，非法采伐、毀壞國家重點保護植物罪，非法收購、運輸、加工、出售國家重點保護植物、國家重點保護植物制品罪，盜伐林木罪，濫伐林木罪，非法收購、運輸盜伐、濫伐的林木罪，等等；四是與食品藥品安全有關(guān)的犯罪，如生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪，生產(chǎn)銷售有毒、有害食品罪，等；五是與農(nóng)藥有關(guān)的犯罪，如銷售偽劣農(nóng)藥罪；六是與進出口檢驗檢疫有關(guān)的犯罪，如妨害國境衛(wèi)生檢疫罪，妨害動植物防疫、檢疫罪，等；七是與生物安全有關(guān)的瀆職犯罪?！渡锇踩ā穼ｉT增加了相關(guān)國家機關(guān)工作人員在生物安全保護相關(guān)的瀆職行為規(guī)制條款?！缎谭ā返诰耪乱苍谙嚓P(guān)罪名中對于涉及生物安全領(lǐng)域可能出現(xiàn)罪名進行了詳細規(guī)定?！?〕具體可能涉及的刑法罪名包括：違法發(fā)放林木采伐許可證罪、環(huán)境監(jiān)管失職罪、食品監(jiān)管瀆職罪、傳染病防治失職罪、放縱走私罪、商檢徇私舞弊罪、商檢失職罪、動植物檢疫徇私舞弊罪、動植物檢疫失職罪，等等。

由此可見，刑法典對傳染病防控、生物資源保護、生物技術(shù)謬用等生物安全行為雖有規(guī)定，但罪名不能覆蓋嚴重危害生物安全行為的全部類型。有關(guān)人類遺傳資源管理和生物恐怖襲擊、外來物種入侵、醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員違法實施人類基因編輯技術(shù)等行為的條款尚屬空白。例如，我國是遭受外來物種入侵侵害最為嚴重的國家之一，有資料顯示，我國外來入侵物種的種類早已超過 500 種，每年因外來物種而導(dǎo)致的經(jīng)濟損失超過兩千億元，〔10〕參見胡隱昌、宋紅梅、牟希東、羅建仁：《淺議我國外來物種入侵問題及其防治對策》，載《生物安全學(xué)報》2012 年第 4 期。已經(jīng)對人類健康、國家生物安全產(chǎn)生了嚴重威脅，并造成實質(zhì)性的嚴重經(jīng)濟損失，但我國刑法卻并無針對這一嚴重危害行為的罪名設(shè)置。刑法分則第六章“妨害社會管理秩序罪”之“破壞資源環(huán)境保護罪”與之最為接近，似有“口袋”的入罪作用，但刑法規(guī)定的破壞環(huán)境保護犯罪的適用范圍比較狹窄，外來物種入侵行為不能被定義為破壞環(huán)境資源保護罪，更不得以類推的方式入罪。盡管已有相關(guān)法律法規(guī)涉及外來物種入侵行為并進行了明確規(guī)定，〔11〕如《中華人民共和國進出境動植物檢疫法》中規(guī)定：“動植物檢疫機關(guān)檢疫人員濫用職權(quán)，徇私舞弊，偽造檢疫結(jié)果，或者玩忽職守，延誤檢疫出證，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！薄吨腥A人民共和國植物檢疫條例》第19 條規(guī)定，在植物檢疫工作開展的過程當中，檢疫部門及交通運輸部門和郵政部門的工作人員在工作開展過程中，一旦出現(xiàn)徇私舞弊，玩忽職守等不良行為，將由其所在部門或上級領(lǐng)導(dǎo)給予處罰；一旦構(gòu)成犯罪，將交由司法部門進行刑事追責。2003 年國家環(huán)?？偩值?6 號文件《關(guān)于加強外來入侵物種防治工作的通知》。這些法律法規(guī)文件中均對外來物種入侵行為有直接或間接的規(guī)定。但并不具有適用刑法的可操作性。當行為具有嚴重社會危害性需要刑法進行規(guī)制時，我們無法在刑法中找到對應(yīng)的罪名。同時，《生物安全法》第2 條對于生物安全活動的范圍作了“其他與生物安全相關(guān)的活動”的兜底性描述。盡管生物安全法不能窮盡列舉所有生物安全行為，但根據(jù)罪刑法定原則，生物安全犯罪的立法依據(jù)需要明確具體，不可隨意類推或擴大。行政處罰和刑事處罰之間的空白地帶使得刑法在生物安全類犯罪的立法上還有很大的作為空間。

（三）刑法與生物安全法的規(guī)范沖突

當前的立法中，刑法典與生物安全行政規(guī)范的內(nèi)容錯位。一方面，已有的生物安全法律法規(guī)規(guī)章和《生物安全法》在打擊生物安全犯罪中發(fā)揮了不可忽視的作用，成了防范生物安全犯罪的一道防線，阻礙或削弱了生物安全犯罪的發(fā)生及危害；另一方面，由于生物安全立法的滯后性限制了對于生物安全犯罪的制約，縱容了犯罪的發(fā)生。生物安全保護的刑法規(guī)范與行政法規(guī)范在靜態(tài)上呈現(xiàn)出交叉和重合的狀態(tài)。生物安全的刑事責任承擔前提是“情節(jié)嚴重，構(gòu)成犯罪的”，其前置性規(guī)定均為行政責任，即行政違法性是刑事違法性的基礎(chǔ)和前提，刑事責任只是在程度上將嚴重的行政違法性與刑法規(guī)范進行對接，將嚴重的行政違法行為犯罪化并給予更嚴厲的制裁。于是司法機關(guān)在認定生物安全犯罪時，首先需要確定行為是否違反行政法，其次裁量其行為有無達到情節(jié)嚴重的程度，最后還要“尋找”刑法中有沒有與之對應(yīng)的罪名。由于行政法和刑法在生物安全規(guī)制中的地位顯然是不同的，不同的行政法規(guī)尚且由于立法主體多門、立法時間不一、立法目的不同等原因?qū)е聝?nèi)容之間的沖突，毋論刑法與各類行政法規(guī)的立法時間和主體的巨大差異，行政法與刑法之間出現(xiàn)矛盾和沖突在所難免?！?2〕參見雷軍：《生物多樣性保護法律框架下行政法與刑法規(guī)范之沖突及解決》，載《中南林業(yè)科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2015 年第5 期。例如，在對生物安全法中的生物多樣性保護方面，《刑法》主要在分則第六章第五節(jié)“危害公共衛(wèi)生罪”和第六節(jié)“破壞環(huán)境資源保護罪”中進行規(guī)定。大多數(shù)情況下，刑法都已將情節(jié)或危害后果嚴重的破壞生物多樣性保護的違法行為規(guī)定為犯罪，〔13〕這些罪名主要包括：與《環(huán)境保護法》相對應(yīng)的污染環(huán)境罪（第 338 條）、非法處置進口的固體廢物罪（第339 條第1 款）、擅自進口固體廢物罪（第339 條第2 款）；與《草原法》《土地管理法》等相對應(yīng)的非法占用農(nóng)用地罪（第 342 條）；與《森林法》《草原法》等相對應(yīng)的非法收購、運輸、加工、出售國家重點保護植物、國家重點保護植物制品罪（第 344 條）、非法采伐、毀壞國家重點保護植物罪（第344 條）、盜伐林木罪（第 345 條第 1 款）、濫伐林木罪（第 345 條第 2 款）、非法收購、運輸盜伐、濫伐的林木罪（第 345 條第 3 款）；與《漁業(yè)法》相對應(yīng)的非法捕撈水產(chǎn)品罪（第 340 條）；與《野生動物保護法》相對應(yīng)的非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪（第 341 條第 1 款）、非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪（第 341 條第 1 款）、非法狩獵罪（第 341 條第 2 款）；與《動物防疫法》《衛(wèi)生防疫法》等相對應(yīng)的妨害國境衛(wèi)生檢疫罪（第 332 條）、逃避動植物防疫、檢疫罪（第337 條）。實現(xiàn)刑法條文和行政法律法規(guī)之銜接，但仍然存在刑行規(guī)定銜接失調(diào)的情況。又如，2020 年7 月1 日修訂施行的《森林法》第40 條規(guī)定了國家保護古樹名木和珍貴樹木，而我國2002 年《刑法修正案（四）》已將“珍貴樹木”范圍擴大至“國家重點保護植物”，兩者范圍有一定的交叉，但對于不屬于“珍貴樹木”范疇的國家重點保護植物的保護，顯然《森林法》與《刑法》的規(guī)定不一致。再如，《森林法》第76 條對于盜伐、濫伐林木的行為，由縣級以上人民政府林業(yè)主管部門責令限期在原地或者異地補種盜伐、濫伐株數(shù)法定倍數(shù)的樹木，并處以法定倍數(shù)的罰款；第78 條對于非法收購明知是盜伐、濫伐等非法來源的林木的行為，由縣級以上人民政府林業(yè)主管部門責令停止違法行為，沒收違法所得及罰款。該兩個條文只規(guī)定了行政處罰方式，并未與《刑法》第345 條盜伐林木罪、濫伐林木罪及非法收購、運輸盜伐、濫伐的林木罪相互銜接，且《森林法》中對于上述行為并沒有情節(jié)嚴重構(gòu)成犯罪的規(guī)定，因此犯罪圈大于行政處罰圈，行刑銜接范圍明顯發(fā)生錯位。

