[日]橋爪隆 著 王昭武 譯

一、 引 言

通過“欺騙他人”的行為(欺騙行為)，讓被害人交付財(cái)物(日本《刑法》第246條第1款)，或者取得財(cái)產(chǎn)性利益(同條第2款)的，成立詐騙罪。(1)日本《刑法》第246條[詐騙罪]規(guī)定：欺騙他人使之交付財(cái)物的，處10年以下懲役(第1款)。以前款方法，獲取非法的財(cái)產(chǎn)性利益，或者使他人獲取該利益的，與前款同(第2款)。——譯者注不過，我們也不應(yīng)認(rèn)為，只要是欺騙他人而使之交付了財(cái)物，就總是成立詐騙罪，仍然必須存在能夠?qū)⒆鳛樵p騙罪予以處罰這一點(diǎn)予以正當(dāng)化的法益侵害性。多數(shù)說正是基于這種問題意識(shí)，作為不成文的構(gòu)成要件要素，要求“發(fā)生了財(cái)產(chǎn)損失”，試圖以此來實(shí)質(zhì)性地限制詐騙罪的成立范圍。相反，近年的判例不是通過財(cái)產(chǎn)上的損失概念，而是試圖通過對(duì)欺騙行為的解釋，來劃定詐騙罪的界限。

我個(gè)人此前曾研究過此問題，(2)參見橋爪?。骸对p欺罪(下)》，載《法學(xué)教室》第294號(hào)(2005年)，第91頁以下；橋爪隆：《詐欺罪成立の限界について》，載《植村立郎判事退官記念·現(xiàn)代刑事法の諸問題(1)》，立花書房2011年版，第175頁以下。另外，本文主要想探討近年的學(xué)說與判例的觀點(diǎn)。這里想基于對(duì)最近的判例動(dòng)向的分析，就此問題再重新做些思考。

二、 判例理論的展開

(一) 相當(dāng)對(duì)價(jià)的給付與詐騙罪

被害人雖然因上當(dāng)受騙而交付了錢款，但同時(shí)收到了對(duì)方交付的價(jià)格相當(dāng)?shù)呢?cái)物的，此類情形是否成立詐騙罪呢？對(duì)此，既有持肯定態(tài)度的判例也有持否定態(tài)度的判例。例如，被告人明明沒有醫(yī)師執(zhí)業(yè)證，卻謊稱是某醫(yī)院的醫(yī)師，按照藥品定價(jià)，將對(duì)被害人的疾病有效的藥賣給了被害人，對(duì)此，大決昭和3·12·21刑集7卷772頁表述為“完全不存在對(duì)方因購買了行為人出售的藥品而蒙受了財(cái)產(chǎn)上的非法損害這一事實(shí)”；相反，明明是市場(chǎng)上很容易買到的電動(dòng)按摩器，卻謊稱一般很難買到，是對(duì)中風(fēng)以及小兒麻痹等具有特殊療效的治療設(shè)備，并以商品定價(jià)出售給了被害人，對(duì)此，最決昭和34·9·28刑集13卷11號(hào)2993頁則認(rèn)為，“在即便提供的是價(jià)格相當(dāng)?shù)纳唐?，但如果告知?shí)情，對(duì)方就不會(huì)支付錢款的場(chǎng)合，尤其是就商品的效用等，告知對(duì)方有違真實(shí)的夸大事實(shí)，從而使對(duì)方信以為真，進(jìn)而接受了對(duì)方交付的錢款的，應(yīng)成立詐騙罪”。

上述兩個(gè)案件在如果被害人知道實(shí)情就不會(huì)交付錢款這一點(diǎn)上是相通的，但是，在大審院昭和3年(1928年)的案件中，由于被害人想的是，購買對(duì)自己的疾病有療效的藥品，因而不管怎樣，被害人最終實(shí)現(xiàn)了自己的目的；相反，在最高裁判所昭和34年(1959年)的案件中，被害人正是因?yàn)橄氲綄?duì)治療中風(fēng)以及小兒麻痹等有特殊療效才會(huì)購買，但其目的并未達(dá)到(單純買一個(gè)電動(dòng)按摩器，對(duì)被害人而言毫無意義)。為此，我們可以這樣理解：兩者之間的這種差異左右了是否成立詐騙罪?？傊瑢?duì)于判例的態(tài)度，我們可以這樣評(píng)價(jià)：并非是只要存在若不實(shí)施欺騙行為就不會(huì)交付財(cái)物這種關(guān)系，亦即，并非是只要欺騙行為與財(cái)物的交付之間存在因果關(guān)系，就總是能認(rèn)定成立詐騙罪，而是還包含著從實(shí)質(zhì)性法益侵害的角度限制詐騙罪成立范圍的契機(jī)。

(二) 由欺騙行為構(gòu)成的詐騙罪的判斷

1.由舉動(dòng)實(shí)施的欺騙行為(舉動(dòng)欺騙)

可以說，作為對(duì)詐騙罪進(jìn)行實(shí)質(zhì)性限定的要件，近年的判例很重視“欺騙他人”行為(欺騙行為)的意義。例如，被告人命令朋友A隱瞞將自己名義的銀行存折與借記卡轉(zhuǎn)讓給第三者的意圖，向銀行職員申請(qǐng)開設(shè)自己名義的普通存款賬戶，由此從銀行接受了存折與借記卡的交付。案發(fā)當(dāng)時(shí)，首先，根據(jù)普通存款規(guī)定，銀行禁止儲(chǔ)戶擅自轉(zhuǎn)讓存折、借記卡等；而且，就是對(duì)實(shí)際接待A的銀行職員而言，如果知道A有轉(zhuǎn)讓給其他人的意圖，銀行職員也不會(huì)答應(yīng)其交付存折、借記卡的要求。最決平成19·7·17刑集61卷5號(hào)521頁以這兩點(diǎn)為前提，就此行為判定，“應(yīng)該說，針對(duì)銀行支行的職員，提出開設(shè)存款賬戶的申請(qǐng)本身，就已經(jīng)表示了申請(qǐng)者本人自己使用該賬戶的意思，因此，明明存在將存折與借記卡轉(zhuǎn)讓給第三者的意思，卻隱瞞這一點(diǎn)提出申請(qǐng)，這種行為就正是詐騙罪所謂欺騙他人的行為，由此接受存折與借記卡之交付的行為，顯然構(gòu)成《刑法》第246條第1款之詐騙罪”。

對(duì)于非法取得銀行存折的情形，最決平成14·10·21刑集56卷8號(hào)679頁此前曾就非法取得他人名義的銀行存折的案件判定，(3)該案大致案情為：被告人出于使用非法獲取的A名義的國民健康保險(xiǎn)證，以A的名義開設(shè)銀行賬戶，并由此取得銀行存折這一意圖，偽造了A名義的“開設(shè)新賬戶客戶用申請(qǐng)書”，并裝出該申請(qǐng)書是真正的申請(qǐng)書，自己就是A本人的樣子，將申請(qǐng)書、A名義的國民健康保險(xiǎn)證以及刻了A的名字的印章一同交給了銀行窗口的職員，使得該職員等人信以為真，并接受了該職員交付的一本儲(chǔ)蓄綜合賬戶存折?！g者注“銀行存折不僅僅是其本身有可能成為所有權(quán)的對(duì)象，還能認(rèn)定其具有利用存折進(jìn)行存款與取款等財(cái)產(chǎn)性利益，因此，即便是以他人名義開設(shè)存款賬戶，進(jìn)而由此接受銀行所交付的存折的場(chǎng)合，也相當(dāng)于《刑法》第246條第1款的財(cái)物，這樣理解是適當(dāng)?shù)摹?，進(jìn)而以此為理由判定成立詐騙罪。這里重要的是，即便是以自己名義申請(qǐng)開設(shè)存款賬戶的場(chǎng)合，如果隱瞞轉(zhuǎn)讓的意圖而實(shí)施申請(qǐng)行為的，就能夠被評(píng)價(jià)為由舉動(dòng)實(shí)施的欺騙行為(舉動(dòng)欺騙)。

2.屬于交付之判斷基礎(chǔ)的重要事項(xiàng)

被告人A將共犯B名義的登機(jī)牌交給企圖非法入境加拿大的外國人C，讓C作為B搭乘該航班，卻對(duì)機(jī)場(chǎng)辦理登機(jī)手續(xù)的柜臺(tái)值班人員隱瞞此意圖，裝出是B本人搭乘班機(jī)的樣子，接受了國際航線的登機(jī)牌的交付。(4)該案大致案情為：被告人A與B經(jīng)過共謀，出于將登機(jī)牌交給在中轉(zhuǎn)站候機(jī)的中國人C，幫助其偷渡至加拿大的目的，B把以自己名義經(jīng)過正常手續(xù)購買的機(jī)票以及護(hù)照交給登機(jī)柜臺(tái)，換取了登機(jī)牌。被告人及其辯護(hù)律師主張，交付(發(fā)放)本案登機(jī)牌，不會(huì)由此給航空公司造成經(jīng)濟(jì)上的損失，以維持出入境行政管理秩序?yàn)橛?，將本案登機(jī)牌的交付定位為財(cái)產(chǎn)性處分，并不妥當(dāng)。作為控訴審的大阪高等裁判所基于下述理由，判定成立詐騙罪(大阪高判平成20·3·18刑集64卷5號(hào)859頁)：“不具有同一性的人使用登機(jī)牌搭乘飛機(jī)，存在給飛機(jī)的飛行安全帶來重大弊害的危險(xiǎn)，會(huì)導(dǎo)致航空公司的社會(huì)信用的降低、業(yè)績的惡化，并且，在本案中，如果航空公司因本公司發(fā)放登機(jī)牌的不完善，而使得登機(jī)牌的(冒名)使用者非法進(jìn)入加拿大，會(huì)被該國政府科處最高額3000美元的罰款，因而，對(duì)航空公司而言，防止他人非法使用登機(jī)牌是具有極大的財(cái)產(chǎn)性利益的?！睂?duì)此判決，被告人向最高裁判所提起了上告?！g者注對(duì)此行為，最決平成22·7·29刑集64卷5號(hào)829頁指出，(1) 在交付登機(jī)牌之際，之所以要進(jìn)行如此嚴(yán)格的本人確認(rèn)，是因?yàn)槿绻麢C(jī)票上記載的乘客之外的其他人搭乘航班，存在給飛行安全帶來重大弊害的危險(xiǎn)。而且，加拿大政府也賦予了本案航空公司為防止有人非法進(jìn)入該國而應(yīng)該切實(shí)發(fā)放登機(jī)牌的義務(wù)，因而，在這一點(diǎn)上，不讓該乘客之外的其他人搭乘飛機(jī)，對(duì)本案航空公司的航空運(yùn)輸業(yè)務(wù)的經(jīng)營具有重要意義。(2) 如果本案柜臺(tái)的值班人員知道，要求換取登機(jī)牌者具有將登機(jī)牌轉(zhuǎn)交給他人而讓本人之外的其他人搭乘飛機(jī)的意圖，就不會(huì)答應(yīng)其換取登機(jī)牌的要求。在此基礎(chǔ)上最高裁判所進(jìn)一步判定，“從上述事實(shí)來看，要求換取登機(jī)牌者本人是否搭乘飛機(jī)，對(duì)本案柜臺(tái)的值班人員而言，應(yīng)該說，屬于判斷是否交付登機(jī)牌的重要基礎(chǔ)事項(xiàng)，因此，明明具有將發(fā)給自己的登機(jī)牌轉(zhuǎn)交給他人并讓該他人登機(jī)的意圖，卻隱瞞該意圖，向本案柜臺(tái)的值班人員要求換取登機(jī)牌這一行為，就正是詐騙罪中的欺騙他人的行為，由此換取登機(jī)牌的行為顯然應(yīng)構(gòu)成《刑法》第246條第1款的詐騙罪?！?/p>

