鄭顯文

一、 引 言

中國傳統(tǒng)的司法審判模式是以拘束裁量為主，同時又賦予司法官員對某些特殊案件自由裁量的權(quán)力。所謂司法自由裁量權(quán)(Discredit)，是指在審查判斷證據(jù)和適用法律方面，根據(jù)法律原則或法律精神而作出的一種判斷和選擇。根據(jù)《牛津法律大辭典》的定義，“自由裁量權(quán)指酌情作出決定的權(quán)力，并且這種決定在當時情況下應(yīng)是正義、公正、正確、公平和合理的。法律常常授予法官以權(quán)力或責(zé)任，使其在某種情況下可以行使自由裁量權(quán)。有時是根據(jù)情勢所需，有時則僅僅是在規(guī)定的限度內(nèi)行使這種權(quán)力?！?1)[英]戴維·M.沃克：《牛津法律大辭典》，鄧正來等譯，光明日報出版社1988年版，第261-262頁。在《布萊克法律辭典》中，司法自由裁量權(quán)又被稱為法官自由裁量權(quán)，是指法官或法庭自由斟酌行為，意味著法官或法庭對法律規(guī)則或原則的界限予以厘定。(2)Henry Campbell Black M.A.,Black’s Law Dictionary (5th Ed.),West Publishing Co.1979,p419.奧地利法學(xué)家凱爾森曾把司法自由裁量權(quán)稱之為“可能性系”。(3)Hans Kelsen,Pure Theory of Law，California: University of California Press,1967:351.這表明司法自由裁量權(quán)的適用是一種普遍性的選擇。

司法自由裁量權(quán)是司法權(quán)的重要組成部分，在古今中外所有的訴訟審判中，司法官員都具有一定程度的自由裁量權(quán)。司法機關(guān)在訴訟審判過程中，經(jīng)常會遇到案件事實不確定，法律規(guī)范不確定和法律語言不確定等方面的困境，因此，適用司法自由裁量權(quán)也就具有普遍性和不可避免性，它存在于司法的全部過程，包括認定事實、適用法律、作出裁決等眾多環(huán)節(jié)。司法自由裁量權(quán)的客觀存在和普遍適用，直接關(guān)系到審判的公信和公正；如果沒有這一法律文化現(xiàn)象，法律就會變得嚴苛、無情和不公正。因此，如何合理地行使司法自由裁量權(quán)，并對司法官員的自由裁量權(quán)進行規(guī)制，是任何時代都面臨的法律難題。

唐代是中國古代法治較為清明的時期，也是古代律令制法律體系走向成熟的階段。唐朝司法機關(guān)在堅持“斷罪皆須具引律、令、格、式正文”的罪行法定主義原則基礎(chǔ)上，為了發(fā)揮司法機關(guān)在審判中的能動性，賦予司法官員一定的自由裁量權(quán)，同時又把司法自由裁量權(quán)限制在一個合理的限度，創(chuàng)制了許多法律制度，以保障審判的公平公正。司法自由裁量權(quán)在唐代訴訟審判活動中具有重要的實踐價值。如果嚴格禁止司法官員行使自由裁量權(quán)，很容易引發(fā)個別案件不公正的裁決；如果不對司法自由裁量權(quán)進行合理地規(guī)制，又容易引發(fā)濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象，造成司法腐敗和冤假錯案的發(fā)生。有唐一代，司法機關(guān)經(jīng)常運用自由裁量權(quán)進行裁判，同時又把司法自由裁量權(quán)限制在一個合理的范圍，這樣的訴訟審判模式對于實現(xiàn)唐代的司法公正，構(gòu)建政治清明的社會治理模式具有重要的實踐價值。但長期以來，法史學(xué)界尚未有學(xué)者對唐代司法自由裁量權(quán)的問題進行深入系統(tǒng)的研究，這無疑是令人遺憾的。筆者認為，只有對唐代司法自由裁量權(quán)的法律適用情況加以分析，才能對唐代的訴訟制度作出客觀公正的評價。

二、 司法自由裁量權(quán)在古代訴訟審判中的價值

中國古代很早就有人認識到成文法的局限性。戰(zhàn)國后期儒家學(xué)派的代表人物荀子指出：“法者，治之端也；君子，法之源也”“其有法者以法行，無法者以類舉?！?4)參見王先謙：《荀子集解》，中華書局1988年版，第230、151頁。這里的“無法者以類舉”，就是要發(fā)揮司法自由裁量權(quán)的作用。西晉著名法學(xué)家裴頠也指出：“刑書之文有限，而舛違之故無方，故有臨時議處之制，誠不能皆得循常也。”(5)(唐)杜佑：《通典》(卷166)，中華書局1988年版，第4296頁。唐代著名學(xué)者孔穎達在《春秋左傳正義》中也認為：“法之設(shè)文有限，民之犯罪無窮，為法立文不能網(wǎng)羅諸罪，民之所犯不必正與法同，自然有危疑之理?！?6)孔穎達等：《春秋左傳正義》(卷43)，載《十三經(jīng)注疏》，中華書局1980年版，第2044頁。由此可見，在中國古代司法實踐中，司法官員經(jīng)常要依據(jù)自由裁量權(quán)對事實進行認定和作出裁決。

由于各個朝代的訴訟審判制度不同，對司法自由裁量權(quán)的法律適用和規(guī)制方式也不同。夏商西周時期是中國古代法律的起源階段，由于當時司法勘驗技術(shù)不是很發(fā)達，在司法實踐中常常會借助神意作出事實認定和裁決，神明裁判是當時重要的審判方式。(7)參見[日]仁井田陞：《民間信仰と神判》，載《中國法制史研究》(刑法卷)，日本東京大學(xué)出版會1980年版，第676-701頁。先秦時期的神明裁判主要有兩種方式：一是向神宣誓盟詛，二是依靠神意裁決。從目前出土的西周青銅銘文來看，向神宣誓盟詛的現(xiàn)象十分普遍，(8)參見劉海年：《匜銘文及其所反映的西周刑制》，載《法學(xué)研究》1984年第1期；何景成：《西周金文誓語中的詛咒》，載《社會科學(xué)》2018年第1期。盟詛的目的是由雙方當事人在神前表示陳述的事實真實，盟詛的結(jié)果也由司法官員和神職人員確認衡量。商周時期的“史”“卜”“?！薄邦钡确Q號，都是天、人或神、人之間的媒介，他們自認為或被認為有一種特殊的能力，可以與天上的神交通，甚至可以使神“降”在他們身上。(9)參見余英時：《人文·民主·思想》，臺灣地區(qū)海豚出版社2013年版，第70-71頁?？梢姡纳涛髦軙r期的司法裁量權(quán)通常是由這些神職人員來行使。自春秋戰(zhàn)國以后，隨著成文法的公布，法律制度得到了長足發(fā)展。在古代訴訟審判活動中，關(guān)于司法自由裁量權(quán)的適用，曾出現(xiàn)過三種不同的法律效果。

(一) 拘束司法自由裁量權(quán)容易引發(fā)社會風(fēng)險

從戰(zhàn)國至秦代，法家思想在當時社會占主導(dǎo)地位，也影響到法治實踐。先秦法家主張“緣法而治”，(10)參見(漢)司馬遷：《史記》，中華書局1959年版，第2229頁。強調(diào)諸事皆斷于法，注重法的規(guī)范性，在司法實踐中嚴格限制司法自由裁量權(quán)的行使。先秦法家代表人物商鞅指出：“法已定矣，不以善言害法。任功則民少，任善則民多言?！?11)蔣禮鴻：《商君書錐指》(卷3)，中華書局1986年版，第77頁。但是，先秦法家的法律觀念有著嚴重的缺陷，著名學(xué)者熊十力認為：“法家談法治，其說不涉及義理?！要M小，乃欲偏尚法以為治，則不善學(xué)《春秋》之過。”(12)熊十力：《讀經(jīng)示要》，臺灣地區(qū)洪氏出版社1978年版，第3頁。不重視義理，過分強調(diào)法的規(guī)范性而忽視司法的公正性，是先秦法家思想的不足之處。

商鞅、韓非等人的思想對后世秦國法制產(chǎn)生了直接影響。秦始皇統(tǒng)一全國后，“治道運行，諸產(chǎn)得宜，皆有法式”。(13)參見前引，司馬遷書，第243頁。從近年來發(fā)現(xiàn)的云夢睡虎地秦墓竹簡和岳麓書院所藏秦簡來看，秦代的法律體系的確十分完備。但秦代司法實行拘束裁量，嚴重限制了司法自由裁量權(quán)的適用，很容易引發(fā)個別案件的不公正裁決。

眾所熟知，法律規(guī)范的制定有一定局限性，一個案件合法與否，是由法律來評判；而合理與否，法律則不能作出評斷。判決是否合乎情理，更多地需要裁判者的良心和責(zé)任感，需要法官的職業(yè)倫理來判斷。美國法學(xué)家波斯納指出：“法官最好將其工作理解為在每一個案件中努力獲得特定境況中最合乎情理的結(jié)果?！?14)[美]理查德·波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第165頁。因此，在重視構(gòu)建嚴密法律體系的同時，也不能忽視司法自由裁量權(quán)的作用，如果在司法實踐中不能適當?shù)剡\用自由裁量權(quán)，很容易產(chǎn)生不合情理、不公正的裁判結(jié)果。漢代學(xué)者桓寬曾對秦法的弊端進行分析，認為“昔秦法繁于秋荼，而網(wǎng)密于凝脂。然而上下相遁……非網(wǎng)疏而罪漏，禮義廢而刑罰任也”。(15)(漢)桑弘羊：《鹽鐵論校注》，中華書局1992年版，第565-566頁。

在秦代的司法實踐中，主要依據(jù)法律條文定罪量刑，沒有充分考慮到各種復(fù)雜的社會因素。如在裁判時沒有考慮到不可抗力的因素，沒有考慮到情、理、法等原因，限制了司法自由裁量權(quán)的發(fā)揮，裁判的社會效果有時也不公正合理。據(jù)云夢秦簡《法律答問》記述：“‘棄妻不書，貲二甲?！錀壠抟喈斦摬划?？貲二甲。”(16)睡虎地秦墓竹簡整理小組編：《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1990年版，第133頁。在該條款中，作為有法律義務(wù)的丈夫不給妻子寫休書當然要承擔(dān)法律責(zé)任，而沒有任何法律義務(wù)的妻子也被處以“貲二甲”的刑罰，顯然不合情理，有失公正。在司馬遷的《史記》一書中，記述了陳勝等九百人于秦二世元年(公元前209年)北上漁陽戍守，“會天大雨，道不通，度已失期。失期，法皆斬”。陳勝、吳廣等人商議，“今亡亦死，舉大計亦死，等死，死國可乎？”(17)參見前引，司馬遷書，第1950頁。從陳勝等人赴漁陽戍守失期這一事件中，可以看出秦代的司法審判并沒有考慮到氣候異常等不可抗力因素，而是機械地援引法律條文作出裁判，嚴重限制了司法自由裁量權(quán)的發(fā)揮，最終導(dǎo)致了秦末農(nóng)民起義的爆發(fā)和秦朝的覆亡。

