馮 輝

金融整治（或整頓、整改等）是我國金融監(jiān)管中一種常見現(xiàn)象。從早期的民間集資，到近年的校園貸、場外配資等，對于金融市場中具有較強普遍性且已產(chǎn)生較大社會危害的行為，監(jiān)管部門通過限制或禁止交易、追究相關主體行政或刑事責任及重構相關市場規(guī)則等方式予以整治，此舉往往被視為懲戒相關主體與行為、恢復市場交易秩序與公共利益及處置金融問題與危機所必需。但同時，金融整治中慣用的“運動式”“一刀切”等行為模式與方法，以及干擾市場機制及規(guī)則、治標不治本、對投資者合法權益保護不足等負面效應與問題，也屢遭學界和市場詬病?！?〕參見彭冰：《重新定義“老鼠倉”——運動式監(jiān)管反思》，載《清華法學》2018 年第6 期，第24 頁；繆因知：《證券交易場外配資清理整頓活動之反思》，載《法學》2016 年第1 期，第48 頁。

考察金融整治的實踐不難發(fā)現(xiàn)，其不僅僅是一種行政處罰，而是具有多元功能和目標的綜合性金融監(jiān)管行為。我國金融市場環(huán)境及金融監(jiān)管體制的特殊性，也使得金融整治的改進不能只依賴控制金融監(jiān)管機構及其權力，而應該基于整體主義的理念和視野，從監(jiān)管、產(chǎn)業(yè)、投資者之間的利益平衡出發(fā)，尋求綜合性的法律治理路徑。近年來，P2P 網(wǎng)貸風險專項整治引起了社會各界的廣泛關注，是我國近期金融整治的一個典型樣本。基于此，本文擬以此樣本為基礎，對金融整治的行為模式和實際效應展開理論和制度分析，并就完善金融整治的法律治理提出建議。

一、P2P 網(wǎng)貸風險專項整治述評

以代表性的整治規(guī)則為依據(jù)，總體上可將對P2P 網(wǎng)貸風險的整治劃分為三個階段。需說明的是，第一階段的整治規(guī)則因法律位階較高且內容具有基礎性，大多由監(jiān)管機構在官網(wǎng)明確公布，而第二、三階段的大部分整治規(guī)則比較具體、零散、隨機性強，無法從官方渠道查詢，故主要引自各類媒體（包括自媒體）的影印、轉載和報道。這也從一個側面反映出目前的金融整治具有濃厚的行政管理屬性，在公開這一形式法治層面仍有進一步改進的空間。

（一）第一階段：2015 年10 月至2017 年8 月

P2P 網(wǎng)貸整治源于2015 年10 月央行、原銀監(jiān)會（以下簡稱銀監(jiān)會）、證監(jiān)會、原保監(jiān)會等十部門聯(lián)合頒布的《關于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》（以下簡稱《互聯(lián)網(wǎng)金融意見》）。該意見將網(wǎng)貸劃分為個體網(wǎng)貸（P2P 網(wǎng)貸）和網(wǎng)絡小額貸款，并將P2P 網(wǎng)貸平臺定位于信息中介，限定其“應為投資方和融資方提供信息交互、撮合、資信評估等中介服務，不得提供增信服務，不得非法集資”。2016 年4 月開始正式啟動P2P 網(wǎng)貸風險專項整治工作。4 月12 日，國務院辦公廳發(fā)布《互聯(lián)網(wǎng)金融風險專項整治工作實施方案》（以下簡稱《互金整治方案》），強調P2P 網(wǎng)貸平臺“應守住法律底線和政策紅線，落實信息中介性質”，并列出了資金池、發(fā)放貸款、期限錯配、期限拆分等業(yè)務禁區(qū)，要求各省級政府對轄區(qū)內的P2P 網(wǎng)貸平臺按照信息中介標準進行整頓并于2016 年11 月前完成。同時還成立了“由人民銀行負責同志擔任組長，有關部門負責同志參加的整治工作領導小組”作為整治的實體組織機構，即“互聯(lián)網(wǎng)金融風險專項整治工作領導小組”（以下簡稱“互金整治小組”）。4 月13 日，銀監(jiān)會發(fā)布《P2P 網(wǎng)貸風險專項整治工作實施方案》（以下簡稱《P2P 整治方案》），提出了合法P2P 網(wǎng)貸平臺的五大標準，即機構滿足信息中介的定性、業(yè)務符合直接借貸的標準、不觸及業(yè)務紅線、資金第三方存管、信息披露機制完備，以及按照合規(guī)類（加強持續(xù)監(jiān)管）、整改類（業(yè)務范圍超出信息中介的要求，予以限期整改）、取締類（實施非法集資等違法犯罪行為，予以堅決退出）分類處置的基本思路，指明了“摸底排查、一戶一檔”的整治方法：“各省級人民政府綜合采取公告確認、電話聯(lián)系、現(xiàn)場勘查、高管約談等方式對行業(yè)機構數(shù)據(jù)統(tǒng)計的內容進行逐一核實，并要求機構法定代表人或高級管理人員等對核實后的信息進行簽字確認?！蓖瑫r規(guī)定，由銀監(jiān)會（組長單位）會同其他部門組成“P2P 網(wǎng)貸風險專項整治工作領導小組”（以下簡稱“網(wǎng)貸整治小組”）。2016 年8 月，銀監(jiān)會會同工信部、公安部、國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室等部門聯(lián)合發(fā)布《網(wǎng)貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法》（以下簡稱《信息中介機構辦法》），以部門規(guī)章的形式確立了P2P 網(wǎng)貸整治的法律依據(jù)，重申P2P 網(wǎng)貸作為信息中介的法律定性，并采用負面清單方式列出了平臺禁止從事業(yè)務的種類。然而，因整改對象的規(guī)模龐大且情況復雜，至2016 年11 月，預期的摸底排查和分類處置工作遠未完成。

開展P2P 網(wǎng)貸風險整治是因為市場上絕大多數(shù)P2P 網(wǎng)貸平臺長期在實施資金池、發(fā)放貸款、資金錯配、發(fā)行理財產(chǎn)品融資等被上述整治政策及法律規(guī)范現(xiàn)在明令禁止的業(yè)務?！?〕根據(jù)《信息中介機構辦法》，P2P 網(wǎng)貸平臺被明令禁止（含受托）的業(yè)務包括：為自身融資；接受或歸集出借人資金；提供擔保；違法宣傳或推介融資項目；發(fā)放貸款（法律法規(guī)另有規(guī)定的除外）；拆分融資項目的期限；自行發(fā)售理財?shù)冉鹑诋a(chǎn)品或代銷金融產(chǎn)品；開展類資產(chǎn)證券化業(yè)務或實現(xiàn)以打包資產(chǎn)、證券化資產(chǎn)、信托資產(chǎn)、基金份額等形式的債權轉讓行為；與其他機構投資、代理銷售、經(jīng)紀等業(yè)務進行混合、捆綁、代理（法律法規(guī)和網(wǎng)貸有關監(jiān)管規(guī)定允許的除外）；虛假片面宣傳或促銷，損害他人商業(yè)信譽，誤導出借人或借款人；向借款用途為投資股票、場外配資、期貨合約、結構化產(chǎn)品及其他衍生品等高風險的融資提供信息中介服務；股權眾籌。除了少數(shù)明顯違反其他法律法規(guī)的內容外，上述“負面清單”基本覆蓋了P2P 網(wǎng)貸平臺在實踐中的主要業(yè)務種類。盡管整治有“亂世重典”的背景，但通過行政手段強制性地顛覆和重構P2P 網(wǎng)貸市場規(guī)則，遭遇的阻力可想而知。

（二）第二階段：2017 年9 月至2018 年6 月

2017 年9 月，“互金整治小組”辦公室發(fā)布《關于落實清理整頓下一階段工作要求的通知》（以下簡稱《“三降”通知》），除了對前一階段的整治進行工作總結、重申加速推進整治任務外，還提出對“待整改”的P2P 網(wǎng)貸平臺“業(yè)務規(guī)模不能增長、存量違規(guī)業(yè)務必須壓降、不合規(guī)業(yè)務不再新增”（簡稱“三降”），以及“整改時間原則上不超過1 年”的要求。該通知之所以能成為P2P 網(wǎng)貸風險整治過程中的代表性文件之一，是因為其明確規(guī)定了業(yè)務規(guī)模、存量違規(guī)業(yè)務和不合規(guī)業(yè)務的“三降”要求。從規(guī)則的文義來看，對于被列入“待整改”的P2P 網(wǎng)貸平臺而言，存量違規(guī)業(yè)務必須壓降、不合規(guī)業(yè)務不再新增乃應有之義。即使是不區(qū)分業(yè)務是否違規(guī)即要求整體業(yè)務規(guī)模不能增長，也可被視為在整治背景下強化整治威懾、提高整治效率的必要之舉。

但在實踐中，由于整改規(guī)則對合規(guī)業(yè)務的界定（限定于信息中介）與P2P 網(wǎng)貸行業(yè)的現(xiàn)況差距過于懸殊，導致行業(yè)中的絕大部分P2P 網(wǎng)貸平臺被列入待整改對象，〔3〕據(jù)網(wǎng)貸天眼研究院的數(shù)據(jù)，截至2019 年10 月31 日，全國P2P 網(wǎng)貸平臺數(shù)量累計達6698 家，其中問題平臺5795 家，在運營平臺903 家。整個2019 年10 月份，無新增網(wǎng)貸平臺，新增問題平臺10 家，行業(yè)成交額為604.72 億元（環(huán)比下降16.48%），貸款余額為7761.29 億元（環(huán)比下降4.9%）。轉引自《2019 年10 月網(wǎng)貸行業(yè)報告》，載網(wǎng)貸天眼網(wǎng)，https://news.p2peye.com/article-552873-1.html。另據(jù)報道，截至2020 年3 月末，全國實際在運營網(wǎng)貸機構僅139 家，機構數(shù)量、借貸規(guī)模及參與人數(shù)連續(xù)21 個月下降。整治工作自開展以來，已有累計近5000 家機構退出。參見《互金整治領導小組和網(wǎng)貸整治領導小組：存量風險處置當核心工作來抓，最大限度保護投資人合法權益》，載新浪網(wǎng)，http://finance.sina.com.cn/roll/2020-04-24/doc-iirczymi8156667.shtml。加上投資者對于既有P2P 網(wǎng)貸產(chǎn)品的龐大需求累積成巨大的業(yè)務存量，造成“法不責眾”、等待觀望等市場心理，這些因素疊加導致了待整改平臺的業(yè)務規(guī)模、存量違規(guī)業(yè)務、不合規(guī)業(yè)務在整治開始后依然上升，給整治工作帶來巨大壓力。整個行業(yè)的整治進程嚴重滯后，迫使監(jiān)管機構進一步撇開產(chǎn)業(yè)現(xiàn)狀，選擇強化行政許可、行政強制和行政處罰等慣用的行政管理工具?！叭怠苯顒×覜_擊了整個P2P 網(wǎng)貸產(chǎn)業(yè)的交易秩序和經(jīng)營基礎，P2P 網(wǎng)貸平臺對新增業(yè)務及其蘊含的資金錯配功能具有高度的依賴，“三降”掐準了平臺的命脈，加劇了“整改類”平臺的流動性危機。

