閆曉君

秦文化落后于東方六國，東方國家應(yīng)該先有統(tǒng)一中國的資格，但秦國后來居上，建立了大一統(tǒng)的帝國。秦祚雖短，但秦的制度文明影響深遠(yuǎn)，“百代皆行秦政法”。秦律體現(xiàn)出了巨大的創(chuàng)制精神，它的制定是歷史上“前無古人”的大事件，而秦律又影響了中國傳統(tǒng)法律兩千余年，表現(xiàn)出“后有來者”的歷史功績。對(duì)于秦律的特點(diǎn)及歷史影響，學(xué)術(shù)界雖有研究，但大多帶有那個(gè)時(shí)代的特征。如劉海年認(rèn)為秦律除具有一般封建法律的共同特征之外，還有許多特點(diǎn)，如“法的形式多樣，條目繁雜”；“在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域廣泛適用法律”；“刑罰種類多，手段殘酷”；“鼓勵(lì)奴隸解放，又肯定大量奴隸制殘余”〔1〕劉海年：《云夢(mèng)秦簡的發(fā)現(xiàn)與秦律研究》，載《法學(xué)研究》1982 年第1期。。林劍鳴認(rèn)為秦律“法網(wǎng)嚴(yán)密，條目繁雜”，但法典化程度較低，“較之唐律，在系統(tǒng)、嚴(yán)密和統(tǒng)一方面都有相當(dāng)距離”；適用“輕罪重刑”和嚴(yán)刑酷罰，“在中國封建社會(huì)中是最為突出、最為野蠻的，表現(xiàn)了封建刑法初期的特點(diǎn)”；在斷獄方面，儒家思想影響較小?！?〕參見林劍鳴：《秦漢史》，上海人民出版社2003 年版，第127-129 頁。臺(tái)灣學(xué)者吳福助在《嬴秦法律的特質(zhì)探析》中論列了秦律的十個(gè)特點(diǎn)〔3〕參見吳福助：《睡虎地秦簡論考》，文津出版社1994 年版，第3-24 頁。。除此之外，學(xué)界鮮見對(duì)秦律特點(diǎn)及基于此對(duì)其歷史地位或影響的系統(tǒng)性論述。本文將秦律放在中國法律通史的大背景下，將“得古今之平”的《唐律》作為傳統(tǒng)成熟律典的標(biāo)本，通過秦律與《唐律》的比較，從秦律的創(chuàng)制、秦律的立法技術(shù)、秦律的司法體系以及秦律的不足之處等方面進(jìn)行分析論證，重新審視秦律的歷史地位，認(rèn)為秦律為“中國第一律”?！?〕張金光在《秦制研究》的“自序”中提出“重估秦文化的歷史地位”，他說“關(guān)于秦，至少可以總結(jié)為九個(gè)根本方面在中國古代歷史中具有長期的作用和幾乎永久性的意義，也可以說是秦在中國古代歷史上造就的九個(gè)開創(chuàng)性的‘第一’，以為后世長期效法。”詳見張金光：《秦制研究》，上海古籍出版社2004 年版，第11 頁。

一、秦律由秦人的部落習(xí)慣風(fēng)俗發(fā)展而來

秦律雖是商鞅變法的產(chǎn)物，但它根植于秦文化，是對(duì)秦人早期習(xí)慣“移風(fēng)易俗”的結(jié)果，而秦律作為西方后起諸侯國的法律，助推了秦統(tǒng)一，并一躍而成為“大一統(tǒng)”秦帝國的法律。漢朝建立，蕭何“捃摭秦律”制定了漢律，而漢以后歷代法律都是對(duì)前朝法律的繼承，并形成了中華法律的“律統(tǒng)”，而真正起奠基作用的秦律是從秦文化中生長起來的“第一律”。