(二) 濫用司法自由裁量權(quán)會引發(fā)不公正裁決

司法自由裁量權(quán)的行使完全憑借法官個人意志判斷，由于司法官員的認知能力、職業(yè)素養(yǎng)和價值觀念不同，有時會出現(xiàn)對同一種法律事實作出不同認定、不同裁判的結(jié)果。在事實認定過程中，如何獲取證據(jù)、如何對證據(jù)的證明力進行判斷，完全依靠法官自由心證，這對司法官員的法律素養(yǎng)提出了極高的要求。

司法自由裁量權(quán)是一把雙刃劍，如果在事實認定的過程中濫用自由裁量權(quán)，很容易引發(fā)不公正的裁決。據(jù)桂萬榮的《棠陰比事》記述，南朝劉宋時期，傅季珪為山陰令，有爭雞者，訴于季珪。季珪問：“早何食？”一云粟，一云豆。季珪命人殺雞破嗉，有豆焉。遂罰言粟者。(18)參見(宋)桂萬榮：《棠陰比事》，載楊一凡、徐立志主編：《禮典判例判牘》(第1冊)，中國社會科學(xué)出版社2005年版，第536頁。對于該案件，著名法學(xué)家吳經(jīng)熊認為，“這段故事，初看看亦甚平淡，仔細一想，實在是充滿了我國舊法制的精神，因為爭雞本為涉訟的原因，但聽訟者不問雞的所有權(quán)屬于哪一造的當事人，遽然不管三七二十一地擅自殺雞破嗉，并將說謊的那個朋友責(zé)罰一下了事?！?19)吳經(jīng)熊：《中國舊法制底哲學(xué)的基礎(chǔ)》，載《法律哲學(xué)研究》，清華大學(xué)出版社2005年版，第63頁。筆者認為，該案件就是一起在事實認定中濫用司法自由裁量權(quán)的現(xiàn)象，司法裁判官員在行使自由裁量權(quán)時，沒有注意到所采取的司法行為和作出的裁判的適當性、必要性和均衡性，沒有采取成本最低、對財產(chǎn)所有人損害最輕的比例原則。

清朝同治年間，浙江余杭縣葛品連患霍亂病死，其母沈喻氏懷疑葛品連之妻葛畢氏與鄰居楊乃武通奸，毒死本夫，便到縣衙告狀，請求法醫(yī)檢驗。驗尸人沈詳認定“因口鼻內(nèi)有血水流入眼耳，任作七竅流血；十指十趾甲色灰黯色，認作青黑色；用銀針探入咽喉，作淡青黑色，致將發(fā)變顏色誤作服毒”。余杭縣令劉錫彤根據(jù)法醫(yī)的檢驗結(jié)果，采用刑訊逼供的方式，把葛畢氏屈打成招，自誣與楊乃武通奸，謀害本夫，劉錫彤提出擬判意見，將葛畢氏、楊乃武擬判為凌遲、斬決。(20)參見《刑部奏折·浙江民人葛品連身死案審明定擬由》，載辛子牛主編：《中國歷代名案集成》(下卷)，復(fù)旦大學(xué)出版社1997年版，第465-470頁。在本案中，由于司法檢驗人員沈詳、司法官員劉錫彤等人在事實認定過程中濫用自由裁量權(quán)，結(jié)果引發(fā)了一場冤假錯案，即著名的“楊乃武與小白菜案”。

總體而言，元明清三代是中國傳統(tǒng)法學(xué)走向衰微的時代。為了弄清案件的事實，一些司法官員常常借助神意來裁決案件，這也是濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象。元大德二年(1298年)，田滋擔(dān)任浙西廉訪使，有縣尹張彧，被誣以贓，獄成，田滋審理。張彧但俛首泣而不語，滋以為疑。次日齋沐，到城隍祠祈禱說：“張彧坐事有冤狀，愿神相滋，明其誣。”(21)(明)宋濂等：《元史》，田滋傳，中華書局1976年版，第4359頁。這種依靠神明裁判的形式來認定案件事實的做法，很容易造成不公正的裁判。

在明清時期的民事訴訟審判中，有關(guān)“戶婚田土”之類的訴訟案件，州縣長官可以根據(jù)天理、人情和國法作出判決。據(jù)日本學(xué)者滋賀秀三教授研究，清代的民事訴訟類案件，“決不是所有或大多數(shù)案件中都引照國法，從數(shù)量上看，未提及國法便得出結(jié)論的案件更多”；“在判語中所引照的國法，具體來說，大體上僅限于《大清律例》這一部法典”。(22)參見[日]滋賀秀三：《清代訴訟制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》，載王亞新、梁治平編譯：《明清時期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年版，第19-53頁。明清兩代對地方司法官員的自由裁量權(quán)沒有實行嚴格的規(guī)制，引發(fā)不公正裁判的現(xiàn)象十分突出。

(三) 用好司法自由裁量權(quán)有利于實現(xiàn)個案正義

在中國古代的訴訟審判中，司法自由裁量權(quán)的適用主要表現(xiàn)為事實認定中的司法自由裁量權(quán)和法律適用上的司法自由裁量權(quán)兩個方面。

事實認定是法律適用的前提，也是法官裁判的基礎(chǔ)。(23)參見張榕：《事實認定中的法官自由裁量權(quán)》，載《法律科學(xué)》2009年第4期。古代的訴訟審判，由于司法勘驗技術(shù)不發(fā)達，獲得案件事實的證據(jù)難度很大，因此，如何還原事實真相，判斷證據(jù)的可采性，對案件事實進行認定，就需要充分發(fā)揮司法官員的自由裁量權(quán)。在事實認定的過程中，從舉證、質(zhì)證、到認證，可以說司法官員的自由裁量權(quán)無所不在。據(jù)史籍所載，我國古代審判官員利用司法自由裁量權(quán)，查明案件事實真相，實現(xiàn)司法裁判個別正義的案例很多。

早在前秦時期，冀州有一老婦，夜幕時分遇見盜賊，老婦大聲呼喊捉賊，有一行人聽到后迅速趕來擒獲盜賊。盜賊被捉到官府后，反而誣陷行人是搶劫犯，當時因為天黑，一時真假難辨。此時，司法官員符融對二人說：“二人當并走，先出奉陽門者非盜?！币粫?，兩人被帶回到衙門，符融對后至者說：“汝的盜也?！痹诒景钢校谡J定盜賊不善跑而行人善跑的法律事實，通過行使自由裁量權(quán)，讓兩人賽跑，通過比賽，找到了關(guān)鍵證據(jù)，即“盜若善走，則初不被行人所獲，以此而知善走者是捕逐人也”。(24)參見(五代)和凝：《疑獄集》，載前引，楊一凡、徐立志書，第236頁。明代文學(xué)家馮夢龍的《增廣智囊補》收錄了許襄毅智破毒夫案。許襄毅在任職期間，單縣有一男子在田間耕作，中午吃完妻子送來的飯菜后死去。丈夫家人懷疑妻子下毒，便向官府控告，妻子拒不承認，縣衙官員刑訊逼供，妻子“遂誣服”。許襄毅到單縣巡察，親自審查案卷，認為“鴆毒殺人，計之至密也，豈有自餉于田而鴆之者哉！”于是詢問婦人所攜帶的飲食及沿途所經(jīng)過的路線，妻子說：“魚湯米飯，度自荊林，無他異也。”許襄毅命手下衙役復(fù)原當時的場景，仿照死者之妻買魚做飯，“投荊花其中，與狗食之，立死”，為死者妻子洗刷了罪名。在本案中，許襄毅充分利用了司法自由裁量權(quán)，通過場景復(fù)制的方式還原了事實真相。(25)參見(明)馮夢龍編：《增廣智囊補》，載《叢書集成三編》(第73冊)，臺灣地區(qū)新文豐出版公司1997年版，第221頁。

接下來我們再分析一下在適用法律階段對司法自由裁量權(quán)的運用情況。中國古代從戰(zhàn)國時期開始，已初步構(gòu)建了較為完備的成文法體系，對于普通案件的審判，可根據(jù)國家制定的法律條文裁決；而當司法機關(guān)遇到法律沒有明文規(guī)定的訴訟案件時，就需要發(fā)揮司法官員的自由裁量權(quán)作出裁決。

法律的價值考量標準是公平正義，法官自由裁量權(quán)是司法上的優(yōu)先權(quán)利。在秦王朝統(tǒng)治時期，嚴格實行拘束裁量，嚴重制約了司法官員自由裁量權(quán)的發(fā)揮，造成了很多個別案件不公正的裁決。西漢政權(quán)建立后，為了矯正前代法律不合情理的現(xiàn)象，在司法實踐中，法官們常常引用儒家經(jīng)典來解釋法律，力求使審判公正合理。筆者認為，漢武帝時期董仲舒的“春秋決獄”就是在審判中運用司法自由裁量權(quán)的集中表現(xiàn)。沈家本、程樹德、黃源盛等學(xué)者從《通典》和《太平御覽》等文獻中輯錄了經(jīng)過董仲舒“春秋決獄”的案例，如“拾兒道旁”“誤傷己父”“私為人妻”“加杖所生”等。(26)參見(清)程樹德：《九朝律考》，中華書局2003年版，第160-174頁。從春秋決獄的內(nèi)容看，并不是關(guān)于案情方面即事實認定之疑，而是在法律適用上之疑。(27)參見黃靜嘉：《中國法制史論述叢稿》，清華大學(xué)出版社2006年版，第15頁。這是由于漢律的條文十分抽象，而現(xiàn)實中發(fā)生的案件則是特殊的而且千差萬別的，為了克服在司法審判中合法而不合情理的現(xiàn)象，實現(xiàn)法律的公平正義，就需要對個別案件適用司法自由裁量權(quán)，使判決公正合理。