2017 年12 月，為了落實、呼應和強化“互金整治小組”發(fā)布的《“三降”通知》，“網(wǎng)貸整治小組”辦公室發(fā)布了《關于做好P2P 網(wǎng)貸風險專項整治整改驗收工作的通知》（以下簡稱《驗收通知》），要求各地方按照“一家一策，整改驗收合格一家、備案一家”的標準，于2018 年6 月30 日之前完成P2P網(wǎng)貸平臺的整改驗收及備案登記。這是P2P 網(wǎng)貸風險整治過程中首次采用“行政許可方式”，盡管為了避免與《行政許可法》關于行政許可設權的規(guī)定發(fā)生沖突，監(jiān)管機構采取了“備案登記” 的措辭，但實際效果與行政許可并無二致?！厄炇胀ㄖ愤M一步強化了整治規(guī)則的強度和約束力，在產(chǎn)業(yè)性整治規(guī)則中注入了越來越多的行政意志，在提高整治效率的同時也進一步加劇了整治與市場的對立。

（三）第三階段：2018 年7 月至今

2018 年7 月9 日，“互金整治小組”辦公室宣布整頓完成時間延長至2019 年6 月。2018 年8 月13 日，“網(wǎng)貸整治小組”辦公室發(fā)布《關于開展P2P 網(wǎng)貸機構合規(guī)檢查工作的通知》和《網(wǎng)絡借貸信息中介機構合規(guī)檢查問題清單》（業(yè)界簡稱《網(wǎng)貸108 條》，下同），清單共分5 部分、37 類、108 條列出了P2P 網(wǎng)貸平臺的負面清單標準，并要求于2018 年12 月底前完成整治。2018 年12 月，“互金整治小組”辦公室和“網(wǎng)貸整治小組”辦公室聯(lián)合發(fā)布《關于做好網(wǎng)貸機構分類處置和風險防范工作的意見》（整治辦函〔2018〕175 號，業(yè)界簡稱《網(wǎng)貸175 號文》，下同），原有的“分類整治”已轉變?yōu)椤皥猿忠詸C構退出為主要工作方向，除部分嚴格合規(guī)的在營機構外，其余機構能退盡退，應關盡關，加大整治工作的力度和速度”。《網(wǎng)貸108 條》的頒布體現(xiàn)出監(jiān)管機構強化和細化行政許可、以市場準入推進整治的決心和思路。而整治不斷延期帶來的壓力，加劇了監(jiān)管機構追求實效的傾向，整治標準也變得日益嚴格?！毒W(wǎng)貸175 號文》的頒布，特別是“能退盡退，應關盡關”的提出，引發(fā)了P2P 網(wǎng)貸平臺的清退浪潮。各地金融監(jiān)管機構和互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會紛紛頒布“網(wǎng)貸信息中介機構退出指引”，大量“整改類”平臺在整治新規(guī)的壓力下或主動清退，或被要求強制清退，核心內容是由平臺通過催收、收購債權等形式提高出借人的回款比例，盡可能實現(xiàn)“良性清退”。此際清退成為主導性的整治規(guī)則，標志著P2P 網(wǎng)貸風險整治從最初的分類對待、產(chǎn)業(yè)穩(wěn)定與金融監(jiān)管并重急速轉變成以行政許可、行政強制和行政處罰為核心的管制，對行業(yè)產(chǎn)生了顛覆性影響。如此一來，情況復雜、利益牽扯龐大的產(chǎn)業(yè)性綜合治理被粗放地簡化為與社會治安管理類似的行政執(zhí)法。中央掌控整治規(guī)則的制定權，地方負有實際推行的職責，行業(yè)、平臺及投融資當事人則承擔整治的成本。在整治及清退的重壓之下，介入借貸關系的“整改類”平臺因資金鏈斷裂而“出險”，借款人逾期不能回款引發(fā)全平臺出借人的恐慌，“整改類”平臺爆發(fā)的問題和危機越來越多，反證了強化清退的正當性。P2P 網(wǎng)貸產(chǎn)業(yè)的現(xiàn)實業(yè)務規(guī)則被否定，龐大的存量債權債務關系清理缺乏足夠的時間和空間，投融資當事人對平臺及交易的信任和預期均受到極大的沖擊和干擾，都在客觀上加速和惡化了行業(yè)性的問題和危機。

2019 年6 月，也即“互金整治小組”辦公室宣布的延期時限到來后，整治的進展仍未能達到監(jiān)管者所預期之效。從媒體的公開報道看，雖然監(jiān)管機構不再新增整治規(guī)則，也不再刻意強調整治期限，但不時曝出的P2P 網(wǎng)貸平臺“出險”或“爆雷”、影響社會穩(wěn)定的投資者維權糾紛頻發(fā)及清退工作整體進展緩慢帶來的壓力，促使各地方金融監(jiān)管機構開始嚴格按照《信息中介機構辦法》（核心是將P2P網(wǎng)貸平臺的業(yè)務范圍嚴格限定于信息中介）落實對轄區(qū)內P2P 網(wǎng)貸平臺的驗收工作。以省級政府為單位，全面出清、取締P2P 網(wǎng)貸業(yè)務成為新的整治導向。2019 年10 月，湖南省率先宣布取締轄區(qū)內的P2P 網(wǎng)貸業(yè)務。2020 年4 月，“互金整治小組”和“網(wǎng)貸整治小組”聯(lián)合召開“互聯(lián)網(wǎng)金融和網(wǎng)貸風險專項整治工作電視電話會議”，要求“爭取2020 年基本完成互聯(lián)網(wǎng)金融和網(wǎng)貸風險專項整治的主要目標任務”?！?〕同前注〔3〕，《互金整治領導小組和網(wǎng)貸整治領導小組：存量風險處置當核心工作來抓，最大限度保護投資人合法權益》。截至2020 年8 月，共有19 個省級地方政府宣布“因行政核查不完全合規(guī)以及未納入行政核查的所有開展P2P 網(wǎng)貸業(yè)務的機構均屬違規(guī)經(jīng)營”等原因，對本轄區(qū)內的P2P 網(wǎng)貸機構全部予以取締?！?〕參見《又一大省全面取締P2P！福建要求所有網(wǎng)貸機構今年內全部退出》，載網(wǎng)貸之家網(wǎng)，https://news.p2peye.com/article-564497-1.html，2020 年8 月11 日訪問。自此，網(wǎng)貸平臺已“從最多時的五六千家到6 月底只有29 家在運營，專項整治工作可能年底就會基本結束，轉入常規(guī)監(jiān)管?！薄?〕《再發(fā)聲！北京這一區(qū)力爭本年度網(wǎng)貸風險基本出清 去年有12 家P2P 被立案》， https://news.p2peye.com/article-565173-1.html， 2020 年8 月27 日訪問。

二、金融整治效應的語境分析

（一）金融整治是具有多元功能和目標的綜合性金融監(jiān)管行為

金融整治行為在法律上應當如何定位，是對其予以分析和完善的前提。從公共安全、醫(yī)療衛(wèi)生、食品安全、社會治安等其他領域的“整治”實踐看，整治主要由特定的行政機關實施；從行政法的角度看，整治不是一種常態(tài)行為，往往被定位于具有應急性質的具體行政行為。整治的核心在于對違反已有法律規(guī)范（廣義，下同）的行政相對人及其行為予以處罰，旨在恢復已有法律規(guī)范確立的公共管理秩序。但是，金融整治與上述領域的整治多有不同。比如，盡管其也多因突發(fā)性金融問題和危機而產(chǎn)生，也依賴行政強制、行政處罰等重要手段，但運行的機制卻非簡單的“執(zhí)法必嚴、違法必究”，而是在缺乏既有明確監(jiān)管規(guī)則的情況下應對突發(fā)事件，具有比較鮮明的“規(guī)則創(chuàng)造”功能?！?〕參見彭岳：《互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管理論爭議的方法論考察》，載《中外法學》2016 年第6 期，第1620 頁。整治的過程同時也是“立法”的過程，難以用具體行政行為一以概之。此外，金融整治在根本上受到產(chǎn)業(yè)利益的約束，具體強制和處罰手段在實施過程中受到監(jiān)管成本和監(jiān)管能力的限制，所以行政強制和處罰的效果具有較明顯的不確定性，不應成為金融整治內容的核心，亦無法成為金融整治效果的依賴?！?〕參見趙淵、羅培新：《論互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管》，載《法學評論》2014 年第6 期，第121 頁。從我國金融整治的實踐看，盡管其不能稱為常態(tài)化，但實際上已經(jīng)成為監(jiān)管機構的常備工具抑或是一種監(jiān)管策略，故而也不能將其局限于應急并因此忽略其合法性及合理性問題?！?〕參見陸岷峰、徐博歡：《金融亂象與金融治理——基于改革開放40 年金融整治經(jīng)驗》，載《財經(jīng)科學》2018 年第10 期，第62 頁。

從金融法的角度審視，金融整治應定位于具有多元功能和目標的綜合性金融監(jiān)管行為。界定一種行為的法律性質，不能局限于主體、客體和權利（力）義務等因素的抽象法律屬性，也不能受部門法劃分的束縛，而應著重對其行為目的、制度背景、實踐效果等進行“語境”解讀。由此出發(fā)，其一，金融整治的目的并不是簡單的行政強制和處罰，還涵蓋重構市場規(guī)則、重建市場秩序、威懾市場行為、保護投資者合法權益等更加多元也更加重要的目標。其二，金融整治不僅僅是一種簡單的執(zhí)法行為，還具有強大的“立法”（規(guī)則創(chuàng)造）效果。整治中形成的規(guī)則不僅能夠對既有法律規(guī)范予以填補和細化，而且能夠實現(xiàn)對監(jiān)管機構權力與職責、市場主體權利與義務的重新配置?！?0〕參見劉志云：《互聯(lián)網(wǎng)金融整治背景下的立法思考》，載《企業(yè)經(jīng)濟》2018 年第7 期，第7 頁。其三，金融整治在實踐中會產(chǎn)生復雜的正負外部性，實際效果也受到多元化因素的制約。金融整治一般因應急處置而起，整治的依據(jù)往往并不明確，導致實際效果存在較為明顯的不確定性。由于其針對的是高度復雜和專業(yè)的金融市場，且涉及龐大群體和巨額利益的合法性認定及分配，應急壓力下新創(chuàng)制的整治規(guī)則本身具有一定程度的試錯性，所以對市場的影響也是正負效應兼具。

