萬千慧

在憲法實(shí)施的過程中，行政權(quán)作為最貼近公民生活、最具主動(dòng)性和管控性的公權(quán)力，在權(quán)力越軌時(shí)對“國家—公民”穩(wěn)定關(guān)系的破壞性程度最深。因此，行政賠償制度是在憲法主治話語下，聯(lián)動(dòng)公民基本權(quán)利保障原則，對權(quán)力不當(dāng)行使的負(fù)面后果進(jìn)行補(bǔ)正的一項(xiàng)重要制度。作為國家賠償?shù)闹贫葮?gòu)成之一，行政賠償本身包含復(fù)雜的運(yùn)作體系，其中囊括賠償范圍界定、程序運(yùn)行、數(shù)額計(jì)算等多樣化的技術(shù)性細(xì)節(jié)。其中，行政賠償歸責(zé)原則是行政賠償中的基礎(chǔ)性要素，是其他程序由以展開的實(shí)體邏輯起點(diǎn)。其通過評價(jià)的首要性和對責(zé)任構(gòu)成要件的決定性收束了行政賠償整體范圍。同時(shí)，一般賠償責(zé)任的構(gòu)成要件均包括實(shí)際損害后果、因果關(guān)系、不存在法定豁免情形，歸責(zé)原則以其核心價(jià)值滲透了責(zé)任構(gòu)成要件，進(jìn)而決定其他要件，并且對這些要件的內(nèi)涵解讀具有塑造功能。因此，行政賠償歸責(zé)原則是國家責(zé)任作為憲法公民權(quán)利保障條款立法回應(yīng)的展開基礎(chǔ)。

一、 行政賠償歸責(zé)原則的歷史發(fā)展與現(xiàn)狀

(一) 域外行政賠償制度及歸責(zé)原則概說

行政賠償制度的目標(biāo)和宗旨是公民的基本權(quán)利保障。該制度的存在，既是以公民基本權(quán)利為基點(diǎn)對公權(quán)力作出評價(jià)的印證，也是憲法原則與憲法文本在部門法領(lǐng)域的具體化。行政賠償?shù)睦碚摶A(chǔ)與立法目標(biāo)同憲法語境下的公民基本權(quán)利維護(hù)相吻合，行政賠償歸責(zé)原則的厘定也因而與對公民權(quán)利保護(hù)的理解、貫徹程度相聯(lián)動(dòng)。封建社會(huì)階段，國家權(quán)力、君主意志和世俗法律整合于一體，公權(quán)力的唯一限制來源于宗教神明和樸素的自然法，均超脫于世俗之外?？梢哉f封建時(shí)期，國家權(quán)力的行使具有天然正當(dāng)性，無須評判。國家權(quán)力對人民的保護(hù)被視為一種施恩和社會(huì)控制手段，并非源于由下至上的要求，自然無從發(fā)生由于權(quán)力行使失當(dāng)而向社會(huì)成員予以賠償?shù)那闆r。資產(chǎn)階級民主運(yùn)動(dòng)早期，社會(huì)契約論初具雛形，國家權(quán)力的本質(zhì)從君主個(gè)人權(quán)力走向集體權(quán)利集合。但是，此時(shí)的社會(huì)依然屬于一種政治社會(huì)，僅與假設(shè)的無政府自然狀態(tài)相對區(qū)分。該時(shí)期許多學(xué)者將主權(quán)者的權(quán)力視為絕對正確，認(rèn)為主權(quán)的存在立基于與之簽訂信約的國家民眾，“主權(quán)者所做的任何事情對任何臣民都不可能構(gòu)成侵害，而臣民中任何人也沒有理由控告他不義，因?yàn)橐粋€(gè)人根據(jù)另一個(gè)人的授權(quán)作出任何事情時(shí)，在這一樁事情上不可能對授權(quán)者構(gòu)成侵害”。(1)[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，商務(wù)印書館1985年版，第136頁。英國資產(chǎn)階級革命后，由于時(shí)代環(huán)境的改變，不同于以“絕對主權(quán)”為其代表學(xué)說的霍布斯，古典自由主義的代表洛克提出了“有限主權(quán)”說，進(jìn)一步發(fā)揚(yáng)了霍布斯的契約論。雖然在洛克的時(shí)代，國家行為失當(dāng)?shù)暮蠊侨嗣竦姆纯箼?quán)，而不是現(xiàn)代國家賠償?shù)母拍?，在已?jīng)成熟、穩(wěn)定的政治結(jié)構(gòu)中，這種設(shè)想顯然是不現(xiàn)實(shí)的。但是，公對私的侵害在認(rèn)識(shí)上已成為可能，特別是行政權(quán)，“執(zhí)行權(quán)既握有國家的實(shí)力……濫用職權(quán)并違反對他的委托而施強(qiáng)力于人民，這是與人民為敵”。(2)[英]洛克：《政府論》(下篇)，葉啟芳、翟菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1964年版，第95頁。潘恩發(fā)揚(yáng)了政府有限論，認(rèn)為社會(huì)和國家各自所轄事物的邊界是互相擠壓的，政府的負(fù)面影響難以消解，(3)參見鄧正來：《市民社會(huì)理論的研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第33頁。因而在私人及其集群的立場上，對公權(quán)力抱有極端的防范態(tài)度。隨著市民社會(huì)與政治國家分立學(xué)說的日漸成熟，“近代政治自由主義的社會(huì)先于或外于國家而在的觀念”(4)前引③，鄧正來書，第29頁。經(jīng)由中世紀(jì)神學(xué)發(fā)揚(yáng)的二元思維加速而日益盛行，國家理論逐漸發(fā)生改變。在此背景下，市民社會(huì)中人民的基本“自然權(quán)利”與公共福利以政治國家唯一存續(xù)動(dòng)機(jī)的身份，成為限制國家、政府行動(dòng)的重要標(biāo)準(zhǔn)。國家的責(zé)任因同公務(wù)行為關(guān)聯(lián)，在審判中適用行政訴訟規(guī)則?！岸?zhàn)”后，國家賠償獲得世界大多數(shù)國家的承認(rèn)，不僅被寫入國際人權(quán)公約，也在20世紀(jì)中末期經(jīng)由各國的立法先后獲得制度確認(rèn)。行政賠償制度也由此進(jìn)入全面肯定時(shí)期，并隨著行政權(quán)職能的轉(zhuǎn)變，進(jìn)入多元?dú)w責(zé)時(shí)代。行政賠償是包含于國家賠償之中的一個(gè)具體類別，該制度從無至有的發(fā)展正對應(yīng)了從國家主權(quán)到人民主權(quán)思維的演變。