關(guān)于中國古代的司法自由裁量權(quán)問題，有學(xué)者指出，古代的刑律如唐律、大明律、清律中，量刑權(quán)的行使幾乎沒有選擇余地，基本上屬于拘束裁量，法律“規(guī)定得非常具體，沒有任何量刑幅度”。(28)參見江必新：《論司法自由裁量權(quán)》，載《法律適用》2006年第11期。筆者認為，這一觀點未免過于籠統(tǒng)。中國古代因各朝代的司法制度不同，司法自由裁量權(quán)的適用情況也不同。在漢魏至唐宋之際，為了防止司法官員濫用自由裁量權(quán)，避免對同一種法律事實作出“同罪異罰”的現(xiàn)象，又能發(fā)揮司法自由裁量權(quán)的功能，實現(xiàn)訴訟審判的個案正義，中國古代的立法者們制定了疑難案件的奏讞制度和疑罪收贖制度。奏讞是指對那些產(chǎn)生歧義的案件采取逐級奏報的形式，由上一級司法機關(guān)根據(jù)案情，行使自由裁量權(quán)作出判決。奏讞制度的存在和運行，為古代地方司法機關(guān)審理疑難案件找到了一條重要的途徑，它不僅有效避免了類似案件在各地審判機關(guān)出現(xiàn)“同案異罰”的現(xiàn)象，也節(jié)約了司法成本。(29)參見鄭顯文：《中國古代重大疑難案件的解決機制研究》，載《法治研究》2014年第1期。

總之，在中國古代的法律實踐中，司法裁判始終是在嚴格規(guī)則和自由裁量之間來回擺動。中國幾千年來的司法實踐表明，像秦王朝時期那樣嚴格限制司法自由裁量權(quán)的行使，很難實現(xiàn)司法的個別正義，也容易引發(fā)重大的社會風(fēng)險；像明清時期地方司法官員擁有很大的自由裁量權(quán)，又容易出現(xiàn)濫用司法權(quán)的現(xiàn)象，導(dǎo)致以權(quán)謀私和枉法裁判。只有把司法自由裁量權(quán)限定在一個合理的限度，既發(fā)揮其公正審判的職能，又防止其隨意裁量，只有這樣才能保障審判的公平公正，實現(xiàn)司法的法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。

三、 唐代司法自由裁量權(quán)的類型模式與適用原則

成文法體系的特征是強調(diào)法的確定性，唐代的法典《唐律疏議》卷30明確規(guī)定了法的“確定性”原則，要求司法官員審斷案件依照法律條文定罪量刑，即“諸斷罪皆須具引律、令、格、式正文，違者笞三十。若數(shù)事共條，止引所犯罪者，聽”。至于皇帝頒布的臨時制敕，若“不為永格者，不得引為后比。若輒引，致罪有出入者，以故失論”。(30)《唐律疏議》，劉俊文點校，法律出版社1999年版，第602-603頁。但成文法體系也存在嚴重的缺陷，即為了法的“確定性”而拋棄了法的“靈活性”。(31)參見[美]約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，法律出版社2004年版，第51頁。我國著名法學(xué)家王伯琦認為，“吾國法制，雖說至唐而大備，但缺少一般原則性的規(guī)定，情形大致與其他古代法律相仿佛”。(32)王伯琦：《古代德治盛行的原因》，載《近代法律思潮與中國固有文化》，清華大學(xué)出版社2005年版，第91頁。在古代的訴訟審判過程中，由于受到事實不確定、規(guī)范不確定等因素影響，司法官員經(jīng)常會運用自由裁量權(quán)進行裁決。司法自由裁量權(quán)通常分為由法律明確授權(quán)的自由裁量權(quán)和法律沒有授權(quán)的自由裁量權(quán)兩種形式，從目前所見的唐代判例判文來看，這兩種自由裁量的模式在司法實踐中都曾廣泛地適用。

(一) 唐律中有明確授權(quán)的司法自由裁量權(quán)類型模式

唐朝建國后，早期的立法者們充分認識到成文法體系的不足，為了彌補律、令、格、式法律條文的疏漏，在唐律《名例律》篇中特設(shè)了“斷罪無正條”的條文，在《雜律》篇中設(shè)立了“不應(yīng)得為”條，以立法的形式明確賦予司法官員自由裁量權(quán)，為司法官員公正裁判，實現(xiàn)法律的個別正義提供了法律依據(jù)。

1.“輕重相舉”條明確規(guī)定司法官員可根據(jù)邏輯推理進行自由裁量

《唐律疏議》卷6“斷罪無正條”規(guī)定：“諸斷罪無正條，其應(yīng)除罪者，則舉重以明輕；其應(yīng)入罪者，則舉輕以明重。”長孫無忌在疏議中解釋說：“斷罪無正條者，一部律內(nèi)，犯無罪名?！鋺?yīng)出罪者’，依《賊盜律》：‘夜無故入人家，主人登時殺者，勿論?！儆姓蹅?，灼然不坐?！贝思础芭e重明輕”之類。疏議又指出：“案《賊盜律》：‘謀殺期親尊長，皆斬。’無已傷之文，如有殺、傷者，舉始謀是輕，尚得死罪，殺及謀而已傷是重，明從皆斬之坐?！贝耸恰芭e輕明重”之類。(33)參見前引，劉俊文書，第145-146頁。關(guān)于該法律條文，許多學(xué)者都進行過探討。有些學(xué)者把唐律中的“斷罪無正條”與后世律典中“引律比附”相混同，持否定觀點。(34)參見(清)薛允升：《唐明律合編》，懷效鋒、李鳴點校，法律出版社1999年版，第97頁。清末法學(xué)家沈家本認為，中國古代從隋朝起，實行“斷罪無正條，用比附加減之律”，其定型于明代律典，成為定制，破壞了固有的法定主義，實踐中多茲流弊。(35)參見沈家本：《論斷罪無正條》，載《法學(xué)會雜志》1911年第1期，轉(zhuǎn)引自陳新宇：《從比附援引到罪刑法定——以規(guī)則的分析與案例的論證為中心》，北京大學(xué)出版社2007年版，第11-30頁。青年學(xué)者陳新宇則認為，傳統(tǒng)法中的比附，主要是基于“傳統(tǒng)立法采取客觀具體主義和絕對法定刑主義”。(36)參見前引，陳新宇書，第29頁。另外有的學(xué)者對唐律中的“斷罪無正條”持肯定態(tài)度，如中國臺灣學(xué)者戴炎輝認為，“若囿于罪刑法定主義，陷入形式、概念的解釋，則律不能達成其目的。是以，斷罪而無正條者，須予合理解釋，以運用率條?！?37)參見戴炎輝：《唐律通論》，臺灣地區(qū)元照出版有限公司2010年版，第441頁。黃源盛教授則把唐律中的該條文稱為“輕重相舉”，認為“《唐律》有‘輕重相舉條’而無‘比附’的律目，其立法之初，并非‘擅斷’的性質(zhì)，而是屬于論理解釋的一種‘釋滯’方法，目的在省約條文，并沒有破壞法律的安定性?！?38)參見黃源盛：《唐律輕重相舉條的法理及其運用》，載《漢唐法制與儒家傳統(tǒng)》，臺灣地區(qū)元照出版有限公司2009年版，第337頁。

關(guān)于唐律中設(shè)立“輕重相舉”條文的目的，筆者認為有三個方面的原因：其一，唐律中的“輕重相舉”，屬于中國古代刑法中的論理解釋。此種論理解釋，“絕非無理之擴張，即使將其明定于法律之內(nèi)，亦不能謂為法律允許無理之比附援引”。(39)蔡墩銘：《唐律與近世刑事立法之比較研究》，臺灣地區(qū)學(xué)術(shù)著作獎助委員會1972年版，第20-21頁。該法律條文的設(shè)立，是因為在律典之中沒有相應(yīng)的罪名，司法官員通過自由裁量的形式，把定罪量刑限定在一個合理的范圍。其二，唐律中設(shè)立該法律條文，是為了省略律條，使唐律的內(nèi)容更加簡潔。唐中宗神龍元年(705年)，趙冬曦上奏指出：“律曰：‘犯罪而律無正條者，應(yīng)出罪，則舉重以明輕；應(yīng)入罪，則舉輕以明重?！⒎蛞粭l，而廢其數(shù)百條。”(40)(宋)王溥：《唐會要》(卷39)，中華書局1955年版，第709頁。該條文的設(shè)立，使唐律的條文數(shù)量大為縮減。其三，以立法的形式明確規(guī)定司法官員在訴訟審判活動中可以通過邏輯推理的形式定罪量刑，并對司法自由裁量權(quán)的限度作了規(guī)制。由此可見，唐律中的輕重相舉，主要是根據(jù)公平正義的原則定罪量刑，具有很強的說理性。而后世明清律典中的“比附定罪”，是比照律例的其他條文定罪，比附的罪名也十分牽強，甚至經(jīng)不起邏輯推理，有些比附不具有合理性。筆者認為，唐律中的“斷罪無正條”與明清律典中的“比附定罪”，法律性質(zhì)完全不同。

2.“不應(yīng)得為”條明確規(guī)定司法官員對違情悖理行為的自由裁量權(quán)

關(guān)于唐律“不應(yīng)得為”罪的含義，《唐律疏議》卷27“不應(yīng)得為”條規(guī)定：“諸不應(yīng)得為而為之者，笞十。(注：謂律、令無條，理不可為者)事理重者，杖八十?！遍L孫無忌在疏議中解釋說：“雜犯輕罪，觸類弘多，金科玉條，包羅難盡。其有在律在令無有正條，若不輕重相明，無文可以比附。臨時處斷，量情為罪，庶補遺闕，故立此條。情輕者，笞四十；事理重者，杖八十。”(41)前引，劉俊文書，第561頁。唐律中的“不應(yīng)得為”條的設(shè)立，是中國古代刑法中的一項重要原則，設(shè)立該條文的目的，是為了防止法無明文規(guī)定而有故意違犯情理的行為，至于何種行為違犯“事理”，又如何“量情”，完全取決于司法官員的自由裁量，司法官員可根據(jù)倫理道德的價值作出判斷，對違情悖理的行為加以處罰，從而實現(xiàn)法律的公平正義。