鑒于此，下文將以P2P 網(wǎng)貸風險專項整治為例，對金融整治的前述“雙刃劍”效應展開具體的語境分析。

（二）金融整治具有止損、威懾和發(fā)現(xiàn)規(guī)則等重要功能

首先，金融整治能夠避免已有的問題和危機惡化。金融整治的起因一般是發(fā)生了市場主體規(guī)模性的欺詐、侵權等違法或犯罪行為，或者雖然尚無直接、具體的監(jiān)管規(guī)則和判準，但是基于市場行為引發(fā)了群體性事件、損害市場安全和公眾利益等負外部性結果而啟動整治（實踐中以后者居多）。在此情況下，以強制性、禁止性內容為核心的整治能夠產(chǎn)生遏制風險源頭、避免損失擴大之客觀效果。P2P網(wǎng)貸產(chǎn)業(yè)之所以引發(fā)整治，除了直接實施集資詐騙、非法吸收公眾存款的“取締類”平臺外，“整改類”平臺的主要風險源于平臺直接借入資金或發(fā)行理財產(chǎn)品自融，違反了整治規(guī)則對“信息中介”的限定。P2P 網(wǎng)貸產(chǎn)品具有極強的利益誘導性，因而參與者眾多，而且其風險控制對于增量利益有較強的依賴，〔11〕See Kathryn Judge, The Future of Direct Finance: The Diverging Paths of Peer-to-Peer Lending and Kickstarter, Wake Forest Law Review, 2015, 50 （3）, p. 609.故即使發(fā)生危機，平臺也慣于通過擴大參與者的方式隱匿和轉嫁風險。而投資者為了暫時滿足當下的個人利益或避免個人利益在當下受到損失，也傾向于配合擴大參與者的規(guī)模，從而有意無意地參與“擊鼓傳花”“割韭菜”等游戲。個體化的投資者對損失的厭惡，構成了對風險的集體忽視和盲區(qū)，如果任由其惡性發(fā)展而致整個局面失控，勢必釀成群體性事件。投資者對利益的訴求，本質上是無法事先通過法律加以剝奪和限制的，否則只會激發(fā)更多的規(guī)避?！?2〕參見陳斌彬：《論中央與地方金融監(jiān)管權配置之優(yōu)化——以地方性影子銀行的監(jiān)管為視角》，載《現(xiàn)代法學》 2020年第1期，第104 頁。但是，這確實屬于由市場配置資源產(chǎn)生的負外部性，具有內生性和客觀性，需要法律加以干預。以結果為基礎和導向的金融整治在此意義上的止損功能無疑具有重要的意義。

其次，金融整治能夠對整個產(chǎn)業(yè)形成威懾。金融市場的復雜性、專業(yè)性和變動性導致監(jiān)管規(guī)則的滯后成為常態(tài)。一般性法律規(guī)則在金融監(jiān)管中往往面臨適用的困境，而監(jiān)管規(guī)則過于直接、具體又會導致執(zhí)行成本過高、妨礙市場創(chuàng)新等。故此，金融監(jiān)管尤其是對新興金融產(chǎn)業(yè)的監(jiān)管，往往聚焦于“底線監(jiān)管”，即常規(guī)狀態(tài)下保持適度寬松，緊急狀態(tài)下通過整治形成對整個產(chǎn)業(yè)的威懾。P2P 網(wǎng)貸風險整治的起因，無論是平臺異化為非法吸收公眾存款和集資詐騙等違法犯罪的工具，還是超越信息中介實施自融、資金池、擔保等行為后，無力向投資者兌付和償還，根本上都是源于在缺乏直接、具體監(jiān)管規(guī)則的情況下，平臺利用吸收資金便捷、資金回報快捷和監(jiān)管寬松等因素，從借貸中介異化成“超級借款人”，直接借入資金，抑或通過發(fā)行理財產(chǎn)品吸入資金，繼而通過資金錯配形成杠桿效應向眾多債務人放貸，并通過持續(xù)自融、擴大借貸規(guī)模等方式維持運營和獲利。從實踐觀察，P2P 網(wǎng)貸風險的爆發(fā)源于債務人不能還款即違約的比例最低，平臺為了抽取高額傭金而放棄對債務人的風險控制其次，最高的比例則是平臺利用自融和錯配形成的資金池進行投資后失敗，或是非法挪用、侵占投資者資金，最終導致大規(guī)模的投資者資金無法償還，釀成群體性事件?！?3〕參見賀新宇、魏建：《地方金融監(jiān)管與擴展型規(guī)則：以網(wǎng)貸市場為例》，載《改革》2020 年第4 期，第118 頁。整治直接限定P2P 網(wǎng)貸平臺的經(jīng)營范圍和業(yè)務規(guī)則，明令禁止平臺介入資金借貸，堵塞了資金錯配這一平臺的利器，對市場的威懾作用明顯。

最后，金融整治的規(guī)則創(chuàng)造功能有助于“發(fā)現(xiàn)”和“生成”新的產(chǎn)業(yè)規(guī)則。金融監(jiān)管一不能止于行政許可，二不能止于應急處置，因為準入控制和結果導向均無法對市場運行的整個流程形成監(jiān)管?！?4〕參見周仲飛、李敬偉：《金融科技背景下金融監(jiān)管范式的轉變》，載《法學研究》2018 年第5 期，第6 頁。實踐中產(chǎn)業(yè)自發(fā)形成的運行規(guī)則具有更高的效率，相對而言也具有更低的實施成本，但同時也容易形成整個行業(yè)的負外部性，引發(fā)“公地悲劇”。這些因素往往導致監(jiān)管規(guī)則與市場自身規(guī)則的斷裂，引致監(jiān)管效率低下、選擇性監(jiān)管干擾市場預期、激發(fā)市場規(guī)避等困境。盡管于監(jiān)管機構而言，金融整治具有創(chuàng)造規(guī)則的立法功能主要出于為應急性強制或處罰提供依據(jù)之需要，但其客觀上也為發(fā)現(xiàn)和生成更直接、更具體、更貼近產(chǎn)業(yè)運行實際的監(jiān)管規(guī)則創(chuàng)造了契機。比如，撇開限定P2P 網(wǎng)貸平臺作為信息中介的合理性不論，從《互金整治方案》和《P2P 整治方案》開始，經(jīng)由《信息中介機構辦法》和《網(wǎng)貸108 條》等一系列整治規(guī)則，以及《網(wǎng)絡信貸信息中介機構備案登記管理指引》《網(wǎng)絡信貸資金存管業(yè)務指引》《網(wǎng)絡信貸信息中介機構業(yè)務活動信息披露指引》（銀監(jiān)會，2017）和《關于加強P2P 網(wǎng)貸領域征信體系建設的通知》（互金整治小組、網(wǎng)貸整治小組，2019）等配套性規(guī)則的實施，P2P網(wǎng)貸產(chǎn)業(yè)的規(guī)則得以成型并體系化。整治以結果為導向，群體性事件的發(fā)生提升了市場和社會對政府干預的訴求及認同，也為新規(guī)則的生成打開了空間，金融整治在發(fā)現(xiàn)規(guī)則上的重要價值不容否認。

（三）金融整治存在投資者保護缺失、安全與效率失衡、監(jiān)管意志替代市場判斷等弊端

首先，金融整治雖能產(chǎn)生止損的效果，但對投資者的保護則明顯不足。重懲罰、輕救濟，對經(jīng)營者的處罰與對投資者的賠償相分離，是我國現(xiàn)行金融監(jiān)管體制的一大特點，〔15〕參見姚海放：《治標和治本：互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管法律制度新動向的審思》，載《政治與法律》2018 年第12 期，第14 頁。也是將監(jiān)管主要定位于行政許可和行政處罰的“管控式監(jiān)管”模式之集中體現(xiàn)。金融整治是“管控式監(jiān)管”在金融問題與危機處理場景下的體現(xiàn)乃至強化，其在投資者保護和金融機構處罰上的輕重差異均被進一步放大。

金融整治的止損效果主要依賴對市場主體及其經(jīng)營能力的限制和禁止，避免增加投資者新的損失。但是，對投資者已有的損失如何救濟卻鮮在整治的考量范圍之內。在P2P 網(wǎng)貸風險專項整治過程中，整治的工具從分類整頓到行政許可（備案、驗收），再到平臺清退、風險出清，市場準入、行政許可和行政處罰等不斷得到了強化，而對投資者的保護卻很少出現(xiàn)在整治各階段的政策和規(guī)范之中。譬如，2020 年8 月，福建省打擊和處置非法集資工作領導小組辦公室、福建省互聯(lián)網(wǎng)金融風險專項整治工作領導小組辦公室發(fā)布“關于防范P2P 網(wǎng)貸平臺非法集資風險提示”，在嚴令“所有網(wǎng)貸機構于今年內全部退出市場。任何機構未經(jīng)許可不得開展P2P 網(wǎng)貸業(yè)務，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，按照處置非法集資工作機制予以取締”的同時，對投資者保護仍是原則性的規(guī)定，即“取締P2P 網(wǎng)貸機構的業(yè)務終止，不影響已經(jīng)簽訂借貸合同當事人的合法權利和義務。出借人和借款人在網(wǎng)貸平臺上形成的合法債權債務關系受法律保護，借款人應依法依約履行還款義務。出借人、借款人和P2P 網(wǎng)貸機構之間的糾紛，可通過自行和解、申請仲裁、提起訴訟等途徑解決。如出現(xiàn)涉嫌犯罪行為造成出借人損失，相關出借人可依法向公安機關報案。”按照現(xiàn)有的法律規(guī)范及整治規(guī)則，涉及犯罪的“取締類”平臺，投資者損失按照刑事程序里的追贓退賠解決（容后詳述）；“整改類”平臺在清退過程中，投資者回款按照本金優(yōu)先、打折轉讓（給平臺）等方式進行。從實施效果看，無論屬于哪一種方案，處置效率和最終效果都與投資者的預期相去甚遠。