目前域外主要國家在行政賠償立法中對下述幾項(xiàng)歸責(zé)原則的態(tài)度一般是以過錯(cuò)歸責(zé)原則為主要原則，兼及應(yīng)用無過錯(cuò)歸責(zé)原則為補(bǔ)充，形成綜合多元?dú)w責(zé)機(jī)制。占據(jù)主導(dǎo)地位的是過錯(cuò)歸責(zé)原則，該歸責(zé)原則以英國為其典型代表，德國、法國亦有此實(shí)踐。這與不同國家行政賠償責(zé)任性質(zhì)認(rèn)定的一般理論相吻合。在英國，行政賠償最初被視為一種個(gè)人責(zé)任，即若無法定豁免，無論何種身份的人都要為其失誤而引發(fā)的訴訟承擔(dān)責(zé)任。但在英國法的歷史中，除非獲得最高行政法院的特別許可，行政官員一般免于被訴至普通法院，這項(xiàng)規(guī)定直至19世紀(jì)后期才被取消。故參考民法上的雇主責(zé)任，行政賠償責(zé)任被視作公共當(dāng)局就公務(wù)員在就職期間產(chǎn)生的侵權(quán)承擔(dān)代理責(zé)任。過錯(cuò)責(zé)任中的過錯(cuò)包括故意和過失，故意利用職權(quán)損害相對方權(quán)益情況相對比較容易認(rèn)定。過失則主要是指“公務(wù)過失”，也有國家稱“職務(wù)過失”或“公務(wù)疏忽”。在法國行政法中，該類過失具體是指，“公務(wù)活動(dòng)欠缺正常的標(biāo)準(zhǔn)，這種過錯(cuò)來源于行政人員，但不能歸責(zé)于行政人員”，具體包括“公務(wù)的實(shí)施不良”“不執(zhí)行公務(wù)”“公務(wù)的實(shí)施遲延”，包括但不限于行政機(jī)關(guān)的違法行為。(5)王名揚(yáng)：《法國行政法》，北京大學(xué)出版社2007年版，第570-573頁。無過失歸責(zé)原則屬于過錯(cuò)歸責(zé)原則的補(bǔ)充，又被稱為危險(xiǎn)責(zé)任原則，其學(xué)理基礎(chǔ)是風(fēng)險(xiǎn)理論和法律面前人人平等。具體而言，國家行為可能產(chǎn)生特定的危險(xiǎn)，從而引發(fā)特定公民或組織的法益受損。即便目的是為追求公益，亦無過錯(cuò)存在，但國家作為“社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的保險(xiǎn)者”，“不應(yīng)該是某些人承擔(dān)的義務(wù)多，而某些人承擔(dān)的義務(wù)少”。(6)[英]L.賴維樂·布朗等：《法國行政法》，高秦偉、王鍇譯，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第184-185頁。該原則在適用范圍上依國別有所差異。例如，法國依據(jù)公平原理對個(gè)案進(jìn)行審查，并通過行政法院的一系列判例歸納出工傷致害，危險(xiǎn)物體、技術(shù)、行為致害，公共工程致害，行政機(jī)關(guān)拒絕執(zhí)行法院判決致害，社會(huì)經(jīng)濟(jì)措施致害等若干情形。(7)參見前引⑤，王名揚(yáng)書，第575-576頁。英國行政法適用無過錯(cuò)原則的情形相對狹窄，限于《煤氣法》《有毒廢品安置法》等個(gè)別法律的明確規(guī)定。(8)王名揚(yáng)：《英國行政法》，北京大學(xué)出版社2007年版，第170頁。德國特別規(guī)定了準(zhǔn)剝奪責(zé)任和犧牲責(zé)任，在“政府合法剝奪相對人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)”和“為了社會(huì)公共利益而需要某特定的人承擔(dān)特殊義務(wù)”(9)楊秋林等：《國家賠償制度研究》，江西人民出版社2016年版，第72頁。時(shí)，國家雖無過錯(cuò)，也需對相對人進(jìn)行賠償。日本則多應(yīng)用于公共營造物設(shè)置管理瑕疵致害的侵權(quán)類型等。

(二) 我國行政賠償歸責(zé)原則的歷時(shí)性變遷

相較于世界其他國家而言，我國行政賠償歸責(zé)原則的興起時(shí)點(diǎn)較晚，其實(shí)證立法以國家賠償法的制定為分水嶺，大致可劃分為兩個(gè)發(fā)展階段。

國家賠償法立法前，我國行政賠償歸責(zé)原則經(jīng)歷了由依托民事法律規(guī)范到兼及依托行政訴訟規(guī)范的變遷。1945年憲法首次規(guī)定，針對因國家機(jī)關(guān)工作人員行為而造成的權(quán)利侵損，公民有權(quán)求償。該規(guī)則體現(xiàn)了近似于國家賠償?shù)脑O(shè)想，但其制度實(shí)質(zhì)同當(dāng)前的國家賠償機(jī)制依然相距甚遠(yuǎn)。1982年《中華人民共和國憲法》第41條明確規(guī)定“由于國家機(jī)關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利”之后，才正式確立國家賠償制度的憲法基礎(chǔ)。很長一段時(shí)間內(nèi)，該制度的運(yùn)行依托于“黨的政策和國家的一些層級較低的法律法規(guī)”。(10)前引⑨，楊秋林等書，第31頁。在實(shí)體內(nèi)容方面，為清算新中國成立后大規(guī)模政治運(yùn)動(dòng)的不利影響，多數(shù)賠償針對的是階級斗爭時(shí)期刑事冤假錯(cuò)案，屬于司法賠償。涉及行政賠償?shù)囊?guī)范數(shù)量極少，且僅停留于原則性的應(yīng)然導(dǎo)向，缺乏具體的實(shí)踐操作規(guī)則。1986年《中華人民共和國民法通則》第121條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)或者國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”與之配套的司法解釋中再次強(qiáng)調(diào)公職行為致害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。雖本質(zhì)上尚不屬于公法意義上的國家賠償制度，但為行政賠償?shù)牧⒎ㄌ峁┝藚⒖己蜏?zhǔn)備。該時(shí)期，行政賠償?shù)木唧w規(guī)定呈現(xiàn)出低層次、分散性的結(jié)構(gòu)特征，法律層面的專門統(tǒng)一規(guī)則尚存空白，歸責(zé)原則在很大程度上受到民事侵權(quán)歸責(zé)思路的影響。1989年行政訴訟法出臺(tái)，專章規(guī)定了行政侵權(quán)賠償責(zé)任，此外，治安管理處罰條例、海關(guān)法等單行法規(guī)中也開始出現(xiàn)關(guān)涉行政賠償?shù)囊?guī)定。行政賠償歸責(zé)原則進(jìn)入起步期，所依托的立法層級提高，并作為公法領(lǐng)域的國家賠償?shù)囊活?，和私法領(lǐng)域的民事賠償相對切割。但由于實(shí)質(zhì)判定標(biāo)準(zhǔn)、具體賠償程序的規(guī)定單薄，實(shí)務(wù)中依然不乏對民事法規(guī)的參考。此外，相關(guān)法律規(guī)范中對歸責(zé)的表述多為“造成損害”或是“錯(cuò)誤”，故該階段的行政賠償歸責(zé)原則面臨著巨大的理論爭議。一方面，由于民事責(zé)任對行政責(zé)任的參考性和啟蒙性，過錯(cuò)歸責(zé)原則、無過錯(cuò)歸責(zé)原則等傳統(tǒng)民事歸責(zé)原則愈發(fā)顯現(xiàn)出轉(zhuǎn)化為行政賠償原則的趨勢；另一方面，為了適應(yīng)日益完善的行政法治，對接公權(quán)力行為評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，主張行政賠償中采用違法歸責(zé)原則的學(xué)者也日益增多。該階段圍繞行政賠償歸責(zé)原則的立法模式，形成了三種主體性觀點(diǎn)：其一，比照民法通則第106條第2款、第3款的規(guī)定，對一般民事侵權(quán)歸責(zé)原則類比適用，主張以過錯(cuò)歸責(zé)原則或者無過錯(cuò)歸責(zé)原則作為行政賠償責(zé)任認(rèn)定的主體性原則。由于民事侵權(quán)責(zé)任在我國立法時(shí)點(diǎn)較早，具備更加成熟的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，且符合國際行政賠償立法的大致趨勢。故將民事侵權(quán)責(zé)任的一方主體由私人置換為公權(quán)力機(jī)關(guān)，能夠比較順暢地實(shí)現(xiàn)民事歸責(zé)原則向行政領(lǐng)域的“嫁接”。其二，采取單一的違法歸責(zé)原則，即“國家機(jī)關(guān)及其工作人員執(zhí)行職務(wù)違法行為造成公民、法人合法權(quán)益損害的，國家應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)賠償”，(11)應(yīng)松年、馬懷德：《國家賠償立法探索》，載《中國法學(xué)》1991年第5期。以形成統(tǒng)一的行政行為評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。其三，采用復(fù)合或混合歸責(zé)原則以靈活應(yīng)對不同的侵權(quán)情形。部分學(xué)者認(rèn)為，一元性責(zé)任判定標(biāo)準(zhǔn)難以覆蓋可能產(chǎn)生行政賠償責(zé)任的多種情形，所以應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政機(jī)關(guān)侵權(quán)的不同具體情境，適用不同的歸責(zé)原則。即使采納了單一原則，該原則至少也應(yīng)由復(fù)數(shù)要素構(gòu)成，各個(gè)要素相互結(jié)合、共同發(fā)揮作用。其中比較具有代表性的觀點(diǎn)包括故意、過失違法原則，違法與明顯不當(dāng)原則，過錯(cuò)歸責(zé)原則為主、過錯(cuò)推定或無過錯(cuò)歸責(zé)原則為輔等。