“不應(yīng)得為”，又稱“不當?shù)脼椤?。關(guān)于“不應(yīng)得為”法律概念出現(xiàn)的時間，傳世文獻沒有明確記述。從現(xiàn)存的文獻資料來看，最早可以追溯到先秦時期。據(jù)《太平御覽·刑法部十四》引“《尚書大傳》記載：非事之事，入不以道義而誦不祥之辭者，其刑墨。注曰：非事而事之，今所不當?shù)脼橐病薄?42)(宋)李昉等：《太平御覽》(卷648)，中華書局2000年版，第2898頁?？梢?，先秦時期的“不道義”的行為，就是后世“不當?shù)脼椤痹瓌t的前身。兩漢時期，不當?shù)脼樽鳛橐豁椫匾姆稍瓌t經(jīng)常在司法實踐中援引，如昌邑哀王歌舞者張修等十人，“無子，又非姬，但良人，無官名，王薨當罷歸。太傅豹等擅留，以為哀王園中人，所不當?shù)脼?，請罷歸”。(43)(漢)班固：《漢書》，中華書局1962年版，第2768頁。

關(guān)于唐律中的“不應(yīng)得為”條，有許多學(xué)者進行了探討。黃源盛教授認為，“不應(yīng)得為罪是傳統(tǒng)中國刑律中一條抽象概括性的罪名，其涵義系指律、令雖無專條禁止，但據(jù)理不可為的行為”。(44)參見黃源盛：《唐律中的不應(yīng)得為罪》，載前引，黃源盛書，第213頁。張富美教授認為，唐律中的不應(yīng)得為條，類似于現(xiàn)代法律制度中的“違警犯”或“輕罪”行為。(45)Fu-mei Chang Chen,On Analogy in Ch’ing Law, Harvard Journal of Asiatic Studies, 1970, 30,pp.212-224.筆者認為，上述學(xué)者把唐律中的“不應(yīng)得為”當作一項具體的罪名，而沒有把“不應(yīng)得為”當作古代司法的一項重要原則。唐律中的不應(yīng)得為罪規(guī)定得十分抽象，凡危害公共安全、違背倫理道德等行為，皆可納入法律調(diào)整的范疇，類似于近代法律的違背公序良俗行為。對于違背公序良俗的行為，司法機關(guān)可以根據(jù)自由心證的原則自由裁量，其適用的范圍十分廣泛，故將“不應(yīng)得為”視為唐律中的一項法律原則更為允當。

關(guān)于唐律“不應(yīng)得為”條的含義，筆者認為大致包含三個方面：其一，在唐律中，立法者已明確認識到唐律和唐令條文的有限性，“金科玉條，包羅難盡”，不能涵蓋所有的違法行為，當司法機關(guān)面對明顯違背情理的行為時，可根據(jù)“不應(yīng)得為”條進行處罰，這從立法的層面賦予司法官員自由裁量的權(quán)力。其二，明確了“不應(yīng)得為”罪的適用前提和自由裁量的幅度，無法律條文可以比附，是“臨時處斷”案件不具有普遍性，才適用“不應(yīng)得為”的原則；處罰的標準是：“情輕者，笞四十；事理重者，杖八十?！逼淙鞔_了“不應(yīng)得為”罪的適用原則，即“理不可為”，屬于背情悖理的行為，類似于近代以來民法中違背公序良俗的行為，該法律行為不僅具有無效性，且違背情理，故加以處罰。(46)參見鄭顯文：《公序良俗原則在中國近代民法轉(zhuǎn)型中的價值》，載《法學(xué)》2017年第11期。在唐代詩人白居易的判文集中收錄了這樣一則判文：“得景妻有喪，景于妻側(cè)奏樂，妻責(zé)之，不伏?！彼痉ㄕ咦詈笠罁?jù)善良風(fēng)俗的原則作出了判決意見：“喪則由哀，見必存敬；樂惟飾喜，舉合從宜。夫婦所貴同心，吉兇固宜異道。景室方在疚，庭不徹懸；鏗鏘無倦于鼓鐘，好合有傷于琴瑟。既愆夫義，是棄人喪。儼麻縗之在躬，是吾憂也?！缆芬娍\，尤聞必變；鄰里有殯，亦為不歌。誠無惻隱之心，宜受庸奴之責(zé)。”(47)《白居易集》(卷66)，顧學(xué)頡點校，中華書局1988年版，第1389頁。

(二) 唐律中沒有明確授權(quán)的司法自由裁量權(quán)模式

在古代的司法實踐中，由于受到法律事實不確定、規(guī)范不確定等因素的影響，司法機關(guān)常常根據(jù)法的精神和公平正義的原則進行自由裁量。唐代司法官員在進行自由裁量時，除了前述依據(jù)“輕重相舉”和“不應(yīng)得為”等法律規(guī)定裁決外，還經(jīng)常依據(jù)公平正義、利害權(quán)衡、不可抗力等因素進行自由裁量。

1.根據(jù)公平正義的原則進行自由裁量

美國學(xué)者羅爾斯認為，正義是社會制度的首要德性，“某些法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎桶才庞行颍灰鼈儾徽x，就必須加以改造或廢除”。(48)[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學(xué)出版社2017年版，第3頁。在唐代的司法實踐中，可以經(jīng)?？吹剿痉ü賳T根據(jù)公平正義的原則作出自由裁量的案例。在清人編輯的《全唐文》中，收錄了“對市賈為胡貨判”的判例。據(jù)載，甲為市賈為胡貨物，有犯禁者。大理以闌出邊關(guān)，論罪至死。刑部認為：“賈人不知法，以誤論罪，免死從贖。”最后的判決意見是“貨以貿(mào)遷，日中為市；化能柔遠，天下通商。爰詰犯禁之人，以明有截之制。矧惟市賈，實主販夫，競彼錐刀，當展誠而平肆；取諸噬嗑，方易有而均無。既泉布之攸歸，何器用之或異？……事既告于邊吏，罪方書于賈人。且觀爾實來，則銀錢是入；既按其闌出，何璽節(jié)無憑？舉貨既麗于司關(guān)，附刑當置于圜土。一成定法，理官可貸其全生；三宥是思，憲部宜允于從贖”。(49)(清)董誥等編：《全唐文》(卷981)，上海古籍出版社1990年版，第4504頁。在本案中，司法者根據(jù)公平正義的精神，沒有判處商賈死刑，而改判贖刑。

2.根據(jù)利害權(quán)衡的規(guī)則進行自由裁量

奧地利法學(xué)家凱爾森指出：“在判決內(nèi)容永不能由既存實體法規(guī)范所完全決定這一意義上，法官也始終是一個立法者?！?50)[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第165頁。在唐代訴訟審判活動中，司法官員經(jīng)常根據(jù)利害權(quán)衡的原則，對既有的唐代法律加以變通，運用司法自由裁量權(quán)來維護訴訟當事人的正當權(quán)益。眾所周知，盡管唐代法律十分詳細具體，但畢竟都是針對一般性事件的規(guī)定，而條件則是個別、具體和特殊的，司法裁判的過程是一個從法律條文轉(zhuǎn)化為法律實踐的過程，司法官員在這期間居于主導(dǎo)地位。

1973年，在新疆阿斯塔那出土了編號為73TAM509：8(1)和73TAM509：8(2)的《勘問康失芬行車傷人事案卷》殘卷，其中所載案情大致如下：史拂郍之子金兒、曹沒冒之女想子在張鶴店門前玩耍，被行客靳嗔奴家生活人康失芬快車輾損，被傷害人家屬將康失芬告到縣衙。高昌縣令就此案進行了審理，問：“快車路行，輾損良善，致令困頓，將何以堪？款占損傷不虛，今欲科斷，更有何別理？”康失芬回答：“但失芬快車，力所不逮，遂輾史拂郍等男女，損傷有實。今情愿保辜，將醫(yī)藥看待。如不差身死，情求準法科斷。所答不移前款，亦無人抑塞，更無別理?！?51)參見中國文物研究所古文獻研究室等編：《吐魯番出土文書(圖錄版)》(4)，文物出版社1996年版，第329-333頁。保辜制度是中國古代關(guān)于人身傷害與責(zé)任挽救相結(jié)合的制度，在司法實踐中為了準確判斷傷害所造成的后果，在被傷害人傷情未定的情況下，給予一定期限責(zé)令傷害人為受傷者積極地治療，辜限期滿后再根據(jù)被害人的傷亡情況，確定傷害人的刑事責(zé)任。該項制度具有一定的合理性，它要求傷害人對于被傷害人采取積極的治療措施，使受傷害人早日康復(fù)，避免司法機關(guān)在審判時對傷害人作出重罪輕判或輕罪重判的情況。雖然唐律中的“保辜”條款沒有規(guī)定交通肇事類案件得適用保辜規(guī)則，但在本案中，司法官員依據(jù)唐律的精神和利害權(quán)衡的規(guī)則，對交通肇事致人損傷比照斗毆傷人案件實行保辜，從而擴大了唐律中保辜制度的適用范圍。

3.根據(jù)不可抗力的原則進行自由裁量

不可抗力是指因自然災(zāi)害和意外社會事件等不能預(yù)見的因素而出現(xiàn)的客觀事實。在唐代的司法審判中，司法官員已充分考慮到了不可抗力的因素。唐代發(fā)生不可抗力因素的事件主要是關(guān)于賦稅征收、貨物運輸?shù)确矫娴陌讣?。在敦煌文書?979號《唐開元二十四年(736)九月岐州郿縣尉勛牒判集》中收錄了“新剝勾征使責(zé)遲晚第卅二”的判文：“岐下九縣，郿為破邑，有壤地不能自保，日受侵吞。有彫戶不能自存，歲用奔走。況加之以師旅，因之以饑饉，遇之以疫癘，親之以流亡，安得剪爾之郿，坐同諸縣之例?！?52)參見唐耕耦、陸宏基編：《敦煌社會經(jīng)濟文獻真跡釋錄》(2)，全國圖書館文獻縮微復(fù)制中心1990年版，第619頁。在白居易的判文集中也收錄了一件“江南諸州送庸調(diào)，四月至上都。戶部科其違限”的案件，司法者根據(jù)不可抗力的原則提出了判決意見：“賦納過時，必先問罪；淹恤有故，亦可征辭。月既及于正陽，事宜歸于宰旅。展如澤國，蓋納地征。歲有入貢之程，敢忘慎守？川無負舟之力，寧免稽遲？茍利涉之惟艱，雖愆期而必宥?！?53)前引，顧學(xué)頡書，第1383頁。

在唐代司法實踐中，司法官員還經(jīng)常根據(jù)遵循先例的原則、平等對待的原則和比例原則等行使自由裁量權(quán)，以實現(xiàn)審判的公平公正，此處暫且不表。

