丁月秋

（南京理工大學(xué)，江蘇 南京210094）

據(jù)搜狐網(wǎng)發(fā)布的2020年中國(guó)電競(jìng)行業(yè)研究報(bào)告顯示，電競(jìng)市場(chǎng)規(guī)模得益于電競(jìng)游戲市場(chǎng)的穩(wěn)定發(fā)展及游戲直播平臺(tái)的收入增長(zhǎng)，保持平穩(wěn)的上升趨勢(shì)。網(wǎng)絡(luò)游戲直播市場(chǎng)近年來急劇發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)簽約雖成主流趨勢(shì)，但個(gè)人游戲玩家的直播行為也愈發(fā)普遍，由于其未經(jīng)游戲著作權(quán)人許可也無平臺(tái)簽約授權(quán)，但其行為是否侵權(quán)存在不小爭(zhēng)議。

完整的游戲作品中的計(jì)算機(jī)程序和可以單獨(dú)使用的文字、音樂、美術(shù)應(yīng)受著作權(quán)法的保護(hù)，但在競(jìng)技類游戲直播中可能構(gòu)成侵權(quán)的對(duì)象是“玩家操作觸發(fā)游戲內(nèi)程序后，游戲調(diào)出資源庫(kù)中的視聽內(nèi)容形成的連貫的游戲畫面”。然而，直播畫面的整體不僅包含游戲中各種角色的形象、場(chǎng)景和界面等游戲內(nèi)置資源，也包含游戲玩家觸發(fā)程序控制的角色動(dòng)作、鏡頭角度、主播實(shí)時(shí)進(jìn)行的游戲解說與互動(dòng)等。游戲直播雖實(shí)質(zhì)上并未直接接觸直播的游戲的軟件和程序，但直播過程不可避免會(huì)公開再現(xiàn)游戲中包含的視聽資源庫(kù)中的內(nèi)容，且讓觀眾直觀感觸游戲中的音樂、美術(shù)、動(dòng)畫等屬于著作權(quán)法保護(hù)對(duì)象的元素。

一、使用作品的行為

（一）使用作品行為角度的相關(guān)爭(zhēng)議

電競(jìng)游戲玩家的個(gè)人直播行為是否屬于合理使用存在較大爭(zhēng)議。從我國(guó)《著作權(quán)法》第二十二條采用的封閉列舉中并未有其他兜底性條款來看，一是直播的公開性似乎不適用于“為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或欣賞”范疇，且具有營(yíng)利性；①二是“引用范圍”超過了“在作品中適當(dāng)引入他人作品”的合理引用范疇。但從著作權(quán)的創(chuàng)設(shè)目的來看，合理使用制度是為了激勵(lì)作者創(chuàng)作從而推動(dòng)社會(huì)文化繁榮發(fā)展而創(chuàng)設(shè)，競(jìng)技類游戲玩家的個(gè)人直播行為被納入范圍也具有一定的合理性。

（二）關(guān)于使用作品行為分析

首先，從“使用作品的性質(zhì)和目的”來看，競(jìng)技類網(wǎng)絡(luò)游戲不同于電影美術(shù)等作品，也不同于劇情類游戲，玩家追求的更多是操作游戲過程中的互動(dòng)性體驗(yàn)，而競(jìng)技類游戲的網(wǎng)絡(luò)直播吸引觀眾的賣點(diǎn)，多在于游戲主播高超的游戲操作技術(shù)或精彩的講解點(diǎn)評(píng)。參照《美國(guó)版權(quán)法》第一百零七條類似規(guī)定中美國(guó)法院的“轉(zhuǎn)換性使用的”標(biāo)準(zhǔn)，可以認(rèn)為，競(jìng)技類網(wǎng)絡(luò)游戲的直播行為是對(duì)原游戲增加了新內(nèi)容、視角、理念使其具有了新的價(jià)值功能，因而改變了其原先的功能目的。②