1995年《中華人民共和國國家賠償法》頒布實(shí)施，就行政賠償作出系統(tǒng)性規(guī)定，第2條明文指出：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利?！弊源诵姓r償歸責(zé)原則進(jìn)入依托專門性立法發(fā)展的新時(shí)期。直觀看來，1995年的立法似乎采納了上述第二種觀點(diǎn)，確認(rèn)了“違法歸責(zé)”的總原則，但由于“違法”概念的解讀空間極大，學(xué)界不乏有學(xué)者認(rèn)為，盡管法律文本采用了“違法”的表述，但實(shí)質(zhì)上已經(jīng)承載了其他歸責(zé)原則的內(nèi)涵。2010年國家賠償法將總則第2條中的“違法”表述去除，進(jìn)一步加劇了學(xué)界對我國行政賠償?shù)臍w責(zé)原則是否屬于單一違法歸責(zé)原則的懷疑。對我國行政賠償究竟采用何種歸責(zé)原則的問題，產(chǎn)生了不同的解讀思路：第一，行政賠償領(lǐng)域采用的是單一的違法歸責(zé)原則，最初立法時(shí)已明確了這一立場，雖然修改后總則內(nèi)容有所不同，但關(guān)涉行政賠償歸責(zé)的條文沒有任何改變，違法歸責(zé)在行政賠償領(lǐng)域依然是唯一的原則。第二，行政賠償?shù)臍w責(zé)原則依然是單一原則，但性質(zhì)上不再屬于違法歸責(zé)原則。在充分考慮過錯(cuò)客觀化的情況下，民法語境中“違法歸責(zé)本質(zhì)上屬于過錯(cuò)責(zé)任中的客觀過錯(cuò)責(zé)任”，(12)周友軍、麻錦亮：《國家賠償法教程》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第160頁?？深惐韧萍靶姓r償領(lǐng)域。從文義角度，國家賠償法將“違法”表述刪去，意味著歸責(zé)原則的轉(zhuǎn)變，而其中保留的判定條件是“造成損害”，代表行政賠償已經(jīng)傾向于結(jié)果歸責(zé)的立場。但并非損害一經(jīng)發(fā)生便指向賠償責(zé)任，因?yàn)闂l文中還附帶了“有本法規(guī)定”這一限制。即是說，目前在行政賠償領(lǐng)域施行的不是傳統(tǒng)結(jié)果責(zé)任，損害事實(shí)也不是唯一標(biāo)準(zhǔn)。求償須屬于國家賠償法明確規(guī)定的情形，實(shí)際上是為結(jié)果歸責(zé)原則添加了額外的條件，因此屬于“有條件的結(jié)果歸責(zé)原則”。(13)曾剛：《行政賠償歸責(zé)原則研究》，法律出版社2012年版，第64頁。第三，行政賠償已經(jīng)進(jìn)入多元時(shí)期。國家賠償法的修改令行政賠償脫離了單一歸責(zé)原則的束縛，形成復(fù)合或是混合原則的新模式。有學(xué)者認(rèn)為，目前國家賠償法將損害存在與違法行為兩個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)合一，構(gòu)成了一種復(fù)合的客觀歸責(zé)原則。另一種主張是，國家賠償法的修改并非是要弱化甚至取消違法歸責(zé)原則，而是試圖調(diào)和原本違法原則統(tǒng)治地位規(guī)定與分則多類型歸責(zé)原則實(shí)際之間的沖突，(14)參見劉德權(quán)總主編：《最高人民法院司法觀點(diǎn)集成·行政及國家賠償卷》，中國法制出版社2017年版，第1509頁。根據(jù)個(gè)案的具體情況，適用不同的歸責(zé)模式，以達(dá)到填補(bǔ)法律體系相對滯后和公權(quán)力行為模式動(dòng)態(tài)發(fā)展之間縫隙的目的。由此可見，關(guān)于行政賠償歸責(zé)原則的理論定性的爭議自立法前至今始終未獲解決，將會(huì)造成實(shí)踐操作方面的危機(jī)。

二、 我國行政賠償歸責(zé)原則的現(xiàn)實(shí)問題

中華人民共和國成立初期，立法主體單一，法律體系橫向覆蓋面狹窄，縱向分化尚不明顯，總體上對于行政賠償?shù)目陀^需求不活躍。隨著行政管理方式日益多元化，以及各層次立法結(jié)構(gòu)性擴(kuò)張，單一違法歸責(zé)的固有缺陷更加凸顯，進(jìn)而影響國家賠償制度同憲法的對接以及對公民基本權(quán)利的保障。主要體現(xiàn)于單一違法歸責(zé)原則造成的賠償范圍狹窄、模糊，以及歸責(zé)原則指導(dǎo)下的制度銜接不暢兩個(gè)方面。

(一) 違法歸責(zé)原則外延狹窄、模糊

在現(xiàn)行的違法歸責(zé)原則下，行政賠償范圍相較于預(yù)期更加收緊，令相當(dāng)一部分公權(quán)力侵害公民權(quán)益的情形并無穩(wěn)固的救濟(jì)渠道，產(chǎn)生整體上的社會(huì)保障效果偏差。

首先，對違法歸責(zé)原則的理解方式存在誤區(qū)，理論探討層面與實(shí)證操作層面對“違法”理解反差巨大。在理論解讀方面，判斷某一行政行為是否具備引起行政賠償責(zé)任的“違法性”時(shí)，存在平行的兩套邏輯，即該行為是否屬于特定的違法模式，以及該行為所違反的是何種意義上的“法”?！胺ā钡膬?nèi)涵是多元的，由狹至寬構(gòu)成了金字塔式的理解層次；“違法”的模式也是多元的，構(gòu)成以行為違法和結(jié)果違法為核心的分支譜系，如圖1所示。兩者互相交叉之下，因違法而產(chǎn)生責(zé)任的推理過程就顯現(xiàn)得復(fù)雜而開放。例如，評估公有公共設(shè)施管理不善致害是否屬于行政賠償?shù)姆秶鷷r(shí)，若將違法模式設(shè)定為包括結(jié)果違法的情形，那么無須評估管理行為，即可以認(rèn)定有關(guān)公權(quán)力部門管理不善之違法性。若將違法模式設(shè)定為僅包含行為違法，那么則須進(jìn)一步考察行為違法能否解讀為包含行政不作為違法的情形，同時(shí)必須明確構(gòu)成判斷違法標(biāo)準(zhǔn)的淵源?？疾煨姓蛔鳛榈倪`法性，須指明所述“違法”是對法律明文規(guī)定的違反，還是對由法律原則引起的、作為一個(gè)合理盡職的公權(quán)力行使主體應(yīng)有的“注意義務(wù)”的違反。上述三個(gè)層次的判斷穿插于行為模式與評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的互動(dòng)中，對任何一個(gè)環(huán)節(jié)的解讀分歧都有可能改變公有公共設(shè)施管理不善致害在行政賠償中的地位，因此其是否應(yīng)納入賠償圈，也隨著解釋主體的不同而往復(fù)改變。