金融整治并不必然排斥投資者救濟，甚至可以實現(xiàn)規(guī)?；⒌统杀竞透咝实木葷?，但以行政手段為核心的整治，無法為投資者保護提供必需的制度、機構等公共產(chǎn)品支持。〔16〕參見郭靂：《證券執(zhí)法中的公共補償——美國公平基金制度的探析與借鑒》，載《清華法學》2018 年第6 期，第64 頁。對整治進度、“三降”管制的量化偏好和急于求成，導致整治事實上成了投資者損失的直接原因之一。投資者應承擔的正常的商業(yè)風險與整治帶來的政策風險發(fā)生混同，監(jiān)管實際上承接了平臺風險控制失敗的部分后果，對投資者保護的顯著不足弱化了金融整治的實際效果（尤其是社會認同）。

其次，金融整治能夠對市場形成威懾，但對安全與效率的考量往往處于失衡狀態(tài)。金融市場對安全和效率的訴求并重，決定了金融監(jiān)管應當在安全與效率之間維持平衡。金融產(chǎn)品和服務的杠桿性放大了市場的逐利性，而監(jiān)管規(guī)則的滯后和模糊等問題又會刺激經(jīng)營者對效率、利益的過度追求，最終釀成金融問題和危機，引發(fā)金融整治的介入。將“市場決定資源配置”錯誤地理解為政府與市場應當分離、監(jiān)管只能扮演“守夜人”角色（主要履行處罰職責），〔17〕參見史際春：《政府與市場關系的法治思考》，載《中共中央黨校學報》2014 年第6 期，第13 頁。確實提高了市場的效率，但同時也導致了監(jiān)管對安全的過度敏感——只要市場出現(xiàn)問題和危機（尤其是市場行為引發(fā)大規(guī)模投資者損害），馬上通過“一刀切”“運動式”“整風式”的方法，以行政許可、行政強制、行政處罰等手段對市場進行全面整頓、限制和禁止。

與處理監(jiān)管和投資者保護之間的關系一樣，此時安全與效率也被割裂了。但是，金融市場的安全與效率是無法割裂的，以割裂二者為基礎的金融整治，威懾效應高度依賴行政手段，導致整治標準看似明確，實則治標不治本，“按下葫蘆浮起瓢”；整治效果看似立竿見影，實則實際效果存在很大的不確定性?！?8〕See Agasha Mugasha, Securing Effective Regulation of the Shadow Banking System, European Business Law Review, 2018, 29（4）, p. 505.比如，對P2P 網(wǎng)貸的整治標準采取了簡單的“兩分法”，要么只做信息中介，要么轉型為網(wǎng)絡小額貸款公司。但是，在信息中介與現(xiàn)存的P2P 網(wǎng)貸平臺經(jīng)營范圍差距過大、網(wǎng)絡小額貸款公司監(jiān)管標準又不明確的情況下，整治的實際效果便轉化為迫使現(xiàn)有的P2P 網(wǎng)貸平臺快速清退。從數(shù)據(jù)上看，P2P 網(wǎng)貸增量確實在減少、不符合信息中介的業(yè)務確實在消亡，甚至發(fā)展到各地監(jiān)管機構以轄區(qū)內已經(jīng)取締P2P 網(wǎng)貸業(yè)務為整治成果的標志，但與此同時，因整治期限和“運動式”監(jiān)管所迫而導致的問題和危機也隨之增長。以結果為標準的金融整治，在邏輯上盡管可以應急之需而為其犧牲效率、保障安全的做法尋求實質合法性及合理性支持，但其實際效果往往導致包括經(jīng)營者與投資者在內的整個市場利益受到過度甚至是不必要的犧牲。

最后，金融整治具有“發(fā)現(xiàn)”和“生成”規(guī)則的功能，但往往以監(jiān)管意志替代市場判斷。因市場主體嚴重違反既有法律規(guī)范的明確規(guī)定、釀成金融問題和危機而引發(fā)集中金融整治的比例并不高，以P2P 網(wǎng)貸風險專項整治為例，金融整治的發(fā)生往往是因為監(jiān)管規(guī)則缺失或模糊，特定領域金融市場的供求雙方因追求利益最大化而滋生過度風險并釀成金融問題和危機。整治的同時也是市場規(guī)則重構的過程，就此而言，這也是一種制度變遷的進路。然而，由于整治以結果為導向，為了強化止損和威懾效果，高度依賴行政許可、行政強制和行政處罰等手段，習慣于通過“運動式”“整風式”監(jiān)管追求監(jiān)管效率，就容易形成監(jiān)管意志對市場判斷的替代。

在我國，“金融制度的變遷有著明顯的強制性特征，這使得金融制度的供給與需求容易出現(xiàn)不相均衡的狀況，繼而引發(fā)一系列金融問題。”〔19〕王煜宇、何松齡：《金融監(jiān)管腐敗：結構性制度成因與供給側結構性改革》，載《現(xiàn)代法學》2018 年第5 期，第119 頁。依循市場邏輯，市場創(chuàng)新往往先于監(jiān)管而發(fā)生，在不違反既有法律規(guī)范、未引發(fā)金融問題和危機的情況下，市場供求雙方自發(fā)形成的規(guī)則是風險控制效果相對較好、運行成本相對較小的規(guī)則。在這種市場規(guī)則基礎之上形成的監(jiān)管規(guī)則，能夠與前者形成銜接，從而在降低監(jiān)管成本、提高監(jiān)管效率的情況下維持和增進市場效率。但是，金融整治環(huán)境下規(guī)則的形成邏輯是以全盤否認既有的市場實踐及供求雙方的利益訴求為核心的，不僅會形成巨大的執(zhí)法成本，還會引發(fā)監(jiān)管與市場的對立?！罢O(jiān)管的目的和手段有限，如果監(jiān)管手段太過寬泛，極易造成監(jiān)管失范。而一旦強硬監(jiān)管，又容易與市場脫節(jié)?！薄?0〕侯東德：《證券服務機構自律治理機制研究》，載《法商研究》2020 年第1 期，第130 頁。金融監(jiān)管與普通治安管理處罰的一個重要不同點是前者事實上內生于市場可持續(xù)發(fā)展這樣一個整體，監(jiān)管與產(chǎn)業(yè)利益不可能也不應當完全對立。監(jiān)管無法替代市場滿足投資者的利益訴求，其終極目標不應當是處罰經(jīng)營者乃至“市場出清”，而應當是保護經(jīng)營者的預期和投資者的權益。

金融市場規(guī)則確實不應任由市場自生自發(fā)而形成，但即便是在風險失控、出現(xiàn)金融問題和危機而須予以整治的情況下，也不應以監(jiān)管意志任意替代市場判斷，導致對市場實際運營規(guī)則和投資者實際需求的忽視，進而陷入監(jiān)管的治亂循環(huán)。我國P2P 網(wǎng)貸產(chǎn)業(yè)濫觴于企業(yè)（及個人）融資難、公眾投資者（追求較高回報）投資難的大背景下，絕大部分P2P 網(wǎng)貸平臺從一開始就是集中介、借貸、資管、擔保等眾多業(yè)務于一體，并且在改善上述兩個指標上取得了不容抹殺的成績，也形成了相應的風險控制機制。P2P 網(wǎng)貸風險整治以強制性的“兩分法”為前提，對P2P 網(wǎng)貸產(chǎn)業(yè)的現(xiàn)狀具有顛覆效應，應當給予市場消化的時間，而不應以行政力量過度追求整治效率。整治應當大力完善P2P 網(wǎng)貸轉型所需要的公共產(chǎn)品，避免整治形成新的市場恐慌、監(jiān)管反而成為負外部性的重要來源。〔21〕See William S. Warren, The Frontiers of Peer-to-Peer Lending: Thinking About a New Regulatory Approach, Duke Law & Technology Review, 2016, 14（10）, p. 299.

三、公共產(chǎn)品供給和利益平衡視野下金融整治的法律治理路徑

（一）金融整治應定位于綜合性金融治理機制并強化公共產(chǎn)品供給和利益平衡

無論是基于包括金融監(jiān)管在內的政府公共管理傳統(tǒng)，還是我國金融市場發(fā)展的內在需求，金融整治都會作為一種常規(guī)的監(jiān)管機制和方法持續(xù)存在，這也是討論和完善金融整治的法律治理的前提。但是，金融整治不能只局限于集中性的行政處罰，在強調事后監(jiān)管的背景下，金融整治應當定位于以規(guī)則重構為核心的金融綜合治理，應以公共產(chǎn)品供給的理念強化金融整治過程中監(jiān)管、產(chǎn)業(yè)與投資者之間的利益平衡。

金融整治往往以金融市場發(fā)生問題和危機作為啟動的場景，也慣于集中使用整頓、關閉、吊銷營業(yè)執(zhí)照、罰沒等行政處罰方式，因而具有濃厚的行政處罰色彩，但不應只局限于此。即使對諸如非法吸收公眾存款、集資詐騙等在形式上有明確規(guī)范依據(jù)和判例依據(jù)的金融整治，也屢屢出現(xiàn)對依據(jù)合理性（實質合法性）的質疑?！?2〕比如，當年“孫大午案”“吳英案”等熱點案件，引發(fā)社會各界對非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪的定罪和量刑依據(jù)合理性的討論及爭議。參見劉燕：《發(fā)現(xiàn)金融監(jiān)管的制度邏輯——對孫大午案件的一個點評》，載《法學家》2004 年第3 期，第13 頁；張紹謙：《論吳英罪不當死》，載《法學》2012 年第3 期，第3 頁等。更何況諸如P2P 網(wǎng)貸風險整治這樣規(guī)范依據(jù)不明確、整治主要依據(jù)結果標準、通過重構規(guī)則整飭行業(yè)秩序的整治行為，必然會引起更大的爭議。這并非全是市場主體基于“法不責眾”的誤解，而是體現(xiàn)出金融監(jiān)管的特殊性： 金融市場本是監(jiān)管、產(chǎn)業(yè)和投資者的利益共同體。〔23〕See Roy J. Girasa, Richard J. Kraus, Jessica A. Magaldi, Metropolitan Life and the Shadow Banking Controversy: Non-Bank Investment Alternatives to Traditional Banking, North East Journal of Legal Studies, 2016, 35, p. 76.將整治局限于處罰，實際上是將監(jiān)管與產(chǎn)業(yè)對立，處罰越嚴格，長遠來看就越會激發(fā)更多的規(guī)避。而在整治輕視投資者保護的情況下，處罰越嚴格，監(jiān)管與投資者的割裂就越嚴重，投資者對整治也會愈發(fā)缺乏認同?！?4〕參見陽旸、劉霞：《金融監(jiān)管中的道德風險探究》，載《倫理學研究》2018 年第6 期，第100 頁?！拔覈杏芯薮蟮耐度谫Y需求未被市場所消解，這種投融資需求反映的是政府與市場共同的利益訴求。我國的金融法律并沒有對非正式金融形成有序的路徑規(guī)制，非正式金融在彌合政府與市場供需裂縫的同時，不斷尋求脫法利益與非法利益。”〔25〕呂鋮鋼：《地方金融異化的反思：財政失范、資本失序與金融結構變形》，載《當代財經(jīng)》2017 年第6 期，第61 頁?？梢?，是市場供給而不是監(jiān)管滿足投資者的利益訴求，從長遠看，行政化整治留下的市場供給空白極易成為下一次問題和危機的源頭，陷入“一放就亂、一管就死”的惡性循環(huán)。