其次，從被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量分析，由于游戲作品是由程序和資源庫(kù)兩部分內(nèi)容構(gòu)成，而游戲網(wǎng)絡(luò)直播畫面并不存在對(duì)程序的直觀展示，因而程序比例越高，資源庫(kù)調(diào)用的內(nèi)容比重越小，越容易被認(rèn)定為合理使用。競(jìng)技類游戲不同于劇情類網(wǎng)絡(luò)游戲的特點(diǎn)就在于程序控制的繁復(fù)多變，而資源庫(kù)的調(diào)用相對(duì)固定（場(chǎng)景和角色選擇的有限性），游戲直播中展示的重點(diǎn)是其不同的操作方式和操作組合而非資源庫(kù)中的人物和場(chǎng)景，不能因?yàn)橥挥螒蚪巧蜗蠛蛨?chǎng)景的不斷重復(fù)而認(rèn)定其占比重和質(zhì)量較高。對(duì)玩家操作水平要求較高的競(jìng)技類游戲的直播可以歸于合理使用。

最后，從對(duì)被使用作品的潛在市場(chǎng)價(jià)值影響上分析，判斷行為是否構(gòu)成合理使用要看被訴侵權(quán)行為是否在電競(jìng)游戲作品的著作權(quán)人請(qǐng)求保護(hù)的市場(chǎng)上起到替代作用。③對(duì)于競(jìng)技類游戲而言，玩游戲和觀看游戲直播二者并無替代性，游戲直播反而能夠激發(fā)玩家對(duì)游戲的關(guān)注，進(jìn)而促進(jìn)該游戲在市場(chǎng)上的發(fā)展。且雖然游戲直播多具營(yíng)利性，但主播的收入來源是觀眾的打賞，這種收益本身是一種隨機(jī)的結(jié)果，不構(gòu)成商業(yè)營(yíng)利行為，且游戲本體的營(yíng)利不在于游戲的安裝使用，而是通過玩家對(duì)游戲裝備等道具的購(gòu)買，所以游戲直播并不給游戲本身帶來?yè)p失。

二、創(chuàng)作作品的行為

（一）創(chuàng)作作品行為角度的相關(guān)爭(zhēng)議

有學(xué)者認(rèn)為，玩家操作相較于游戲本身獨(dú)創(chuàng)性程度有限，不能滿足《著作權(quán)法》對(duì)于“作品”獨(dú)創(chuàng)性高度的要求，而游戲直播畫面的大多元素來自游戲程序調(diào)用的素材庫(kù)，因而玩家直播行為只能受到鄰接權(quán)保護(hù)而不屬于創(chuàng)作作品行為。④還有觀點(diǎn)認(rèn)為，即便競(jìng)技類游戲用戶操作較多，但其只能從游戲許可的有限方案中選擇一個(gè)，因而沒有太多獨(dú)創(chuàng)性可言，⑤競(jìng)技類游戲用戶在以贏得比賽為目的的情況下，其操作雖然不盡相同但選擇有限，追求的不是藝術(shù)美感而是比賽輸贏，因而沒有足夠獨(dú)創(chuàng)性。