在本案中，問題也在于，是否存在詐騙罪中的“欺騙他人”的行為，與前述最高裁判所平成19年(2007年)的判例以欺騙行為的樣態(tài)作為問題不同，最高裁判所的本決定是以欺騙行為的內(nèi)容作為問題。亦即，正因?yàn)樯暾?qǐng)交付登機(jī)牌的申請(qǐng)者本人是否搭乘飛機(jī)相當(dāng)于財(cái)物之“交付的判斷基礎(chǔ)的重要事項(xiàng)”，就這一點(diǎn)進(jìn)行偽構(gòu)的行為才被評(píng)價(jià)為欺騙行為。在本案中，被告人等是在支付了機(jī)票價(jià)款之后領(lǐng)取了登機(jī)牌，因而，并未給航空公司(因登機(jī)牌的交付而直接地)造成經(jīng)濟(jì)上的損失。按照此前的學(xué)說所關(guān)注的問題，是否存在財(cái)產(chǎn)性損失可能為成為討論的焦點(diǎn)，但本決定以針對(duì)“判斷是否交付登機(jī)牌的重要基礎(chǔ)事項(xiàng)”存在欺騙為理由，判定成立詐騙罪。這一點(diǎn)也是值得關(guān)注的。盡管很早以來就一直在使用類似的表述，(5)指出這一點(diǎn)者，參見成瀬幸典：《詐欺罪の保護(hù)領(lǐng)域について》，載《刑法雑誌》第54卷第2號(hào)(2015年)，第137頁。但本決定仍然特別采取了“判斷是否交付的重要基礎(chǔ)事項(xiàng)”這種表述，由此來判斷是否成立詐騙罪。對(duì)照那些以是否發(fā)生了財(cái)產(chǎn)性損失作為問題的案件而言，可以看出最高裁判所的意圖在于，以該要件作為實(shí)質(zhì)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)來判斷是否成立詐騙罪(事實(shí)上，此后的判例也一直采取這種表述)。(6)指出這一點(diǎn)者，參見上嶌一高：《最近の裁判例に見る詐欺罪をめぐる諸問題》，載《刑事法ジャーナル》第31號(hào)(2012年)，第19頁以下。

有關(guān)“判斷是否交付的重要基礎(chǔ)事項(xiàng)”的含義，我們也完全有可能這樣解釋：能夠被謂為，存在如果知道該事項(xiàng)被害人就不會(huì)交付財(cái)物這種情況，亦即，凡是與交付行為存在因果關(guān)系的情況都屬于這里的“重要事項(xiàng)”。然而，如果是這樣的話，只要作出“實(shí)際的被害人如果知道實(shí)情就不會(huì)交付財(cái)物”這種判定即可。那么，對(duì)于上述最高裁判所平成22年(2010年)的判例，也理應(yīng)只要就上述第(2)點(diǎn)作出判斷即可。但判例在第(2)點(diǎn)之外，還特別指出了第(1)點(diǎn)，有鑒于此，我們就能夠這樣理解：不僅要求被害人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)與交付行為之間存在因果關(guān)系，還要求重視該事項(xiàng)也存在客觀上的法益侵害性。并且，按照這種理解，還能夠推導(dǎo)出，存在通過判斷是否屬于“重要事項(xiàng)”，由此實(shí)質(zhì)性地限制詐騙罪的成立范圍的情形。

另外，在最高裁判所平成22年(2010年)的決定中，申請(qǐng)交付登機(jī)牌的行為本身就屬于能夠表明申請(qǐng)人本人具有搭乘該航班的意思的行為，對(duì)于能否將該行為評(píng)價(jià)為“由舉動(dòng)實(shí)施的欺騙行為(舉動(dòng)欺騙)”這一點(diǎn)，本決定并未作出具體判斷。不過，既然最高裁判所平成19年(2007年)的判例已對(duì)此作出了判斷，本案行為能夠被評(píng)價(jià)為“舉動(dòng)欺騙”，也是理所當(dāng)然的。(7)關(guān)于這一點(diǎn)，參見増?zhí)飭櫽樱骸杜薪狻?，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》(平成22年度)，法曹會(huì)2013年版，第186頁。

這樣，我們就可以說，對(duì)于判例就詐騙罪的理解，將其區(qū)分為欺騙行為的內(nèi)容(重要事項(xiàng)性)與欺騙行為的樣態(tài)(舉動(dòng)欺騙)，并分別進(jìn)行探討是很重要的。下面將基于這種視角，對(duì)近年最高裁判所的判例做進(jìn)一步的分析。

(三) 近年的重要判例

1.暴力團(tuán)使用高爾夫球場(chǎng)的案件

在那些拒絕暴力團(tuán)相關(guān)人員使用相關(guān)設(shè)施的高爾夫球場(chǎng)，對(duì)于暴力團(tuán)相關(guān)人員申請(qǐng)使用設(shè)施，并實(shí)際使用了高爾夫球場(chǎng)的行為，最判平成26·3·28刑集68卷3號(hào)582頁否定成立詐騙罪，而同一天作出決定的最決平成26·3·28刑集68卷3號(hào)646頁則肯定成立詐騙罪。下面就這兩個(gè)案件分別做些探討(依據(jù)高爾夫球場(chǎng)的所在地，將前者、后者分別命名為“宮崎案”“長野案”)。

首先是“宮崎案”。本案被告人是暴力團(tuán)成員，與暴力團(tuán)其他成員D等人一起，在本案高爾夫球場(chǎng)的前臺(tái)，作為非會(huì)員來賓，沒有虛構(gòu)信息，在“來賓登記表”填寫了自己的姓名、住所、電話號(hào)碼等信息，并將該登記表交給前臺(tái)工作人員，由此申請(qǐng)使用高爾夫球場(chǎng)設(shè)施。當(dāng)時(shí)，該登記表上并沒有確認(rèn)是否是暴力團(tuán)相關(guān)人員的欄目，球場(chǎng)管理者也沒有采取措施讓客人簽字保證自己不是暴力團(tuán)相關(guān)人員，也就是說，工作人員既沒有確認(rèn)對(duì)方是否是暴力團(tuán)相關(guān)人員，被告人等也沒有以自己并非暴力團(tuán)相關(guān)人員這種旨趣提出虛假的申請(qǐng)。(8)本判決是針對(duì)申請(qǐng)使用兩個(gè)高爾夫球場(chǎng)的行為，分別研究是否成立詐騙罪。不過，“B俱樂部”允許非會(huì)員來賓單獨(dú)使用相關(guān)設(shè)施，相反，“C俱樂部”僅限于會(huì)員或者會(huì)員的同伴、經(jīng)會(huì)員介紹者使用設(shè)施，被告人也是經(jīng)會(huì)員E所邀，與E一同使用了設(shè)施。本案高爾夫球場(chǎng)在章程中規(guī)定，拒絕暴力團(tuán)相關(guān)人員使用設(shè)施，并且，還在俱樂部出入口豎立了“謝絕暴力團(tuán)相關(guān)人員入內(nèi)”的招牌，但并未進(jìn)一步采取相應(yīng)措施確認(rèn)來賓并非暴力團(tuán)相關(guān)人員。并且，周邊的高爾夫球場(chǎng)大多允許或者默許暴力團(tuán)相關(guān)人員使用設(shè)施，并未徹底開展暴力團(tuán)排除活動(dòng)。

在這種情況之下，本判決認(rèn)為，“屬于暴力團(tuán)相關(guān)人員的(非球場(chǎng)會(huì)員的)客人不告知自己是暴力團(tuán)相關(guān)人員，而是和其他一般客人一樣，如實(shí)填寫姓名等指定事項(xiàng)之后，將‘來賓登記表’交給前臺(tái)工作人員，由此申請(qǐng)使用球場(chǎng)設(shè)施，該行為本身只是表明，申請(qǐng)者會(huì)按照通常使用方法使用球場(chǎng)設(shè)施，使用之后會(huì)支付相關(guān)費(fèi)用這一意思，而不能由此認(rèn)定，除此之外還表明，申請(qǐng)者當(dāng)然并非暴力團(tuán)相關(guān)人員。這樣的話，本案中的被告人以及D申請(qǐng)使用本案各個(gè)高爾夫球場(chǎng)的各種設(shè)施的行為，就不屬于詐騙罪中所謂欺騙他人的行為”，進(jìn)而以申請(qǐng)使用高爾夫球場(chǎng)的行為本身不能被評(píng)價(jià)為“舉動(dòng)欺騙”為由，否定成立詐騙罪。(9)在本判決中，判決書添附了小貫芳信裁判官的反對(duì)意見：就“C俱樂部”而言，能夠評(píng)價(jià)為，由會(huì)員介紹或者帶來的人不是暴力團(tuán)相關(guān)人員，這一點(diǎn)已經(jīng)由會(huì)員的使用申請(qǐng)所保證，因而能認(rèn)定存在欺騙行為。

其次是“長野案”。本案高爾夫球場(chǎng)不允許暴力團(tuán)相關(guān)人員入會(huì)；并且，在入會(huì)之際，還采取措施，要求對(duì)方在“誓約書”上簽名、蓋章，保證“本人與暴力團(tuán)等毫無關(guān)系。而且，(來貴俱樂部時(shí))不與暴力團(tuán)成員同行，不介紹暴力團(tuán)成員，不給貴俱樂部造成麻煩”；此外，在球場(chǎng)的使用章程上，也明確禁止暴力團(tuán)成員進(jìn)入球場(chǎng)與使用球場(chǎng)設(shè)施。共犯A在上述“誓約書”上簽名、蓋章之后，向球場(chǎng)提交了“誓約書”，從而成為本案球場(chǎng)的會(huì)員。被告人是暴力團(tuán)成員，已經(jīng)意識(shí)到長野縣內(nèi)的高爾夫球場(chǎng)對(duì)于暴力團(tuán)相關(guān)人員使用球場(chǎng)設(shè)施持嚴(yán)厲態(tài)度，自己有可能遭到拒絕，但受到A的邀請(qǐng)，在案發(fā)當(dāng)時(shí)作為A的同伴，來到了本案球場(chǎng)。本案高爾夫球場(chǎng)不管是會(huì)員還是非會(huì)員來賓，都一律要求在前臺(tái)在“簽到本”上親自簽名之后提出使用申請(qǐng)。A擔(dān)心被告人被發(fā)現(xiàn)是暴力團(tuán)成員，采取了一種不同尋常的方式：在前臺(tái)，A自己先在“簽到本”上簽名，對(duì)于包括被告人在內(nèi)的5名同伴，故意在“分組表”上將他們的名或者姓打亂互換，然后將表交給前臺(tái)工作人員，再請(qǐng)工作人員在“簽名本”上代為簽名。另外，在A遞交使用申請(qǐng)之際，球場(chǎng)工作人員也沒有再確認(rèn)同伴中有沒有暴力團(tuán)相關(guān)人員，A自己也沒有進(jìn)行同伴中沒有暴力團(tuán)相關(guān)人員的這種虛假的申請(qǐng)。