四、 唐代法律對于司法自由裁量權(quán)的合理規(guī)制

英國法學(xué)家威廉·韋德指出：“人們通常認為，廣泛的自由裁量權(quán)與法不相容，這是傳統(tǒng)的憲法原則。但是這種武斷的觀點在今天是不能被接受的，確實它也并不含有什么道理。法治所要求的并不是消除廣泛的自由裁量權(quán)，而是法律應(yīng)當能夠控制它的行使?！?54)[英]威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第55頁。司法官員作為訴訟審判活動中的最終裁判者，是維護公平正義的關(guān)鍵。如果放任司法機關(guān)濫用自由裁量權(quán)，很容易引發(fā)不公正的裁決和冤假錯案的發(fā)生。為此，我國古代許多朝代都制定措施對司法自由裁量權(quán)進行規(guī)制，以防止司法官員濫用自由裁量權(quán)現(xiàn)象的發(fā)生。

司法自由裁量權(quán)是司法權(quán)的一種重要形式，更是一種受到約束的權(quán)力。法國啟蒙思想家孟德斯鳩指出：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止?！?55)[法]孟德斯鳩：《論法的精神》(上)，張雁深譯，商務(wù)印書館1963年版，第184頁。唐代法律賦予司法官員自由裁量的權(quán)力是為了實現(xiàn)司法正義，但因權(quán)力的特性，也不可避免地具有破壞司法正義的可能，有學(xué)者認為：“法官的裁量權(quán)是確保刑法法制的鎖頭，同時也是違法擅斷、破壞刑法法制的鑰匙?！?56)參見韓士彥、田宏杰：《自由裁量權(quán)探析》，載《社會科學(xué)研究》1996年第5期。所以，對司法自由裁量權(quán)必須加以合理的規(guī)制，才能維護法律的權(quán)威性，真正實現(xiàn)司法公正。

為了防止司法官員濫用自由裁量權(quán)，使裁判公正合理，唐代創(chuàng)制了許多司法措施，如對于重大疑難案件，實行逐級奏讞的形式，由上級司法機構(gòu)或中央最高司法機關(guān)通過討論的形式，對疑難案件提出判決意見；在唐律中設(shè)立“疑罪”的條款，對那些“虛實之證等，是非之理均，或事涉疑似，旁無證見；或旁有聞證，事非疑似之類”，以及“法官執(zhí)見不同”的疑難案件，(57)前引，劉俊文書，第617頁。實行收贖。疑難案件的奏讞制度和疑罪收贖制度，極大地限制了司法官員自由裁量權(quán)的空間，其最終目的是要把司法自由裁量權(quán)限定在合理的范圍內(nèi)。唐代法律對司法自由裁量權(quán)的規(guī)制，有許多制度方面的措施。概而言之，主要包括在如下幾方面：

(一) 提升立法質(zhì)量是合理規(guī)制司法自由裁量權(quán)的基礎(chǔ)

唐代是中國古代法律體系十分完備的時代。有唐一代雖沒有像現(xiàn)代法那樣按照憲法、刑法、民法、行政法、訴訟法等部門法進行細致的分類，但律、令、格、式所涉及的法律內(nèi)容卻幾乎涵蓋了國家社會生活的所有領(lǐng)域，從唐律對謀反、謀大逆等重大刑事犯罪的懲罰，到唐令對借貸、質(zhì)押、擔(dān)保的規(guī)定，再到唐式對全國道路、橋梁、河渠的管理，事無巨細，幾乎都有相應(yīng)的法律規(guī)范予以調(diào)整。唐代的法律體系完備具體，最大程度地縮小了司法審判中遇到的不確定性的因素，限制了司法自由裁量權(quán)的適用范圍，為司法機關(guān)罪刑法定提供了形式上的保障。

當然，僅靠構(gòu)建完備的法律體系還遠遠不夠，提高立法質(zhì)量也能縮減司法自由裁量權(quán)的空間。有唐一代法律體系完備，立法質(zhì)量十分高超，律、令、格、式中每一條都有充足的立法理由，經(jīng)得起邏輯推理。如在唐律中，規(guī)定了水上行船泝上者避沿流的規(guī)則，這是目前為止所見到的我國最早的水上通行規(guī)則。眾所熟知，水上通行與陸路不同，船只在河流相遇，回避的空間狹窄，若不制定專門的水上交通規(guī)則，很容易出現(xiàn)船只碰撞的現(xiàn)象。唐律的制定者在立法時充分考慮到船只在河流上行駛，自上游而下順流行駛，船速快、不容易避讓，船只自下而上逆流行駛，船速慢，容易回避的特點，規(guī)定：“或沿泝相逢，或在洲嶼險處，不相回避，覆溺者多，須準行船之法，各相回避，若湍磧之處，即泝上者避沿流之類，違者，各笞五十?！?58)前引，劉俊文書，第546頁。在唐律中，還規(guī)定了行為責(zé)任人應(yīng)盡的合理注意義務(wù)，凡在深山、迥澤及有猛獸犯暴之處，施作機槍、坑阱，須設(shè)立標識，“不立者，笞四十”。(59)前引，劉俊文書，第520頁。這樣縝密的法律條文皆源于日常生活實踐，具有很強的合理性。

唐令《雜令》，對交易自由、借貸利息、役身折酬、質(zhì)押、拍賣、保人代償?shù)戎贫榷甲髁嗽敿氁?guī)定：“諸公私以財物出舉者，任依私契，官不為理。每月取利，不得過六分。積日雖多，不得過一倍。若官物及公廨，本利停訖，每計過五十日不送盡者，余本生利如初，不得更過一倍。家資盡者，役身折酬。役通取戶內(nèi)男口，又不得回利為本。若違法積利、契外掣奪及非出息之債者，官為理。收質(zhì)者，非對物主不得輒賣。若計利過本不贖，聽告市司對賣，有剩還之。如負債者逃，保人代償?！?60)[日]仁井田陞：《唐令拾遺》，栗勁等譯，長春出版社1989年版，第789頁。為節(jié)約水資源，合理分配和使用水資源，減少水權(quán)糾紛，唐令《雜令》規(guī)定了農(nóng)業(yè)灌溉的辦法：“諸取水溉田，皆從下始，先稻后陸，依次而用。其欲緣渠造碾硙，經(jīng)州縣申牒，檢水還流入渠及公私無防者聽之。即須修治渠堰者，先役用水之家?！?61)北宋《天圣令·雜令》和日本《養(yǎng)老令》的注釋書《令義解》(卷10)《雜令》中皆設(shè)有“取水溉田”條，由于北宋《天圣令》和日本《養(yǎng)老令·雜令》是以唐開元二十五年《雜令》為藍本而制定的，筆者認為該條文也應(yīng)是唐令的內(nèi)容。

在敦煌發(fā)現(xiàn)的唐代開元年間的《水部式》殘卷中，對都城長安附近高陵縣清、白二渠水流分配也作了明確的規(guī)定：“京兆府高陵縣界清白二渠交口，著斗門堰。清水，恒準水為五分，三分入中白渠，二分入清渠。若水雨過多，即與上下用水處，相知開放，還入清水。二月一日以前，八月卅日以后，亦任開放。涇渭二水大白渠，每年京兆少尹一人檢校。其二水口大斗門，至澆田之時，須有開下。放水多少，委當界縣官共專當官司相知，量事開閇?！?62)參見前引，唐耕耦、陸宏基書，第577-578頁。唐代統(tǒng)治者為了減少民間水資源使用的糾紛，竟然把河渠的水流按照土地面積的多寡加以明確分配，充分顯示了唐代立法者的高超立法技術(shù)。

完備的法律體系，高超的立法技術(shù)，為唐代司法機關(guān)審理各類訴訟案件提供了法律依據(jù)。司法機關(guān)“斷罪皆須具引律、令、格、式正文”，按照法律的原意定罪量刑，禁止隨意改易刑名?！短坡墒枳h》中“斷罪應(yīng)斬而絞”條規(guī)定：“諸斷罪應(yīng)絞而斬，應(yīng)斬而絞，徒一年?！遍L孫無忌在疏議中解釋說：“以其刑名改易，故科其罪?！?63)前引，劉俊文書，第615頁。唐律的罪刑法定原則，會極大地縮小司法自由裁量權(quán)的適用空間。

(二) 完善司法程序能夠有效防止司法自由裁量權(quán)濫用

唐代的訴訟審判體制十分發(fā)達，從起訴立案，到審理判決，再到上訴和審判監(jiān)督，訴訟程序十分完善。完備的訴訟審判程序，有力保障了司法自由裁量權(quán)在公開透明的環(huán)境下適用。

起訴立案是訴訟審判的最初程序，為了保證立案及時、準確，唐代法律對告訴階段的程序作了詳細規(guī)定，凡告人罪，皆須注明年月，指陳實事，不得稱疑，司法機關(guān)不能受理事實不清的案件。為了維護訴訟的嚴肅性，唐代對刑事訴訟案件的受理實行三審立案審核制，以防止誣告現(xiàn)象的發(fā)生。

古代民眾遇到的最大難題是起訴難和立案難。唐代法律規(guī)定，凡應(yīng)立案而司法機關(guān)拒不立案，將追究其法律責(zé)任，“若應(yīng)合為受，推抑而不受者笞五十，三條加一等，十條杖九十”。(64)前引，劉俊文書，第482頁。如果司法機關(guān)不予立案，須給當事人“不理狀”，并說明不立案的理由，訴訟當事人憑“不理狀”向上級審判衙門提起訴訟，不屬于越訴。如果司法機關(guān)不給當事人“不理狀”，唐律規(guī)定了相應(yīng)的懲罰措施，凡請狀上訴，不給“不理狀”，將對司法官員科以“違令罪”，處以“笞五十”的刑罰。(65)前引，劉俊文書，第482頁。

為了保障訴訟審判正常進行，唐代法律規(guī)定訴訟當事人應(yīng)逐級訴訟，嚴禁越訴。唐代訴訟沒有審級的限制，只要訴訟當事人不服地方官府的判決，可以逐級上訴，一直上訴到皇帝。在法國國家圖書館所藏敦煌文書伯2979號《唐開元二十四年(736年)九月岐州郿縣尉勛牒判集》殘卷“朱本被誣牒上臺使第廿七”中，可以看到郿縣人齊舜控告本里里正朱本“隱強取弱，并或乞斂鄉(xiāng)村”，到京師御史臺訴訟的情況。經(jīng)過御史臺推研和派人查訪，雖然最后認定齊舜的控告“總無所憑，渾是須說”，(66)參見前引，唐耕耦、陸宏基書，第616-617頁。但從中也可看到唐代的訴訟體制的完善。