（二）關(guān)于創(chuàng)作作品行為的分析

筆者認(rèn)為反對(duì)電競(jìng)游戲玩家直播行為具有獨(dú)創(chuàng)性的觀點(diǎn)忽視了以下內(nèi)容：1.游戲直播畫面不是從已有的形式復(fù)制而來。直播雖然再現(xiàn)了游戲資源庫(kù)中的內(nèi)容，但其本身不是對(duì)游戲軟件或者代碼的復(fù)制。2.游戲直播畫面不完全是由游戲中既定程序推演出的。雖然玩家觸發(fā)操作激活游戲相應(yīng)的Trigger（特定代碼觸發(fā)）游戲程序必然會(huì)依照代碼運(yùn)行，但是競(jìng)技游戲中很多操作例如走位和鏡頭的控制，玩家觸發(fā)Trigger的密集程度是相當(dāng)可觀的。游戲程序員在既定程序下想要得到如同游戲直播玩家一般的手動(dòng)操作畫面將要預(yù)設(shè)無數(shù)個(gè)Trigger，且不能以簡(jiǎn)便的類似循環(huán)（While）或條件（If）結(jié)構(gòu)代替（而套路化的人機(jī)設(shè)置模式可以），其得到任意一場(chǎng)數(shù)分鐘的電競(jìng)游戲比賽的程序預(yù)設(shè)都會(huì)是極其龐大的。游戲玩家策略選擇的可能性、操控選擇的不確定性遠(yuǎn)不是程序員對(duì)于人機(jī)玩家設(shè)定的程序所能囊括和比擬。3.資深且專業(yè)的游戲玩家主播在最終形成的游戲畫面中的創(chuàng)造性，有時(shí)不僅僅局限于游戲程序預(yù)設(shè)的玩法。網(wǎng)絡(luò)游戲的原始程序設(shè)計(jì)總是不可避免地有諸多漏洞，玩家有時(shí)可以通過高超的技術(shù)在某些情況下觸發(fā)超出游戲規(guī)則和程序員料想的游戲畫面。玩游戲過程中觸發(fā)Trigger的選擇、取舍、安排、搭配可以看成是控制代碼的選擇（類似于通過UI間接控制代碼），可以看作玩家投入了具有獨(dú)創(chuàng)性智力的活動(dòng)成果。即便不討論游戲玩家直播中配有的解說和與彈幕交流等，競(jìng)技類游戲的直播在操作復(fù)雜的情況下也可能符合演繹作品的要求。

三、傳播作品行為

（一）傳播作品行為角度的相關(guān)爭(zhēng)議

雖然著作權(quán)法將創(chuàng)作者與傳播者的保護(hù)范圍進(jìn)行劃界，但在當(dāng)今傳播技術(shù)的更新?lián)Q代和方式的愈發(fā)多樣情形下，創(chuàng)作和傳播有時(shí)是有交叉融合的。著作權(quán)法中的鄰接權(quán)制度被廣泛認(rèn)為是傳播者權(quán)，鄭成思教授認(rèn)為，“作品傳播者權(quán)”應(yīng)當(dāng)是“鄰接權(quán)”更確切的說法。⑥隨著傳播技術(shù)的發(fā)展，鄰接權(quán)在作品傳播中起到越來越重要的作用，作為作品創(chuàng)造價(jià)值的輔助人，應(yīng)當(dāng)享有一定的利益分配權(quán)。在對(duì)鄰接權(quán)制度構(gòu)建的正當(dāng)性分析中，有學(xué)者認(rèn)為，其權(quán)利合理性在于法律關(guān)系中的客體轉(zhuǎn)為主體。但由于對(duì)鄰接權(quán)保護(hù)是以主體為依據(jù)的立法模式構(gòu)建的，導(dǎo)致了現(xiàn)有制度與理論相互矛盾。⑦

（二）關(guān)于傳播作品行為的分析

從權(quán)利對(duì)象角度出發(fā)來給鄰接權(quán)定性，譬如認(rèn)為法律保護(hù)的依據(jù)是傳播行為中付出的創(chuàng)造性智力勞動(dòng)的相關(guān)權(quán)，可以從立法層面對(duì)傳播權(quán)的新興形式加以肯定，只要傳播者在傳播作品的過程中付出相應(yīng)的創(chuàng)造性智力勞動(dòng)。⑧上述觀點(diǎn)側(cè)重于通過鄰接權(quán)對(duì)象的相似之處，將鄰接權(quán)更好地納入著作權(quán)體系。⑨鄰接權(quán)對(duì)象可以被統(tǒng)一在“表達(dá)”的前提下，是以傳播作品或信息為目的所作出的，是對(duì)作品或非作品信息內(nèi)容獨(dú)創(chuàng)性的再現(xiàn)表達(dá)。⑩而對(duì)于表達(dá)中獨(dú)創(chuàng)性的判斷，應(yīng)當(dāng)基于社會(huì)、歷史、文化等多方面影響來確定，其可以僅滿足一般意義的獨(dú)創(chuàng)性而不必達(dá)到著作權(quán)保護(hù)作品的高度。