就此案件，最高裁判所的本決定指出，(1) 高爾夫球場(chǎng)之所以拒絕暴力團(tuán)相關(guān)人員使用球場(chǎng)設(shè)施，其意圖是防患于未然，是為了防止因暴力團(tuán)相關(guān)人員在此打球而使得其他來賓感到畏懼，進(jìn)而導(dǎo)致球場(chǎng)客流量減少以及損害球場(chǎng)的信譽(yù)或者等級(jí)，是從高爾夫球場(chǎng)經(jīng)營的角度采取的措施；(2) 在本案高爾夫球場(chǎng)，在使用章程中明確禁止暴力團(tuán)成員進(jìn)入球場(chǎng)與使用球場(chǎng)設(shè)施，并且，入會(huì)審查之際，還要求會(huì)員保證不與暴力團(tuán)相關(guān)人員結(jié)伴來球場(chǎng)，不向球場(chǎng)介紹暴力團(tuán)相關(guān)人員，除了采取這些措施之外，還將“長野縣防犯協(xié)議會(huì)”提供的排除暴力團(tuán)的相關(guān)信息加以數(shù)據(jù)化，從而在預(yù)約時(shí)或者前臺(tái)接待時(shí)予以確認(rèn)，由此預(yù)先防止暴力團(tuán)相關(guān)人員使用本球場(chǎng)；(3) 在本案中，如果工作人員知道被告人是暴力團(tuán)成員，就不會(huì)同意被告人使用球場(chǎng)設(shè)施。最高裁判所在指出這些情況的基礎(chǔ)上，再基于下述理由，判定成立第2款詐騙罪：“本案高爾夫球場(chǎng)會(huì)員A在入會(huì)之時(shí)曾保證，不與暴力團(tuán)相關(guān)人員結(jié)伴來球場(chǎng)，并且不向球場(chǎng)介紹暴力團(tuán)相關(guān)人員，因而A向球場(chǎng)申請(qǐng)與其同伴一同使用球場(chǎng)設(shè)施，這本身就表明，A已經(jīng)保證其同伴不是暴力團(tuán)相關(guān)人員，而且，客人是否是暴力團(tuán)相關(guān)人員，這是本案高爾夫俱樂部工作人員是否允許對(duì)方使用球場(chǎng)設(shè)施的重要判斷事項(xiàng)，因此，同伴明明是暴力團(tuán)相關(guān)人員，而在申請(qǐng)使用球場(chǎng)設(shè)施時(shí)卻不告知這一點(diǎn)，該行為使得球場(chǎng)工作人員誤以為其同伴并非暴力團(tuán)相關(guān)人員，這正屬于詐騙罪所謂欺騙他人的行為，因而讓A訂立使用球場(chǎng)設(shè)施的合同，并與A之間存在意思溝通的被告人使用球場(chǎng)設(shè)施的行為，就顯然構(gòu)成《刑法》第246條第2款的詐騙罪”。

在“長野案”中，在將申請(qǐng)使用設(shè)施的行為本身理解為“舉動(dòng)欺騙”的基礎(chǔ)上，由于來賓是否是暴力團(tuán)相關(guān)人員屬于“作為判斷基礎(chǔ)的重要事項(xiàng)”，因此，行為人的行為被認(rèn)定成立詐騙罪。在判斷是否存在欺騙行為時(shí)，本決定顯然是從下面兩個(gè)視角來考慮問題：(1) 原本能否被謂為欺騙“行為”(“舉動(dòng)欺騙”的欺騙行為性)的視角；(2) 欺騙的內(nèi)容能否被謂為重要事項(xiàng)(重要事項(xiàng)性)的視角。(10)關(guān)于這一點(diǎn)，參見野原俊郎：《判解》(有關(guān)“宮崎案”的判例解讀)，載《法曹時(shí)報(bào)》第68卷第4號(hào)(2016年)，第270頁。不過，是以同一事實(shí)為前提概括地認(rèn)定這兩個(gè)問題，因而就兩個(gè)問題的判斷之間究竟有何不同，這一點(diǎn)未必得到了明確。(11)關(guān)于這一點(diǎn)，參見前引⑩，野原俊郎文，第305頁以下。相反，在“宮崎案”中，由于是以原本就不能被認(rèn)定為“舉動(dòng)欺騙”而否定成立詐騙罪，因而，對(duì)該案高爾夫球場(chǎng)俱樂部而言，來賓是否是暴力團(tuán)相關(guān)人員這一點(diǎn)能否被謂為“重要事項(xiàng)”，也并未作出具體的判斷。(12)關(guān)于這一點(diǎn)，有觀點(diǎn)指出，就是否屬于“重要事項(xiàng)”，判例也有可能做消極的理解。參見宮崎英一：《詐欺罪の保護(hù)領(lǐng)域について》，載《刑法雑誌》第54卷第2號(hào)(2015年)，第183頁。

2.暴力團(tuán)成員取得存折的案件

被告人是暴力團(tuán)成員，被告人在綜合賬戶開設(shè)申請(qǐng)書上寫有“本人在表明并保證申請(qǐng)書第三頁反面的內(nèi)容(非反社會(huì)勢(shì)力等)的基礎(chǔ)上，提出申請(qǐng)”這一內(nèi)容的“姓名”欄上填寫了自己的姓名，裝作自己不是暴力團(tuán)成員的樣子，向郵局銀行職員申請(qǐng)開設(shè)綜合賬戶，(13)所謂綜合賬戶，是活期存款和定期存款記入一本存折的戶頭，在活期存款余額不夠時(shí)，以定期存款為擔(dān)保，可以在定期存款金額的90%的范圍之內(nèi)借款?！g者注并接受了該職員交付的被告人名義的綜合賬戶存折與借記卡。對(duì)此行為，最決平成26·4·7刑集68卷4號(hào)715頁判定成立第1款詐騙罪。具體而言，對(duì)此案件，最高裁判所的本決定指出，(1) 政府制定了《企業(yè)防止因反社會(huì)勢(shì)力造成損害的指針》，接受該指針的指導(dǎo)，郵政儲(chǔ)蓄銀行也決定，在存款者屬于包括暴力團(tuán)成員在內(nèi)的反社會(huì)勢(shì)力的場(chǎng)合，應(yīng)該拒絕該人提出的開設(shè)存款賬戶的申請(qǐng)，為此，在存款人提出開設(shè)通常存款賬戶時(shí)，要求申請(qǐng)者表明并保證自己不是包括暴力團(tuán)成員在內(nèi)的反社會(huì)勢(shì)力；(2) 本案當(dāng)時(shí)使用的綜合賬戶開設(shè)申請(qǐng)書上，在第一頁的“姓名”欄中，寫有“本人在表明并保證申請(qǐng)書第三頁反面的內(nèi)容(非反社會(huì)勢(shì)力等)的基礎(chǔ)上，提出申請(qǐng)”這一內(nèi)容，并且，第三頁的反面內(nèi)容是，“本人表明并保證自己不是暴力團(tuán)成員等反社會(huì)勢(shì)力，如果該保證內(nèi)容被判明是虛假的，即便被停止存款交易，也不提出異議”；(3) 接待被告人的郵局職員通過用手指指著綜合賬戶開設(shè)申請(qǐng)書上第三頁反面的內(nèi)容，向被告人確認(rèn)其不是暴力團(tuán)成員等反社會(huì)勢(shì)力，在該時(shí)點(diǎn)，如果郵局職員知道被告人是暴力團(tuán)成員，就不會(huì)同意其開設(shè)綜合賬戶。在此基礎(chǔ)上，本決定判定，“在上述事實(shí)關(guān)系之下，申請(qǐng)開設(shè)綜合賬戶，并由此接受綜合賬戶存折與借記卡的申請(qǐng)人是否是包括暴力團(tuán)成員在內(nèi)的反社會(huì)勢(shì)力，這是本案銀行職員決定是否交付存折與借記卡的重要判斷事項(xiàng)，因此，屬于暴力團(tuán)成員的人，表示并保證自己不是暴力團(tuán)成員，進(jìn)行上述申請(qǐng)，該行為就屬于詐騙罪所謂欺騙他人的行為，通過該行為接受綜合賬戶存折以及借記卡之交付的行為就顯然構(gòu)成《刑法》第246條第1款的詐騙罪”。

本決定以申請(qǐng)開設(shè)賬戶者是否是暴力團(tuán)成員等這一點(diǎn)屬于“作為判斷基礎(chǔ)的重要事項(xiàng)”為理由，認(rèn)定申請(qǐng)行為屬于欺騙行為。在本決定中，根本沒有就能否被謂為欺騙“行為”這一點(diǎn)作出具體的判斷，但我們應(yīng)該這樣來理解：在對(duì)本案被告人作出了本銀行排除暴力團(tuán)成員這一說明的基礎(chǔ)上，在寫有表明并保證自己不是反社會(huì)勢(shì)力這一內(nèi)容的簽名欄中，被告人自己簽名、蓋章，因此，由上述簽名行為所進(jìn)行的申請(qǐng)就顯然屬于欺騙行為，裁判所因而也省略了對(duì)這一點(diǎn)的判斷。(14)關(guān)于這一點(diǎn)，參見駒田秀和：《判解》，載《法曹時(shí)報(bào)》第68卷第5號(hào)(2016年)，第229頁注52；佐藤陽子：《判批》，載《刑事法ジャーナル》第42號(hào)(2014年)，第110頁以下；橋爪?。骸杜信?，載《旬刊金融法務(wù)事情》第2015號(hào)(2015年)，第10頁。

由此，我們可以說，對(duì)于是否成立詐騙罪，近年的最高裁判所判例也重視“‘舉動(dòng)欺騙’的欺騙行為性”與“欺騙內(nèi)容的重要事項(xiàng)性”。下面想就這兩個(gè)要件的含義做些探討。

三、 舉動(dòng)欺騙

(一) 概述

除了以作為方式顯示虛假事實(shí)之外，在存在應(yīng)告知一定事實(shí)這種義務(wù)(告知義務(wù))的場(chǎng)合，欺騙行為也可以通過不履行告知義務(wù)這一不作為來實(shí)現(xiàn)。其中，“舉動(dòng)欺騙”(由舉動(dòng)實(shí)施的欺騙行為)這一概念是指，舉動(dòng)這一作為本身能夠被評(píng)價(jià)為，顯示了虛假的事實(shí)，屬于作為方式的欺騙行為的一種類型。(15)“舉動(dòng)欺騙”(在從行為的文脈中能推斷具有具有欺騙行為性這一意義上)又被稱為推斷的欺騙。有關(guān)該問題的研究，參見冨川雅満：《詐欺罪における推斷的欺罔》，載《中央大學(xué)大學(xué)院研究年報(bào)》第41號(hào)(2011年)，第193頁以下。例如，隱瞞沒有付錢的意思或者付錢的能力這一事實(shí)，點(diǎn)餐或者登記住宿的，點(diǎn)餐或者登記行為本身就相當(dāng)于裝作有付錢的意思或者付錢的能力的“舉動(dòng)欺騙”。(16)例如，大判大正9·5·8刑錄26輯348頁等。對(duì)于所謂“賒購賴賬詐騙”的案件，最決昭和43·6·6刑集22卷6號(hào)434頁認(rèn)為，“一般情況下，在訂購商品的場(chǎng)合，除了特別存在例外情況的情形，均包含著會(huì)就該訂單支付價(jià)款的意思表示，因此，訂購者明明沒有能夠支付價(jià)款的希望也沒有支付價(jià)款的意思，卻簡單地訂購了商品之時(shí)，將該訂購行為本身理解為欺騙行為，這是相當(dāng)?shù)摹?，并且以此為理由，作出了在這種場(chǎng)合下“沒有就不作為的欺騙行為討論有無告知義務(wù)之必要”這一旨趣的判斷。