近年來，金融監(jiān)管體制改革的取向是淡化事前審批、強化事中事后監(jiān)管。金融市場中經(jīng)營者與投資者之間存在的信息不對稱同樣存在于金融市場與金融監(jiān)管機構之間。經(jīng)濟基礎決定上層建筑，不斷壯大且可持續(xù)的金融產(chǎn)業(yè)利益實際上構成了監(jiān)管的基礎和前提。金融市場需要創(chuàng)新，金融監(jiān)管亦然。監(jiān)管不能僅著眼于對市場的約束和控制，更要對市場形成足夠的激勵?！坝捎谌祟愓J知的局限性，使得并不存在哪個個體有能力掌握對復雜系統(tǒng)的全部認知，包括金融市場的監(jiān)管者?！薄?6〕宋曉燕：《論有效金融監(jiān)管制度之構建》，載《東方法學》2020 年第1 期，第108 頁。對于千變萬化、復雜又專業(yè)的金融市場，監(jiān)管機構對于規(guī)則合理性的判斷能力往往并不比經(jīng)營者和投資者更強，因此通過事后監(jiān)管以保持適度寬松、允許試錯和容錯，是監(jiān)管和市場共同的客觀需要。但是，應該看到，金融市場交易具有規(guī)模性，個別或局部的負外部性往往危及整個市場乃至社會，故而需要構建合理、有效且有“硬度”的監(jiān)管規(guī)則以保持過程威懾，并在出現(xiàn)問題和危機等不良結果時能夠及時介入。相比依據(jù)已有的監(jiān)管規(guī)則對個別違法行為予以處罰，對于市場在監(jiān)管規(guī)則不明確的情況下出現(xiàn)的具有普遍性的問題和危機予以集中整治，無疑更具重要意義。

整治不僅可以因規(guī)?；幚矶岣咛幜P效率、降低處罰成本，而且其在重構規(guī)則層面的功能更為重要。在處理問題和危機的過程中推進監(jiān)管規(guī)則的形成，更容易獲得市場尤其是投資者的認同。從規(guī)則及制度變遷的角度看，制度經(jīng)濟學將制度變遷分為強制性制度變遷（政府主導）和誘致性制度變遷（市場形成），〔27〕參見林毅夫：《關于制度變遷的經(jīng)濟學理論：誘致性變遷與強制性變遷》，載［美］ R.科斯、A.阿爾欽、D.諾斯等：《財產(chǎn)權利與制度變遷——產(chǎn)權學派與新制度學派譯文集》，劉守英等譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1994 年版，第373 頁。但兩者之間并非對立關系。轉型國家的改革實踐已經(jīng)證明，政府主導的以市場為導向的改革，可以促進和實現(xiàn)二者的銜接與融合，對金融市場的事后監(jiān)管策略也具有這樣的應然功能，金融整治不僅是對金融問題和危機的應急處置方法或集中處罰形式，而且是集止損、威懾、規(guī)則重構于一體的綜合性金融治理機制，是推行金融市場事后監(jiān)管的重要保障。

現(xiàn)代金融市場對監(jiān)管的要求不止于許可、強制和處罰，而是要求監(jiān)管能夠內生于市場，通過發(fā)現(xiàn)、確立和執(zhí)行規(guī)則，消弭和抑制市場的負外部性，減少交易費用，增進產(chǎn)業(yè)和社會的整體利益。〔28〕參見季奎明：《金融市場基礎設施自律管理規(guī)范的效力形成機制》，載《中外法學》2019 年第2 期，第549 頁。監(jiān)管不能止于管控，而應定位于綜合性的金融治理，以整體主義為理念和方法論，促進監(jiān)管、產(chǎn)業(yè)和投資者之間的利益平衡，增進社會整體利益。監(jiān)管機構的核心角色在于為金融市場提供公共產(chǎn)品，包括準入與交易規(guī)則、產(chǎn)品與服務標準、權利與義務分配、信息披露與信用等級管理、糾紛解決與賠償責任、激勵和處罰機制等。監(jiān)管機構不能壟斷前述公共產(chǎn)品的供給，更不能以自己的意志和利益訴求取代市場的訴求和判斷，而應基于社會整體利益的立場，促進監(jiān)管規(guī)則、行業(yè)性規(guī)則與經(jīng)營者內部規(guī)則的銜接與轉化，促進公共產(chǎn)品供給主體的多元化，從而實現(xiàn)制度變遷中強制性與誘致性的融合（公私融合）。金融整治作為特殊場景下的金融治理機制和行為，面臨的情勢往往是監(jiān)管規(guī)則缺失或既有的監(jiān)管規(guī)則失敗，且產(chǎn)業(yè)利益和投資者利益均受到重大損害，監(jiān)管肩負的目標也因此更加多元化。整治中形成的規(guī)則依據(jù)往往成為未來監(jiān)管規(guī)則的基礎，其對于整個市場的影響無疑更加舉足輕重，應以公共產(chǎn)品供給的理念強化金融整治過程中監(jiān)管、產(chǎn)業(yè)與投資者利益的平衡。

（二）以調整央地關系為核心完善整治主體及其職權設置

我國的金融監(jiān)管有中央集權的傳統(tǒng)，主要由“一行兩會”行使監(jiān)管職權，制定和實施監(jiān)管規(guī)則，負責對銀行、證券、保險、期貨、基金、信托等大體量金融機構的監(jiān)管。近年來，隨著小額貸款公司、融資擔保公司、區(qū)域性股權市場、融資租賃公司、股權眾籌機構及P2P 網(wǎng)貸平臺的迅猛發(fā)展，地方金融監(jiān)管也得到了迅速強化。數(shù)據(jù)顯示，截至2019 年3 月，全國31 個省級地方金融監(jiān)督管理局均已掛牌成立，并陸續(xù)在行政管理層面完成“三定方案”，成為地方政府直屬機構。不過地方金融監(jiān)管主要來自國務院及“一行兩會”的授權，P2P 網(wǎng)貸平臺等地方金融組織并不獨立于中央監(jiān)管，央地監(jiān)管機構對其均有監(jiān)管職權，金融監(jiān)管中的央地關系也日益成為影響具體領域監(jiān)管績效的關鍵因素。

從實踐來看，金融整治中也普遍實行中央集權，尤其是整治規(guī)則的制定權由中央監(jiān)管機構壟斷，地方無權參與，只能配合與落實中央的整治規(guī)則。比如，P2P 網(wǎng)貸風險整治成立了“互金整治小組”和“網(wǎng)貸整治小組”，旨在促進中央監(jiān)管機構及相關部門之間的協(xié)調，其本質仍然是強化中央集權監(jiān)管。對于銀行、證券、保險等金融市場中的違法行為及出現(xiàn)的問題和危機，央行尤其是證監(jiān)會、銀保監(jiān)會在整治上已經(jīng)積累了比較豐富的經(jīng)驗，因整治對象規(guī)模相對有限，監(jiān)管機構的人力和物力整體上也能保證整治的效果。但是，對于P2P 網(wǎng)貸平臺等地方金融組織，仍然堅持整治全過程均實行中央集權，對整治的影響顯然弊大于利?！搬槍鹘y(tǒng)正規(guī)金融機構所建立的中央壟斷性垂直金融監(jiān)管體制已難以對地方金融的擴張性發(fā)展形成有效性監(jiān)管。”〔29〕劉志偉：《地方金融監(jiān)管分權：協(xié)同缺失與補正路徑》，載《上海金融》2017 年第1 期，第42 頁。P2P 網(wǎng)貸產(chǎn)業(yè)的形成具有顯著的地方性色彩，便捷的交易模式契合了市場龐大的投融資需求，加上受益于寬松的監(jiān)管環(huán)境，產(chǎn)業(yè)規(guī)模急劇擴張，風險失控釀成問題和危機后引發(fā)中央出手整治。從整治面臨的應急處境、提高整治效率、強化對市場的懲戒和威懾角度看，“一刀切”“運動式”“整風式”的中央集權整治有其必要性，但是從實際效果、長遠影響和產(chǎn)業(yè)的整體發(fā)展上看，卻有顯著的改善空間。不同地方的P2P 網(wǎng)貸產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)模、資產(chǎn)負債結構、交易模式、風險控制等情況均有較大差別，不宜一概而論。除了少數(shù)以借貸為名實施的違法犯罪外，絕大部分的P2P 網(wǎng)貸問題和危機的起因是部分機構和部分交易行為的風險控制失敗而導致規(guī)模化的負外部性。P2P 整治的實質是以結果為標準而重構規(guī)則，并強制要求整個產(chǎn)業(yè)摒棄現(xiàn)狀而遵循新規(guī)則。P2P 產(chǎn)業(yè)龐大的規(guī)?；A、整治規(guī)則對產(chǎn)業(yè)現(xiàn)狀的顛覆性、整治后監(jiān)管的實施和持續(xù)等眾多因素，都決定了整治的實際推行需要依賴地方?！?0〕參見靳文輝：《互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管組織設計的原理及框架》，載《法學》2017 年第4 期，第43 頁。但是，整治規(guī)則的制定權由中央監(jiān)管機構壟斷，面對客觀上存在的區(qū)域差異性和不可避免的復雜與曠日持久，P2P 網(wǎng)貸整治只能選擇“一刀切”的方式，強行要求地方落實和執(zhí)行。而整治期限一再延長、實際整治規(guī)則一再趨嚴，實則反映的是這種中央集權式的整治模式對P2P 網(wǎng)貸風險整治而言具有很大的負外部性。不能因為19 個省級政府宣布取締轄區(qū)內的P2P 網(wǎng)貸就簡單地認為整治已大功告成。因“行政核查不完全合規(guī)以及未納入行政核查的所有開展P2P 網(wǎng)貸業(yè)務的機構均屬違規(guī)經(jīng)營”而取締，只能說明在地方政府及中央整治規(guī)則確定的期限內，待整改的P2P 網(wǎng)貸平臺未能實現(xiàn)合規(guī)，取締禁令只是宣告了平臺整改失敗，至于這些不合規(guī)的平臺后續(xù)如何處理，如機構轉型、債權債務清理等核心問題均具有很大的不確定性和風險隱患。地方政府“成效顯著”的配合固然與中央“令行禁止”的行政管理傳統(tǒng)有關，但也與P2P 網(wǎng)貸風險整治一再延期、壓力日益增大，P2P 網(wǎng)貸產(chǎn)業(yè)因“一刀切”地強行整治而失去對基本秩序與合法性的預期，平臺爆雷、負責人跑路、投資者恐慌引發(fā)的社會問題頻發(fā)，地方政府受到的壓力與日劇增因而不得不利害相權有密切關系。至于是否有更好、更適合本地實際情況的整治方法，以及地方金融產(chǎn)業(yè)利益及投資者保護等問題，則被地方監(jiān)管機構予以選擇性地壓制和忽視了。