考慮到國家賠償法保障公民基本權(quán)利，達(dá)到使公民為公益而特別犧牲的個(gè)人利益得到充分補(bǔ)償?shù)哪康?，學(xué)理上違法歸責(zé)原則就應(yīng)當(dāng)被相對寬泛地理解。但是，在實(shí)證層面，出于種種客觀限制，又產(chǎn)生了一種僵化、限縮解釋的傾向。審判實(shí)踐中，為了確保行政行為的公定力，違法的具體情形常被限定于“《行政訴訟法》所規(guī)定的行政行為違法而應(yīng)被撤銷的情況”。(15)杜儀方：《行政不作為的國家賠償》，中國法制出版社2017年版，第132頁。并且由于秉持法條主義的態(tài)度理解違法歸責(zé)原則下的過失客觀化，有關(guān)行政賠償具體規(guī)定的邊界被極大收縮。對制定法文本的機(jī)械適用摒除了法條應(yīng)有的彈性，法院在審查中往往采取了更加謹(jǐn)慎、傳統(tǒng)的視角，較少處理行政主體合理注意等問題。這種僵化趨勢在當(dāng)前實(shí)踐中是普遍存在并值得警醒的。這既可能導(dǎo)致疏于判別行政主體的義務(wù)履行程度，令行政相對方難以獲得賠償；也可能導(dǎo)致在行政機(jī)關(guān)工作人員主觀上盡到充分義務(wù)后，依舊需要承擔(dān)不公正的賠償。

其次，單一違法歸責(zé)原則存在外延上的限制。例如，違法歸責(zé)原則針對羈束行政行為效果卓著，但在調(diào)整自由裁量行政行為時(shí)則稍顯不足。若狹義地解讀“法”的內(nèi)涵，行政機(jī)關(guān)便易于以合法的形式過當(dāng)裁量，行違法之實(shí)，從而規(guī)避賠償責(zé)任。若廣義地解讀“法”的內(nèi)涵，將一般行政規(guī)范性文件甚至法律原則、立法精神等也納入其中，就有了引入行政裁量基準(zhǔn)作為合法性評價(jià)的管道，對自由裁量行為的合理性控制有一定效果。但此類操作又將引發(fā)新的問題：行政規(guī)范性文件滲透于法律體系的各個(gè)層級，其同地方性法規(guī)、規(guī)章的效力關(guān)系存在較大爭議，在司法中也不屬于必然被適用的“依據(jù)”地位。因此將其納入違法評價(jià)系統(tǒng)勢必造成規(guī)范之間的沖突和選擇適用的問題。如果完全依靠司法機(jī)關(guān)的自由判斷，則可能導(dǎo)致違法內(nèi)涵的客觀性塑造不足，將主觀的價(jià)值判斷強(qiáng)行掛靠于違法的客觀評價(jià)之上?？梢姡搯栴}無關(guān)乎如何解釋違法歸責(zé)原則的內(nèi)涵，根本原因在于該原則本身的含義邊界無法容納部分本應(yīng)獲得行政賠償?shù)那闆r，無論如何解釋，都無法將某些特定情形合乎邏輯地包容進(jìn)救濟(jì)圈。

單一違法歸責(zé)原則外延的狹窄、模糊對公民基本權(quán)利保障的負(fù)面效應(yīng)體現(xiàn)在：其一，縮小行政賠償訴訟的受案范圍，使自由裁量行政行為、行政指導(dǎo)、行政合同、部分抽象行政行為等，均由于對違法歸責(zé)原則解讀不同而游離于賠償邊緣。在傳統(tǒng)的高權(quán)行政領(lǐng)域，違法性判斷較為便利，結(jié)論也更加趨同；但是在新興的服務(wù)行政領(lǐng)域中，許多行政行為的違法性認(rèn)定面臨多重障礙。受害人的救濟(jì)從可在諸種方式中選擇有利于填補(bǔ)損失渠道，縮小為僅能通過民事途徑或者國家補(bǔ)償尋求救濟(jì)。而針對這些被壓縮到行政賠償邊緣的行政行為，選擇其他救濟(jì)路徑將面臨程序不完備、損失填補(bǔ)不徹底、制度環(huán)節(jié)銜接不流暢等問題。其二，違法性解讀的多環(huán)節(jié)性、多變化性，使違法歸責(zé)原則在實(shí)際應(yīng)用中常有不一。不同司法機(jī)關(guān)在寬泛與限縮立場之間徑自選擇，沖擊了司法統(tǒng)一性，無形間侵損了權(quán)利平等保障的精神。

(二) 行政賠償歸責(zé)原則指導(dǎo)下制度銜接不暢

歸責(zé)原則框定了行政賠償?shù)氖馨阜秶M(jìn)而關(guān)涉行政賠償制度同其他法律制度之間的有效銜接。在當(dāng)前單一違法歸責(zé)原則的指引下，行政賠償制度與相關(guān)制度間或彼此混同、重合，或出現(xiàn)斷裂、空白。主要表現(xiàn)在行政賠償制度同國家補(bǔ)償制度、民事賠償制度以及規(guī)范審查制度銜接不暢三個(gè)方面。