要被認(rèn)定為“舉動(dòng)欺騙”，必須是能夠被評(píng)價(jià)為，一定的舉動(dòng)本身就顯示了虛假的事實(shí)。我們以“無錢食宿”為例來說明。點(diǎn)菜者通過在餐廳點(diǎn)菜的行為，向?qū)Ψ缴暾?qǐng)訂立有償提供餐飲的合同，我們可以認(rèn)為，點(diǎn)菜行為作為申請(qǐng)訂立有償合同的行為，就表示了點(diǎn)菜者具有支付價(jià)款的意思。并且，如果在餐廳點(diǎn)菜，當(dāng)然會(huì)支付價(jià)款，可以說，現(xiàn)在已經(jīng)形成了這種社會(huì)一般觀念，因此，對(duì)于客人是否有付錢的意思或者能力，店方既沒有必要一一確認(rèn)，更沒有必要要求客人作出保證，店方以客人當(dāng)然會(huì)支付價(jià)款這一點(diǎn)為前提而與客人建立合同關(guān)系，這是能夠被允許的。(17)即便支付價(jià)款等被包含在合同內(nèi)容之中，如果按照社會(huì)一般觀念，該價(jià)款的履行處于尚不能被評(píng)價(jià)為切實(shí)這種程度的狀況，那么，有時(shí)候，申請(qǐng)行為就不能被評(píng)價(jià)為總是表示具有支付價(jià)款的意思。與這一點(diǎn)相關(guān)，參見松宮孝明：《挙動(dòng)による欺罔と詐欺罪の故意》，載《町野朔先生古稀記念·刑事法·醫(yī)事法の新たな展開(上)》，信山社2014年版，第535頁以下。

正是因?yàn)榇嬖谶@種情況，例如，僅僅是對(duì)餐廳的店員說“漢堡定食”，該行為就被理解為，行為人表示的是“我有付錢的意思也有付錢的能力，因此，請(qǐng)?zhí)峁h堡定食”這一旨趣的意思，因而，沒有付錢的意思或者付錢的能力的場(chǎng)合，就被評(píng)價(jià)為，行為人是通過舉動(dòng)表示虛假的事實(shí)，屬于欺騙行為。如果將這種情形予以一般化的話，我們可以這樣理解：(1) 作為對(duì)合同內(nèi)容的法律解釋，申請(qǐng)行為能被評(píng)價(jià)為何種意思或者事實(shí)的表示，以此作為探討的出發(fā)點(diǎn)；(2) 基于社會(huì)一般觀念或者交易習(xí)慣等，一定的舉動(dòng)本身能否被評(píng)價(jià)為，作為交易的默示的前提，內(nèi)含著一定的事實(shí)或者意思之表達(dá)，在具體地考慮這一點(diǎn)的基礎(chǔ)上，來解釋該舉動(dòng)默示地表示的意思內(nèi)容。(18)關(guān)于這一點(diǎn)，參見前引⑩，野原俊郎文，第280頁以下。

另外，盡管采取的是“舉動(dòng)欺騙”這種表述，行為人的表情、外觀、聲音等具體的態(tài)度本身也并非總是重要的。例如，在一般餐廳點(diǎn)菜的場(chǎng)合，基于合同內(nèi)容或者社會(huì)性理解，重要的是，點(diǎn)菜行為本身被解釋為支付價(jià)款的意思或者能力的表示，在點(diǎn)菜之際，行為人完全沒必要顯出一副有錢人的派頭。關(guān)于這一點(diǎn)，下面一個(gè)判例可供參考。在采取無需與酒店職員照面，住客可以直接辦理入住自己選定的客房這種入住系統(tǒng)的酒店，沒有帶錢的被告人利用該系統(tǒng)入住了該酒店的客房，對(duì)此行為，東京高判平成15·1·29判時(shí)1838號(hào)155頁判定，“被告人的入住行為，并非直接對(duì)酒店職員口頭申請(qǐng)入住，而屬于指向處于由機(jī)械裝置進(jìn)行入住管理這種系統(tǒng)的背后的酒店職員的行為，并且，該行為可以被謂為，讓知道行為人申請(qǐng)入住的酒店職員誤以為，既然已經(jīng)入住就會(huì)切實(shí)地支付房費(fèi)，酒店職員正是基于這一點(diǎn)，作出了提供入住酒店的便利這種財(cái)產(chǎn)上的處分行為，因此，該行為屬于詐騙罪的欺騙行為”。在本案酒店，入住行為本身能夠被評(píng)價(jià)為，表示了申請(qǐng)入住的意思，因此，即便被告人的表情或者態(tài)度沒有被酒店職員實(shí)際認(rèn)識(shí)到，也能夠被評(píng)價(jià)為，通過入住行為而實(shí)施了欺騙行為。(19)關(guān)于這一點(diǎn)，參見橋爪?。骸杜信罚d《刑事法ジャーナル》第3號(hào)(2006年)，第81頁。相反，在申請(qǐng)行為本身尚不能被評(píng)價(jià)為默示地表示了一定意思的場(chǎng)合，行為人試圖通過外觀、態(tài)度等來特別地表達(dá)某種虛假信息的，一并考慮到這一點(diǎn)，有時(shí)候也有可能將申請(qǐng)行為認(rèn)定為欺騙行為(例如，在申請(qǐng)融資的場(chǎng)合，就可以想見，行為人會(huì)裝出一副很有財(cái)力的樣子)。亦即，雖說是“舉動(dòng)欺騙”，除了一定情況下的申請(qǐng)行為本身能被評(píng)價(jià)為顯示了一定信息的場(chǎng)合之外，我們另外還能想見，那些能被評(píng)價(jià)為，行為人是通過具體的態(tài)度來顯示虛假信息的情形。

(二) 對(duì)具體案例的探討

基于上述前提，下面想就判例所涉及的具體案件做些探討。首先是申請(qǐng)開設(shè)普通存款賬戶的申請(qǐng)行為的含義(參見前述最決平成19·7·17刑集61卷5號(hào)521頁)。就是在行為當(dāng)時(shí)，按照普通存款規(guī)定等，也禁止儲(chǔ)戶隨意轉(zhuǎn)讓存折與借記卡等。而且，鑒于在金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)柜臺(tái)會(huì)嚴(yán)格進(jìn)行本人確認(rèn)，所開設(shè)的存款賬戶由申請(qǐng)者本人使用，這是理所當(dāng)然的前提，因而可以說，禁止隨意轉(zhuǎn)讓也已經(jīng)成為社會(huì)一般常識(shí)。(20)指出這一點(diǎn)者，參見前田巌：《判解》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》(平成19年度)，法曹會(huì)2011年版，第325頁。正因?yàn)榇嬖谶@種情況，我們可以解釋為，“開設(shè)存款賬戶的申請(qǐng)本身表示的是，申請(qǐng)者本人自己使用該賬戶的意思”，那么，隱瞞轉(zhuǎn)讓給第三者的意圖的申請(qǐng)行為就能夠被評(píng)價(jià)為，是由舉動(dòng)實(shí)施的欺騙行為。相反，即便明知是錯(cuò)誤匯款，卻對(duì)此秘而不宣仍然請(qǐng)求提取存款的，由于在普通存款規(guī)定中，并沒有將“沒有錯(cuò)誤匯款的事實(shí)”規(guī)定為提取存款的要件，而且，當(dāng)事人(銀行職員等)也并非總是意識(shí)到可能是錯(cuò)誤匯款這種特殊情況，并以此為前提來應(yīng)對(duì)各個(gè)儲(chǔ)戶的取款要求，因此，難以將提取存款的請(qǐng)求本身理解為“請(qǐng)求提取未被錯(cuò)誤匯款的錢款”這種意思的表示。(21)關(guān)于這一點(diǎn)，參見山口厚：《新判例から見た刑法》，有斐閣2015年版，第325頁。事實(shí)上，最決平成15·3·12刑集57卷3號(hào)322頁判定，“在知道有錯(cuò)誤匯入自己賬戶的匯款的場(chǎng)合……存在將錯(cuò)誤匯款這一旨趣告知銀行的信用原則上的義務(wù)”，(不是以“舉動(dòng)欺騙”)是以不作為的欺騙行為作為問題。(22)關(guān)于這一點(diǎn)，參見宮崎英一：《判解》，載財(cái)団法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》(平成15年度)，法曹會(huì)2006年版，第325頁。

下面是有關(guān)暴力團(tuán)成員使用高爾夫球場(chǎng)的案件。前述“宮崎案”與“長野案”中的高爾夫球場(chǎng)均在章程中規(guī)定，禁止暴力團(tuán)相關(guān)人員使用球場(chǎng)設(shè)施。不過，在“宮崎案”中，盡管豎立了禁止暴力團(tuán)相關(guān)人員使用球場(chǎng)設(shè)施的招牌，但并未采取相應(yīng)措施，以確認(rèn)來賓不是暴力團(tuán)相關(guān)人員，因而可以說，并未采取徹底的暴力團(tuán)排除措施。并且，就本案而言，周邊的高爾夫球場(chǎng)大多允許或者默許暴力團(tuán)相關(guān)人員使用球場(chǎng)設(shè)施，這一情況也是很重要的。當(dāng)然，對(duì)于是否存在欺騙行為而言，應(yīng)該以球場(chǎng)的實(shí)際應(yīng)對(duì)作為判斷基礎(chǔ)，不過，在案發(fā)當(dāng)時(shí)，宮崎縣境內(nèi)的高爾夫球場(chǎng)并未嚴(yán)格禁止暴力團(tuán)相關(guān)人員使用球場(chǎng)設(shè)施，對(duì)于考慮本案申請(qǐng)行為的社會(huì)性意義，這種情況也是一個(gè)很重要的判斷材料。(23)并且，在本案中，由于否定客觀上存在欺騙行為，因而沒有討論這一問題，即便是那些認(rèn)定存在欺騙行為的情形，對(duì)于被告人等有關(guān)欺騙行為的故意的認(rèn)定，這種情況也具有重要意義。如果以這種具體情況作為前提，那么，即便球場(chǎng)章程禁止暴力團(tuán)相關(guān)人員使用球場(chǎng)設(shè)施，但只要并未充分采取措施以保證這一點(diǎn)；而且，暴力團(tuán)成員使用高爾夫球場(chǎng)是完全不被允許的，還不能說這一點(diǎn)(在當(dāng)時(shí)的該地區(qū))已經(jīng)成為理所當(dāng)然的共同理解，那么，對(duì)于作為來賓申請(qǐng)使用球場(chǎng)設(shè)施這一申請(qǐng)行為，還難以將其解釋為，該行為就表示申請(qǐng)者不是暴力團(tuán)相關(guān)人員。在“宮崎案”中，從這一角度就可以否定存在“舉動(dòng)欺騙”。