（一）秦律根植于秦人的早期習(xí)慣及風(fēng)俗

《秦本紀(jì)》：“秦之先，帝顓頊之苗裔。孫曰女修，女修織，玄鳥隕卵，女修呑之，生子大業(yè)?！薄?〕《史記正義》引《列女傳》云：“陶子生五歲而佐禹。”曹大家注云：“陶子者，皋陶之子伯益也。”按此即知大業(yè)是皋陶。蒙文通在《秦之社會(huì)》中：“《春秋左氏傳·文五年》言：‘臧文仲聞六與蓼滅，曰：皋陶庭堅(jiān)不祀，忽諸。’使秦系出柏翳，則臧孫辰不應(yīng)于秦時(shí)尚強(qiáng)，而曰庭堅(jiān)不祀。文四年，楚人滅江，秦伯為之降服出次，曰：‘同盟滅，雖不能救，敢不矜乎？’江、黃皆雇嬴姓，春秋之時(shí)，同姓為重，秦伯于江不曰同姓而曰同盟，是秦非皋陶之胤，左氏有其說也。太史公徒以秦之嬴姓，遂以為伯益、仲衍之后，乃于仲衍至仲滴之世系不能言，又不紀(jì)戎胥軒事，于是秦為西戎之說，遂由史遷而泯?！币娛现豆攀氛缥ⅰ?，巴蜀書社1999 年版，第215 頁。周孝王時(shí)，秦人先祖“非子居犬丘，好馬及畜，善養(yǎng)息之。犬丘人言之周孝王，孝王召使主馬于汧渭之間，馬大蕃息。”〔6〕《史記》卷5《秦本紀(jì)》。秦人早期生活于天水、隴西，“山多林木，民以板為室屋”，又“迫近戎狄”，過著游牧生活，“以射獵為先”，不同于周的農(nóng)耕生活。孟德斯鳩曾說：“法律和各民族謀生的方式有著非常密切的關(guān)系?！薄?〕法孟德斯鳩：《論法的精神》上冊(cè)，張雁深譯，商務(wù)印書館2002 年版，第284 頁。“法律應(yīng)該和國家的自然狀態(tài)有關(guān)系；和寒、熱、溫的氣候有關(guān)系；和土地的質(zhì)量、形勢(shì)與面積有關(guān)系；和農(nóng)、獵、牧各種人民的生活方式有關(guān)系。”〔8〕同上注。秦人所處的地理環(huán)境及生活方式，使秦人形成了以游牧、狩獵為主的生活方式，習(xí)俗與西戎無異，“民淳法簡”。

秦人的早期風(fēng)俗習(xí)慣是自然塑造的“生存法則”，有其內(nèi)在合理性，為了生存不得不如此。如不遵守，可能給部落帶來滅頂之災(zāi)?！斗纱饐枴分小罢撸ㄖT）侯客來者，以火炎其衡厄（軛）。炎之可（何）？當(dāng)者（諸）侯不治騷馬，騷馬蟲皆麗衡厄（軛）鞅韅轅靷，是以炎之?！薄?〕睡虎地秦墓竹簡整理小組：《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1978 年版，第228 頁。長期的游牧生活使他們對(duì)養(yǎng)馬有著豐富的經(jīng)驗(yàn)，他們意識(shí)到寄生蟲對(duì)牛馬的危害，并通過火燎的辦法予以解決，這應(yīng)該是秦人的生活經(jīng)驗(yàn)上升成為法律。

《公車司馬獵律》：“射虎車二乘為曹?；⑽丛椒禾\，從之，虎環(huán)（還），貲一甲?；⑹Вㄘ?，不得，車貲一甲?；⒂?，徒出射之，弗得，貲一甲?！薄氨獢ㄋ欤坏?，貲一盾。”〔10〕同上注，第140 頁。參見曹旅寧：《從秦簡＜公車司馬獵律＞看秦律的歷史淵源》，見《秦律新探》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2002 年版，第19-33 頁。這顯然是秦人狩獵活動(dòng)中形成的紀(jì)律，也是一種生活常識(shí)，并一直被遵守。此外，秦人還有一些所謂的“戎翟之教”，如“父子無別，同室而居”等〔11〕《史記》卷68《商君列傳》。，這種不同于周人“男女有別”的習(xí)俗直到商鞅變法時(shí)才被禁革。