以P2P 網(wǎng)貸為代表的地方性金融組織的風險整治，理順其中央地關系的合理方式，應當是實行分權式整治，尤其是在整治規(guī)則的制定權上實現(xiàn)合理分權，并合理分配央地監(jiān)管機構在整治中的職權。中央監(jiān)管機構的核心職權應在于把握整治的原則與標準，統(tǒng)籌協(xié)調各地方監(jiān)管規(guī)則的制定和實施，并著重在金融產(chǎn)業(yè)政策、投資者保護等方面完善公共產(chǎn)品供給，而具體的整治規(guī)則、整治期限、處罰標準等則應分權給地方。比如，對于P2P 網(wǎng)貸風險整治，應由國務院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會統(tǒng)籌，將31 個省級地方政府的金融監(jiān)管機構納入“互金整治小組”和“網(wǎng)貸整治小組”作為成員，進而制定整治的原則和標準，用以處理P2P 網(wǎng)貸平臺轉型、債權債務清理和投資者保護等重大問題，協(xié)調和監(jiān)督各地方的整治過程，具體的整治則由各省級地方政府因地制宜地加以解決。只有在體制和機制上確保地方對P2P 網(wǎng)貸風險整治的參與權，整治才能避免過度追求形式主義、功利主義所致的央地監(jiān)管之間，以及監(jiān)管、產(chǎn)業(yè)與投資者之間的割裂，才能締造更加合理的整治標準和整治規(guī)則。

除了央地關系，行業(yè)協(xié)會在整治中的作用問題同樣值得重視。“監(jiān)管主體與被監(jiān)管對象及其他相關主體之間欠缺常態(tài)化的平等的對話溝通交流機制，使監(jiān)管主體無法真實洞悉金融創(chuàng)新的實質、金融創(chuàng)新的風險與收益，致使監(jiān)管效果大打折扣?！薄?1〕張永亮：《金融監(jiān)管科技之法制化路徑》，載《法商研究》2019 年第3 期，第131 頁。行業(yè)協(xié)會作為自律性監(jiān)管組織參與監(jiān)管，一方面能縮短監(jiān)管鏈條、提高整治效率，另一方面也能促進產(chǎn)業(yè)利益和監(jiān)管利益的協(xié)調、提高整治規(guī)則的合理性。但是，行業(yè)協(xié)會參與監(jiān)管應當獲得監(jiān)管機構的授權，并體現(xiàn)出成員對行業(yè)性規(guī)則的參與。此次P2P 網(wǎng)貸風險整治中的清退規(guī)則絕大多數(shù)由省、市級的互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)協(xié)會制定，〔32〕也有少數(shù)地方是由地方金融監(jiān)管機構制定清退規(guī)則，比如2018 年廈門市網(wǎng)貸風險專項整治工作領導小組辦公室《關于做好廈門市網(wǎng)貸信息中介機構良性退出工作的通知》、2018 年莆田市涵江區(qū)互聯(lián)網(wǎng)金融風險專項整治辦公室制定的《涵江區(qū)網(wǎng)貸等互聯(lián)網(wǎng)機構良性退出工作方案》等。在大部分規(guī)則中，既未見其列明已獲監(jiān)管機構授權，也未見其說明是否經(jīng)過行業(yè)內成員的討論，導致在上述兩個應然效果上都存在著不確定性。

（三）以類型化、分步驟為核心提升整治標準和規(guī)則的合理性

良好的金融秩序歸根結底是市場形成的，而不是監(jiān)管機構直接“管”出來的?！敖鹑谑袌鲋械娜魏谓鹑诮灰字a(chǎn)生都離不開供求法則，在供給以及需求的背后，是風險以及效率的分配。”〔33〕朱慈蘊：《中國影子銀行：興起、本質、治理與監(jiān)管創(chuàng)新》，載《清華法學》2017 年第6 期，第9 頁。監(jiān)管姓“監(jiān)”固然沒有錯，但并不全面。金融治理/監(jiān)管的實效在根本上取決于規(guī)則的合理性（實質合法性），而非形式合法性。什么樣的整治標準和規(guī)則才屬于合理？才能最大程度地符合產(chǎn)業(yè)、投資者和監(jiān)管機構的共同利益及社會整體利益，而不僅僅是監(jiān)管機構的判斷？回答上述問題，要考慮不同金融市場領域的不同特質，不可千篇一律。

其一，整治不能基于結果主義而否定整個產(chǎn)業(yè)的發(fā)展規(guī)律。“P2P 網(wǎng)貸風險整治”這一概念本身就存在一些模糊和歧義。P2P即“Peer to Peer”的本意，是借貸雙方通過平臺而不是銀行完成借貸交易，屬于一種技術范疇，并不涉及具體的交易形式及平臺在其中的角色。從P2P 在我國的發(fā)展實踐看，受普惠金融整體上實行寬松監(jiān)管、平臺間激烈競爭、借貸雙方龐大的投融資需求等因素的影響，其逐漸發(fā)展成集信息中介、借貸（平臺向融資者發(fā)放貸款后向投資者轉讓債權，或者向投資者借入資金形成債務后向融資者轉讓債務）、資管（發(fā)行理財產(chǎn)品）、增信（擔保）等眾多業(yè)務于一體的混業(yè)金融平臺，并成為商業(yè)性金融市場一股重要的競爭性力量。

除去少數(shù)直接構成違法犯罪的情形，P2P 網(wǎng)貸產(chǎn)業(yè)之所以出現(xiàn)問題和危機并引發(fā)整治，根因在于P2P 網(wǎng)貸平臺出現(xiàn)了行業(yè)性、普遍性的風險控制失敗，直接的原因則是產(chǎn)業(yè)的超常規(guī)發(fā)展缺乏行業(yè)自律和監(jiān)管機構監(jiān)管，而非整個P2P 網(wǎng)貸產(chǎn)業(yè)存在內生缺陷。P2P 網(wǎng)貸的商業(yè)模式客觀上會激勵經(jīng)營者走向混業(yè)金融組織，只要平臺自身的風險控制有效，輔以行業(yè)自律和監(jiān)管機構監(jiān)管，那就與其他領域的金融組織及行為一樣，即混業(yè)經(jīng)營雖然不可避免地會產(chǎn)生問題，但是也不至于要否定整個產(chǎn)業(yè)本身。譬如，上市公司信息披露造假一直是證券市場監(jiān)管的頑疾與痛點，迄今仍時有震驚全社會的大案要案曝出，難道因此就要暫停或取消公司上市制度？P2P 網(wǎng)貸風險整治的核心內容并不是依據(jù)已有的監(jiān)管規(guī)則處罰違法犯罪行為，而是基于結果主義的考量，在顛覆市場現(xiàn)狀的基礎上重構規(guī)則，并據(jù)此清理市場。這并不是一種簡單的行政處罰，而是讓市場（經(jīng)營者和投資者）承擔監(jiān)管機構重構規(guī)則的成本。符合P2P 網(wǎng)貸市場發(fā)展規(guī)律的監(jiān)管規(guī)則應該是借鑒《證券法》對證券公司業(yè)務范圍的監(jiān)管方法，〔34〕《證券法》第120 條規(guī)定：“經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構批準，取得經(jīng)營證券業(yè)務許可證，證券公司可以經(jīng)營下列部分或者全部業(yè)務：（一）證券經(jīng)紀；（二）證券投資咨詢；（三）與證券交易、證券投資活動有關的財務顧問；（四）證券承銷與保薦；（五）證券融資融券；（六）證券做市交易；（七）證券自營；（八）其他證券業(yè)務。”證券公司經(jīng)營的業(yè)務范圍不同（越多），相應的資格準入限制和監(jiān)管強度也不同（越嚴）。構建“類型化+風險控制”的監(jiān)管模式，針對P2P 網(wǎng)貸平臺的各項業(yè)務范圍設置不同等級的監(jiān)管標準和規(guī)則，從而實現(xiàn)風險控制的精準化，而不是“一刀切”地限定其只能作為信息中介，其他業(yè)務全部視為違法而取締。在現(xiàn)有的整治策略下，受沖擊最大的并不是違法犯罪的平臺，而是風險控制良好的平臺及其投資者，以及市場對監(jiān)管規(guī)則的預期。

其二，即使以“單一信息中介”作為P2P 網(wǎng)貸風險整治的標準，也應當嚴格遵循類型化、分步驟的整治原則，以合法借貸和投資關系的穩(wěn)定作為整治績效的首要指標。如果以限定P2P 只能作為單一的信息中介為前提，那么在重構行業(yè)標準和規(guī)則基礎上進行的整治顯然面臨著巨大的壓力。規(guī)模極其龐大且類型復雜的資產(chǎn)負債結構、背后數(shù)以百萬計的投融資主體、仍然在持續(xù)運營的巨額交易存量，都要求整治不能“一刀切”和急于求成，而應實行類型化、分步驟的策略。這個道理并不難懂，形式上也已為《互金整治方案》《P2P 整治方案》所規(guī)定，只是實踐中并未得到堅持。將各種不同模式的違法違規(guī)行為納入統(tǒng)一的法律規(guī)范，追究同樣的法律責任，其實并不合適?！?5〕同前注〔1〕，彭冰文，第24 頁。