除此之外，刑法與生物安全法對于同一行為還存在定罪與違法標準上的矛盾。兩法對于生物安全行為存在一定的靜態(tài)上的交叉性，生物安全犯罪通常具有刑法和行政規(guī)范的雙重違法性。但由于立法主體不同、立法時間不同步等原因，兩者會產(chǎn)生一定的沖突。例如，《刑法》第332 條規(guī)定“違反國境衛(wèi)生檢疫規(guī)定，引起檢疫傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的”，構(gòu)成妨害國境衛(wèi)生檢疫罪，可見此罪為危險犯；而《進出境動植物檢疫法》第42 條規(guī)定的表述是“引起重大動植物疫情的”按照刑法的規(guī)定追究刑事責任，即只有當結(jié)果出現(xiàn)時才可以動用刑法，這與刑法銜接條文的危險犯是矛盾的。這就導(dǎo)致當遇到違反進出境動植物檢疫法僅造成危險而無實害結(jié)果時，不構(gòu)成行政違法反而適用刑法。這種立法上罪刑輕重倒置現(xiàn)象反映了法律與行政法規(guī)之間內(nèi)容的矛盾與錯位。

因此，只有實現(xiàn)生物安全法與刑法有效銜接，將嚴重危害生物安全的行為責任通過刑事責任的規(guī)定來承擔，才能有效落實生物安全法中的法律責任規(guī)定，維護生物安全法作為專門的生物安全領(lǐng)域最高法的權(quán)威性。生物安全法雖然對生物安全范圍和各類生物安全行為的分類處理等進行了規(guī)定，但對生物安全的保護及對嚴重危害生物安全行為的規(guī)制懲治上僅其一法不足以涵蓋，需要與刑法進行有效銜接，否則將導(dǎo)致生物安全法在未來的實踐運行中不理性。目前理論關(guān)注的焦點主要集中在生物安全法與系列專項行政法律法規(guī)規(guī)章的配套和銜接上，對于生物安全法與刑法的銜接關(guān)注甚少，對生物安全法規(guī)范中可能引發(fā)的新型生物安全犯罪問題更是空白。由此，實現(xiàn)生物安全法與刑法相關(guān)問題的有效銜接，不僅能進一步深化完善刑法的既有刑事理念和規(guī)定，也能反推生物安全法的有效施行。

二、生物安全法與刑法的規(guī)范價值銜接和實體銜接

生物技術(shù)的創(chuàng)新性推動了社會的發(fā)展進步，刑法規(guī)范的嚴謹性保障了社會的良性運行。未來生物安全立法領(lǐng)域不斷變化的情況，給傳統(tǒng)刑法理論和刑事立法帶來了全方位的挑戰(zhàn)?，F(xiàn)行刑法中對于生物安全法益的保護應(yīng)當與生物安全立法互相協(xié)調(diào)，才能達到制裁與預(yù)防犯罪的目的。刑法是相對獨立于生物安全法的最終保障法，生物安全立法定性與刑事法定量共同促成了生物安全犯罪的定罪依據(jù)。刑法的立法價值與罪刑規(guī)定均需與生物安全立法進行協(xié)調(diào)，保證有效的規(guī)范供給。

（一）生物安全法與刑法的規(guī)范價值銜接

第一，刑事立法中保護觀念的強化。生物科學(xué)本身是價值中立的，但人類對于生物科學(xué)技術(shù)的運用具有不同的價值傾向性。作為密切關(guān)系國家安全與公共利益的法律，生物安全立法在自身正義、秩序和效率三種價值發(fā)生沖突時，一般將正義與秩序價值置于立法價值排序的最高位次，而將對效率價值的追求排在其次，盡管生物安全法立法的核心追求目標也不能忽略效率價值的存在。生物立法的正義價值傾向于對人類生命、健康和安全的保護，秩序價值著眼于對于生態(tài)安全、生物技術(shù)安全的保護，效率價值則突出對于生物技術(shù)發(fā)展進步的支持。秩序性價值要求行為應(yīng)當具有可預(yù)見性，生物技術(shù)和生物產(chǎn)品的研發(fā)、試驗過程往往是可控的，這些行為本身具有可預(yù)見性和可操控性，而一旦生物技術(shù)或產(chǎn)品由研發(fā)、試驗進入生產(chǎn)、流通領(lǐng)域，預(yù)見性和控制性就會大打折扣，很難控制其對國家安全、社會秩序、人體健康和生態(tài)環(huán)境等方面造成的危險或?qū)嵑?。生物安全法上的“可預(yù)見性”是法的指引作用的體現(xiàn)，既包括生物安全法主體對自身行為的判斷，也包括對他人行為的預(yù)期。同樣，不僅生物安全立法需要應(yīng)對和規(guī)制此種不可預(yù)見性和不可確定性，生物安全的刑事立法也應(yīng)當保障國家安全的價值目標，并使可預(yù)見性的立法指引功能得以實現(xiàn)。與傳統(tǒng)的國家安全理念和公共理念只著重強調(diào)國家安全和公共安全不同，生物安全還要兼顧公共安全與個人權(quán)利保障?！?4〕參見莫紀宏：《關(guān)于加快構(gòu)建國家生物安全法治體系的若干思考》，載《新疆師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2020 年第4 期。作為權(quán)利保障的最強有力手段，為切實達到維護國家安全、保障人的生命健康、防范和應(yīng)對生物威脅等生物安全法的價值目標，刑法應(yīng)當恪守罪刑法定主義原則及責任主義框架下的法益保護原則。此外，生物安全刑事立法還應(yīng)當堅持刑法應(yīng)有的謙抑性原則，刑法只能規(guī)制嚴重危害社會的生物安全行為而不能過度干涉。刑法介入生物技術(shù)活動是為了規(guī)范生物安全風險和侵權(quán)行為，保障國家和社會公眾的利益，但刑法的過度介入則會阻礙生物技術(shù)研發(fā)和運用，制約生物技術(shù)的健康發(fā)展。刑法既要發(fā)揮維護社會穩(wěn)定的作用，又要促進生物技術(shù)和經(jīng)濟的發(fā)展并保障公民的自由權(quán)利。