相反，在“長野案”中，在該案高爾夫球場(chǎng)，在入會(huì)之際就要求在寫有不讓暴力團(tuán)相關(guān)人員使用設(shè)施這一旨趣的承諾書上簽名蓋章，事實(shí)上也已經(jīng)讓共犯A在該承諾書上簽名蓋章。并且，在該案高爾夫球場(chǎng)，已經(jīng)將暴力團(tuán)排除信息加以數(shù)據(jù)化，試圖防患于未然，由此防止暴力團(tuán)成員使用球場(chǎng)設(shè)施。這樣，在訂立入會(huì)合同的階段，以會(huì)員本人保證不帶暴力團(tuán)相關(guān)人員使用球場(chǎng)設(shè)施為前提，才同意讓會(huì)員及其同伴經(jīng)過申請(qǐng)之后使用設(shè)施，而且，不僅僅是形式上采取了這種措施，還將其作為用于切實(shí)防止暴力團(tuán)相關(guān)人員使用設(shè)施的措施之一實(shí)際加以實(shí)施，鑒于這些情況，對(duì)于已經(jīng)保證上述內(nèi)容的會(huì)員申請(qǐng)其同伴使用設(shè)施的申請(qǐng)行為，就能夠理解為，該會(huì)員默示地表示，其同伴不是暴力團(tuán)相關(guān)人員。這樣，在“長野案”中，以會(huì)員作出承諾這一點(diǎn)為前提而進(jìn)行的個(gè)別使用申請(qǐng)，這一點(diǎn)就被理解為，對(duì)于認(rèn)定“舉動(dòng)欺騙”具有決定性意義。(24)關(guān)于這一點(diǎn)，有觀點(diǎn)指出，在個(gè)別使用申請(qǐng)之際，共犯A通過讓球場(chǎng)前臺(tái)職員代為簽字，未給予被告人直接確認(rèn)自己是否是暴力團(tuán)相關(guān)人員的機(jī)會(huì)，結(jié)合這一點(diǎn)，能認(rèn)定存在欺騙行為。參見伊藤渉：《判批》，載《刑事法ジャーナル》第42號(hào)(2014年)，第103頁以下。不過，如果球場(chǎng)為了防止暴力團(tuán)相關(guān)人員使用球場(chǎng)設(shè)施而采取了具體措施，暴力團(tuán)相關(guān)人員不得使用球場(chǎng)設(shè)施這一點(diǎn)也已經(jīng)成為社會(huì)常識(shí)，那么，即便沒有會(huì)員的書面承諾或者現(xiàn)場(chǎng)保證，對(duì)于個(gè)別的使用申請(qǐng)行為，也有認(rèn)定為“舉動(dòng)欺騙”的可能。

另外，即便是申請(qǐng)使用行為等舉動(dòng)本身不能被評(píng)價(jià)為欺騙行為，也完全有可能將不告知重要事實(shí)這種不作為評(píng)價(jià)為欺騙行為。不過，對(duì)于那些事關(guān)是否訂立合同的重要事實(shí)，如果沒有被申請(qǐng)人的申請(qǐng)行為本身所體現(xiàn)，那么，原則上，交易的相對(duì)方(被害人一方)應(yīng)該就是否存在該事實(shí)進(jìn)行確認(rèn)。因此，要認(rèn)定為不作為的欺騙行為，應(yīng)該限于行為人負(fù)有保護(hù)對(duì)方財(cái)產(chǎn)的義務(wù)這種例外情形。(25)在此意義上，前述最決平成15·3·12刑集57卷3號(hào)322頁基于銀行與存款者之間的持續(xù)性的存款交易，認(rèn)定存款人“在知道有錯(cuò)誤匯入自己賬戶的匯款的場(chǎng)合……存在將錯(cuò)誤匯款這一旨趣告知銀行的信用原則上的義務(wù)”，但是，為什么持續(xù)地在銀行擁有普通存款賬戶，就會(huì)產(chǎn)生信用原則上的作為義務(wù)呢？對(duì)于這一點(diǎn)，理論上仍然有進(jìn)一步探究的必要。關(guān)于這一點(diǎn)，參見前引，山口厚書，第308頁；前引②，橋爪隆：《詐欺罪(下)》，第103頁；等等。判例中也有認(rèn)定成立不作為的詐騙的案件，在本文看來，其中也包含著完全有可能被認(rèn)定為“舉動(dòng)欺騙”的情形。例如，對(duì)于在訂立人身保險(xiǎn)合同時(shí)不告知被保險(xiǎn)人當(dāng)下的疾病的行為，大判昭和7·2·19刑集11卷85頁認(rèn)定成立不作為的詐騙罪，然而，由于被告人就被保險(xiǎn)人的健康狀況告知了虛假內(nèi)容，因此，該案也完全有可能被認(rèn)定為“舉動(dòng)欺騙”。

四、 詐騙罪中的實(shí)質(zhì)性法益侵害

(一) 概述

由上可見，對(duì)于學(xué)界一直以來作為是否存在財(cái)產(chǎn)性損失而研究的問題，近年的判例是根據(jù)是否屬于“作為交付之判斷基礎(chǔ)的重要事項(xiàng)”來解決的。這里首先想就既往的學(xué)說做些簡單梳理。

在詐騙罪中，要求被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)轉(zhuǎn)移財(cái)物或者財(cái)產(chǎn)性利益，但傳統(tǒng)的學(xué)說重視詐騙罪財(cái)產(chǎn)犯屬性，一直以來均要求，因財(cái)物或者財(cái)產(chǎn)性利益的轉(zhuǎn)移，給被害人造成了財(cái)產(chǎn)上的損失。對(duì)于這種財(cái)產(chǎn)性損害的意義，也有觀點(diǎn)主張，應(yīng)要求被害人整體財(cái)產(chǎn)的減少(整體財(cái)產(chǎn)減少說)。(26)這種觀點(diǎn)的代表性學(xué)者是林幹人教授。參見林幹人：《刑法各論》，東京大學(xué)出版會(huì)2007年版，第142頁以下。但是，詐騙罪終究是以財(cái)物或者財(cái)產(chǎn)性利益這種個(gè)別財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移作為其本質(zhì)的犯罪，應(yīng)該區(qū)別于屬于針對(duì)整體財(cái)產(chǎn)之罪的背信罪，因此，通說觀點(diǎn)認(rèn)為，財(cái)物或者財(cái)產(chǎn)性利益這種個(gè)別財(cái)產(chǎn)的喪失本身才是詐騙罪中的財(cái)產(chǎn)性損害(個(gè)別財(cái)產(chǎn)喪失說)。不過，如果喪失個(gè)別財(cái)產(chǎn)總是意味著財(cái)產(chǎn)性損害，那么，只要通過交付行為轉(zhuǎn)移了財(cái)物或者財(cái)產(chǎn)性利益，就已經(jīng)喪失了個(gè)別財(cái)產(chǎn)，就總是應(yīng)成立詐騙罪，因而作為不成文的構(gòu)成要件要素而要求發(fā)生財(cái)產(chǎn)性損害，也便喪失了意義。

在這種問題意識(shí)之下，學(xué)界有觀點(diǎn)以“個(gè)別財(cái)產(chǎn)喪失說”為前提，但主張通過分析交易的具體內(nèi)容，從實(shí)質(zhì)性的角度研究是否存在財(cái)產(chǎn)性損害，這種觀點(diǎn)也日益成為學(xué)界的有力觀點(diǎn)(實(shí)質(zhì)的個(gè)別財(cái)產(chǎn)說)。(27)例如，西田典之：《刑法各論》(第6版)，弘文堂2012年版，第203頁以下；山中敬一：《刑法各論》(第3版)，成文堂2015年版，第379頁以下；前田雅英：《刑法各論講義》，東京大學(xué)出版會(huì)2015年版，第244頁以下；高橋則夫：《刑法各論》(第2版)，成文堂2014年版，第326頁以下；松原芳博：《刑法各論》，日本評(píng)論社2016年版，第275頁以下；木村光江：《詐欺罪における損害概念と処罰範(fàn)囲の変化》，載《法曹時(shí)報(bào)》第60卷第4號(hào)(2008年)，第2頁以下；星周一郎：《詐欺罪における機(jī)能と損害概念》，載《研修》第738號(hào)(2009年)，第5頁以下；等等。例如，在謊稱是醫(yī)師而銷售對(duì)疾病有療效的藥品的案件中(前述大決昭和3·12·21刑集7卷772頁)，雖然可以說，被害人是因?yàn)楸桓嫒酥e稱是醫(yī)師才信以為真交付了錢款，并喪失了對(duì)錢款的占有，然而，由此也獲得了被害人所需要的，且試圖購入的合適的藥品，因而基本達(dá)到了其目的。(28)當(dāng)然，如果認(rèn)為作為購藥的前提是接受醫(yī)師的切實(shí)診斷，這才是被害人的目的，那么，其目的就沒有達(dá)到，按照這種觀點(diǎn)，也能認(rèn)定成立詐騙罪。因此，按照“實(shí)質(zhì)的個(gè)別財(cái)產(chǎn)說”，盡管被害人因受騙而交付了財(cái)物，但由于達(dá)到了交付財(cái)物的目的，因而就應(yīng)該以實(shí)質(zhì)上沒有發(fā)生損失為理由，而否定成立詐騙罪。相反，在前述“電動(dòng)按摩器”案件中(最決昭和34·9·28刑集13卷11號(hào)2993頁)，被害人以為是對(duì)于中風(fēng)與小兒麻痹有特效并且很難買到的特殊治療儀器而才愿意購買，并實(shí)際交付了錢款，因而，針對(duì)試圖達(dá)到的目的，被害人受到了欺騙。因此，未能達(dá)到被害人的目的，能認(rèn)定被害人存在實(shí)質(zhì)性損害。這樣，“實(shí)質(zhì)的個(gè)別財(cái)產(chǎn)說”重視的視角是，被害人試圖獲得但歸于失敗的東西在經(jīng)濟(jì)上能否被評(píng)價(jià)為損害？(29)持這種理解者，參見前引，西田典之書，第204頁。另見山中敬一：《詐欺罪における財(cái)産的損害と取引目的》，載《法學(xué)新報(bào)》第121卷第11號(hào)與第12號(hào)合并號(hào)(2015年)，第400頁以下。

但是，這里實(shí)際上是在實(shí)質(zhì)性損害這一視角之下，研究被害人就何種事實(shí)受到了欺騙這一問題。亦即，銷售了合適的藥品的銷售者即便謊稱自己是醫(yī)師也不成立詐騙罪；反之，對(duì)于作為對(duì)價(jià)而收取的電動(dòng)按摩器的效能而受到欺騙的場(chǎng)合，則要成立詐騙罪，最終就是根據(jù)受騙的內(nèi)容來劃定詐騙罪的成立邊界。如果是那樣的話，即便不勉強(qiáng)以財(cái)產(chǎn)性損害這一要件作為問題，通過對(duì)詐騙罪中的“欺騙他人”的行為(欺騙行為)進(jìn)行限定解釋，就完全有可能解決此問題。(30)關(guān)于這一點(diǎn)，參見伊藤渉：《詐欺罪における財(cái)産的損害》，載《刑法雑誌》第42卷第2號(hào)(2003年)，第24頁；中森喜彥：《刑法各論》，有斐閣2015年版，第134頁。學(xué)界的“有關(guān)法益的錯(cuò)誤說”就正是基于這種問題意識(shí)而提出。該說認(rèn)為，限于被害人基于對(duì)試圖處分的法益的內(nèi)容或者價(jià)值的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而同意的場(chǎng)合，該同意歸于無效。在這一理解之下，著眼于詐騙罪中被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的同意而處分了財(cái)物這一點(diǎn)，該說認(rèn)為，在詐騙罪中，限于被害人存在對(duì)交付的財(cái)物或者對(duì)方給予的反對(duì)給付的內(nèi)容或者價(jià)值的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，也就是被害人存在有關(guān)法益的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的場(chǎng)合，應(yīng)成立詐騙罪。(31)持這種理解者，參見山口厚：《刑法各論》(第2版)，有斐閣2010年版，第266頁以下；佐伯仁志：《詐欺罪の理論の構(gòu)造》，載山口厚等：《理論刑法學(xué)の最前線Ⅱ》，巖波書店2006年版，第106頁以下；內(nèi)田浩：《詐欺罪における財(cái)産的損害》，載《法學(xué)教室》第359號(hào)(2010年)，第36頁；前引②，橋爪隆：《詐欺罪成立の限界について》，第176頁以下。并且，只要像這樣限定性理解詐騙罪中的被害人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的內(nèi)容，與此相對(duì)應(yīng)，行為人的欺騙行為的內(nèi)容也得到了限定。按照這種理解，由于有可能通過欺騙行為以及被害人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而實(shí)質(zhì)性地限制詐騙罪的成立范圍，因此，作為不成文的構(gòu)成要件要素，要求發(fā)生財(cái)產(chǎn)性損害，就不再具有必然性。