要將紙面上的“軟原則”變成實踐中的“硬約束”，需解決的問題包括：第一，改變金融監(jiān)管中慣有的行政管控傳統(tǒng)及其路徑依賴。既有的金融整治被定位于問題與危機處置中的金融監(jiān)管，以結果主義為前提，以應急處置為核心，行政許可、行政強制、行政處罰的集中運用被視為有充分之必要。管控思維主導的整治，必然以數(shù)量為績效考核的標準，而分類整治、分步驟整治需要時間、指標構成復雜，缺乏管控式監(jiān)管的認同和制度保障。應從理念、機構和制度等層面推進金融監(jiān)管模式的轉型。第二，設置更具全局性和統(tǒng)籌性的整治協(xié)調機構?！盎ソ鹫涡〗M”和“網(wǎng)貸整治小組”主要代表中央監(jiān)管機構的利益，負有應急整頓之職責，也直接承受整治時限的壓力，因此客觀上傾向于“一刀切”整治、“運動式”清退，難免會輕視整治對產(chǎn)業(yè)和投資者的影響。應由國務院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會統(tǒng)籌制定整治規(guī)則，整治小組能夠吸納地方政府參與，并與行業(yè)協(xié)會和投資者及公眾保持溝通，以弱化整治時限壓力對整治規(guī)則合理性的干擾。此外，由國務院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會統(tǒng)籌整治，還可解決整治中備案登記構成變相行政許可的法律障礙。第三，完善事后監(jiān)管原則及其相應的監(jiān)管能力。事后監(jiān)管原則及其相應的監(jiān)管能力尚未成熟，導致監(jiān)管機構對市場安全過度敏感。在理論上，事后監(jiān)管能夠促進市場創(chuàng)新，而結果主義可以發(fā)現(xiàn)市場失靈及監(jiān)管介入的空間，從而在市場與監(jiān)管之間形成銜接。但是，在監(jiān)管和市場尚不成熟的場景下，事后監(jiān)管會導致監(jiān)管機構怠于完善監(jiān)管能力進而刺激市場投機，結果主義則促使監(jiān)管者在遇到問題和危機時就傾向于封殺市場，二者并存且互相強化，造成分類整治、分步整治缺乏成長的空間?！敖鹑谝?guī)制要注重對度的把握，而不是對合規(guī)要求的簡單對照。”〔36〕繆因知：《證券交易場外配資清理整頓活動之反思》，載《法學》2016 年第1 期，第57 頁。

P2P 網(wǎng)貸風險整治的終極目的是恢復市場秩序、增加社會整體利益，而非封殺產(chǎn)業(yè)及置投資者利益于不顧。撇開少數(shù)已構成違法犯罪的平臺不論，對絕大多數(shù)因業(yè)務范圍超過信息中介而被列入“整改類”的平臺，以監(jiān)管、產(chǎn)業(yè)與投資者的利益平衡為標準，金融整治績效的首要考核目標不應為清退，而應當是對合法借貸和投資關系的正常清償和兌付。也就是說，出借人與借款人之間合法的借貸關系，平臺與出借人、借貸人之間合法的借貸關系，以及發(fā)行理財產(chǎn)品的平臺與投資者之間合法的合同關系等，能得以繼續(xù)履行，抑或由當事人協(xié)商變更或解除。但是，在行業(yè)性問題和危機已經(jīng)出現(xiàn)、監(jiān)管機構力推強制清退之氛圍彌漫的背景下，完全期望由市場實現(xiàn)這樣的效果無疑異常困難，需要從促進平臺轉型和強化投資者保護兩方面入手，完善監(jiān)管機構對公共產(chǎn)品的供給。

（四）促進P2P 網(wǎng)貸平臺向小額貸款公司、私募基金管理機構等組織的轉型

從實踐來看，P2P 網(wǎng)貸風險整治的重點并不在于對違反既有法律規(guī)范的行為予以處罰，而是在缺乏明確監(jiān)管規(guī)則的前提下，以結果主義為依據(jù)重構P2P 網(wǎng)貸產(chǎn)業(yè)規(guī)則，溯及性地強制要求所有P2P 網(wǎng)貸平臺按照新規(guī)則予以整改，并以整改結果作為合法性標準。在此情況下，投融資當事人對交易秩序和安全的預期、對平臺的信任等均受到嚴重干擾及破壞，對于被要求整改的平臺而言，保證合法借貸和投資關系穩(wěn)定的關鍵是具備充分的轉型空間。

整治規(guī)則限定P2P 網(wǎng)貸平臺只能從事信息中介業(yè)務，但“整改類”平臺本身并未涉及違法犯罪，而是業(yè)務范圍超出了前述限定，所以不能據(jù)此理解為借貸、資管、擔保等非信息中介性業(yè)務均當然違法，而應從風險控制的角度，要求混業(yè)化的P2P 網(wǎng)貸平臺對非中介業(yè)務予以剝離，從事單一的信息中介業(yè)務。以此為前提，整治的關鍵應在于為混業(yè)化的P2P 網(wǎng)貸平臺轉型打開足夠的合法空間。

被列入“整改類”的P2P 平臺的問題主要有二：一是直接從事借貸業(yè)務；二是發(fā)行理財產(chǎn)品融資。對于平臺自身存在的借貸業(yè)務，其所負債務應當通過合同法與直接向平臺出借資金的出借人解決，其所有債權（即資產(chǎn)端的業(yè)務）應當允許平臺另行成立專門的小額貸款公司承接。允許P2P 網(wǎng)貸平臺轉型為網(wǎng)絡小額貸款公司應成為P2P 網(wǎng)貸風險整治的一個重要且基礎性的策略，但是“互金整治小組”辦公室在2017 年11 月發(fā)布了《關于立即暫停批設網(wǎng)絡小額貸款公司的通知》對此作了明令禁止，直到2019 年11 月，“互金整治小組”辦公室和“網(wǎng)貸整治小組”辦公室才通過《關于網(wǎng)貸信息中介機構轉型為小額貸款公司試點的指導意見》（以下簡稱《轉型意見》），為P2P 向小額貸款公司的轉型指出了明確的出口和制度依據(jù)。但是，其時P2P 網(wǎng)貸風險整治的主旋律是取締網(wǎng)貸業(yè)務、全面出清、清退平臺，《轉型意見》對于分類整治、穩(wěn)定合法借貸關系的意義顯然已大打折扣。從內容來看，《轉型意見》對轉型條件的規(guī)定過于嚴格，比如以承諾按時化解平臺存量業(yè)務風險，由轉型后的小額貸款公司負責向出借人代償資金或組織借款人到期償付，平臺及其實際控制人、主要股東及相關主體承諾對存量業(yè)務承擔兜底風險等作為轉型條件，導致實踐中的轉型成功案例極少?！?7〕《轉型意見》公布后，能夠公開搜索到的轉型獲批案例只有兩起：2020 年5 月，廈門海豚金服網(wǎng)絡科技有限公司和廈門禹洲啟惠網(wǎng)貸信息中介服務有限公司2 家P2P 網(wǎng)貸機構擬轉型為小額貸款公司試點的申請獲得正式的同意批復。（參見《廈門兩家網(wǎng)貸機構獲批轉型省級小貸公司，被要求6 月底完成存量業(yè)務清零》，載搜狐網(wǎng)，https://www.sohu.com/a/396267573_436021，2020 年8月27 日訪問。）即使考慮到轉型需要時間和審批，在理論上這也與大量“整改類”P2P 網(wǎng)貸平臺面臨的轉型需求顯著不相稱。轉型本身是保持合法借貸關系穩(wěn)定、化解存量業(yè)務風險的方法，而不是平臺變換營利渠道的工具，故不宜以化解存量業(yè)務風險作為轉型條件。直接從事借貸業(yè)務的P2P 網(wǎng)貸平臺轉型為小額貸款公司，債權債務關系并不發(fā)生變更，平臺的責任并未消除，但要求實際控制人、主要股東及相關主體承擔相應責任應有法律依據(jù)，而不能直接增設強制性義務。本身并不從事借貸業(yè)務的平臺轉型為小額貸款公司后，公司是否收購出借人債權屬于公司的商業(yè)判斷，亦不宜作強制性規(guī)定。此外，《轉型意見》規(guī)定“網(wǎng)貸機構轉型為小貸公司后，按照銀保監(jiān)會及地方人民政府現(xiàn)行小貸公司有關政策規(guī)范運營。如法律法規(guī)、銀保監(jiān)會及地方人民政府出臺新的規(guī)定，從其規(guī)定執(zhí)行”。但目前小貸公司的監(jiān)管規(guī)則在中央層面只有《關于小額貸款公司試點的指導意見》（以下簡稱《小貸公司指導意見》），各地頒布的小貸公司監(jiān)管規(guī)則有很大差別，尤其是關于業(yè)務范圍的監(jiān)管規(guī)則。由于小貸公司被定位于地方金融組織，《小貸公司指導意見》并未明確列出其業(yè)務負面清單，只強調了“只貸不存”的基本原則。實踐中有的地方只允許單純的貸款業(yè)務，有的地方則已經(jīng)放開了資產(chǎn)證券化業(yè)務，允許小貸公司發(fā)行資管產(chǎn)品為自身融資?！?8〕參見唐應茂：《中央和地方關系視角下的金融監(jiān)管——一個小額貸款行業(yè)的實證研究》，載《山東大學學報（哲學社會科學版）》2017 年第6 期，第38 頁。而《轉型意見》則明確規(guī)定了網(wǎng)絡小貸公司的9 項業(yè)務負面清單，包括“禁止發(fā)行或者代理銷售理財、信托計劃等資產(chǎn)管理產(chǎn)品”，其對資管經(jīng)營的禁令與各地小貸公司的產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀及監(jiān)管現(xiàn)狀有很大的差異。2014 年6 月銀監(jiān)會和央行制定的《小額貸款公司管理辦法（征求意見稿）》擬將小貸公司的業(yè)務范圍拓展至買賣債券和股票等有價證券、開展權益性投資、開展企業(yè)資產(chǎn)證券化、發(fā)行債券和經(jīng)監(jiān)管機構批準的其他業(yè)務等，但《轉型意見》則展示出新的監(jiān)管導向。這些因素導致小貸公司轉型后的監(jiān)管仍不具確定性。從理論上言，應當秉承與P2P 網(wǎng)貸監(jiān)管同樣的思維，堅持“類型化+風險控制”的原則，允許小貸公司開展自融行為，但針對不同的業(yè)務范圍構建相應的風險控制規(guī)則。如果監(jiān)管機構在當前形勢下堅持風險隔離、業(yè)務剝離的思路，也應在整合地方、行業(yè)訴求的基礎上盡快頒布中央監(jiān)管規(guī)則，為P2P 網(wǎng)貸平臺轉型奠定基礎，也為小貸行業(yè)的發(fā)展消除隱患。

對于P2P 網(wǎng)貸平臺發(fā)行理財產(chǎn)品的行為，應允許其依據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（證監(jiān)會，2014）另行設立私募基金管理機構，以穩(wěn)定既有的合法投資關系。但是，該辦法對私募基金發(fā)行和管理的監(jiān)管過度寬松，成為實踐中涉眾型經(jīng)濟犯罪的重要誘因，應當從加強資格準入、信用評價、風險控制、信息披露等角度完善監(jiān)管。對平臺從事的擔保業(yè)務，應當允許平臺另行成立專門的擔保公司承接，或者轉讓給第三方擔保公司，以保證原有擔保關系的存續(xù)。