第二，刑事立法中風險預(yù)防理念的凸顯。生物安全犯罪的風險具有兩個較為突出的特性：一是生物風險的人為性，即生物風險來自于人本身，是人們在發(fā)展科技、發(fā)展自我、探索自然、征服自然的過程中，由生物科技帶來的諸如核泄漏、環(huán)境污染、食品安全等風險。據(jù)此，風險刑法論者認為既然風險是由人的行為造成的，就要防患于未然，將防線前移，在風險變?yōu)閷嵑χ埃谭ň鸵M行干預(yù)，用刑法控制風險。風險預(yù)防理念的目的是設(shè)法控制不可預(yù)測的風險，并使風險能夠盡量公正地分配承受；〔15〕參見勞東燕：《刑法基礎(chǔ)的理論展開》，北京大學(xué)出版社2008 年版，第10 頁。二是生物風險的不確定性，即在生物技術(shù)的實踐與應(yīng)用中伴隨著巨大的不可預(yù)測性的風險及不確定因素。這種不確定性是風險預(yù)防原則的核心內(nèi)容，這是由生物安全問題的巨大風險性和后果的嚴重性決定的。無論是實驗室的生物安全，還是重大新發(fā)突發(fā)傳染病、動植物疫情；無論是微生物危險物質(zhì)的應(yīng)用，還是生物恐怖襲擊和生物武器威脅，都會給自然環(huán)境與人類健康帶來種種巨大風險。而這些風險一旦轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實，后果往往非常嚴重，甚至可能造成不可逆轉(zhuǎn)的永久性傷害。尤其是近年來關(guān)于生物核能的開發(fā)使人類開始進入了一個不可預(yù)測、不可控制、不可言傳的局面，甚至科學(xué)家預(yù)言生物核能已經(jīng)對整個地球的生命安全構(gòu)成嚴重威脅?！?6〕參見薛曉源、周戰(zhàn)超：《全球化與風險社會》，社會科學(xué)文獻出版社2005 年版，第381 頁。生物安全法立法的基本原則之一是風險預(yù)防原則，當遇到嚴重的或不可逆轉(zhuǎn)的損害威脅時，立法不得以缺乏科學(xué)上的確實證據(jù)為理由，對危害或威脅行為采取不作為的態(tài)度而導(dǎo)致惡化?！?7〕參見王子燦：《論生物安全法的基本原則與基本制度》，載《法學(xué)評論》2006 年第2 期。刑法應(yīng)對生物安全犯罪應(yīng)當凸顯風險預(yù)防理念，以危險犯規(guī)制嚴重的生物安全犯罪。

第三，刑事立法中前置化干預(yù)的擴大。生物安全關(guān)乎國家安全和社會穩(wěn)定，當生物安全風險來臨時，立法者應(yīng)考慮將刑法的干預(yù)前移，國家利益和社會共同安全需要個人權(quán)利與自由的讓位和讓渡，刑法的社會保護和安全保障機能優(yōu)先發(fā)揮作用?！?8〕參見董邦俊、王振：《風險社會中刑法人權(quán)保障機能之危機》，載《云南大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2010 年第1 期。如生存權(quán)作為個人權(quán)利保障的最基本層面，在生物安全中生命受到威脅時人權(quán)的其他內(nèi)容應(yīng)當向生命權(quán)轉(zhuǎn)移，向共同體安全轉(zhuǎn)移。為了防范生物安全風險，刑法需要考慮面向未來的法益保護，對某些重要領(lǐng)域從規(guī)制實害結(jié)果前移至規(guī)制可能風險；從罪責層面主張弱化因果關(guān)系強調(diào)客觀的風險才是歸責的基礎(chǔ)，以預(yù)防必要性來代替非難可能性。〔19〕參見王拓：《風險刑法：風險社會下傳統(tǒng)刑法的必要補充》，載《檢察日報》2010 年4 月26 日，第3 版。在生物安全犯罪中，面對猝然而來的風險，刑法應(yīng)將管控風險和民生安全作為基本的價值取向，通過吸收風險刑法理論的合理內(nèi)核，將刑法干預(yù)的早期化和預(yù)防性處罰作為生物安全保護中的刑法立場。現(xiàn)代國家更需要通過有目的地系統(tǒng)使用刑法達到控制風險的政治目標，刑法對控制風險的威懾漸次取代報應(yīng)與譴責的懲罰?！?0〕參見勞東燕：《公共政策與風險社會的刑法》，載《中國社會科學(xué)》2007 年第3 期。當然，生物安全中的刑法預(yù)防及制度設(shè)計，應(yīng)當盡量在保持刑法典的穩(wěn)定性和傳統(tǒng)性的基礎(chǔ)上來進行。在刑法立法體系中，刑法典、單行刑法和附屬刑法均是生物安全犯罪刑事立法的表現(xiàn)形式，積極的一般預(yù)防思想和具體罪名及罪狀的設(shè)置完全可以在單行刑法和附屬刑法甚至在刑法解釋中予以體現(xiàn)。