秦人在立國前的訴訟習(xí)慣則體現(xiàn)了“人定法”的特征，采用公室貴族與其他貴族進(jìn)行司法分權(quán)而共治的原則?！斗纱饐枴烦浟饲厝嗽缙诘脑V訟習(xí)慣：“‘公室告’【何】?。ㄒ玻?？‘非公室告’可（何）?。ㄒ玻?？賊殺傷、盜它人為‘公室’；子盜父母，父母擅殺、刑、髡子及奴妾，不為‘公室告’?！薄?2〕同前注〔9〕，睡虎地秦墓竹簡整理小組整理書，第195 頁。春秋戰(zhàn)國時(shí)期，“公室”與“私門”相對(duì)應(yīng)，這里“公室”指秦國的公族，非“公室”的其他貴族家庭中發(fā)生的“子盜父母，父母擅殺、刑、髡子及奴妾”則不必勞煩“公室”，所謂“非公室告”就是不必告于公室，“公室”領(lǐng)主也不受理，實(shí)際上承認(rèn)了貴族家庭中家長的權(quán)威，家長族長在家族糾紛中享有完全的權(quán)力?！胺枪腋妫鹇?。而行告，告者罪。告【者】罪已行，它人有（又）襲其告之，亦不當(dāng)聽。”〔13〕同上注，第196 頁。不同家族之間的“賊殺傷、盜它人”則非家長所能處理，故必告于公室，即為“公室告”。秦的這種訴訟傳統(tǒng)當(dāng)是在其部落時(shí)代形成的。商鞅變法后，秦的社會(huì)結(jié)構(gòu)發(fā)生了很大變化，以齊民編戶為基礎(chǔ)的郡縣制逐漸形成，“公室告”與“非公室告”這種部落殘余的訴訟傳統(tǒng)失去存在的社會(huì)基礎(chǔ)，“擅殺子，黥為城旦舂”〔14〕同上注，第181 頁。，已列入罪名加以禁止，訴訟全由“公室”所指代的國家來受理?！?5〕參見［日］尾形勇：《中國古代的“家”與“國家”》，張鶴泉譯，中華書局2010 年版，第189 頁。如正如李斯所謂“昭王得范雎，廢穰侯，逐華陽，彊公室，杜私門，蠶食諸侯，使秦成帝業(yè)?！薄?6〕《史記》卷87《李斯列傳》。

（二）秦國“改法為律”，首創(chuàng)了律這種成文法律形式

平王東遷，秦襄公領(lǐng)兵護(hù)送，遂被賜以岐西之地，并約定：“戎無道，侵奪我岐、豐之地，秦能攻逐戎，即有其地。”〔17〕《史記》卷5《秦本紀(jì)》。“三年，文公以兵七百人東獵。四年，至汧渭之會(huì)”，“即營邑之”?！?8〕同上注。秦人開始以農(nóng)耕為生活方式，但長時(shí)間內(nèi)仍保留其游獵放牧傳統(tǒng)。秦人從游牧過渡到農(nóng)業(yè)，法律成了生活所必需。事實(shí)上，秦人立國后就開始設(shè)立國家的各種典章制度，如“為鄜畤，用三牢”，如“初有史以紀(jì)事”〔19〕同上注。，如文公二十年“法初有三族之罪”〔20〕同上注。，武公三年依此法“誅三父等而夷三族”〔21〕同上注。。穆公時(shí)，對(duì)食善馬之三百多野人由“吏逐得，欲法之”等，都說明秦國開始明確立法，并以法律御眾。

秦國早期法律除了由秦人早期習(xí)慣如生活經(jīng)驗(yàn)、生產(chǎn)紀(jì)律等轉(zhuǎn)化而來（如前所述）之外，還有一些就是進(jìn)入周人故地后承襲了周人的一些禮俗文化，如祭禮、謚法等。〔22〕據(jù)傳謚法為周公所作。秦國從襄公立國就開始使用謚法，后來被秦始皇廢止?！妒酚洝で厥蓟时炯o(jì)》制曰：“朕聞太古有號(hào)毋謚，中古有號(hào)，死而以行為謐。如此，則子議父，臣議君也，甚無謂，朕弗取焉。自今已來，除謚法。朕為始皇帝。后世以計(jì)數(shù)，二世三世至于萬世，傳之無窮?！鼻啬鹿珪r(shí)居然以中國自居。戎王派遣由余出使秦國，秦穆公以宮室、積聚相夸示，并問由余曰：“中國以詩書禮樂法度為政，然尚時(shí)亂，今戎夷無此，何以為治，不亦難乎？”〔23〕同前注〔18〕。