這樣，在學(xué)界，根據(jù)究竟是基于“實(shí)質(zhì)的個(gè)別財(cái)產(chǎn)說”而要求發(fā)生(實(shí)質(zhì)性的)財(cái)產(chǎn)性損害，還是在認(rèn)為不需要發(fā)生財(cái)產(chǎn)性損害的基礎(chǔ)上而采取“有關(guān)法益的錯(cuò)誤說”，對(duì)于是否應(yīng)該限定性地理解詐騙罪中的欺騙行為、法益概念，就存在觀點(diǎn)之間的對(duì)立。(32)另有觀點(diǎn)基于認(rèn)為詐騙罪的保護(hù)法益在于財(cái)產(chǎn)處分的自由的立場(chǎng)，研究欺騙概念與財(cái)產(chǎn)性損害之間的關(guān)系。參見足立友子：《詐欺罪における「欺罔」と「財(cái)産的損害」をめぐる考察》，載川端博等編：《理論刑法學(xué)の探求⑥》，成文堂2013年版，第133頁以下。基于以下理由，我本人一直以來主張后一種觀點(diǎn)：(1) 與基于發(fā)生財(cái)產(chǎn)性損害這種不成文的構(gòu)成要件要素來研究是否成立詐騙罪相比，直接研究是否存在欺騙行為(以及基于欺騙行為的被害人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí))這種法律明文規(guī)定的要件，作為解釋論來說要更為妥當(dāng)；(2) 如前所述，判例理論也是從是否就“作為交付之判斷基礎(chǔ)的重要事項(xiàng)”實(shí)施了欺騙這一視角，顯現(xiàn)了通過對(duì)欺騙行為的解釋來限定詐騙罪成立范圍的可能性，這種觀點(diǎn)相對(duì)更接近于“有關(guān)法益的錯(cuò)誤說”；(3) “實(shí)質(zhì)的個(gè)別財(cái)產(chǎn)說”雖然原則上以個(gè)別財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移本身作為認(rèn)定損害的事實(shí)根據(jù)，但例外地根據(jù)被害人是否達(dá)到了目的來決定是否實(shí)質(zhì)性地否定發(fā)生了損害，也就是，同時(shí)考慮了損害的積極性根據(jù)以及例外的否定這樣兩個(gè)不同性質(zhì)的內(nèi)容，因而有招致解釋論上的混亂之虞。

我本人雖支持“有關(guān)法益的錯(cuò)誤說”，認(rèn)為作為詐騙罪的成立要件不需要“發(fā)生財(cái)產(chǎn)性損害”這一要件，但同時(shí)也認(rèn)為，將兩種觀點(diǎn)過度對(duì)立也不是一種妥當(dāng)?shù)淖龇?。無論是“實(shí)質(zhì)的個(gè)別財(cái)產(chǎn)說”還是“有關(guān)法益的錯(cuò)誤說”，其研究路徑都是試圖從詐騙罪的實(shí)質(zhì)性法益侵害的視角來限定詐騙罪的成立范圍，兩者之間不過是應(yīng)該將其問題意識(shí)還原至何種要件論這種方法論上的差異而已。(33)指出這一點(diǎn)者，參見井田良：《詐欺罪における財(cái)産的損害について》，載《法曹時(shí)報(bào)》第66卷第11號(hào)(2014年)，第13頁以下；杉本一敏：《詐欺罪における被害者の「公共的役割」の意義》，載《野村稔先生古稀祝賀論文集》，成文堂2015年版，第305頁；前引，駒田秀和文，第212頁。而且，即便以“實(shí)質(zhì)的個(gè)別財(cái)產(chǎn)說”為前提，與損害概念的限定相對(duì)應(yīng)，屬于詐騙罪之實(shí)行行為的欺騙行為也會(huì)被限定為，具有引起這種實(shí)質(zhì)性損害之具體危險(xiǎn)的行為，因此，無論采取何種立場(chǎng)，也不得不以對(duì)欺騙行為的限定解釋作為問題。(34)關(guān)于這一點(diǎn)，參見大塚裕史：《判批》，載山口厚、佐伯仁志編：《刑法判例百選Ⅱ各論》(第7版)，有斐閣2014年版，第103頁。因此，無論是按照“實(shí)質(zhì)的個(gè)別財(cái)產(chǎn)說”還是按照“有關(guān)法益的錯(cuò)誤說”，欺騙行為的對(duì)象、內(nèi)容都被做了限定性解釋，因此，正如近年的判例那樣，認(rèn)為欺騙行為的內(nèi)容應(yīng)限于“作為交付之判斷基礎(chǔ)的重要事項(xiàng)”，這樣理解也是完全有可能的。

更為重要的問題是，如何判斷“作為交付之判斷基礎(chǔ)的重要事項(xiàng)”的范圍。就這一點(diǎn)而言，如果從經(jīng)濟(jì)性視角嚴(yán)格地解釋“重要事項(xiàng)性”，(可能與判例的結(jié)論相比)詐騙罪的成立范圍就會(huì)受到限制；相反，如果廣泛地認(rèn)為，在如果被害人知道事實(shí)就不會(huì)交付財(cái)物的場(chǎng)合，該事實(shí)就相當(dāng)于“重要事項(xiàng)”，那么，其結(jié)論就會(huì)走向“形式的個(gè)別財(cái)產(chǎn)說”的立場(chǎng)。在此意義上，究竟應(yīng)該如何判斷是否屬于“重要事項(xiàng)”，對(duì)于決定詐騙罪的界限，就屬于最為重要的問題。關(guān)于這一點(diǎn)，還有進(jìn)一步研究之必要。(35)另外，有觀點(diǎn)主張根據(jù)行為的樣態(tài)或形式、實(shí)施行為的場(chǎng)景、社會(huì)性意義等情況來判斷是否存在欺騙行為。參見前引⑤，成瀬幸典文，第140頁以下。

(二) 對(duì)重要事項(xiàng)性的判斷

1.是否需要發(fā)生直接的經(jīng)濟(jì)性損害

圍繞被騙事實(shí)的重要事項(xiàng)性，被害人所交付的財(cái)物本身的價(jià)值屬于“重要事項(xiàng)”，這一點(diǎn)想必不存在爭議。例如，盡管被害人持有的古董實(shí)際上是價(jià)值極高的東西，卻欺騙被害人說，這個(gè)東西不值錢，然后以低廉的價(jià)格購買了古董的，這種行為就屬于對(duì)“作為財(cái)物(古董)交付之判斷基礎(chǔ)的重要事項(xiàng)”的欺騙，應(yīng)構(gòu)成詐騙罪。而且，被害人試圖通過交付財(cái)物而得到的反對(duì)給付的存在與否及其內(nèi)容，當(dāng)然也應(yīng)該屬于重要事項(xiàng)。在無錢食宿的案件中，能否通過提供飲食或者住宿而從行為人處得到相當(dāng)對(duì)價(jià)，正因?yàn)檫@一點(diǎn)能被評(píng)價(jià)為重要事項(xiàng)，偽構(gòu)付款意思或者付款能力的行為就屬于欺騙行為。正如“電動(dòng)按摩器案”那樣，如果反對(duì)給付物的價(jià)值、屬性對(duì)被害人的用途、目的而言屬于有意義的事實(shí)，則能被評(píng)價(jià)為重要事項(xiàng)。就這些案件而言，可以說，被害人通過該交易本身直接蒙受了經(jīng)濟(jì)上的不利益，因而當(dāng)然應(yīng)成立詐騙罪。

相反，在近年的判例之中的那些成為問題的案件中，并非是由交付行為本身直接給被害人帶來了經(jīng)濟(jì)上的不利益。例如，即便允許暴力團(tuán)相關(guān)人員使用高爾夫球場(chǎng)設(shè)施，由于高爾夫球場(chǎng)獲得了設(shè)施使用費(fèi)，并不會(huì)因這種許可本身而造成經(jīng)濟(jì)上的損失。關(guān)于這一點(diǎn)，有關(guān)“長野案”的最高裁判所平成26年決定(最決平成26·3·28刑集68卷3號(hào)646頁)指出，如果球場(chǎng)允許暴力團(tuán)相關(guān)人員使用球場(chǎng)設(shè)施，會(huì)使得其他來賓因暴力團(tuán)成員在此打球而感到畏懼，進(jìn)而導(dǎo)致球場(chǎng)客流量減少以及損害球場(chǎng)的信譽(yù)或者等級(jí)，因而該決定重視由此間接地給球場(chǎng)經(jīng)營所帶來的不利益，進(jìn)而得出來客是否是暴力團(tuán)相關(guān)人員這一點(diǎn)屬于重要事項(xiàng)的結(jié)論。(36)參見前引⑩，野原俊郎文，第306頁以下。進(jìn)一步指出具體的受害可能性的研究，參見松井洋：《判批》，載《警察學(xué)研究》第67卷第8號(hào)(2014年)，第158頁。對(duì)于這種重視不是因交易而引起的直接損失，而是因交易間接地造成損失的可能性的觀點(diǎn)，出于論述方便的考慮，下面稱之為“間接損害型路徑”。