第四，刑事立法中犯罪圈的適度擴張。隨著社會和技術(shù)的發(fā)展，生物安全犯罪的演變機理非常復(fù)雜，新發(fā)的傳染病毒可能在世界范圍內(nèi)大流行，生物武器的威脅和生物恐怖行為的發(fā)生更具危害性和不可預(yù)測性。〔21〕參見王小理：《生物安全時代：新生物科技變革與國家安全治理》，載《國際安全研究》2020 年第4 期。適度擴大犯罪圈，是在生物安全事件的特殊情境下維護國家安全、社會防控和社會治理的客觀需要，安全防控與保護民生是刑法面對的立法現(xiàn)實。生物安全風險雖然可以被行政法規(guī)制，〔22〕參見金自寧：《風險行政法的前提問題》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2014 年第1 期。但是如果不能被刑法直接評價，刑法的評價功能和規(guī)范指引功能將會被削弱，刑法的預(yù)防目的被漠視，陷入單純報應(yīng)主義的泥潭。更何況以經(jīng)濟賠償（補償）和行政處罰為主的方式并不具有阻止危害生物安全行為的威懾力。〔23〕參見馬路瑤：《風險社會視閾下人類胚胎基因編輯的刑事立法立場》，載《湖北社會科學(xué)》2019 年第11 期。如前所述，在生物安全事件中，風險一旦轉(zhuǎn)化為危險，危險一旦轉(zhuǎn)化為危害，就必然造成法益侵害，這種侵害可能是無法控制的不可修復(fù)的系統(tǒng)性侵害。為了防范這種危險，有必要適度改變傳統(tǒng)刑法的滯后性和被動性，對于風險進行主動干預(yù)、早期干預(yù)和一般預(yù)防，以危險犯立法取代實害犯立法，通過設(shè)立新的超個人法益來保障以及加速實現(xiàn)刑法的擴大化與靈活化。〔24〕參見［德］埃里克·希爾根多夫：《德國刑法學(xué)：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯、黃笑巖等譯，北京大學(xué)出版社2015 年版，第173 頁。刑法的擴大化與靈活化，使得刑法對于某些特定的犯罪干預(yù)起點前置、入罪門檻降低，在犯罪的構(gòu)成要件上結(jié)果本位讓位于危險本位或行為本位，從而適度擴大犯罪圈、靈活刑事立法。此種情況兼具現(xiàn)實必要性和操作可行性，且已成為當代刑法發(fā)展變遷的趨勢，如近年來德國、日本、英美等國家的刑法發(fā)展均呈現(xiàn)出擴張化和靈活化的特點。德國刑法呈現(xiàn)出靈活化、擴張化、歐洲化、世界觀多元化的趨勢；日本的刑事立法由穩(wěn)定化逐漸轉(zhuǎn)向了活性化；〔25〕參見張明楷：《日本刑法的發(fā)展及其啟示》，載《當代法學(xué)》2016 年第1 期。美國作為典型的判例法國家也出現(xiàn)實體刑法擴張的明顯趨勢，刑罰的適用急劇增長。〔26〕參見［美］道格拉斯·胡薩克：《過罪化及刑法的限制》，姜敏譯，中國法制出版社2015 年版，第1 頁。由此，在我國針對生物安全犯罪的規(guī)制，刑法干預(yù)早期化和靈活化是客觀需求，超越消極刑法的立法觀確立積極的刑法立法觀有其必要性?！?7〕參見周光權(quán)：《積極刑法立法觀在中國的確立》，載《法學(xué)研究》2016 年第4 期。

（二）生物安全法與刑法的實體銜接

1.刑法總則理論與生物安全法的銜接協(xié)調(diào)

在刑法總則中，生物安全法框架下的刑法規(guī)范應(yīng)當進行修正和完善。第一，罪責刑相適應(yīng)原則在刑法中的體現(xiàn)需更具科學(xué)性。罪責刑相適應(yīng)原則要求刑事責任及刑罰的適用應(yīng)當與行為的社會危害性大小相適應(yīng)，而侵害生物安全行為的社會危害性大小的確定應(yīng)參考生物安全法中的分類與分級制度。生物安全法的分級與分類制度是指對生物危險物質(zhì)及相關(guān)活動根據(jù)其性質(zhì)或風險大小、危害程度的不同設(shè)定相應(yīng)的類別或級別，針對不同的類別或級別規(guī)定不同內(nèi)容或不同程度的控制措施的管理制度?！?8〕同前注〔17〕，王子燦文。侵害生物安全的行為不僅有侵害傳統(tǒng)意義上人身法益的行為，而且還有涉及侵犯新型法益的行為，如基因編輯技術(shù)就可能侵害人類尊嚴和倫理秩序的新型法益?！妒澜缛藱?quán)宣言》及諸多國際人權(quán)條件都將人類尊嚴看作是最高價值，是現(xiàn)代法治社會人權(quán)的根據(jù)，并成為一種具有獨立價值的新型社會法益?！?9〕參見于慧玲：《人類輔助生殖基因醫(yī)療技術(shù)濫用的風險與刑法規(guī)制》，載《東岳論叢》2019 年第12 期。同時，刑事責任的設(shè)置需謹慎處理好行為的可罰性和刑罰程度，不能過于嚴苛以致阻礙技術(shù)進步。第二，普遍管轄原則的適用范圍需進一步擴大。生物技術(shù)的研發(fā)得到世界各國的普遍重視，生物技術(shù)雖有國界，但生物技術(shù)的影響往往無國界、技術(shù)引發(fā)的危害后果往往無國界，某些生物技術(shù)的不當使用引發(fā)的后果并非是一個國家或者民族所能承擔起的，甚至可以席卷全球。如2020年新型冠狀病毒性肺炎在半年多的時間內(nèi)影響到全球215 個國家和地區(qū)，疫情是全人類的共同敵人，只有全球合作抗疫才可共克時艱。抵制生物安全相比傳統(tǒng)的販毒、海盜等國際犯罪更需要多數(shù)群體和國家的共同努力。因此為有效打擊生物安全犯罪，某些生物安全犯罪在刑法的空間效力上應(yīng)當適用普遍管轄原則。第三，正當化理論將受到挑戰(zhàn)，違法性阻卻事由需要修正。生物技術(shù)涉及的主體多元化，技術(shù)更新?lián)Q代快，危害因素具有跨界性，對于技術(shù)的認知具有較強的時代性和時效性，罪與非罪的判斷并非一成不變。例如，在生物技術(shù)研發(fā)與應(yīng)用過程中研發(fā)者與操作者的刑事責任如何確定、實驗室研究（如新疫苗的試用）與受試者的利害沖突如何解決、作為違法阻卻事由的受試者的承諾可否一律作為非犯罪化的條件等問題均需要刑事立法者重新思考界定。第四，有組織犯罪和單位犯罪或成為生物安全犯罪刑法規(guī)制的重點。生物安全犯罪行為既可以由單人實施，也可以由有組織的多人或單位實施，個人和單位均是適格的犯罪主體。然而實踐中生物安全犯罪多為智能犯罪和高科技犯罪，實施犯罪不僅需要精密先進的儀器設(shè)備等犯罪工具，而且需要足夠資金支持和智力人才，因此單個人完成犯罪難度極大，大量的生物安全犯罪必然呈現(xiàn)出單位犯罪或有組織犯罪的特點。第五，財產(chǎn)刑和資格刑的運用將更加普遍。根據(jù)邊沁的功利主義哲學(xué)，作為恐懼物的刑罰必須使抑制犯罪的動機超過誘惑犯罪的動機，才能起到預(yù)防犯罪的效果。〔30〕參見陳興良：《刑法的啟蒙》，北京大學(xué)出版社2018 年版，第24 頁。實施生物安全犯罪一般需要大量資金支持，謀取經(jīng)濟利益通常是主要的犯罪目的，因此為實現(xiàn)犯罪預(yù)防并剝奪犯罪人的再犯能力，應(yīng)當突出財產(chǎn)刑的運用。同時，有些犯罪主體是具有從事生物安全相關(guān)職業(yè)資格的人，為更好地發(fā)揮刑法特殊預(yù)防的作用，強化從業(yè)禁止等資格刑的運用也是制裁和預(yù)防生物安全犯罪的重要手段。如對于在生物實驗室工作的科研人員或醫(yī)護人員，禁止其從事相關(guān)科研和臨床工作的資格能更有效地預(yù)防犯罪。第六，生物技術(shù)的濫用將沖擊刑法的傳統(tǒng)罪責理論體系。生物安全犯罪中有的（如基因犯罪）帶有濃厚的反倫理性，不僅違反法律，更是違反倫理道德，屬于自然犯的范疇。生物安全犯罪具有明顯的技術(shù)性特征，屬于高智商犯罪，此種犯罪會隨著技術(shù)的發(fā)展而不斷呈現(xiàn)出新的犯罪形態(tài)，具體行為的社會危害性的大小及有無與技術(shù)發(fā)達程度和社會價值觀念密切相關(guān)，這些生物安全犯罪屬于法定犯的范疇。甚至有時會因為對生物技術(shù)的認識和掌握不透徹而導(dǎo)致社會危害性不明確，罪與非罪的界限模糊。