因此，實(shí)施了傳播作品行為且行為結(jié)果符合鄰接權(quán)保護(hù)條件的主體都應(yīng)當(dāng)屬于著作權(quán)法意義上作品的傳播者。網(wǎng)絡(luò)競(jìng)技游戲的直播主播，雖然不屬于表演者、錄制者或廣播組織者，但其獨(dú)特的游戲行為展示的畫面和個(gè)人的直播解說的確屬于具有獨(dú)創(chuàng)性的傳播行為，不影響著作權(quán)法上的定性。或者可以認(rèn)為，競(jìng)技類網(wǎng)游主播具有類似表演者權(quán)的權(quán)利。雖然其表演的“作品”不能完全符合法條中的文字定義，但其行為和表演者類似之處在于都是對(duì)于一個(gè)特定作品的具有獨(dú)創(chuàng)性的呈現(xiàn)。著作權(quán)法定義中可以涵蓋的表演，譬如對(duì)于音樂作品的表演，是把音樂符號(hào)呈現(xiàn)為可聽的旋律和語(yǔ)言的過程。競(jìng)技類游戲若不被玩家持續(xù)操作觸發(fā)，便也不能呈現(xiàn)具有獨(dú)特性的畫面內(nèi)容，其是對(duì)作品轉(zhuǎn)換形式的傳播，過程中也都具有獨(dú)創(chuàng)性。

四、結(jié)語(yǔ)

競(jìng)技類游戲個(gè)人網(wǎng)絡(luò)直播行為從使用作品的角度來看，對(duì)原游戲增加了新的價(jià)值功能，且不會(huì)對(duì)原游戲作品著作權(quán)人請(qǐng)求保護(hù)的市場(chǎng)上有所替代，在其互動(dòng)性要求較高的情形下是可以歸于合理使用的。從創(chuàng)作作品的角度來看，在操作性較強(qiáng)的游戲中，玩家賦予直播畫面的創(chuàng)造性也較高，是可能符合演繹作品要求的。從傳播作品的行為來看，競(jìng)技類游戲直播與“表演者權(quán)”有一定的類似性，是一種轉(zhuǎn)換形式的傳播。電競(jìng)游戲直播實(shí)施了傳播作品行為且其行為結(jié)果符合鄰接權(quán)保護(hù)條件的主體，應(yīng)當(dāng)屬于著作權(quán)法意義上作品的傳播者。電競(jìng)網(wǎng)游直播的興起對(duì)于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、系統(tǒng)軟件等各方面的技術(shù)創(chuàng)新和進(jìn)步都有著推動(dòng)作用，個(gè)人游戲玩家加入直播隊(duì)伍給游戲直播行業(yè)帶來了發(fā)展和繁榮，如果過度保護(hù)游戲著作權(quán)人的利益會(huì)給整體行業(yè)帶來消極影響。

注釋

①李揚(yáng).網(wǎng)絡(luò)游戲直播中的著作權(quán)問題[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2017（1）：14-24。

②王遷.電子游戲直播的著作權(quán)問題研究[J].電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2016（2）：11-18。

③蔣雨達(dá).競(jìng)技類游戲網(wǎng)絡(luò)直播是否侵犯開發(fā)商著作權(quán)簡(jiǎn)析[J].東南大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2018，20（S1）：138-141。

④林嗣杰.電子游戲網(wǎng)絡(luò)直播的著作權(quán)屬性與合理使用探析[J].哈爾濱學(xué)院學(xué)報(bào)，2017，38（8）：79-82。

⑤崔國(guó)斌.認(rèn)真對(duì)待游戲著作權(quán)[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2016（2）：3-18+2。

⑥鄭成思.版權(quán)法(修訂版)[M].中國(guó)人民大學(xué)出版社，1997：49。

⑦董皓，張樊.論鄰接權(quán)制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)——兼論“信息網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)”的虛無[J].科技與法律，2007（6）：41-45。

⑧胡小惠.電子競(jìng)技游戲網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)的著作權(quán)益問題研究[D].西南政法大學(xué)，2017。

⑨羅嬌，馮曉青.《著作權(quán)法》第三次修改中的相關(guān)權(quán)評(píng)析[J].法學(xué)雜志，2014，35（10）：131-140。

⑩劉潔.鄰接權(quán)歸宿論[M].知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2013：183。