第一，行政賠償與國家補(bǔ)償?shù)倪吔鐣r(shí)有重合、時(shí)有斷裂。行政賠償責(zé)任與國家補(bǔ)償責(zé)任共同構(gòu)成廣義的國家責(zé)任。目前我國行政補(bǔ)償尚未完成統(tǒng)一法典化的工作，其規(guī)定散見于層級不同的各類單行法規(guī)中，其歸責(zé)原則相對而言不甚明晰。比較主流的觀點(diǎn)是，國家補(bǔ)償采用無過錯(cuò)歸責(zé)原則，即針對法律明文規(guī)定的合法行政行為造成公民權(quán)益受損的情形?？梢娫诂F(xiàn)行的違法歸責(zé)原則下，違法性或者說合法性的判定依然是區(qū)分行政賠償與國家補(bǔ)償?shù)姆炙畮X。然而,違法要素的擴(kuò)張使原本的歸責(zé)原則逐漸產(chǎn)生了容納客觀的過失推定和以權(quán)利損害結(jié)果為主要責(zé)任判斷要素的空間，分別表現(xiàn)為過失客觀化下的違法過錯(cuò)一元論以及結(jié)果違法論。在擴(kuò)大解釋的違法概念中，主觀過錯(cuò)性融入客觀違法性，而結(jié)果違法實(shí)際是以法益受損這一不法后果為違法的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)之一。在這一意義上，違法性的判斷日益模糊，甚至產(chǎn)生容納某些合法行為致害情形的可能，行政賠償與國家補(bǔ)償責(zé)任有相對化的傾向。從具體事項(xiàng)角度區(qū)分，傳統(tǒng)國家補(bǔ)償限于征收、征用，且大多通過事前商議程序決定，而隨著行政權(quán)覆蓋范圍的擴(kuò)展，國家補(bǔ)償?shù)姆秶M(jìn)一步展開，并引入了事后補(bǔ)救程序。例如，《民用運(yùn)力國防動(dòng)員條例》第39條關(guān)于私主體履行動(dòng)員義務(wù)致使財(cái)產(chǎn)損失的補(bǔ)償、《中華人民共和國防汛條例》第32條關(guān)于緊急避險(xiǎn)、特殊需要調(diào)用物資人力的補(bǔ)償?shù)取Ｔ诖吮尘跋?，國家補(bǔ)償自身亦在不斷擴(kuò)張，和行政賠償制度可能產(chǎn)生重合。然而，兩者在不斷彼此靠近的同時(shí)又存在無法銜接的鴻溝。現(xiàn)代行政法基礎(chǔ)理論的新趨勢是從福利行政、服務(wù)行政向風(fēng)險(xiǎn)行政轉(zhuǎn)變，反射利益是否引發(fā)賠償或補(bǔ)償責(zé)任是國家責(zé)任法中一個(gè)重大爭議。作為公法權(quán)利的對應(yīng)概念，反射利益若要引入公法責(zé)任制度，勢必需要風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)原則或公平歸責(zé)原則的運(yùn)用，但此兩者并不存在于當(dāng)前的行政賠償歸責(zé)體系中，我國國家補(bǔ)償?shù)囊?guī)定又滯后而分散。諸如疫苗接種致害事件、環(huán)境污染事件、大規(guī)模食品安全問題致害事件等既難以通過行政賠償制度、也難以通過國家補(bǔ)償制度，而只能通過民事訴訟獲得救濟(jì)，然而此類公共安全案件往往受害者眾多、賠償金額過高，民事賠償落實(shí)難以到位。

第二，行政賠償制度與民事賠償制度范圍交叉，主要包括兩類情形：被違法歸責(zé)原則排除于賠償圈的其他行政管理行為侵權(quán)以及民事、行政交叉場合下的侵權(quán)。首先，由于前述違法歸責(zé)原則在實(shí)務(wù)中的限縮適用傾向，相當(dāng)多的行政職權(quán)行為難以進(jìn)入行政賠償?shù)姆秶?。?dāng)該類行為侵犯公民合法權(quán)益時(shí)，僅能通過《中華人民共和國民法通則》第121條“國家機(jī)關(guān)或者國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定，結(jié)合侵權(quán)責(zé)任法進(jìn)入民事渠道求償。這造成了某些行為在性質(zhì)上同屬于行政管理行為，卻適用不同的歸責(zé)原則，架空行政賠償價(jià)值的局面。而若無視民法通則的規(guī)定，又不利于賠償請求人的權(quán)益保障。例如公共設(shè)施致人損害，本身涉及公共管理問題，且致害所涉賠償額度往往較大，超出一般民事主體的承受能力。但國家賠償法將該類情形拒之門外，使其只能依托于侵權(quán)責(zé)任法第37條進(jìn)入民事責(zé)任領(lǐng)域。針對這一問題，有學(xué)者認(rèn)為從公民基本權(quán)利保障的視角出發(fā)，只要能夠獲得有效賠償即可，無須區(qū)分是通過行政訴訟程序還是民事訴訟程序完成。本文并不贊同這一功利主義的結(jié)論，行政賠償是近代憲法主治思潮影響下，確保對承載行政管理職能的公權(quán)力機(jī)關(guān)行為進(jìn)行有效限制的懲罰性防御措施。當(dāng)行政公權(quán)力利用自身的優(yōu)益地位逸出法律框架行事，進(jìn)而造成相對方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益受損時(shí)，行政賠償制度將予其公法層面上的否定。以民事侵權(quán)為代表的私法規(guī)范僅具備在一定程度上填補(bǔ)受害方損失的功效，而不能針對地位不對等的行政法律關(guān)系作出公法意義上的評價(jià)。

其次，針對民事、行政交叉案件，目前最為典型的問題就是因不動(dòng)產(chǎn)登記產(chǎn)生的行政機(jī)關(guān)責(zé)任與第三人責(zé)任競合的問題。最高人民法院于2010年通過《關(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》試圖解決這一問題，(16)最高人民法院《關(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》第8條規(guī)定：“當(dāng)事人以作為房屋登記行為基礎(chǔ)的買賣、共有、贈(zèng)與、抵押、婚姻、繼承等民事法律關(guān)系無效或者應(yīng)當(dāng)撤銷為由，對房屋登記行為提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人先行解決民事爭議，民事爭議處理期間不計(jì)算在行政訴訟起訴期限內(nèi)；已經(jīng)受理的，裁定中止訴訟?！?014年行政訴訟法修改后，第61條也規(guī)定了相應(yīng)的處理程序。(17)2014年《中華人民共和國行政訴訟法》第61條規(guī)定：“在涉及行政許可、登記、征收、征用和行政機(jī)關(guān)對民事爭議所作的裁決的行政訴訟中，當(dāng)事人申請一并解決相關(guān)民事爭議的，人民法院可以一并審理。在行政訴訟中，人民法院認(rèn)為行政案件的審理需以民事訴訟的裁判為依據(jù)的，可以裁定中止行政訴訟。”但是兩者的規(guī)定并不一致，也依然存在責(zé)任分擔(dān)判定標(biāo)準(zhǔn)不明、歸責(zé)原則相異的困境。具體而言即單一違法歸責(zé)原則無法指導(dǎo)責(zé)任比例的確定。國家賠償法第7條規(guī)定了共同行使行政職權(quán)的復(fù)數(shù)行政機(jī)關(guān)在賠償中屬共同賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，但是“對于參與該行政行為的行政主體分擔(dān)行政責(zé)任的問題，僅僅通過單一的違法歸責(zé)原則，是無法進(jìn)行精確的確認(rèn)的”。(18)葉保春、程蓉：《淺論我國行政賠償?shù)臍w責(zé)原則——以1995年及2010年〈國家賠償法〉為視野》，載《法制與經(jīng)濟(jì)》2011年第9期。如果行政侵權(quán)中摻雜了第三人的過錯(cuò)，那么行政主體與第三人之間的責(zé)任份額同樣，僅憑借違法歸責(zé)原則難以判明。

第三，行政賠償制度與規(guī)范合法性、合憲性審查制度之間的銜接問題。如前所述，作為“違法”判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范在理解上存在分化，但較為主流的觀點(diǎn)是法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章均可作為其淵源。也即關(guān)于行政行為違法性評價(jià)的依據(jù)存在復(fù)數(shù)位階。那么，在根據(jù)違法歸責(zé)原則判斷某一公權(quán)力主體是否需要承擔(dān)行政賠償責(zé)任的情形下，可能面臨如下困境：其一，行使職權(quán)的主體所依據(jù)的層級較低的規(guī)范本身違反層級較高的規(guī)范，而造成相對人的權(quán)益受損。司法機(jī)關(guān)需解釋在行政執(zhí)法所依據(jù)的下位法本身違反上位法時(shí)，行政行為是否屬于國家賠償法中的“違法”。若屬于，那么在可能的后續(xù)追償中，又無法繞過公務(wù)員法第56條規(guī)定公務(wù)員本身判定“明顯違法”的標(biāo)準(zhǔn)和能力這一極具爭議性的問題。其二，行使職權(quán)的主體直接侵犯了憲法所保護(hù)的公民基本權(quán)利。該情形可能關(guān)涉到的問題是，違憲是否可以被包容進(jìn)違法歸責(zé)原則中，以及依據(jù)傳統(tǒng)的違憲概念，行政機(jī)關(guān)及其工作人員是否具備違憲的可能。若具備此種可能，在我國違憲制裁制度幾乎空缺的情況下，行政賠償在此種情形下發(fā)揮作用的空間相對比較狹小。