2.刑法分則罪名設(shè)置與生物安全法的銜接協(xié)調(diào)

在刑法分則中，生物安全法框架下的罪名設(shè)置也應(yīng)當適時調(diào)整。第一，生物安全犯罪刑法罪名的確定應(yīng)當堅持科學(xué)原則。行為社會危害性的有無及大小，應(yīng)當以科學(xué)判斷作為標準。危害生物安全行為的入罪要綜合考慮生物技術(shù)對個人、社會、生態(tài)和國家造成的現(xiàn)實危害和潛在隱患，也要考慮通過法律保障和促進生物技術(shù)的進步的合理限度。生物安全法應(yīng)當建立全面的生物安全法律責任制度，對于嚴重危害社會的行為，如生物武器威脅、生物恐怖活動、非法人體基因編輯、人類遺傳資源竊取等應(yīng)通過刑事責任予以懲罰?！?1〕參見劉旭霞：《〈生物安全法〉應(yīng)突出生物技術(shù)安全防范問題》，載《北京航空航天大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2019 年第5 期。第二，適度放寬入罪條件。在危害生物安全事件發(fā)生發(fā)展過程中，為了防止危害結(jié)果的出現(xiàn)和蔓延，可設(shè)置新的犯罪構(gòu)成要件，適度放寬入罪條件，有針對性地將部分民事侵權(quán)和行政違法行為予以犯罪化。當然，為避免犯罪圈的過分擴大，應(yīng)當繼續(xù)秉持刑法的謙抑精神，避免刑法的濫用和擅斷。第三，改變罪名設(shè)置中結(jié)果本位的犯罪化立場。按照風險刑法理論，為了控制不可知的人為風險，主張將刑法干預(yù)起點前置，不以結(jié)果和實害為定罪處罰前提，注重對危險犯的刑法打擊。在生物安全犯罪防控中，可以吸取風險刑法的合理內(nèi)核，在犯罪化立場上由結(jié)果本位向多元化轉(zhuǎn)化。具體危險犯的危險是法定構(gòu)成要件要素，而抽象危險犯的危險雖然不是法定構(gòu)成要件要

素，但它是判斷行為是否該當構(gòu)成要件的實質(zhì)根據(jù)?！?2〕參見［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》（第1 卷），王世洲譯，法律出版社2005 年版，第278 頁。抽象危險犯設(shè)置是刑法干預(yù)早期化、擴張化、能動化的典型立法表現(xiàn)，是刑法應(yīng)對風險基本策略?！?3〕參見陳興良：《風險刑法與刑法風險：雙重視角的考察》，載《法商研究》2011 年第4 期。但應(yīng)對生物安全犯罪中，如果采用靈活的立法方式，不改變刑法典而是采用單行刑法的立法方式，完全可以避免“風險刑法的刑法風險”。需要注意的是抽象危險犯的設(shè)置范圍不宜過分擴張，應(yīng)當同時兼顧生物安全秩序與個人權(quán)益保障，消弭此種立法對于個人自由所帶來的消極影響。第四，取消部分犯罪目的要件。在傳統(tǒng)刑法中，有一些罪名是目的犯，目的犯之目的屬于超過的主觀構(gòu)成要件要素。這一要素的存在，在追訴犯罪時控方需要對其舉證證明。如前所述，生物安全風險具有自然和人為雙重屬性，尤其對于新的生物安全形態(tài)并不在既有的安全活動范圍內(nèi)，一方面一些犯罪的目的并不具有確定性，另一方面為了減輕控方的舉證責任，可以考慮取消犯罪目的，從而能夠在事實上擴張既定罪名的適用范圍。第五，對罪名進行調(diào)整、細化、新增。生物技術(shù)的濫用在未來可能引發(fā)新型犯罪，但刑法首先需要對現(xiàn)有罪名進行調(diào)整和細化，然后考慮新增相關(guān)罪名。對于生物安全行為的社會危害性判斷，需要與刑法分則現(xiàn)有罪名進行銜接。參照現(xiàn)行分則的內(nèi)容，如果某項新的生物技術(shù)行為的危害后果與現(xiàn)行刑法分則罪名規(guī)定的類似，則可以將此類行為規(guī)定為新的犯罪；反之，本著支持與保護科技發(fā)展之目的，根據(jù)判斷基準適當提高的原則，如果生物技術(shù)行為的后果等于或者小于現(xiàn)行分則的規(guī)定，則不宜規(guī)定為犯罪?；谏锇踩缸镄谭ūＷo的需要，鑒于我國現(xiàn)行刑法涉及生物安全保護的范圍偏窄和刑事法網(wǎng)薄弱不足的現(xiàn)狀，結(jié)合生物安全犯罪立法的必要性與可行性之實際，應(yīng)當增設(shè)新的生物安全犯罪。實踐中已出現(xiàn)并可能再現(xiàn)的非法采集、特別是向境外組織或個人提供國家人類遺傳資源，危害公眾健康或公共利益的行為；人體基因編輯等生物新技術(shù)的研發(fā)可能帶來的沖擊人類現(xiàn)存的生命倫理秩序，誘發(fā)侵犯人類整體法益的新型犯罪的行為；外來物種入侵可能侵犯人類生存環(huán)境，誘發(fā)大規(guī)模的新型環(huán)境犯罪〔34〕例如，有學(xué)者提出，增設(shè)“外來生物物種入侵罪”“破壞野生動物棲息地罪”“點食、購買、出售野生動物菜肴罪”等罪名，以達到保護生物資源的目的。參見吳獻萍：《生物多樣性保護視閾下野生動物資源的刑法保護》，載《廣西社會科學(xué)》2011 年第9 期。等，都是生物安全法中予以關(guān)注并亟須刑法加以回應(yīng)的。對此，2020 年10 月《刑法修正案（十一）》（草案二次審議稿）中增加規(guī)定了三類犯罪行為：嚴重危害國家人類遺傳資源安全的犯罪，非法從事人體基因編輯、克隆胚胎的犯罪，非法處置外來入侵物種的犯罪（規(guī)定了“非法引進、釋放或丟棄”三種犯罪情形，進一步加強防范生物入侵的威脅），以及擴大了以食用為目的非法獵捕、收購、運輸、出售陸生動物的范圍，這是刑法對于現(xiàn)存生物安全秩序保護的有效回應(yīng)，體現(xiàn)了刑法保持立法活躍、重視法益危險和積極干預(yù)生物安全的姿態(tài)，亦反映出刑法為更好地與前置法律規(guī)范相銜接并構(gòu)建國家生物安全法律法規(guī)體系而進行的努力。除此之外，重大新發(fā)突發(fā)傳染病、動植物疫情可能沖擊醫(yī)療衛(wèi)生秩序，誘發(fā)新型公共安全；從事高致病性或者疑似高致病性病原微生物實驗、樣本采集、保藏、運輸?shù)刃袨榭赡芪：舶踩桓咧虏⌒圆≡⑸镄孤?、丟失和被盜、被搶的，可能造成重大的公共健康安全危險和財產(chǎn)損失；生物武器威脅、生物恐怖活動也是恐怖活動犯罪的新類型；走私、研發(fā)、生產(chǎn)、流通、銷售轉(zhuǎn)基因食品行為侵害國家食品衛(wèi)生監(jiān)督管理秩序和不特定多數(shù)人的生命、健康權(quán)利等。以上行為如果能夠通過刑法解釋的方法直接依照現(xiàn)有刑法條文定罪，則不必另行設(shè)立新罪，否則可通過刑法修正案予以增補。〔35〕參見熊永明：《現(xiàn)代生命科技犯罪及其刑法規(guī)制》，法律出版社2012 年版，第100 頁。分則對于生物安全對于生物安全犯罪應(yīng)當采取敘明罪狀的方式，便于法條理解和司法實踐操作。