為了保證程序公正，唐代建立了許多公開透明的司法制度。如在訴訟審判過程中，實行嚴格的回避制度?！短屏洹肪?記載：“凡鞫獄官與被鞫人有親屬、仇嫌者，皆聽更之?！被乇艿姆秶ㄎ宸?nèi)的親屬，大功以上的婚姻之家，以及“授業(yè)經(jīng)師為本部都督、刺史、縣令，及府佐與府主，皆同換推”。(67)(唐)李林甫等：《唐六典》，陳仲夫點校，中華書局1992年版，第191頁。

唐代是我國是古代對外交往最為活躍的時期，頻繁的政治、經(jīng)濟、文化往來，不同的語言風(fēng)俗習(xí)慣，必然會引發(fā)彼此之間的法律沖突。為了公正合理地調(diào)處糾紛，唐代允許少數(shù)民族和外國人使用本民族的語言參與訴訟，并委派翻譯人員把原、被告和訴訟證人的真實陳述翻譯出來。為了規(guī)范翻譯人在訴訟審判活動中的行為，在唐律中設(shè)立了專門的法律條款，規(guī)定：“諸證不言情，及譯人詐偽，致罪有出入者，證人減二等，譯人與同罪(注曰：謂夷人有罪，譯傳其對者)?！?68)前引，劉俊文書，第511頁。在1966年新疆阿斯塔那出土的66TAM61：24(a)、23(a)、27/1(a)、2(a)、22(a)號《麟德二年五月高昌縣勘問張玄逸失盜事案卷殘卷》中，當?shù)毓俑磁勺g語人翟浮知為不懂漢語的被告突厥人春香進行翻譯。(69)參見中國文物研究所古文獻研究室等編：《吐魯番出土文書(圖錄版)》(3)，文物出版社1996年版，第238-239頁。

為了防止司法官員徇私枉法，唐代實行判決公開，凡民事、刑事判決一律向原、被告當眾宣讀。如果是徒罪以上的判決，傳喚罪囚及其家屬，告知判決的罪名，當庭訊問被告是否服從判決，如不服判決，須再加審詳。若司法官員不履行上述法律程序，將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，“不取囚服辯及不為詳審，徒、流罪并笞五十，死罪杖一百”。(70)前引，劉俊文書，第610頁。

加強對訴訟審判過程的監(jiān)督，是規(guī)制司法自由裁量權(quán)最有效的手段。為了確保審訊、證據(jù)勘驗、適用法律條文準確無誤，唐代在各級審判衙門中設(shè)立了勾檢官，負責(zé)對訴訟審判的內(nèi)容進行核查。唐代的錄事參軍、主簿、錄事等官員的職責(zé)是勾檢稽失，“一切官文書都要經(jīng)過勾檢這一程序，包括刑事或民事的判決在內(nèi)”。(71)參見杜文玉：《唐代地方州縣勾檢制度研究》，載《唐史論叢》(2013年第1期)，陜西師范大學(xué)出版社2013年版，第1-17頁。1973年在新疆阿斯塔那第509號墓出土的73TAM509:8/8(a)之三8/8(b)《唐開元二十一年(733年)西周都督府案卷為勘給過所事》中，有“檢案元白，廿三日”的記錄，(72)參見前引，文物出版社書，第283頁。說明唐代的地方司法審判文書都要經(jīng)過勾檢官的稽查。

唐代中央政府還通過向地方州縣派遣諸使、錄囚等方式，對全國各地的審判情況進行監(jiān)督?！短屏洹肪?記載：“凡天下諸州斷罪應(yīng)申覆者，每年正月與吏部擇吏，取歷任清勤、明識法理者，仍過中書門下定訖以聞，乃令分道巡覆?！?73)前引，陳仲夫書，第191頁。開元十年(722年)，宇文融就被任命為殿中侍御史，充覆囚使。(74)前引，王溥書，第1437頁。唐代的錄囚又稱慮囚，是檢查正在羈押的囚犯是否有冤枉和遲滯案件的現(xiàn)象，唐代中央的司法機關(guān)御史臺、刑部、大理寺及地方上級行政長官皆有權(quán)錄囚。唐代通過錄囚的方式也能監(jiān)督檢查下級審判機關(guān)的審判活動，防止地方司法官員濫用自由裁量權(quán)。

(三) 提高司法人員素質(zhì)是規(guī)制司法自由裁量權(quán)的關(guān)鍵

蔡樞衡先生指出：“徒法不能自行”“有治法尚須有治人”。(75)蔡樞衡：《中國法學(xué)及法學(xué)教育》，載《中國法理自覺的發(fā)展》，清華大學(xué)出版社2005年版，第98頁。美國法學(xué)家Evan Haynes也認為，“對正義的實現(xiàn)而言，操作法律的人的質(zhì)量比其操作的法律的內(nèi)容更為重要”。(76)Evan Haynes, The Selection and Tenure of Judge,Newark NJ: National Conference of Judicial Councils, 1944:5.司法官員的知識、能力、經(jīng)驗和健全的理智思維，是構(gòu)成法官專業(yè)素質(zhì)的全部。唐朝初年的統(tǒng)治者充分認識到了選拔司法行政官員的重要性，貞觀時期，大臣王珪指出：“但選公直良善人，斷獄允當者”，則“奸偽自息”。(77)(唐)吳兢編著：《貞觀政要》，上海古籍出版社1978年版，第239頁。由于司法人員所從事的法律事務(wù)紛繁復(fù)雜，決定了司法人員必須具備豐富的社會常識和嫻熟的法律技能，才能應(yīng)對各類訴訟案件并作出公正的判決。著名法學(xué)家燕樹棠把這方面的素養(yǎng)稱為“法律頭腦”，即“須要有社會的常識”“須要有剖辨的能力”“須要有遠大的理想”“須要有歷史的眼光”。(78)參見燕樹棠：《法律教育之目的》，載《公道、自由與法》，清華大學(xué)出版社2006年版，第293-297頁。

唐朝統(tǒng)治者十分重視選拔高素質(zhì)的人才擔(dān)任司法官員，唐代的司法行政官員在任職前，大都要經(jīng)過系統(tǒng)的法律職業(yè)技能訓(xùn)練，須要通過吏部主持的“試判”考試才能任職。唐代的“試判”考試，主要是考察考生對國家律、令、格、式法律條文的熟悉情況以及在司法實踐中審斷疑難案件的能力，據(jù)唐代的《選人條例》記述：“不習(xí)經(jīng)史，無以立身；不習(xí)法理，無以效職。人出身以后，當宜習(xí)法。其判問，請皆問以時事、疑獄，令約律文斷決。其有既依律文，又約經(jīng)義，文理弘雅，超然出群，為第一等；其斷以法理，參以經(jīng)史，無所虧失，粲然可觀，為第二等；判斷依法，頗有文彩，為第三等；頗約法式，直書可否，言雖不文，其理無失，為第四等?！?79)前引⑤，杜佑書，第425頁。這里的“既依律文，又約經(jīng)義”，是指考生可根據(jù)國家的法律條文裁斷，又可根據(jù)儒家的倫理道德進行司法自由裁量。

唐代“試判”所出的題目難度很大，試題“乃征僻書、曲學(xué)、隱伏之義問之，惟懼人之能知也”。(80)前引⑤，杜佑書，第361頁。在現(xiàn)存的唐代判文中，有許多案例是考察唐代考生運用司法自由裁量權(quán)對疑難案件審斷的能力。在法國國家圖書館所藏敦煌文書伯3813號《判集》殘卷中，記錄了這樣一個案例：“趙孝信妻張，有安昌郡君告身。其夫犯奸除名，主爵追妻告身。張云，夫主行奸，元不知委，不服奪告身事?！睂τ谠擃惏讣?，法律并沒有明確規(guī)定，這是一道考察“試判”考生根據(jù)自由裁量權(quán)作出判決的案例。某考生依據(jù)邏輯推理的方法，提出了如下判決意見：“張本緣夫職，因夫方給郡君，在信久已甘心，于張豈勞違拒。皮既斯敗，毛欲何施。款云不委夫奸，此狀未為通理，告身即宜追奪，勿使更得推延?！?81)[日]池田溫：《敦煌本判集三種》，載楊一凡主編：《中國法制史考證》(丙編第2卷)，中國社會科學(xué)出版社2003年版，第500-501頁。

唐代實施的“試判”考試制度，不僅有助于國家選拔高素質(zhì)司法人才，也能提高司法人員運用自由裁量權(quán)作出裁判的能力。一個朝代的訴訟程序設(shè)計無論如何天衣無縫，最終能否實現(xiàn)司法的公正，關(guān)鍵在于司法官員的職業(yè)素養(yǎng)和道德素質(zhì)，唐朝統(tǒng)治者重視對司法官員的選任，本身就是對司法自由裁量權(quán)的制約。

(四) 司法責(zé)任追究制是監(jiān)督司法自由裁量權(quán)的重要舉措

在中國古代，法權(quán)一直在皇權(quán)的陰影下生存，古代皇帝經(jīng)常以發(fā)布詔敕來干預(yù)司法審判，從而出現(xiàn)濫用司法自由裁量權(quán)的現(xiàn)象。唐朝初年確立的“天下之法”的觀念，并以立法的形式對皇帝的司法權(quán)進行制約，當皇權(quán)與法權(quán)發(fā)生沖突時，許多司法長官通常依照法律條文斷案。(82)參見鄭顯文：《審判中心主義視域下的唐代司法》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2018年第4期。據(jù)《唐律疏議》卷30“輒引制敕斷罪”條規(guī)定，“諸制敕斷罪，臨時處分，不為永格者，不得引為后比。若輒引，致罪有出入者，以故失論”。(83)前引，劉俊文書，第602頁。該條文意思說皇帝臨時頒布的制敕，如果沒有經(jīng)過立法程序上升為國家法律條文，司法官員不得在此后的審判中援引，若加以援引，致使定罪量刑不當，將追究審判官員出入人罪的法律責(zé)任。唐律中該條文的設(shè)立，嚴格區(qū)分了皇帝制敕與國家法律條文的不同效力，使司法官員在裁判時依據(jù)律、令、格、式的法律條文斷罪。