三、 完善我國行政賠償歸責(zé)原則的應(yīng)然思路

針對上述問題，理論研究者們提出了數(shù)種變造當(dāng)前違法歸責(zé)原則的方案，本部分?jǐn)M對現(xiàn)有的主要方案從法理角度和可操作性角度進(jìn)行述評分析，并探求當(dāng)前制度環(huán)境下，為最大限度實(shí)現(xiàn)公民基本權(quán)利保障目的，我國行政賠償歸責(zé)原則完善的進(jìn)路。

(一) 我國行政賠償歸責(zé)原則的變造方案述評

針對行政賠償歸責(zé)原則，當(dāng)前學(xué)界比較主流的變造方案有四大類，即維持違法歸責(zé)原則說、替代違法歸責(zé)原則說、綜合歸責(zé)原則說和國家責(zé)任統(tǒng)一說。維持違法歸責(zé)原則說，指依舊實(shí)施違法歸責(zé)原則，但應(yīng)當(dāng)修正將其內(nèi)涵進(jìn)行限縮解釋的傾向。違法歸責(zé)原則在較大程度上克服了其他歸責(zé)原則的缺陷，并且符合依法行政的基本要義，具有對公權(quán)力客觀化評價(jià)的功能。盡管存在瑕疵，但可以通過擴(kuò)大解釋予以彌補(bǔ)。例如，將對主觀過錯(cuò)的考察以注意義務(wù)的形式納入違法評價(jià)機(jī)制，將法精神、法原則也視為“違法”中的“法”等。此方法是希望在不改變既定規(guī)則框架的前提下，通過解釋規(guī)則的運(yùn)用，實(shí)現(xiàn)歸責(zé)原則含義的變遷。

替代違法歸責(zé)原則說指以其他單一歸責(zé)原則取代違法歸責(zé)原則。因違法歸責(zé)原則削弱了行政賠償?shù)膬r(jià)值面向，“使賠償責(zé)任變成了評價(jià)責(zé)任和追究責(zé)任”。(19)孔騰：《我國國家賠償法歸責(zé)原則之評析——以新舊國家賠償法比較視角》，載《內(nèi)蒙古農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2011年第6期。在具體的替代規(guī)則方面，有學(xué)者主張無過錯(cuò)歸責(zé)原則，其理由在于，無過錯(cuò)歸責(zé)原則符合保護(hù)處于弱勢地位的行政相對方、促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政的價(jià)值目標(biāo)，具體表現(xiàn)為擴(kuò)大受案范圍，提高行政賠償訴訟效率，減輕受害人舉證負(fù)擔(dān)等。(20)參見馬丹妮：《確立“無過錯(cuò)責(zé)任”為行政賠償歸責(zé)原則》，載《法制與社會(huì)》2009年第16期。有的學(xué)者則主張，原本違法的含義僅僅指對客觀法秩序的破壞，而“大陸學(xué)界賦予了‘違法’二字太多的含義，才使得原本簡單的‘違法’承受了其不能承受之重”。(21)杜儀方：《行政賠償中的“違法”概念辨析》，載《當(dāng)代法學(xué)》2012年第3期。故不應(yīng)嘗試通過解釋再給“違法”加塞過量的內(nèi)涵，而是承認(rèn)純粹“違法”內(nèi)涵的不足，并在出于彌補(bǔ)違法單一客觀指向問題的考慮下，引入主觀評價(jià)要素，以過錯(cuò)規(guī)則原則替之。

綜合歸責(zé)原則說即結(jié)構(gòu)性擴(kuò)展當(dāng)前的歸責(zé)原則，建立綜合歸責(zé)機(jī)制，但關(guān)于綜合歸責(zé)機(jī)制具體應(yīng)包含哪些原則，學(xué)界看法不一。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)同時(shí)建立違法歸責(zé)原則與過錯(cuò)歸責(zé)原則，“國家機(jī)關(guān)及其工作人員有可能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)故意或過失地侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，從而造成損害。這就需要在違法責(zé)任原則之外，增加過錯(cuò)責(zé)任原則”。(22)武楠：《多元化的行政賠償歸責(zé)原則及賠償責(zé)任形態(tài)——以房屋登記錯(cuò)誤損害賠償責(zé)任為研究對象》，載國家法官學(xué)院編：《全國專家型法官司法意見精粹》(行政與國家賠償卷)，中國法制出版社2017年版，第556頁。有的學(xué)者則主張對賠償事項(xiàng)進(jìn)行類型化概括，并根據(jù)各自的特征歸納出針對不同侵權(quán)情形的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，綜合運(yùn)用違法、過錯(cuò)、無過錯(cuò)和風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)原則。除此之外，還有“建立以違法與明顯不當(dāng)責(zé)任原則為主，以結(jié)果責(zé)任原則為輔的體系”，(23)劉嗣元：《論我國國家賠償法的歸責(zé)原則》，載《中國法學(xué)》2000年第2期。“在違法歸責(zé)原則為主的情況下，同時(shí)適用過錯(cuò)責(zé)任原則和無過錯(cuò)責(zé)任”(24)前引，葉保春、程蓉文。作為補(bǔ)充等多種建議。上述主張的共同點(diǎn)是，單一違法歸責(zé)原則有諸多局限，僅僅試圖擴(kuò)大解釋或?qū)⑵滢D(zhuǎn)變?yōu)榱硗庖环N單一歸責(zé)原則都難以解決國家賠償范圍過窄的問題。唯有從根本上改變行政賠償歸責(zé)原則的結(jié)構(gòu)，從一元走向綜合。但是，違法歸責(zé)原則在公法評價(jià)方面具有客觀性、穩(wěn)定性等優(yōu)越價(jià)值，不宜被削弱或放棄，故應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持其為主導(dǎo)的前提下，引入其他歸責(zé)原則作為例外和補(bǔ)充。

國家責(zé)任統(tǒng)一說以歸責(zé)原則的變造為基點(diǎn)，對整個(gè)國家賠償體系進(jìn)行重構(gòu)，建立統(tǒng)一的國家責(zé)任法。該建議結(jié)合違法歸責(zé)原則理解中行為違法與結(jié)果違法的分野，主張結(jié)果違法說顯然更加符合人權(quán)保障的要義，且賠償責(zé)任認(rèn)定所面臨的技術(shù)性疑難更少。因此行政賠償歸責(zé)原則的理解在賠償領(lǐng)域急劇擴(kuò)張的背景下，更應(yīng)該轉(zhuǎn)向結(jié)果違法說。而從本質(zhì)角度看，將違法歸責(zé)原則中的“違法”解釋為結(jié)果違法，實(shí)際上就是將其變造為一種“無過錯(cuò)歸責(zé)原則”或是“結(jié)果歸責(zé)原則”。這一變造直接的后果就是國家賠償與國家補(bǔ)償?shù)慕缦拗饾u消弭。在學(xué)界此前的建議中，“以無過錯(cuò)歸責(zé)替代違法歸責(zé)”的觀點(diǎn)飽受詬病也正基于此。盡管國家賠償和補(bǔ)償還存在發(fā)生時(shí)間、求償程序、數(shù)額計(jì)算方面的區(qū)別，但均屬于制度設(shè)計(jì)技術(shù)方面的問題，通過立法予以調(diào)整較為便利。本質(zhì)的界限一般被認(rèn)定為歸責(zé)是以違法性為前提還是以合法性為前提。目前，國家賠償與國家補(bǔ)償?shù)睦碚摶A(chǔ)均趨向于盡可能使公權(quán)力為公共福利目的而行使時(shí)，不至于造成特定人承擔(dān)不公平損害，以奧托·邁耶為代表的特別犧牲說能夠?yàn)閮烧叩闹睾咸峁┖侠斫忉?，在此理論下，違法或合法判斷的必要性顯然下降。因此，為了特意區(qū)分兩種實(shí)際上已經(jīng)相當(dāng)趨同的制度而拋棄無過錯(cuò)歸責(zé)原則的適用于理不合。應(yīng)徹底融合兩種制度，“以補(bǔ)救請求權(quán)和后果清除請求權(quán)為核心”，(25)王鍇：《從賠償與補(bǔ)償?shù)慕缦蘅次覈磭屹r償法〉的修改方向》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第4期。建立采納無過錯(cuò)歸責(zé)原則的統(tǒng)一責(zé)任體系。