三、生物安全法與刑法銜接的修法模式

生物安全刑事立法，是指將生物安全犯罪的罪刑條文以何種立法方式呈現(xiàn)，刑法以何種方式增設(shè)罪名。生物技術(shù)因法益的重大性、危害的嚴重性和高度的專業(yè)性由專門的生物安全法進行調(diào)整，這就導(dǎo)致了對其進行犯罪化時，必然受到刑法修法模式的影響。

（一）刑法修正案的修法模式具有滯后性

我國的刑法立法模式最先呈現(xiàn)出的是單一刑法典模式，即刑法典作為規(guī)定犯罪、刑罰及其罪刑關(guān)系的規(guī)范體系，具有權(quán)威性和穩(wěn)定性。隨著社會的變遷和社會結(jié)構(gòu)的多元化，刑法典單軌模式日益顯露出弊端，因此在“單一刑法典”的一元模式之后，又出現(xiàn)了“法典式+單行法式”的二元模式及“法典式+單行式+附屬式”三元模式。〔36〕同前注〔29〕，于慧玲文。不同的立法模式具有各自的刑事政策功能，立法者不斷地在刑法的穩(wěn)定性與靈活性、一致性與分散性之間找尋平衡。在生物安全領(lǐng)域的犯罪中，刑法應(yīng)當合理地組織對犯罪的反應(yīng)，采用靈活的立法模式，改單軌立法模式為多元立法模式，構(gòu)建以刑法典為主，特別刑法為輔的立法體例，形成單行刑法、附屬刑法、案例指導(dǎo)并存的體制，以充分發(fā)揮刑法的功能。〔37〕參見勞東燕：《風險社會與功能主義的刑法立法觀》，載《法學(xué)評論》2017 年第6 期。如前所述，《生物安全法》采取了“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”的規(guī)定，這種宣示性立法導(dǎo)致相關(guān)犯罪的認定，必須取決于刑法的相關(guān)規(guī)定。然而現(xiàn)行刑法典的單一刑法規(guī)范體系不能實現(xiàn)兩者的有效對接，應(yīng)當完善相關(guān)刑法規(guī)范的模式方式。自1997 年《刑法》頒布以來，對于刑法的修改傳統(tǒng)上采取的是刑法修正案的方式，但生物安全行為的犯罪化在很大程度上偏離了原來的刑法理念，并且生物安全涉及諸多新范圍和未知領(lǐng)域，如果僅通過刑法修正案的單一模式來修法，既可能過分的延遲滯后性又導(dǎo)致既有刑法體系的混亂，不利于發(fā)揮刑法的規(guī)范指引作用，所以刑法修正案的單一修法模式已經(jīng)不足以承擔相應(yīng)的刑法功能。

除了刑法典本身，單行刑法和附屬刑法也是刑法體系的重要組成。但是，多年來立法機關(guān)幾乎放棄了特別刑法的立法方式。繼1998 年12 月29 日全國人大常委會頒布了唯一一個單行刑法之后，〔38〕即《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》。刑法的修訂均以修正案的方式進行。伴隨著前述生物安全法對刑法規(guī)范的沖擊，若行為侵犯的是目前刑法沒有涵蓋的新型法益，則不宜采取刑法修正案的模式，只能以特別刑法的方式規(guī)制。從這個意義上看，生物安全刑事立法的發(fā)展也會倒逼生物安全法的完善。特別刑法包括單行刑法或者附屬刑法，對生物安全犯罪的規(guī)制更具有優(yōu)勢，因此，應(yīng)當通過這兩種修法模式，實現(xiàn)刑法與生物安全法的規(guī)范對接。刑法修正案不是實現(xiàn)刑法、生物安全法對接的唯一修法模式，單行刑法、附屬刑法是實現(xiàn)刑法、生物安全法對接的最佳修法模式。

（二）單行刑法立法具有規(guī)制生物安全犯罪的靈活性

首先，單行刑法的靈活性強，包容度大，能夠有效彌補刑法的滯后性。在生物安全犯罪中，國家安全和人類生命健康均可能受到重大威脅，甚至隨著人類社會發(fā)展和生物科技的演進，生物安全內(nèi)在的風險可能會激化并出現(xiàn)更多的生物安全類型，新興的生物安全危害形態(tài)正在浮現(xiàn)?！?9〕同前注〔21〕，王小理文。單行刑法可以積極地創(chuàng)制新型法益，對于快速發(fā)展的生物安全技術(shù)和不斷涌現(xiàn)的新型危害行為做出及時回應(yīng)。其次，單行刑法規(guī)定清晰明確，針對性和適應(yīng)性都較強，更易于司法機關(guān)和社會公眾理解，尤其是易于被生物安全活動領(lǐng)域的專業(yè)人士和特殊群體所掌握，有利于司法適用和犯罪預(yù)防。因此針對生物安全犯罪及時制定發(fā)布單行刑法，具體、明確地規(guī)定相關(guān)罪刑規(guī)范，避免在刑法典單軌模式下的反應(yīng)遲鈍、及時打擊犯罪，是很有必要的。