秦公镈銘：“丕顯朕皇祖受天命，肇有下國，十又二公，不墜在下”，又說“余雖小子，穆穆帥秉明德，睿專（敷）明井（刑），虔敬朕祀”云云，〔24〕王沛認(rèn)為“從法理角度而言，在春秋時(shí)代，秦人對(duì)周人的傳統(tǒng)不斷加以繼承和改造。天命、德、布明刑，這三要素都來自周人傳統(tǒng)，但其內(nèi)涵卻發(fā)生了變化：原本是周文王、武王受天命，但在春秋早期時(shí)就已成了秦的先公受天命；原來是周先王作明刑，到春秋后期轉(zhuǎn)變成為秦的現(xiàn)任國君作明刑。對(duì)秉持明德的宣揚(yáng)，則一如周人之舊。諸侯言受天命，實(shí)為僭越之舉?！薄对缙谇亓⒎ㄖ械闹芘c西戎》，見王沛主編：《出土文獻(xiàn)與法律史研究》（第六輯），法律出版社2018 年版?！睹娦颉罚骸啊遁筝纭反滔骞病Ｎ茨苡弥芏Y，將無以固其國?！薄多嵐{》曰：“秦處周之舊土，其人被周之德教日久矣，今襄公新為諸侯，未習(xí)周之禮法，故國人未服焉。”魏源云：“襄公初有岐西之地，以戎俗變周民也。豳、邰皆公劉太王遺民，久習(xí)禮教，一旦為秦所有，不以周道變?nèi)炙?，反以戎俗變周民，如蒼蒼之葭，肅殺之政行，忠厚之風(fēng)盡。蓋謂非此無以自強(qiáng)于戎狄。不知自強(qiáng)之道在于求賢，其時(shí)故都遺老隱居藪澤，文武之道。未墜在人，特時(shí)君尚詐力，則賢人不至，故求治逆而難；尚德懷則賢人來輔，故求洽順而易，溯洄不如溯游也。襄公急霸西戎，不遑禮教，流至春秋，諸侯終以夷狄擯秦，故詩人興霜露焉。”〔25〕［清］王先謙：《詩三家義集疏》，吳格點(diǎn)校，中華書局2009 年版，第448 頁。

戰(zhàn)國時(shí)期，秦孝公任用商鞅變法，實(shí)質(zhì)上是秦國歷史上一次大規(guī)模的“移風(fēng)易俗”，是對(duì)秦人舊俗、舊禮、舊法的一次徹底改造。蒙文通認(rèn)為“古今言者，胥以為商君變秦，為廢仁義而即暴戾，若由文而退之野。是豈知商君之為緣飾秦人戎狄之舊俗，而使?jié)u進(jìn)于華夏之文耶？凡商君之法，多襲秦舊，而非商君之自我作古?！薄?6〕蒙文通：《秦之社會(huì)》，見氏著《古史甄微》，巴蜀書社1999 年版，第237 頁?！扒刂幕瑸楠?dú)立之文化，不同中夏，商君固自依其舊制而增飾之耳。是鞅之變秦，非由文而退之野，實(shí)由野而進(jìn)之文?！薄?7〕同上注，第238 頁。

其主要內(nèi)容是“耕戰(zhàn)”，即“內(nèi)務(wù)耕稼，外勸戰(zhàn)死之賞罰”。“耕稼”意味著徹底放棄以往的狩獵、游牧等落后的生活方式和習(xí)慣，以較先進(jìn)的農(nóng)業(yè)“耕稼”為主要生活方式?！皬U井田，開阡陌”就是對(duì)舊有土地制度的改造和創(chuàng)新，使秦國的耕稼更具活力。從出土竹簡《為田律》《龍崗秦簡》上都可以看出來，這些做法非秦之舊俗，亦非周的傳統(tǒng)，自然遭到一些人的反對(duì)，如“甘龍、杜摯等弗然，相與爭之”?！?8〕同前注〔18〕。

商鞅變法對(duì)家庭結(jié)構(gòu)及家族制度進(jìn)行了很大的更新和規(guī)制，除了“民有二男以上不分異者，倍其賦”，使個(gè)體家族從父家長大家族中脫穎而出以外，也取消了“公室”公族及宗法族長的特權(quán)，如“宗室非有軍功論，不得為屬籍”，父親對(duì)子女、奴婢的人身權(quán)利進(jìn)一步受到限制，如《法律答問》：“‘擅殺子，黥為城旦舂。其子新生而有怪物其身及不全而殺之，勿罪?！裆?，子身全?。ㄒ玻?，毋（無）怪物，直以多子故，不欲其生，即弗舉而殺之，可（何）論？為殺子?！薄?9〕同前注〔9〕，睡虎地秦墓竹簡整理小組整理書，第181 頁?！笆课澹ㄎ椋┘孜悖o）子，其弟子以為后，與同居，而擅殺之，當(dāng)棄市。”〔30〕同上注，第181-182 頁?！吧脷ⅰ⑿?、髡其后子，讞之。”〔31〕同上注，第182 頁。自然對(duì)于此類訴訟也無所謂“公室告”與“非公室告”的區(qū)別和相關(guān)限制。

商鞅變法也使急功近利的法家思想成了秦文化的主色調(diào)。眾所周知，法家人物非秦地出生，其思想及文化亦非秦之本土文化。但從商鞅變法開始，法家對(duì)原有秦國法律進(jìn)行了改造，法家思想成了秦律的主導(dǎo)思想。