總之，信息中介、借貸、資管和擔保等諸多業(yè)務之間具有內在的緊密聯(lián)系，但是對風險控制的要求不同。P2P 網(wǎng)貸平臺的混業(yè)化是市場發(fā)展的客觀結果，只是目前產(chǎn)業(yè)尚未具備成熟的風險控制能力，故對其進行合理的整治方法應該是在厲行整改、強化剝離的同時，在監(jiān)管規(guī)則上釋放足夠的轉型空間，從而既能遵循產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)律，又可強化風險控制。

（五）以類型化治理和利益平衡為核心推進投資者保護

金融市場的投資者保護或金融消費者保護存在一定的特殊性和爭議，金融產(chǎn)品和服務的市場交易原則是“買者自負”，除非經(jīng)營者存在違法犯罪行為，否則正常的市場風險應由投資者自行負責。但是，金融交易具有規(guī)模性和外部性，即使經(jīng)營者不存在違法犯罪行為，巨量交易中風險控制失敗對社會穩(wěn)定的影響也會迫使監(jiān)管介入，這是金融整治的正當性所在。但是，投資者保護問題情形不一，不宜采取“一刀切”的模式。目前的強制清退或者引導平臺清退工作普遍要求平臺以一定比例收購出借人債權后退出，從而強行結束債權債務關系，此舉實際上是以犧牲出借人和平臺利益為代價換得整治效果，于當事人而言有所不公，也傷害了投資者對產(chǎn)業(yè)的信任和預期，導致整治的整體環(huán)境更趨惡化。“制度矛盾通過思想觀念和物質利益兩個層面，賦予微觀行動者具有沖突性的合法性理據(jù)和利益驅動力，誘發(fā)投資者、地方政府、中介機構之間關于風險分擔規(guī)則的規(guī)范博弈與利益博弈，導致風險自擔規(guī)則與風險共擔規(guī)則的競爭格局?！薄?9〕向靜林、邱澤奇、張翔：《風險分擔規(guī)則何以不確定——地方金融治理的社會學分析》，載《社會學研究》2019 年第3 期，第48 頁。強化投資者保護的核心在于秉承利益平衡的思路，對不同類型的投資者保護問題進行精準治理，完善相應的制度供給，而不能盲目求諸清退平臺等強制手段。

投資者保護的第一個問題，是根據(jù)我國相關司法解釋的規(guī)定，〔40〕參見2014 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》，2019 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》，2019 年最高人民法院《（第九次）全國法院民商事審判工作會議紀要》，以及2020 年最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》等相關規(guī)定。當平臺行為涉嫌集資詐騙、非法吸收公眾存款等犯罪行為時，投資者的民事訴訟（包括刑事附帶民事訴訟）請求不被法院受理，而要通過刑事追贓退賠的方式解決。這種“刑事先行”的做法盡管在涉眾型案件中有便利公、檢、法等機關協(xié)同配合的客觀考慮，但也顯著弱化了整治對投資者保護的效果。公安機關一旦立案，投資者的民事訴訟請求就不得被法院受理；已受理的民事訴訟，只要法院發(fā)現(xiàn)有涉眾型經(jīng)濟犯罪線索就應當移送偵查機關，在偵查機關作出立案決定前，法院應當中止審理，作出立案決定后，法院應當裁定駁回起訴。這種以刑事規(guī)制取代民事救濟模式降低了權益救濟的效率，也留下了“粗放式”處理的隱患，導致實踐中一有平臺涉案的傳言或表象，就極易引起投資者的恐慌，最終平臺涉案成為現(xiàn)實。受改變刑事先行的規(guī)制模式尚不具備可行性的現(xiàn)實約束，當前解決問題的關鍵是完善追贓退賠的具體細則。刑事訴訟中的追贓退賠主要是與犯罪嫌疑人認罪認罰、從寬處理等制度相聯(lián)系的，但是在涉眾型經(jīng)濟案件處理中，其實際上扮演了民事訴訟中執(zhí)行制度的功能，故此建議由公安部和最高人民法院、最高人民檢察院對涉眾型經(jīng)濟案件中的追贓和退賠制定專門的細則。追贓制度的核心在于界定平臺及其直接責任人員的非法所得。此外，平臺與其他組織有投資或借貸等合同糾紛的，應由法院通過民事訴訟程序解決。退賠制度的核心一是追贓的全部所得（包括對直接責任人員的罰款、罰金等）都應當納入退賠范圍，二是對于退賠中發(fā)生的民事糾紛（如債權是否真實、是否已屆訴訟時效、約定利率是否合法等），也應由法院通過民事訴訟程序解決。追贓退賠程序完結后，投資者發(fā)現(xiàn)直接責任人員有償還能力的，應允許其通過民事訴訟程序請求償還（可附一定的期限）。

P2P 網(wǎng)貸風險整治中更復雜、所占比例更大的投資者保護問題，是“整改類”平臺的投資者利益該如何保護?！罢念悺逼脚_并不涉嫌犯罪，只是因為與新的產(chǎn)業(yè)監(jiān)管規(guī)則不符而被列為整改對象，后因整治趨嚴，按照《網(wǎng)貸175 號文》“能退盡退，應關盡關”的規(guī)定而導致主動或被迫清退?！罢念悺逼脚_總體上分為已出險機構（已出現(xiàn)出借人不能按時回款的情況）和未出險機構。

對于已出險機構，關鍵要區(qū)分出借人不能按時回款（或者存在不能按時回款的風險）與平臺是否有關。首先，出借人不能按時回款歸根結底是因為借款人未能按時償還，如果平臺本身是債務人，那么應當按照出借人與平臺的借款合同糾紛予以解決。此處的復雜性在于，平臺直接擔任債務人的動機，是為了便于吸收資金、形成資金池、靈活向借款人出售從而盈利。平臺抵御借款人違約的一個重要方法是通過新增資金維持自身的償還能力，所以增量業(yè)務是平臺的生命線，這種往往被詬病為“拆東補西”“擊鼓傳花”的操作模式有其商業(yè)合理性，只要不構成集資詐騙、非法吸收公眾存款等違法犯罪，通常不應予以禁止。但是整改過程中的“三降”要求等規(guī)則扼殺了平臺通過新增業(yè)務保障償還能力的渠道，此時再強制平臺清退，要求平臺基于資產(chǎn)現(xiàn)狀償還，勢必也會影響出借人的利益。實際上，平臺不能還款的原因仍是終端借款人的違約，從常規(guī)性監(jiān)管層面看，應當要求平臺事前準備風險基金并購買違約責任保險以控制風險，保證借款人出現(xiàn)大規(guī)模違約時自身對出借人的償還能力。當然，即使是在整治的特殊情境下，監(jiān)管機構也應當留有充分、合理的時間允許平臺向借款人合法催收，以及通過設立專門的資產(chǎn)管理公司（或委托其他資產(chǎn)管理公司）以市場價格收購平臺的不良資產(chǎn)，而不應基于對安全的過度敏感、一味追求整治效率而導致平臺和出借人利益均受損。其次，實踐中也有平臺不作為直接債務人但為了吸引交易而作為保證人因此也被列入整改范圍的情形，如果借款人違約、平臺無力承擔保證責任而導致出借人無法回款，應由出借人通過正常的訴訟手段予以解決，抑或與平臺達成清償方案。此時清退平臺不僅會干擾出借人向平臺要求承擔保證責任，也會影響平臺向借款人的追償。限時強制清退、要求平臺收購債權后退出，這些舉措勢必會導致出借人的清償比例縮水，于投資者利益保護而言十分不利。最后，如果平臺本身并不是債務人或者保證人，在出借人與債務人的借貸合同中只是作為信息中介而存在（但因有發(fā)行理財產(chǎn)品、設立資金池等自融行為而被列入“整改類”平臺），那么出借人不能按時回款就與平臺無關。此際保護出借人利益最重要、最合理的辦法就是維持平臺經(jīng)營的穩(wěn)定，出借人自己或委托平臺催收，由正常的市場風險決定回款率。如果此時強制要求平臺清退，那么強制平臺收購出借人債權，不僅對平臺不公平，而且出借人的回款比例也勢必縮水，導致多方利益受損。

對于未出險機構，無論平臺是否直接擔任債務人或保證人，或者存在與信息中介機構不符的業(yè)務范圍，給予其充分的轉型空間及足夠的時間，要求其逐步剝離非信息中介業(yè)務是合理的方法。同時要求平臺設立風險基金并購買違約責任保險，以防患于未然。總而言之，保持合法借貸關系的穩(wěn)定是平衡借貸雙方利益、保持產(chǎn)業(yè)穩(wěn)定和投資者對產(chǎn)業(yè)預期的根本方法，也應該是監(jiān)管及整治的根本目標。

至于“合規(guī)類”機構也就是在整治前即嚴守信息中介業(yè)務范圍的P2P 網(wǎng)貸平臺，由于平臺并不介入債權債務關系，也并未擔任保證人，所以出借人不能回款與平臺并無關聯(lián)，這種風險為正常的市場風險，應按民事訴訟程序來解決投資者保護問題。平臺不存在其他違法問題的，不應當承擔賠償責任。當然，從產(chǎn)業(yè)整體監(jiān)管的角度出發(fā)，應要求平臺設立風險基金并購買違約責任保險。

四、結語

對P2P 網(wǎng)貸風險整治的研究進一步揭示出我國金融監(jiān)管在處理政府與市場關系上存在的問題及其在金融整治這一具體場景中的反映。金融市場的復雜多樣使得相應的整治問題也不宜一概而論。與銀行、證券、保險領域的整治相比，P2P 網(wǎng)貸風險整治有其特殊性（當然也有很多共性值得重視和討論），但是，金融監(jiān)管對金融市場具有明顯的“發(fā)現(xiàn)”功能，監(jiān)管的強化會迫使市場去尋求新的領域，這會導致以規(guī)則重構為核心的整治越來越多。所以，盡管P2P 網(wǎng)貸風險整治在形式上已接近尾聲，但對此的研究并非只有“事后諸葛”的意義?！皼]有哪一次巨大的歷史災難，不是以歷史的進步為補償?shù)摹?，?1〕《馬克思恩格斯選集》第39 卷，人民出版社1976 年版，第149 頁。這應當成為監(jiān)管機構、產(chǎn)業(yè)和投資者共同的期許。我國金融監(jiān)管體制改革行之有年，監(jiān)管的整體框架也已具備，當下面臨的任務則是從粗放布局轉向精準治理，尤其是在個案中完善監(jiān)管理念和具體規(guī)則，P2P 網(wǎng)貸風險專項整治問題的研究意義正在于此。