具體來說，有以下幾方面立法亟須和生物安全法銜接。一是針對捕殺、販賣、購買野生動物的刑法立法。目前我國個別地區(qū)有食用野生動物的惡俗，有使用野生動物特別是珍稀野生動物及其制品的癖好。2019 年末新型冠病毒疫情的暴發(fā)引起人們對捕殺、餐食野生動物的憤怒和反思。在現(xiàn)行刑法典中已經(jīng)有了關(guān)于珍稀野生動物的立法，但針對捕殺、販賣、購買一般野生動物的刑法立法還相對闕如，這些行為同樣對生態(tài)環(huán)境造成了嚴重破壞，有引發(fā)疫病的巨大風險。在保持刑法典穩(wěn)定的情況下，在重大公共衛(wèi)生事件中以單行刑法對捕殺、販賣、購買野生動物的行為予以犯罪化；二是針對防控重大新發(fā)突發(fā)傳染病、動植物疫情的刑法立法。在重大新發(fā)突發(fā)傳染病中，隔離是被證明防控疫情蔓延的有效措施。在突發(fā)傳染病防控期間，拒絕隔離、脫離隔離情節(jié)較輕的一般給予教育或者行政處罰，但是如果確診或疑似病患者及其他防疫對象本應(yīng)隔離治療或者隔離觀察，卻故意隱瞞自己病情、行蹤軌跡和曾接觸人員等情況，會引發(fā)或造成病毒傳播風險，嚴重危及公共安全，給他人生命安全和身體健康造成嚴重侵害。在傳統(tǒng)刑法中，如果將足以危害公共安全但不構(gòu)成其他具體犯罪的行為均認定為以危險方法危害公共安全罪，可能導(dǎo)致將“以其他危險方法”作為成為危害公共安全罪的“兜底”條款，以危險方法危害公共安全罪會形成新的口袋罪?！?0〕參見陳興良：《口袋罪的法教義學(xué)分析：以以危險方法危害公共安全罪為例》，載《政治與法律》2013 年第3 期。但在重大新發(fā)突發(fā)傳染病、動植物疫情中，涉疫情的以危險方法危害公共安全罪的入罪條件不能再局限于《刑法》第114 條、第115 條以傳染病病原體等物質(zhì)危害公共安全的行為方式?？梢栽趩涡行谭ㄖ?，對確診病人、病原攜帶者和疑似病人設(shè)置不同的認定方式，不同的行為主體在不同情況下實施的抗拒疫情防控行為，可分別以以危險方法危害公共安全罪、妨害傳染病防治罪和妨害公務(wù)罪、過失以危險方法危害公共安全罪、尋釁滋事罪等定罪處罰。入罪應(yīng)當充分考量刑法在維護安全和保障自由之間應(yīng)予以的平衡，防止管理者以維護安全之名借刑法打擊具有正當訴求的民眾。如對于涉疫情的疑似病人不服從隔離的，在沒有實際危險的情況下，可不作為犯罪處理；三是針對實驗室生物安全和生物武器威脅的刑法立法。新冠病毒的暴發(fā)引發(fā)了人們對于病毒來源問題的關(guān)注。生物安全作為一個國家公共安全的重要指標，對于生物實驗室的管控問題應(yīng)當引起高度重視。如果實驗室生物安全管控不當，造成泄漏，有引起疫情災(zāi)難的可能和危險。從生物實驗室對生物病毒等的研發(fā)、儲藏到如何管制廢棄物、如何處理實驗動物等都要有嚴格的作業(yè)程序，制定相關(guān)實驗室生物安全規(guī)范，逐步完善生物安全法規(guī)是當然之舉。但是，僅有行政規(guī)范是不夠的，在實驗室生物安全和生物武器威脅事件中，對于違反規(guī)范的行為應(yīng)當納入刑法，在刑法的立法中應(yīng)當作出相應(yīng)規(guī)定，當然最好是以單行刑法的立法方式。

需要注意的是，單行刑法模式雖明確易行，但若過多采用，則可能會倒退至1979 年《刑法》時單行刑法過分膨脹、彼此協(xié)調(diào)不一的情形中去。因此生物安全犯罪單行刑法的制定應(yīng)當秉持謙抑性原則，在不適用刑法典和附屬刑法的條件下，充分考慮制定單行刑法的必要性。如對于生物恐怖襲擊，重大新發(fā)突發(fā)傳染病、動植物疫情等嚴重、復(fù)雜的犯罪，適合由單行刑法規(guī)定。

（三）典型附屬刑法立法具有規(guī)制生物安全犯罪的針對性

附屬刑法是行政法律中所包含的有關(guān)犯罪、刑事責任和刑罰的條款。附屬刑法雖然依附于行政法律，但已成為刑法典之外的獨立法源。我國1997 年《刑法》將之前130 余個附屬刑法條文收歸刑法典，2009 年8 月27 日全國人大常委會通過的《關(guān)于修改部分法律的決定》中，明確規(guī)定將其他法律中“依照刑法第×條的規(guī)定”修改為“依照刑法規(guī)定”，實質(zhì)上取消了附屬刑法。因此我國目前雖有附屬刑法規(guī)范，但已經(jīng)沒有典型的附屬刑法。隨著現(xiàn)代刑法中法定犯和行政犯日漸增多，附屬刑法的作用也重新受到世界各國刑事立法的重視。典型的附屬刑法是在行政法律中獨立規(guī)定行政犯的構(gòu)成要件和法定刑，這已成為多數(shù)國家的通例?！?1〕參見梁根林：《刑法修正：維度、策略、評價與反思》，載《法學(xué)研究》2017 年第1 期。附屬刑法的專業(yè)性往往強于刑法典，且體系性較強，與其他部門法之間能夠保持協(xié)調(diào)統(tǒng)一的關(guān)系。但是，我國的附屬刑法規(guī)范只是在各種行政法律中加了一句“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”的規(guī)定，沒有獨立的犯罪構(gòu)成要件和法定刑，形同虛設(shè)，有必要改變這種籠統(tǒng)式的附屬刑法立法模式?！?2〕參見孟慶華：《附屬刑法的立法模式問題探討》，載《法學(xué)論壇》2010 年第3 期。因此我國目前的附屬刑法規(guī)范不是嚴格的罪刑規(guī)范，因沒有規(guī)定明確的刑罰裁量方式，僅僅具有援引功能和宣示意義，應(yīng)當在附屬刑法規(guī)范中明確規(guī)定具體刑罰內(nèi)容，使其成為名副其實的刑法規(guī)范，成為獨立法源的真正意義上的行政刑法?！?3〕參見張明楷：《行政刑法辨析》，載《中國社會科學(xué)》1995 年第3 期。將附屬刑法作為刑法典的補充，能夠在一定程度上完善我國的刑法立法結(jié)構(gòu)。我們可以借鑒國外刑法典與行政刑法雙軌模式完善我國的附屬刑法立法，既可以保持刑法典的穩(wěn)定性，又可以節(jié)約立法成本。生物安全法的立法模式?jīng)Q定了有條件通過附屬刑法規(guī)范對生物安全行為犯罪做出規(guī)定。