構(gòu)建司法官員的責(zé)任追究制度，提高司法官員審判的責(zé)任意識，是限制司法自由裁量權(quán)的重要措施。為了提高審判質(zhì)量，避免司法官員濫用司法權(quán)，在唐律卷30中特設(shè)了“官司出入人罪”條，規(guī)定：“諸官司入人罪者，若入全罪，以全罪論；從輕入重，以所剩論?！比绻恰皵嘧锸в谌胝?，各減三等；失于出者，各減五等?！比绻浅鯇忓e判，改由“別使推事，通狀失情者，各又減二等；所司已承誤斷訖，即從失出入法。雖有出入，于決罰不異者，勿論”。(84)前引，劉俊文書，第606頁。如果是同一審判衙門出現(xiàn)集體錯判的情況，將如何分擔(dān)法律責(zé)任，《唐律疏議》“同職犯公坐”條作了說明：“同職者，謂連署之官。公坐，謂無私曲。假如大理寺斷事有違，即大卿是長官，少卿及正是通判官，丞是判官，府史是主典，是為四等。各以所由為首者，若主典檢請有失，即主典為首，丞為第二從，少卿、二正為第三從，大卿為第四從，即主簿、錄事，亦為第四從；若由丞判斷有失，以丞為首，少卿、二正為第二從，大卿為第三從，典為第四從，主簿、錄事當同第四從。”唐代法律對每一級別司法官員的法律責(zé)任都作了明確的規(guī)定，使各級司法官員在審理案件時都不能馬虎，否則將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。司法官員的責(zé)任追究制度，本身就是對濫用司法權(quán)的一種有效監(jiān)督形式。

五、 從判例判文看唐代司法自由裁量權(quán)的實踐價值

判例判文是當時社會訴訟審判狀況的真實再現(xiàn)。分析現(xiàn)存的唐代判例判文，可以看到唐代司法審判過程中司法自由裁量權(quán)的適用情況。唐代司法判例主要包括傳世文獻所記述的判例判文和敦煌、吐魯番等地新發(fā)現(xiàn)的唐代判例判文等。依據(jù)判例判文的性質(zhì)，大致可分為兩種類型：其一，唐代各級司法機關(guān)根據(jù)社會實際生活發(fā)生的訴訟案件所作的真實裁判，如貞觀年間同州發(fā)生的房強之弟謀反連坐案，元和六年發(fā)生的富平人梁悅殺秦果案，1973年新疆阿斯塔那出土的編號為73TAM509：8(1)和73TAM509：8(2)號載寶應(yīng)元年六月《康失芬行車傷人案》等，這是唐代司法機關(guān)作出的真實裁判。其二，唐代司法人員根據(jù)以往案例或根據(jù)律令格式的法律條文而編寫的虛擬判例，主要是為考生參加吏部主持的“試判”考試所作的虛擬判文，如敦煌、吐魯番出土的伯3813號《文明判集》殘卷，伯2593號《開元判集》殘卷，張鷟《龍筋鳳髓判》，白居易《百道判》，《文苑英華》所收錄的1062道判文，《全唐文》收錄的1186道判文等。(85)參見高明士：《律令法與天下法》，臺灣地區(qū)五南圖書出版股份有限公司2012年版，第215頁。在上述這些唐代的判例判文中，我們發(fā)現(xiàn)唐代司法人員利用自由裁量權(quán)裁判的現(xiàn)象十分普遍。我們可以說，司法自由裁量權(quán)被廣泛應(yīng)用于唐代的法律實踐中，對于提高司法機關(guān)的審判效率、保障訴訟當事人的合法權(quán)利，維護司法的公信力起到了重要的作用。依據(jù)現(xiàn)存的唐代判例判文，筆者認為唐代司法自由裁量權(quán)的實踐價值主要體現(xiàn)在如下幾個方面：

(一) 司法自由裁量權(quán)有利于提高訴訟審判的司法效率

司法效率是訴訟審判的重要原則，是實現(xiàn)審判公正的前提條件，審判拖延的現(xiàn)象也是司法不公正的體現(xiàn)。所謂司法效率，是為了解決司法資源如何配置的問題，司法效率的核心可以理解為節(jié)約司法成本或?qū)λ痉ㄙY源有效利用的程度。司法的公正依賴于效率目標，有時“公正和效率兩個目標經(jīng)常是驚人一致”。(86)參見錢弘道：《論司法效率》，載《中國法學(xué)》2002年第4期。唐代的地方司法機關(guān)在審理案件時，為了迅速查明案情真相，經(jīng)常運用司法自由裁量權(quán)對案件事實進行認定，這有助于節(jié)約司法成本，提高訴訟審判的效率。在司法審判中，對法律事實的認定是裁判的基礎(chǔ)，由于法律事實的不可復(fù)制性，在對事實認定的過程中需要司法官員運用自由裁量權(quán)作出正確的判斷，以保障審判公正。唐代是中國古代十分重視司法效率的時代，在唐代的司法實踐中，司法官員經(jīng)常運用自由裁量權(quán)對法律事實進行認定，以提高訴訟審判的效率。

1966年在新疆阿斯塔那出土了66TAM61：24(a)、23(a)、27/1(a)、2(a)、22(a)號《麟德二年五月高昌縣勘問張玄逸失盜事案卷殘卷》，這是一件刑事案件中司法官員的審問記錄。(87)國家文物局古文獻研究室等編：《吐魯番出土文書》(第6冊)，文物出版社1985年版，第464-465頁。在本案中，司法官員看到麴運貞家的奴婢春香年老患疾，“當夜并在家宿”，奴婢知是亦“長患”在床，司法官員運用自由裁量權(quán)對事實進行認定，認定兩人不具有偷盜張玄逸家財物的作案可能，“此是虛注”，須另行“訪覓”盜人。在中國科學(xué)院圖書館所藏吐魯番文書《開元中西州都督府處分阿梁訴卜安寶違契事案卷斷片》中，我們還能看到唐代西州都督府明令下級司法機關(guān)對于瑣細的民事訴訟案件擁有自由裁量權(quán)。(88)原文參見劉俊文：《敦煌吐魯番唐代法制文書考釋》，中華書局1989年版，第562-563頁。在該案裁判文書中，西州都督府明示下級司法官吏對阿梁訴卜安寶違契案之類的訴訟案件，擁有自由裁量的權(quán)力，“諸如小事，便即與奪”。

(二) 司法自由裁量權(quán)有利于實現(xiàn)個別案件的公平正義

正義是人類社會永恒的價值追求，在司法領(lǐng)域，正義又分為普遍正義和個案正義兩種形式。從立法的層面來說，唐代律令格式的法律條文明確具體，適用于普通的法律事件，其追求的普遍正義；對于司法而言，追求的是個案正義，當遇到法律條文沒有規(guī)定的案件時，需要司法人員依據(jù)自由裁量權(quán)作出裁斷，以實現(xiàn)司法的個案正義。

在唐代的司法實踐中，司法機關(guān)運用自由裁量權(quán)作出裁判維護個別正義的案例很多。在法國國家圖書館所藏敦煌文書伯3813號《文明判集殘卷》中，收錄了一個改判戶籍的判文：“宋里仁兄弟三人，隨日亂離，各在一所：里仁貫屬甘州，弟為貫屬鄠縣，美弟處智，貫屬幽州，母姜元貫揚州不改。今三處兄弟，并是邊貫，三人俱悉入軍，母又老疾，不堪運致，申省戶部聽裁?！睂τ诒景?，司法人員根據(jù)“舉重以明輕”的原則進行了論證：“方今文明御歷，遐邇義安，書軌大同，華戎混一。唯兄唯弟，咸曰王臣；此州彼州，俱沾率土。至若名沾軍貫，不許遷移，法意本欲防奸，非為絕其孝道。即知母年八十，子被配流，據(jù)法猶許養(yǎng)親，親歿方之配所，此則意存孝養(yǎng)，具顯條章。舉重明輕，昭然可悉?！痹诒景钢校痉ㄕ哒J為，“子被配流，據(jù)法猶許養(yǎng)親”，現(xiàn)諸子因從軍異籍，不能贍養(yǎng)至親，不僅有違倫理，也與法的精神不相符合。最后，司法者判決“移子從母，理在無疑”，(89)參見前引，載楊一凡書，第510-511頁。實現(xiàn)了司法的個案正義與實質(zhì)正義的統(tǒng)一。

在《文明判集殘卷》中，收錄了一個類似于1842年美國訴霍爾姆斯案(U.S.v.Holmes)和1884年女王訴杜德利與斯蒂芬案(Regina v.Dudley &Stephens)的案例，(90)[美]彼得·薩伯：《洞穴奇案》，陳福勇、張世泰譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012年版，第7-10頁。即“郭泰李膺競橈案”，該案情大致如下：“郭泰、李膺，同為利涉，揚帆鼓枻，庶免傾危。豈謂巨浪驚天，奔濤浴日。遂乃遇斯舟覆，共被漂淪。同得一橈，俱望濟己。且浮且競，皆為性命之憂?！惫?、李兩人俱無相讓之心，郭遂推李取橈，李膺溺水身亡。李妻知道真相，到官府起訴郭泰，欲追究郭泰推膺溺水的法律責(zé)任。在本案中，司法者首先對李膺溺水之死的因果關(guān)系進行了論證，認為“膺死元由落水，落水本為覆舟。覆舟自是天災(zāi)，溺死豈伊人咎？各有競橈之意，俱無相讓之心。推膺茍在取橈，被溺不因推死”。最后提出是判決意見是“輒欲科辜，恐傷孟浪”，(91)參見前引，劉俊文書，第445-446頁。沒有追究郭泰推李膺溺水的法律責(zé)任，從而維護了司法的個案正義。

(三) 司法自由裁量權(quán)有利于兼顧法律效果與社會效果

在訴訟審判活動中，司法官員首先要注重審判的法律效果，即以事實為根據(jù)，嚴格按照法律條文裁決，實現(xiàn)審判的合法性。但司法機關(guān)在進行裁判時，又不能僵化地照搬法律條文，要注重司法的社會效果，要充分考慮到社會輿論對審判結(jié)果的評價和認同，否則很容易產(chǎn)生裁判的法律效果和社會效果相沖突的現(xiàn)象。

在唐代的訴訟審判活動中，司法者并不是僵化地適用法律。對于特殊案件，有時還要充分考慮到情理等方面的因素，運用自由裁量權(quán)來維護審判的公正。唐初貞觀年間，廣州都督瓽仁弘犯贓罪論法應(yīng)被處死，唐太宗因其早年率兩千鄉(xiāng)兵助唐高祖起兵，有功于國，且事發(fā)后已年老體衰，太宗欲將其免為庶人。事后，唐太宗親自召集五品以上官員承認自己違法的事實，說：“賞罰所以代天行法，今朕寬仁弘死，是自弄法以負天也。人臣有過，請罪于君；君有過，宜請罪于天。其令有司設(shè)藁席于南郊三日，朕將請罪?！?92)(宋)歐陽修等：《新唐書》，中華書局1975年版，第1412頁。在本案中，唐太宗綜合考量了各方面的因素，在赦免瓽仁弘死罪的同時，也教育群臣要嚴格守法，實現(xiàn)了司法的法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。