針對上述四類建議，本文主張，短期內(nèi)應(yīng)當(dāng)繼續(xù)以違法歸責(zé)原則作為行政賠償?shù)闹饕瓌t，而通過漸進(jìn)的改革實(shí)現(xiàn)國家責(zé)任統(tǒng)一立法的長期目標(biāo)。在探討我國行政賠償?shù)臍w責(zé)原則時(shí)，許多學(xué)者從比較法視野出發(fā)，介紹了英國、美國、法國、德國、日本等主要域外國家的行政賠償歸責(zé)原則，以期為我國歸責(zé)原則的立法和改革提供參考。在試圖吸收域外理論時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意除歸責(zé)原則的技術(shù)性規(guī)定外，尚需全面了解一國行政賠償制度的整體學(xué)理基礎(chǔ)和發(fā)展背景，并同我國的法治歷史、具體國情對比，以實(shí)現(xiàn)有取舍的借鑒。例如，英國至今為止一直秉持“國王不得為非”的一般信條，即使在王權(quán)訴訟中，英王也是就其臣下的錯(cuò)誤承擔(dān)責(zé)任。(26)參見張?jiān)骄幹骸队姓ā罚袊ù髮W(xué)出版社2004年版，第759-764頁?；诖朔ɡ砘A(chǔ)，英國行政賠償對于民事侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則借鑒的管道是暢通的。但是，我國并不具備這種歷史傳統(tǒng)，大多以其他單數(shù)或復(fù)數(shù)歸責(zé)原則替代違法歸責(zé)原則的建議不利于貫通我國理論基礎(chǔ)、實(shí)踐操作，以符合世界立法趨勢為理由稍顯欠缺。此外，其他單一歸責(zé)原則都具有不同程度局限性，考慮到我國具體的制度環(huán)境，若必須采取一元化的歸責(zé)原則，違法原則依舊是首選。但是，當(dāng)前單一違法歸責(zé)面臨的困境顯然是客觀存在的，應(yīng)當(dāng)在其解釋和適用方面有所調(diào)適。

(二) 我國行政賠償歸責(zé)原則的完善

在學(xué)界已有多元替代性建議的前提下，本文主張，首先，須逐一考察其他歸責(zé)原則相較于違法歸責(zé)原則的優(yōu)劣。就過錯(cuò)歸責(zé)原則而言，其悠久的歷史和深厚的正當(dāng)性均根植于私法領(lǐng)域，包含的意蘊(yùn)是個(gè)人應(yīng)當(dāng)為自身的自主行為負(fù)責(zé)，符合私法意思自治的核心價(jià)值。若不加思辨而將過錯(cuò)原則直接嫁接于行政賠償，這與以憲法為核心的整體法治目標(biāo)不匹配，無法回應(yīng)約束公權(quán)力、保障公民基本權(quán)利的要求。行政賠償?shù)呢?zé)任主體是國家，我國無法通過行政判例確立相對客觀的“合理人”標(biāo)準(zhǔn)評判國家意志。并且根據(jù)行政訴訟法總則中第5條規(guī)定，司法機(jī)關(guān)對具體行政行為的審查以合法性審查為核心，可見過錯(cuò)歸責(zé)原則顯然是當(dāng)前的行政訴訟制度所無法容納的，缺乏適當(dāng)?shù)闹贫冗\(yùn)行載體。就無過錯(cuò)歸責(zé)原則而言，其考慮到行政管理產(chǎn)生的行政法律關(guān)系中雙方的不對等地位，在涉及賠償規(guī)則時(shí)，對相對人傾斜保護(hù)，給行政機(jī)關(guān)施加更多限制，以便使相對人盡可能少地面臨賠償訴訟中舉證困難等諸多困擾。但是，在國家任務(wù)業(yè)已轉(zhuǎn)軌、行政權(quán)普遍擴(kuò)張的當(dāng)下，無過錯(cuò)歸責(zé)原則若在行政領(lǐng)域推廣，一方面不符合設(shè)置行政處罰、行政強(qiáng)制等具體行政行為的需求，將令行政機(jī)關(guān)工作人員在行使職權(quán)時(shí)瞻前顧后，阻塞正常行政管理工作。另一方面，過大的賠償范圍將令國家財(cái)政事實(shí)上難以負(fù)擔(dān)，其結(jié)果必然是選擇性賠償。就違法歸責(zé)原則而言，其具有客觀化特征，能夠克服傳統(tǒng)過錯(cuò)歸責(zé)原則中國家主觀意圖難以衡量的問題。統(tǒng)一而明確的標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中更易于把握，能夠確保司法活動(dòng)達(dá)到“同案同判”的效果。并且，違法歸責(zé)原則更能適應(yīng)現(xiàn)存的法律框架，特別是符合行政訴訟法的整體規(guī)定。此外，違法歸責(zé)原則符合憲法治理的原理，合乎邏輯地對行政權(quán)施加必要且程度合理的限制。約束公權(quán)力的行使以保障公民基本權(quán)利為目的，限制的手段即法治，基準(zhǔn)為國家法律系統(tǒng)，若違反遵守法律的第一性義務(wù)，則產(chǎn)生作為賠償責(zé)任的第二性義務(wù)。