附屬刑法根據(jù)表現(xiàn)形式的不同，可分為散在型附屬刑法和編撰型附屬刑法，其中散在型附屬刑法根據(jù)是否可以獨立適用，又分為獨立型散在附屬刑法和附隨型散在附屬刑法?！?4〕參見柳忠衛(wèi)：《刑事立法模式的刑事政策考察》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2010 年第3 期。生物安全犯罪的附屬刑法中可以有“獨立型”和“附隨型”兩種罪刑規(guī)范，前者在一般法律中規(guī)定可以直接適用的罪名和法定刑，后者在具體適用中仍然指向刑法典。生物安全科學(xué)領(lǐng)域相關(guān)的行政法規(guī)范較多，附屬刑法可以靈活地與之相銜接，針對各種違反行政法規(guī)的社會危害行為規(guī)定相應(yīng)的刑事責任。生物安全犯罪涉及防控重大新發(fā)突發(fā)傳染病、動植物疫情防控、應(yīng)用生物技術(shù)研發(fā)、實驗室生物安全管理、人類遺傳資源與生物資源安全管理、防范外來物種入侵與保護生物多樣性、防范生物恐怖襲擊與防御生物武器威脅等多個方面，不僅涉及領(lǐng)域非常廣泛，而且具有高度的專業(yè)性，需要專門、全面、系統(tǒng)的法律規(guī)范體系加以規(guī)定。比較而言，“獨立型”的附屬刑法在適用規(guī)范上更加明晰，減少了空白罪狀的產(chǎn)生，并能更好地起到刑法指引功能和預(yù)防效果。由于生物安全法也是全國人大及常委會制定的法律，因此其中規(guī)定“獨立型”的附屬規(guī)范不會造成越權(quán)立法，在生物安全法頒行之后，“獨立型”的附屬規(guī)范才能成為可能，否則還是會依靠“附隨型”條款指向刑法典而回歸單一的刑法典模式?？傊?guī)制生物安全犯罪的刑法規(guī)范是生物安全立法的保障，主要表現(xiàn)為生物安全立法中的附屬性的刑罰立法模式。值得注意的是，這種立法模式也帶有天然的缺陷，并非所有原則性規(guī)范都可以在刑法中找到相對應(yīng)的罪刑條款，如果無法實現(xiàn)法與法之間的銜接，將使得生物安全立法的內(nèi)容形同虛設(shè)，直接導(dǎo)致了在追究生物安全犯罪法律責任時出現(xiàn)以罰代刑或只罰不刑的現(xiàn)象，嚴重影響法律適用的效果。

此外，為了更好發(fā)揮多元化刑法立法模式的全面規(guī)制功能，還需要及時跟進刑法的解釋。生物安全犯罪的刑法規(guī)范中應(yīng)該關(guān)注的是法定解釋。首先，在立法解釋方面，1997 年《刑法》頒布實施后，立法解釋的出臺頻率較低。立法解釋既要顧及立法原意，堅持罪刑法定原則，也要考慮法的目的性，既要符合法律規(guī)范性也要符合政治價值要求。在生物安全犯罪中可以通過立法解釋規(guī)制風險，保護新的法益。比如，在《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三百四十一條、第三百一十二條的解釋》這一立法解釋中，通過對刑法規(guī)定的細化與突破進行源頭控制，規(guī)范評價指引人們形成良性的生活方式和飲食文化。對刑法規(guī)定的細化與突破解釋，是立法權(quán)限內(nèi)的創(chuàng)法舉措，在解釋類型上屬于擴大解釋。該解釋是針對野生動物的保護作出的立法解釋，既通過刑法保護動物也有助于良性生活方式的形成，有利于人與自然的和諧，減少疫病的發(fā)生。新冠病毒疫情暴發(fā)以來，2020 年2 月24 日全國人大常委會發(fā)布了《關(guān)于全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習(xí)、切實保障人民群眾生命健康安全的決定》，該決定的發(fā)布非常及時，但最好再通過立法解釋的方式，對其中嚴重危害社會的行為予以定罪處罰。當然，依照《立法法》，全國人大常委會制定法律解釋，必須通過特定的程序，須經(jīng)過全國人大或全國人大常委會以法定程序表決通過。其次，在司法解釋方面，雖然司法解釋的合法性一直受到質(zhì)疑，但在我國目前的情況下，司法解釋對維護我國司法的統(tǒng)一起著不可替代的作用。尤其在生物安全犯罪中，應(yīng)當從規(guī)范目的角度，從社會公理、行業(yè)規(guī)則、人倫常理、社會安全和秩序的需要及社會發(fā)展需要等幾個方面對刑法規(guī)范進行一定的擴張解釋，尋求其合目的性。同時，應(yīng)當加強生物安全犯罪的案例指導(dǎo)。在生物安全事件中，對于一些新型的危害社會的行為如何適用刑法，各地會出現(xiàn)標準不一的問題，及時發(fā)布判例進行指導(dǎo)很有必要。例如，在武漢新冠病毒疫情發(fā)生后，最高人民法院發(fā)布了相關(guān)判例，但在判例的拘束力問題上應(yīng)當有所拘束。在我國目前的法制框架內(nèi)，通過判例、制定司法指導(dǎo)意見等方式來發(fā)揮最高人民法院對全國各級人民法院的監(jiān)督、指導(dǎo)職能，也許是解決法律適用過程中如何保證法制統(tǒng)一問題比較可行的選擇。

四、結(jié)論

《生物安全法》是我國以往生物安全領(lǐng)域法律法規(guī)的提升性總結(jié)，更是生物安全領(lǐng)域各部門法立法修訂完善的開端。伴隨著社會發(fā)展的實踐，生物科技這把“雙刃劍”的負面效應(yīng)會進一步顯露，各種新類型的生物安全犯罪會不斷涌現(xiàn)，科技與犯罪的緊密程度不斷加深。在不違背刑法公正、謙抑和效益原則的前提下，刑事立法應(yīng)當適時有度并恰當充分地采取手段進行立法規(guī)制與危害防范。生物安全的法治維護是一項系統(tǒng)工程，刑法作為立法的最后一道防線，不宜大規(guī)模實行生物安全犯罪超前立法，尤其在犯罪化方面更應(yīng)當審慎有節(jié)。生物安全刑事立法不僅是刑法學(xué)理論的創(chuàng)新，還可能引起整個法學(xué)在價值觀和調(diào)整范圍方面的變革。生物技術(shù)發(fā)展日新月異，刑事立法是一個漫長過程，一方面刑事立法理論應(yīng)當未雨綢繆，另一方面刑事立法應(yīng)當遵循漸進性原則?！渡锇踩ā纷鳛樯锇踩I(lǐng)域基礎(chǔ)性、綜合性和系統(tǒng)性的立法，只需強化一般的法律責任，對于各類型生物安全的具體技術(shù)規(guī)范沒有也不必進行羅列，對于不需要細化的技術(shù)管理規(guī)則也可留給專門法或規(guī)章處理，也不可能細化至完成所有相關(guān)附屬刑法的立法任務(wù)，還需仰賴其項下專門性行政法規(guī)的制定完善。因此伴隨著生物安全前沿領(lǐng)域的立法司法實踐，刑法保護生物安全規(guī)范體系內(nèi)外部的銜接協(xié)調(diào)并最終實現(xiàn)生物安全刑事立法的規(guī)范化將是未來長期的立法任務(wù)。