法國國家圖書館所藏敦煌文書伯3813號《文明判集殘卷》，收錄了一個司法者依據(jù)自由裁量權(quán)作出裁判的案例：弘教府隊正李陵，從駕征遼東。及陣臨戰(zhàn)，失馬亡弓。賊來相逼，李陵乃以石亂投，賊徒大潰?？偁I以陵陣功，遂與第一勛。但兵部認為李陵臨陣亡弓失馬，擬取消其戰(zhàn)功。眾所周知，戰(zhàn)場上作戰(zhàn)，軍情瞬息萬變，如果按照兵部的處分，無疑會損傷軍隊官兵的士氣。本案司法人員從審判的社會效果出發(fā)，認為“飾馬彎弓，俱為戰(zhàn)備。弓持御賊，馬擬代勞。此非儀注合然，志在必摧兇丑。但人之秉性，工拙有殊，軍事多權(quán)，理不專一。陵或不便乘馬，情愿步行，或身拙彎弓，性工頭石。不可約其軍器，抑以不能，茍在破軍，何妨取便”。最后的判決意見是：“今若勛依舊，定罪更別推。庶使勇戰(zhàn)之夫，見標功而勵己；怯懦之士，聞定罪而懲心。自然賞罰合宜，功過無失，失縱有罪，公私未分。更仰下推，待至量斷?！?93)前引，載楊一凡書，第501-503頁。

宋代文獻《文苑英華》中，記錄了一個關(guān)于保護著作權(quán)的判例：斛律景注釋古代典籍，被長孫乙剽竊，景子訟之于官府。唐代的法律還沒有關(guān)于著作權(quán)保護方面的規(guī)定，但司法者運用自由裁量權(quán)作出了判決：“斛律景投斧誓心，題橋表志，研精覃思，溫故知新，采摭群言，遂立訓(xùn)傳。實求貽厥，垂范將來。長孫乙宅心典墳，先無書籍，習(xí)史迷于逐老，窺字感于陰陶。黃金滿嬴，罕有一經(jīng)之譽；白珪無玷，不聞三復(fù)之言，而猶借韻李奇，竊名州黨。今景男有訟，方覺是非，理須更為昌言，美惡自然明白。”(94)參見(宋)李昉等：《文苑英華》(卷511)，中華書局1966年版，第2616頁。從本案的判決結(jié)果來看，司法者最終維護了著作權(quán)人的合法權(quán)利。

唐代訴訟審判活動中司法自由裁量權(quán)的行使，是司法官員根據(jù)公平正義的精神和社會認知的倫理道德規(guī)范對案件作出裁判的過程。司法者的價值取向、倫理觀念和審判技藝等方面的能力，決定了司法裁判的質(zhì)量。只有提高司法官員的法律素質(zhì)和道德水平，才能做到審判的法律效果和社會效果的統(tǒng)一。

(四) 司法自由裁量權(quán)有利于避免發(fā)生重大社會風(fēng)險事件

司法裁判表面上看是對個別案件作出的裁決，但如果發(fā)生不公正裁判的現(xiàn)象，有時也會引起民眾對法律的不信任，降低司法的公信力，甚至?xí)l(fā)巨大的社會風(fēng)險。如果根據(jù)司法的價值標準來評判，由不公正裁判所引發(fā)的社會風(fēng)險可分為司法的道德風(fēng)險、司法的經(jīng)濟風(fēng)險、司法的政治風(fēng)險等形式。

“法律是最低限度的道德”。如果司法裁判違背了社會基本的道德觀念，不僅得不到社會的普遍認同，也會觸及道德底線，引起社會的道德水平滑坡。唐高宗永徽元年(650年)，鄭州人鄭道宣，聘少府監(jiān)主簿李玄義妹為妻，玄義妹是道宣的堂姨。玄義許其婚媾，地方官府以法無此禁，許其成親。該事件在朝堂上展開了激烈的爭論，唐高宗認為，外服異輩親屬通婚，不符倫常，下令改判，(95)參見前引，王溥書，第1528頁。從而維護了傳統(tǒng)的倫理觀念。《文苑英華》收錄了唐人的“開溝向街判”，該案情如下，“丁開溝向街流惡水，縣令責(zé)情杖六十，訴違法，既有文，不合責(zé)情，并仰依法正斷”。在本案中，雖縣令對丁某處以杖六十沒有法律依據(jù)，但審判官員從司法的社會效果進行考量，認為“丁門接通衢，美非仁里，異汾澮而流惡，成閭閻之致沼，遂使軒車曉度，將墜于曳輪；銅墨風(fēng)行，有聞于箠令。雖禮律之目，彼此或殊，小大之情，得失斯在”。司法者最終依據(jù)自由裁量權(quán)作出了裁決，“法有恒禁，政貴移風(fēng)，故議事之刑，則符令典。妄情之訴，期于自息”。(96)參見前引，李昉等書，第2783頁。

中國古代因不公正裁判引發(fā)的政治、經(jīng)濟、軍事類的事件很多。歷史上許多次農(nóng)民起義爆發(fā)都是由于地方官府對農(nóng)民肆意壓榨，對普通百姓征收苛捐雜稅，民眾得不到法律的救濟或受到不公正的司法裁判而引發(fā)的。在現(xiàn)存的唐代判例判文中，經(jīng)常見到農(nóng)民因徭役征發(fā)和賦稅征收等問題向官府提起行政復(fù)議和訴訟的案件。在白居易的判文集中，收錄了這樣一個案例：“得江南諸州送庸調(diào)，四月至上都。戶部科其違限。訴云：冬月運路水淺，故不及春至?！睂τ谠摪?，司法者考慮到了不可抗力的自然因素，若加以處罰，必然會引起江南民眾的不滿，最后司法者依據(jù)自由裁量權(quán)作出了判決：“賦納過時，必先問罪；淹恤有故，亦可征辭。月既及于正陽，事宜歸于宰旅。展如澤國，蓋納地征。歲有入貢之程，敢忘慎守？川無負舟之力，寧免稽遲？茍利涉之惟艱，雖愆期而必宥。”(97)參見前引，顧學(xué)頡書，第1383頁。

當然，在唐代的司法實踐中，濫用司法自由裁量權(quán)的現(xiàn)象也時有發(fā)生。在武則天統(tǒng)治時期，重用酷吏來俊臣等人，濫施刑訊逼供，來俊臣“每鞫囚，無問輕重，多以醋灌鼻，禁地牢中，或盛之甕中，以火圜遶灸之，并絕其糧餉，至有抽衣絮以啖之者”。一旦遇到皇帝頒布赦令，“俊臣必先遣獄卒盡殺重囚，然后宣示”。(98)參見(后晉)劉昫等：《舊唐書》，中華書局1975年版，第4836頁。像來俊臣、索元禮、萬國俊、周興等人濫施司法自由裁量權(quán)，嚴重破壞了國家的司法制度，造成大量冤假錯案的發(fā)生。

六、 結(jié) 論

唐代是中國古代法治的清明時代，并不是偶然現(xiàn)象。究其原因，主要是由于唐代制定了較為完備的律、令、格、式的法律體系，構(gòu)建了十分健全的司法制度。唐代的司法審判在堅持“斷罪皆須具引律、令、格、式正文”的罪行法定主義原則基礎(chǔ)上，為了發(fā)揮司法官員在審判中的能動作用，賦予司法官員一定的自由裁量權(quán)，同時又對司法自由裁量權(quán)進行合理地規(guī)制，以確保司法審判的公正。

基于對唐代的審判模式的前述分析，我們對唐代司法自由裁量權(quán)的法律適用可以有比較清楚的認識。首先，唐代前期的立法者在確立“斷罪皆須具引律、令、格、式正文”的罪刑法定主義原則基礎(chǔ)上，充分認識到成文法體系的不足。為了彌補立法方面的疏漏，唐律中設(shè)立了“斷罪無正條”和“不應(yīng)得為條”兩個條文，司法實踐中司法官員可根據(jù)邏輯推理、公序良俗、利害權(quán)衡、不可抗力等方面的因素行使司法自由裁量權(quán)，以實現(xiàn)司法的個別正義。其次，司法自由裁量權(quán)是司法權(quán)的一種形式，更是一種需要加以規(guī)制的權(quán)力，如果放任司法官員濫用自由裁量權(quán)，很容易造成不公正的裁判和冤假錯案。唐代統(tǒng)治者為了防止司法官員濫用自由裁量權(quán)，創(chuàng)制了許多司法制度，如重視司法官員的選拔和任用，通過“試判”考試的方式選拔高素質(zhì)的司法行政官員；對重大疑難案件實行逐級奏讞的制度，由上級司法機構(gòu)或中央最高權(quán)力機關(guān)通過集體討論的形式，對疑難案件作出裁決；在唐律中設(shè)立了“疑罪”條款，對于那些“虛實之證等，是非之理均，或事涉疑似，旁無證見；或旁有聞證，事非疑似”，以及“法官執(zhí)見不同”之類的疑難案件，實行收贖制度，從而把司法自由裁量權(quán)限定在一種合理的范圍。再次，從傳世文獻和敦煌、吐魯番文書所記錄的唐代判例判文看，司法自由裁量權(quán)被廣泛應(yīng)用于唐代各類訴訟審判活動之中，司法自由裁量權(quán)的合理行使，不僅有效發(fā)揮了司法官員的能動作用，提高了訴訟審判的效率，實現(xiàn)司法裁判的個別正義，還有利于維護司法的公信力，防止冤假錯案和重大社會風(fēng)險的發(fā)生。

總之，有唐一代對司法自由裁量權(quán)的合理運用和法律規(guī)制，充分發(fā)揮了司法維護公平正義的職能，直接促進了唐代法制的發(fā)展。唐代前期是中國古代法治十分清明的時期，曾出現(xiàn)了歷史上少有的貞觀之治和開元盛世。如在唐太宗貞觀四年(630年)，全國斷死罪才二十九人。(99)前引，歐陽修等書，第1412頁。在唐玄宗開元時期，百姓衣食富足，人罕犯法，“幾至刑措”。天寶六年(747年)，一度廢除了死刑，規(guī)定“自今以后，所斷絞、斬刑者，宜削除此條”。(100)前引⑤，杜佑書，第4414頁。唐代上述這些法律成就的出現(xiàn)，筆者認為與唐代司法自由裁量權(quán)的合理運用有著密切的關(guān)系。