對(duì)于這種“間接損害型路徑”，有觀點(diǎn)主張，對(duì)高爾夫球場(chǎng)而言，重要的是通過允許使用設(shè)施而得到的對(duì)價(jià)，既然得到了相應(yīng)的對(duì)價(jià)，就沒有財(cái)產(chǎn)性損害，進(jìn)而反對(duì)連間接的損害也要考慮進(jìn)去。(37)參見松宮孝明：《暴力団員のゴルフ?qǐng)隼盲仍p欺罪》，載《斉藤豊治先生古稀祝賀論文集·刑事法理論の探求と発見》，成文堂2012年版，第161頁以下；田山聡美：《詐欺罪における財(cái)産的損害》，載《曽根威彥先生·田口守一先生古稀祝賀論文集》(下)，成文堂2014年版，第161頁以下；前引，松原芳博書，第283頁；等等。亦即，該觀點(diǎn)將詐騙罪中的法益侵害限定于由被害人的交付行為所直接造成的財(cái)產(chǎn)性損害。不過，按照這種理解，在交易中取得了相當(dāng)對(duì)價(jià)的場(chǎng)合，就沒有成立詐騙罪的余地，因而又過度限制了詐騙罪的成立范圍。(38)當(dāng)然，這屬于有關(guān)具體結(jié)論的評(píng)價(jià)的問題，因而這種限定在理論上也并非完全不可能。而且，在商品交易中，行為人的確基本上都是以追求利益作為其最大目的，但是，對(duì)其他目的的追求也并非毫無意義。只要收到了錢，即便其他地方上當(dāng)受騙了，也沒有必要以詐騙罪來保護(hù)，在本文看來，這種做法未必能夠充分地保護(hù)被害人。(39)正如這些觀點(diǎn)所強(qiáng)調(diào)的那樣，詐騙罪的法益侵害以由被害人的交付行為所直接造成為必要。但是，所謂詐騙罪的法益侵害結(jié)果應(yīng)該是指，就重要事項(xiàng)被欺騙的被害人在這種欺騙的影響之下，通過交付財(cái)物或者利益，而喪失了對(duì)個(gè)別財(cái)產(chǎn)的占有。本文以為，只要占有的喪失是由交付行為所直接引起的即可，受騙的內(nèi)容(即重要事項(xiàng))本身不需要與直接的財(cái)產(chǎn)損害相關(guān)。

2.“間接損害型路徑”的含義

在學(xué)界，尤其是立足于要求發(fā)生實(shí)質(zhì)性損害的立場(chǎng)，依據(jù)“間接損害型路徑”來進(jìn)行解釋的觀點(diǎn)也很有影響。例如，對(duì)于隱瞞轉(zhuǎn)讓給第三者的目的而接受自己名義的存折之交付的案件(前述最決平成19·7·17刑集61卷5號(hào)521頁)，西田典之教授重視的是，隨意轉(zhuǎn)讓的賬戶有可能被用于電信詐騙等犯罪，在漫不經(jīng)心地按照對(duì)方要求辦理了從該賬戶取款的手續(xù)的場(chǎng)合，銀行就有可能被要求返還不當(dāng)?shù)美?，從而有間接地承擔(dān)財(cái)產(chǎn)性損害的風(fēng)險(xiǎn)的可能，進(jìn)而以此作為認(rèn)定財(cái)產(chǎn)性損害之發(fā)生的事實(shí)根據(jù)。(40)參見前引，西田典之書，第209頁以下。西田典之教授認(rèn)為，在該案，“能否認(rèn)定銀行蒙受了或者有可能蒙受某種財(cái)產(chǎn)性損失呢？例如，A將在X銀行開設(shè)的A名義的賬戶轉(zhuǎn)讓給B，該賬戶被B用于電信詐騙，讓受騙人將錢款打入該賬戶，在此情形下，由于B并非正當(dāng)?shù)拇婵詈贤?，因此，B本人從ATM機(jī)上提取該錢款的行為，或者，B本人從銀行柜臺(tái)提取存款的行為，就有可能屬于盜竊或者詐騙。不過，這種情況下，也可以說，存在賬戶的名義人A的承諾。的確，按照有關(guān)‘錯(cuò)誤匯款’的平成8年(1996年)的民事判例(最判平成8·4·26民集50卷5號(hào)1267頁)，不管具體原因如何，A均有效取得存款債權(quán)，那么，B在得到A的承諾之后所實(shí)施的行為，看上去似乎不應(yīng)構(gòu)成犯罪。但是，最高裁判所平成15年(2003年)的決定則認(rèn)為，在‘錯(cuò)誤匯款’的場(chǎng)合，認(rèn)為是‘天上掉餡餅’而提取了他人錯(cuò)誤匯入的錢款的，該人存在告知屬于‘錯(cuò)誤匯款’的義務(wù)，從而判定該人成立不作為的詐騙罪(最決平成15·3·12刑集57卷3號(hào)324頁)。并且，最近還有這樣一個(gè)民事判例：原審認(rèn)為，X銀行向犯罪行為人B支付存款的行為，即便X銀行存在過失，也仍然有效，對(duì)此判決，平成20年(2008年)的最高裁判所民事判例(最判平成20·10·10民集62卷9號(hào)2361頁)判定予以撤銷，并且，為了讓原審對(duì)‘X銀行向B支付存款的行為作為向債權(quán)的準(zhǔn)占有者的償還是否有效’這一點(diǎn)進(jìn)行審理，而發(fā)回重審?！笨傊?，“從銀行接受他人名義的存折之交付的行為，以及即便是自己的名義，但隱瞞準(zhǔn)備轉(zhuǎn)讓給第三者的意圖而接受存折之交付的行為，均屬于通過欺騙行為而取得銀行存折這種財(cái)物，因而，該當(dāng)于詐騙罪的客觀構(gòu)成要件；并且，在此情形下，如果有人從不知情的銀行處以不正當(dāng)?shù)氖侄稳〉么嬲郏⒃摯嬲塾糜陔娦旁p騙犯罪，盡管銀行有可能作為對(duì)于債權(quán)的準(zhǔn)占有者(具有作為受領(lǐng)權(quán)人之外觀者)的償還而得以免于承擔(dān)存款債務(wù)，但有些情況下，銀行仍然有可能承擔(dān)基于被害人的不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求或者基于非法行為的損害賠償責(zé)任。銀行承擔(dān)的這種風(fēng)險(xiǎn)，就可以被謂為，存在遭受財(cái)產(chǎn)性損失的可能性”。參見西田典之：《日本刑法各論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第219頁以下。——譯者注并且，對(duì)于隱瞞自己是暴力團(tuán)相關(guān)人員而接受存折之交付的案件(前述最決平成26·4·7刑集68卷4號(hào)715頁)，負(fù)責(zé)該案的最高裁判所調(diào)查官指出，存在暴力團(tuán)成員日后非法使用該賬戶的風(fēng)險(xiǎn)，或者因同意暴力團(tuán)成員開設(shè)賬戶而毀損銀行的社會(huì)信譽(yù)等，進(jìn)而蒙受(間接的)經(jīng)濟(jì)性不利益的可能性。(41)參見前引，駒田秀和文，第227頁。按照這種理解，盡管是間接性的，但只要是有可能帶來經(jīng)濟(jì)上的風(fēng)險(xiǎn)的情況(例如，存在隨意轉(zhuǎn)讓存折的目的、申請(qǐng)開設(shè)賬戶者是暴力團(tuán)成員等)，就可以被評(píng)價(jià)為“作為交付之判斷基礎(chǔ)的重要事項(xiàng)”。(42)另外，有觀點(diǎn)盡管也要求即便是間接性的，還是應(yīng)該有造成財(cái)產(chǎn)性損害的可能性，但對(duì)于不正當(dāng)?shù)厝〉么嬲鄣陌讣謶岩蓱B(tài)度：原本有那個(gè)可能性嗎？參見佐伯仁志：《詐欺罪(1)》，載《法學(xué)教室》第372號(hào)(2011年)，第113頁以下。然而，這種間接的經(jīng)濟(jì)損害的可能性，不過是在“不能說沒有這種情況”這種一般性、抽象性的層面所設(shè)想的探討，而無法作為一種客觀可能性，就具體個(gè)案進(jìn)行個(gè)別認(rèn)定。(43)指出這一點(diǎn)者，參見山口厚：《詐欺罪に関する近時(shí)の動(dòng)向について》，載《研修》第794號(hào)(2014年)，第10頁以下。例如，行為人出于用于電信詐騙等犯罪的目的而用假名申請(qǐng)開設(shè)賬戶的情形，以及為了不被家人發(fā)現(xiàn)出于存“私房錢”的目的而用假名開設(shè)賬戶的情形。這兩種情形之間，銀行承擔(dān)經(jīng)濟(jì)上的風(fēng)險(xiǎn)的可能性(也許)是不一樣的，但我們不能也不應(yīng)該認(rèn)為，這兩種情形是否成立詐騙罪的結(jié)論也不一樣。最終來說，雖說是間接性的損害可能性，但我們只能是進(jìn)行抽象的、類型性的判斷，其本身無法成為劃定詐騙罪之界限的合理標(biāo)準(zhǔn)。(44)由于追問的是抽象層面上的損害可能性，因而，就以所謂“大風(fēng)刮來個(gè)聚寶盆”的方式，最終存在無限擴(kuò)大損害可能性的認(rèn)定范圍之虞。關(guān)于這一點(diǎn)，參見渡辺靖明：《詐欺罪における実質(zhì)的個(gè)別財(cái)産説の錯(cuò)綜》，載《橫浜國際経済法學(xué)》第20卷第3號(hào)(2012年)，第157頁。

3.對(duì)交付財(cái)物時(shí)的重要的關(guān)注點(diǎn)或者目的的保護(hù)

這樣考慮的話，在本文看來，在被害人交付財(cái)物之際，將鑒于該交易的性質(zhì)或者目的而有必要加以重視的情況廣泛地作為“重要事項(xiàng)”加以把握，在此基礎(chǔ)上，將間接性地承擔(dān)經(jīng)濟(jì)性損害的可能性定位為，判斷該情況之重要性的判斷材料之一，這樣要更為合適。例如，銀行為了追求獲得存款等利益而開展業(yè)務(wù)活動(dòng)，作為業(yè)務(wù)的一環(huán)，會(huì)同意客戶開設(shè)存款賬戶的申請(qǐng)，并將存折交付給申請(qǐng)者。但是，銀行的業(yè)務(wù)必然會(huì)受到相關(guān)部門的各種各樣的限制，現(xiàn)在要想無視這些限制而完全獨(dú)立地開展業(yè)務(wù)，事實(shí)上是很困難的。并且，在相關(guān)部門的各種規(guī)制之中，例如，徹底進(jìn)行本人身份的確認(rèn)以求賬戶被合法使用，以及切斷與反社會(huì)勢(shì)力之間的關(guān)系，可以說，對(duì)銀行業(yè)務(wù)而言，這些都屬于重大的關(guān)注點(diǎn)，是銀行開展業(yè)務(wù)時(shí)必須總是放在心頭的事情。因此，是否是申請(qǐng)者本人使用存折，以及申請(qǐng)者是否是暴力團(tuán)成員，在銀行業(yè)務(wù)中，這些應(yīng)該被評(píng)價(jià)為“重要事項(xiàng)”，因而就此內(nèi)容進(jìn)行虛構(gòu)的行為，就構(gòu)成詐騙罪中的欺騙行為。這樣，在對(duì)該交易或者業(yè)務(wù)內(nèi)容的性質(zhì)、目的進(jìn)行個(gè)別判斷的基礎(chǔ)之上，就應(yīng)該將那些轉(zhuǎn)移財(cái)物、利益之際總是應(yīng)該予以重視的情況作為“重要事項(xiàng)”，認(rèn)為這些情況構(gòu)成欺騙行為的內(nèi)容，至于引起間接性的損害的風(fēng)險(xiǎn)，就可以將其作為判斷材料之一來加以考慮。