其次，雖然違法歸責(zé)原則相較于其他歸責(zé)原則而言具有無可替代的優(yōu)勢，但是鑒于違法歸責(zé)原則存在外延模糊、難以指導(dǎo)制度銜接等弊端，通過多數(shù)歸責(zé)原則的綜合運(yùn)用，吸納零散的國家補(bǔ)償規(guī)范，建立統(tǒng)一的責(zé)任體系有其必要性。此舉是一項(xiàng)長期系統(tǒng)性工程，在當(dāng)前制度環(huán)境下，應(yīng)通過違法歸責(zé)原則的內(nèi)涵重塑與緩和相關(guān)問題，實(shí)現(xiàn)歸責(zé)原則在解釋中的變遷。目前學(xué)界關(guān)于違法性的部分解讀實(shí)際上賦予了“違法”超越其原初意義的涵義，使違法性包含了其他歸責(zé)原則的應(yīng)有之義。學(xué)理層次上，該解讀是違法歸責(zé)原則邊界的合理擴(kuò)展。例如過錯(cuò)經(jīng)由客觀化管道進(jìn)入違法歸責(zé)之中，兩者逐漸同一化，“違法”中已然包含了對行使行政職權(quán)主體是否盡到合理注意義務(wù)的評價(jià)。有學(xué)者指出，“違法”本身就包含了對行為人心理狀態(tài)的一般要求，因?yàn)椤皩?shí)證法規(guī)范實(shí)際上為國家機(jī)關(guān)設(shè)置了注意義務(wù)，乃注意義務(wù)的客觀化，對它們的違反可推定為主觀過失的存在”。(27)朱新力、余軍：《國家賠償歸責(zé)原則的實(shí)證分析》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)》(人文社會(huì)科學(xué)版)2005年第2期。又例如，將“違法”視作包含一切結(jié)果違法，實(shí)際上把無過錯(cuò)歸責(zé)原則的精神注入了違法歸責(zé)原則。這種解釋是目前立法不足以回應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求時(shí)的均衡妥協(xié)，具有一定參考價(jià)值。立法層次上，2014年行政訴訟法規(guī)定可以判令撤銷的行政行為包括“主要證據(jù)不足的；適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的；違反法定程序的；超越職權(quán)的；濫用職權(quán)的；明顯不當(dāng)?shù)摹?，適度的擴(kuò)大解釋能夠更好地承接行政賠償中的“違法”與行政訴訟中的行政行為處理。實(shí)證操作層次上，司法中已出現(xiàn)個(gè)別逐漸放寬違法解釋的實(shí)踐。例如，最高人民法院在“中國銀行江西分行訴南昌市房管局違法辦理抵押登記案”中指出，“辦理房產(chǎn)抵押登記的行政主管部門，在辦理房產(chǎn)抵押登記過程中，對當(dāng)事人的申請應(yīng)當(dāng)以高度負(fù)責(zé)的態(tài)度認(rèn)真履行必要的注意義務(wù)，對于抵押房產(chǎn)及其權(quán)屬證書的真?zhèn)斡袟l件加以核對與識(shí)別”，(28)《中國銀行江西分行訴南昌市房管局違法辦理抵押登記案》(最高人民法院〔2002〕行終字第6號(hào)行政賠償判決書)，載《中華人民共和國最高人民法院公報(bào)》2004年第2期。同時(shí)將未能履行必要注意義務(wù)所承擔(dān)的行政賠償責(zé)任定性為“過失賠償”。又如，在“田開秀、田宇訴五峰土家族自治縣建設(shè)與環(huán)境保護(hù)局人身損害賠償案”(29)“田開秀、田宇訴五峰土家族自治縣建設(shè)與環(huán)境保護(hù)局人身損害賠償案”，湖北省宜昌市中級人民法院(2004)宜民終字第565號(hào)。中，環(huán)境保護(hù)局怠于維護(hù)天池河護(hù)欄而產(chǎn)生缺口，致使原告的親屬不慎從缺口處墜亡。法院在審理中認(rèn)為，原告可在行政賠償訴訟與民事賠償訴訟中自由選擇。變相認(rèn)可了行政不作為及一般注意義務(wù)的違反亦可被包容進(jìn)違法評價(jià)之中。

最后，在當(dāng)下的制度環(huán)境中，采納繼續(xù)使用違法歸責(zé)原則并對其擴(kuò)大解釋的策略需要解決操作層面的幾個(gè)節(jié)點(diǎn)性問題。其一，“違法”的解釋越擴(kuò)張，其“逸散”的可能性就越大，法官的主觀價(jià)值立場侵吞客觀法治邏輯的危險(xiǎn)性就越大。但“違法”之情形難以窮舉，我國單一制的國家權(quán)力結(jié)構(gòu)否定了建立判例制度的憲法根基，僅試圖依托司法機(jī)關(guān)審理案件時(shí)的裁量和理解而形成一種非規(guī)范化的普遍標(biāo)準(zhǔn)也是不現(xiàn)實(shí)的。并且，國家賠償?shù)姆秶笮≈苯诱凵涑龉窕緳?quán)利的保護(hù)程度，但賠償亦并非多多益善，現(xiàn)代國家的公權(quán)力任務(wù)具備積極和消極的雙向性要求，如果過當(dāng)強(qiáng)調(diào)法益保護(hù)，易于矯枉過正，損害國家權(quán)力履行積極作為的義務(wù)，亦與政府財(cái)政的現(xiàn)實(shí)承受能力相悖。因此，法官在解釋違法性的內(nèi)涵時(shí)，特別是利用一般法律原則時(shí)，須自主規(guī)制擴(kuò)張之限度，結(jié)合國家賠償法利益填補(bǔ)之機(jī)能，通過對公民基本權(quán)利保障條款的理解形成相對客觀的解釋趨向。防止不加思辨地將一切法益通過借助法律原則的解釋納入國家賠償?shù)脑u判中，應(yīng)優(yōu)先容納更具重要性的直接關(guān)聯(lián)公民基本權(quán)利的法益。同時(shí)，應(yīng)充分利用案例指導(dǎo)制度，從效力上看指導(dǎo)性案例雖不具有法律上的絕對強(qiáng)制力，卻有著某種程度的拘束力，因其并不完全屬于司法機(jī)關(guān)對法的續(xù)造，而是以制定法為基礎(chǔ)，如果沒有正當(dāng)理由而棄指導(dǎo)性案例于不顧，可能導(dǎo)致的是對制定法內(nèi)在精神的違背。這種拘束力不是積極地要求案例被強(qiáng)制遵守，而是消極存在，在法官想要背離指導(dǎo)性案例的情況下催生說明理由的義務(wù)。(30)最高人民法院將指導(dǎo)性案例的效力定位為“應(yīng)當(dāng)參照”，其研究室胡云騰主任是這樣解讀的：應(yīng)當(dāng)就是必須。當(dāng)法官在審理類似案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例而未參照的，必須有能夠令人信服的理由。參見蔣安杰：《最高人民法院研究室主任胡云騰——人民法院案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建》，載《法制資訊》2011年第1期。故依托該制度有望發(fā)展出若干相對明確的判定標(biāo)準(zhǔn)。其二，違法歸責(zé)原則的內(nèi)涵擴(kuò)張勢必須依靠引入多層次的法作為評判淵源，進(jìn)而產(chǎn)生評判依據(jù)的合法性乃至合憲性確認(rèn)問題。若出現(xiàn)依據(jù)較低層次規(guī)范行政行為合法而依據(jù)較高層次的規(guī)范行政行為違法的情形，對于位階低于法律的規(guī)范而言，司法機(jī)關(guān)可以技術(shù)化地選擇性適用法律。現(xiàn)行《中華人民共和國憲法》第131條規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)?！蹦壳皯椃ū粐?yán)格排除于司法適用的范疇，法律便成為法院進(jìn)行實(shí)體判決時(shí)能夠查找到的最高規(guī)范，法院 “查找法律”為審理案件的必經(jīng)之路，只要把握具體的審查尺度與方式，便可以在個(gè)案中維持違法性判斷，對侵權(quán)行為判以必要賠償。將真正的審查交給有權(quán)的立法機(jī)關(guān)，并不會(huì)構(gòu)成對低層次規(guī)范本身效力否認(rèn)的結(jié)果，產(chǎn)生個(gè)案公正價(jià)值、良好社會(huì)效應(yīng)的同時(shí)也能確保法治制度的穩(wěn)定。若該規(guī)范涉嫌違憲，則可通過上位法一般規(guī)范的查找運(yùn)用在具體案件所關(guān)涉的行政行為司法審查領(lǐng)域，將違憲問題轉(zhuǎn)化為違法問題，避免司法越權(quán)。而這一做法需要完善、成熟的法律審查制度和憲法監(jiān)督制度的配合，從完善我國憲法實(shí)施制度的角度來說，尚需進(jìn)一步進(jìn)行擴(kuò)展性研究。