下面想結(jié)合最決平成22·7·29刑集64卷5號(hào)829頁就此進(jìn)行確認(rèn)。就隱瞞轉(zhuǎn)讓給第三者的意圖而接受國際航班的登機(jī)牌之交付的行為，原判決(控訴審)判定成立詐騙罪(大阪高判平成20·3·18刑集64卷5號(hào)859頁)。不過，原判決的理由是，“不具有同一性的人使用登機(jī)牌搭乘飛機(jī)，存在給飛行安全帶來重大弊害的危險(xiǎn)，會(huì)導(dǎo)致航空公司的社會(huì)信用的降低、業(yè)績的惡化，并且，在本案中，如果航空公司因本公司沒有妥善發(fā)放登機(jī)牌，而使得登機(jī)牌的(冒名)使用者非法進(jìn)入加拿大，就會(huì)被該國政府科處最高額3 000美元的罰款，因而，對(duì)航空公司而言，防止他人非法使用登機(jī)牌是具有極大的財(cái)產(chǎn)性利益的”，進(jìn)而重視造成間接性的財(cái)產(chǎn)性損害的可能性，判定成立詐騙罪。相反，最高裁判所則認(rèn)為，“之所以進(jìn)行如此嚴(yán)格的本人確認(rèn)，是因?yàn)闄C(jī)票上所記載的乘客之外的其他人搭乘飛機(jī)，存在給飛行安全帶來重大弊害的危險(xiǎn)，而且，加拿大政府也賦予了本案航空公司為防止有人非法進(jìn)入該國而應(yīng)該切實(shí)發(fā)放登機(jī)牌的義務(wù)，因而，不讓該乘客之外的其他人搭乘飛機(jī)，對(duì)本案航空公司的航空運(yùn)輸業(yè)務(wù)的經(jīng)營具有重要意義”。由此可見，最高裁判所的本決定并沒有勉強(qiáng)談及造成間接的財(cái)產(chǎn)性損害的可能性，而是指出確保飛行安全以及防止非法入境的措施本身對(duì)于航空公司的航空運(yùn)輸業(yè)務(wù)的經(jīng)營具有重要意義。(45)關(guān)于這一點(diǎn)，參見和田俊憲：《判批》，載《平成22年度重要判例解説》，《ジュリスト》第1420號(hào)(2011年)，第213頁；前引⑦，増?zhí)飭櫽游?，?88頁注18；前引，山口厚文，第10頁。本文想主張的，也正是這種旨趣。財(cái)產(chǎn)性損害的可能性當(dāng)然是重要的判斷材料之一，但即便不以此為媒介，仍然存在對(duì)照經(jīng)營、業(yè)務(wù)之內(nèi)容而被評(píng)價(jià)為重要關(guān)注點(diǎn)的余地。判例采取“經(jīng)營上”的重要性這一表述，其背后也許有與經(jīng)濟(jì)上的或者財(cái)產(chǎn)上的重要性劃清界限的意圖(當(dāng)然，這也許是筆者想得太多)。(46)關(guān)于這一點(diǎn)，參見前引⑥，上嶌一高文，第21頁以下。

4.關(guān)注點(diǎn)或者目的的客觀重要性

這樣，是否屬于作為欺騙行為之內(nèi)容的“重要事項(xiàng)”，應(yīng)該被理解為，對(duì)照該交易或者業(yè)務(wù)內(nèi)容的性質(zhì)、目的，被害人在交付財(cái)物或者利益之際有充分考慮之必要性的事項(xiàng)。發(fā)生經(jīng)濟(jì)性損害的蓋然性很高的事項(xiàng)，當(dāng)然屬于這里的重要事項(xiàng)，(47)有關(guān)暴力團(tuán)相關(guān)人員使用高爾夫球場(chǎng)設(shè)施的情況，從這種視角來看，就能肯定具有重要事項(xiàng)性。但即便沒有這種情況，在進(jìn)行業(yè)務(wù)或者經(jīng)營上的判斷之際，那些總是應(yīng)該放在心上的情況，也應(yīng)該屬于這里的重要事項(xiàng)。因此，根據(jù)被害人的屬性或者業(yè)務(wù)內(nèi)容，能夠被評(píng)價(jià)為“重要事項(xiàng)”的事實(shí)的范圍也會(huì)有所不同。例如，在交付國際航線的登機(jī)牌之際，登機(jī)牌上的名義人(乘客)是否是實(shí)際搭乘本航班的人，在國際航線的運(yùn)營業(yè)務(wù)中，能夠被評(píng)價(jià)為重要事項(xiàng)，但在國內(nèi)航線的運(yùn)營業(yè)務(wù)中，防范恐怖活動(dòng)或者非法入境的要求(至少現(xiàn)在)不像國際航線那么嚴(yán)格，因而在國內(nèi)航線中，這一點(diǎn)也有可能被理解為，不屬于“重要事項(xiàng)”。(48)關(guān)于這一點(diǎn)，參見前引⑦，増?zhí)飭櫽游模?91頁。而且，在高爾夫球場(chǎng)的經(jīng)營中，可以說，沒有必要達(dá)到銀行業(yè)務(wù)的程度那樣正確地管理、掌握球場(chǎng)設(shè)施的使用人的同一性，因而即便非暴力團(tuán)相關(guān)人員用假名申請(qǐng)使用球場(chǎng)設(shè)施，也有認(rèn)定不成立詐騙罪的余地。(49)在“重要事項(xiàng)”的判斷中，當(dāng)事人是否存在公共的作用(職責(zé))也具有一定意義。參見前引，松宮孝明文，第165頁。

另外，這種重要事項(xiàng)性的判斷，不應(yīng)該是根據(jù)被害人個(gè)人的關(guān)注，而應(yīng)該是根據(jù)一般情況下在該交易、業(yè)務(wù)中的重要性來客觀判斷。因此，對(duì)于那些在該交易或者業(yè)務(wù)中(至少在當(dāng)下的時(shí)點(diǎn))并非應(yīng)該重視到如此程度的事項(xiàng)，即便被害人個(gè)人對(duì)該事項(xiàng)尤其予以了關(guān)注，也應(yīng)該認(rèn)為，該事項(xiàng)不屬于“重要事項(xiàng)”。在近年的最高裁判所判例中，就是否存在被告人實(shí)施欺騙的事實(shí)這一點(diǎn)，不僅要求被害人采取了針對(duì)這一事實(shí)的應(yīng)對(duì)措施，還反復(fù)判定，該事實(shí)還應(yīng)該是在該交易(銀行業(yè)務(wù)、國際航班運(yùn)營業(yè)務(wù)、高爾夫球場(chǎng)的經(jīng)營)的一般情況下應(yīng)該得到重視的事實(shí)。(50)關(guān)于這一點(diǎn)，參見前引，宮崎英一文，第186頁以下。由此可見，不僅僅是被害人本人的關(guān)注點(diǎn)，判例還重視一般情況下、客觀上在該業(yè)務(wù)中能否被評(píng)價(jià)為重要事項(xiàng)。(51)因此，在某個(gè)個(gè)人純粹是出于個(gè)人目的而交付了個(gè)人所有的財(cái)物的場(chǎng)合，由于沒有加入“一般情況下、客觀上”這種視角的余地，因此，即便完全是個(gè)人關(guān)注的事項(xiàng)，也有被評(píng)價(jià)為“重要事項(xiàng)”的余地。另外，有觀點(diǎn)做相對(duì)廣泛的理解，將個(gè)人主觀上處分的自由也納入詐騙罪的保護(hù)對(duì)象。參見長井圓：《詐欺罪における形式的個(gè)別財(cái)産説の理論的構(gòu)造》，載《法學(xué)新報(bào)》第121卷第11號(hào)與第12號(hào)合并號(hào)(2015年)，第369頁以下。

按照這種理解，對(duì)于那些在交付財(cái)物之際一般會(huì)放在心上的情況，即便被害人個(gè)人對(duì)此毫不在意地交付了財(cái)物，該事實(shí)仍然有被評(píng)價(jià)為“重要事項(xiàng)”的可能。例如，在暴力團(tuán)成員隱瞞自己的身份打算開設(shè)存款賬戶的場(chǎng)合，即便負(fù)責(zé)接待的銀行職員沒有充分地意識(shí)到有關(guān)排除暴力團(tuán)這種規(guī)制的重要性；或者說，我們無法否定，也有可能雖然知道對(duì)方是暴力團(tuán)成員卻仍然會(huì)交付存折(或者說，明明知道對(duì)方是暴力團(tuán)成員，卻仍然交付了存折)，對(duì)于這些情形就應(yīng)認(rèn)定成立詐騙罪未遂。(52)例如，被告人隱瞞轉(zhuǎn)讓給第三者的意圖申請(qǐng)購入手機(jī)，店長雖然隱隱約約地察覺到對(duì)方有轉(zhuǎn)讓的意圖，但出于即便如此也沒有什么關(guān)系這一意思，將手機(jī)賣給了被告人，對(duì)此案件，東京高判平成24·12·13高刑集雖認(rèn)定被告人的申請(qǐng)行為屬于欺騙行為，但最終判定成立詐騙罪未遂。

5.與“舉動(dòng)詐騙”之間的關(guān)系

最后，想就下面兩種判斷之間的關(guān)系做些探討：對(duì)欺騙的內(nèi)容是否屬于“重要事項(xiàng)”的判斷，以及對(duì)某種舉動(dòng)能否被評(píng)價(jià)為欺騙行為的判斷。

正如前文反復(fù)強(qiáng)調(diào)的那樣，在“重要事項(xiàng)”的判斷中，該事實(shí)在該交易或者業(yè)務(wù)中受到何種程度的重視，這屬于重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。并且，如果是業(yè)務(wù)開展過程中的重要事實(shí)，大多會(huì)要求就此采取確認(rèn)措施，或者要求對(duì)方立誓或者作出保證。另一方面，在“舉動(dòng)欺騙”的欺騙行為性的判斷中，重要的是能夠被解釋為，訂購行為或者申請(qǐng)行為表示著一定意思，因而，當(dāng)事人通常會(huì)意識(shí)到的事情，作為社會(huì)一般觀念就屬于重要的判斷材料，而且，如果采取了確認(rèn)措施或者要求對(duì)方立誓或者作出保證，行為人針對(duì)這種措施的應(yīng)對(duì)行為，就往往能被評(píng)價(jià)為欺騙行為。在此意義上，可以說，兩者是從不同角度來限制詐騙罪的成立范圍，因而兩者的判斷要素很大程度上是重復(fù)的。(53)關(guān)于這一點(diǎn)，參見前引，宮崎英一文，第183頁。

不過，在“舉動(dòng)欺騙”的欺騙行為性的判斷中，只要能被評(píng)價(jià)為，是通過舉動(dòng)來說謊即可，因而通過言行所表示的內(nèi)容就是很重要的，至于當(dāng)事人是否表示了強(qiáng)烈關(guān)注，就不屬于不可或缺的要素。例如，雖采取了就一定事實(shí)進(jìn)行確認(rèn)或者保證等措施，如果這種程序不過是形式上實(shí)施而已，就被害人的財(cái)產(chǎn)處分而言并不具有重要意義，那么，就有可能被認(rèn)定為“舉動(dòng)詐騙”，但是，即便如此，仍然存在由于該欺騙內(nèi)容根本就不屬于“重要事項(xiàng)”，因而應(yīng)否定成立詐騙罪的可能。(54)指出這一點(diǎn)者，參見前引，杉本一敏文，第314頁。一般認(rèn)為，即便未成年人謊稱自己是成年人而購買酒精飲料的，也不成立詐騙罪，不過，在采取了年齡確認(rèn)等措施的場(chǎng)合，謊稱自己是成年人這一行為就有可能被評(píng)價(jià)為欺騙行為。然而，由于欺騙的內(nèi)容(在是否成立詐騙罪這一問題上)根本就不能被評(píng)價(jià)為“重要事項(xiàng)”，因而應(yīng)否定成立詐騙罪。