《唐律疏議》：“魏文侯師于里悝，集諸國刑典，造《法經(jīng)》六篇：一、盜法；二、賊法；三、囚法；四、捕法；五、雜法；六、具法。商鞅傳授，改法為律?！薄?2〕［唐］長孫無忌等：《唐律疏議》，劉俊文點(diǎn)校，中華書局1985 年版，第2 頁?！稌x書·刑法志》也有類似說法：“秦漢舊律，其文起自魏文侯師李悝。悝撰次諸國法，著《法經(jīng)》。以為王者之政，莫急於盜賊，故其律始於《盜》《賊》。盜賊須劾捕，故著《網(wǎng)》《捕》二篇。其輕狡、越城、博戲、借假不廉、淫侈、逾制以為《雜律》一篇，又以《具律》具其加減。是故所著六篇而已，然皆罪名之制也。商君受之以相秦?！边@次變法是一次徹底的社會(huì)變革，使秦國法律制度煥然一新，也使秦的國力充分體現(xiàn)了后發(fā)優(yōu)勢(shì)。其中最重要的貢獻(xiàn)就是“改法為律”?！?3〕祝總斌在《關(guān)于我國古代的“改法為律”問題》一文中認(rèn)為商鞅本人并沒有改法為律，因?yàn)閺纳眺敝鳌⑼瑫r(shí)期兵家、儒家著作及其他著作中全都找不到法律意上的“律”字，其他各國也沒有改法為律，因此商鞅改法為律的說法不可信。但他無可否認(rèn)四川青川出土的秦武王二年的《為田律》、睡虎地秦墓竹簡中有《魏戶律》《奔命律》以及大量的秦律律名，于是?？偙髮⒎芍奥伞弊珠_始使用的上限定為僅比睡虎地秦墓竹簡中的魏戶律、奔命律早幾年而已。載《北京大學(xué)學(xué)報(bào)》1992 年第2 期，亦見于氏著《材不材齋史學(xué)叢稿》，中華書局2009 年版。實(shí)際上，?？偙笥脩?zhàn)國文獻(xiàn)上出現(xiàn)“律”字進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析，看似嚴(yán)密，實(shí)際上并不可靠。筆者倒是贊同張建國的觀點(diǎn)，秦武王二年（前309 年）更修《為田律》，說明之前已有《為田律》，而商鞅變法時(shí)又“為田開阡陌”，丞相甘茂于武王二年的更修《為田律》距商鞅在世相隔不到30 年，說明商鞅變法時(shí)很可能已制定了“為田律”，張建國：《中國律令法體系概論》，載《北京大學(xué)學(xué)報(bào)》1998 年第5 期。又見氏著《帝制時(shí)代的中國法》，法律出版社1999 年版。

綜上，秦國法是秦律成長的重要階段，在秦人習(xí)慣法的基礎(chǔ)上，繼承了西周的禮法文化，商鞅變法又借鑒了魏晉的法家文化，在厲行法治的司法實(shí)踐中，將秦律焠煉成中國歷史上第一部有系統(tǒng)的法律。

（三）秦朝統(tǒng)一，使秦律成為統(tǒng)一帝國的律法

在秦統(tǒng)一之前，秦的政治精英已做了政治思想上的準(zhǔn)備，如呂不韋早就主張“必同法令，斦以一心也?！薄肮室粍t治，異則亂；一則安，異則危?！薄?4〕《呂氏春秋·審分覽·不二》。隨著不斷擴(kuò)張，秦軍鐵蹄所踏之處無不納入帝國版圖，秦的法吏和法律也隨之而來。沈家本說：“春秋戰(zhàn)國之時(shí)，諸侯各自為法令，勢(shì)難統(tǒng)一。秦并天下，改封建為郡縣，法令遂由一統(tǒng)，必有統(tǒng)一法令之書”。〔35〕［清］沈家本：《歷代刑法考》第2 冊(cè)，中華書局1985 年版，第948 頁。《睡虎地秦墓竹簡》在楚國故地發(fā)現(xiàn)，本身就說明秦吏帶來的秦律已然取代了楚國的法律。以南郡守騰和墓主人“喜”為代表的秦國官員法吏正忙于頒布法律令及貫徹執(zhí)行的文告，改變楚國的故有法律及其頑固的風(fēng)俗習(xí)慣。

秦統(tǒng)一后，需要整齊文化風(fēng)俗，在推行統(tǒng)一度量衡、文字的“書同文、車同軌”政策的同時(shí)，也推行“法令由一統(tǒng)”的法律文化的統(tǒng)一，打破法律文化上的彼此疆界。秦始皇巡視全國留的大量刻石，很能說明問題?！短┥娇淌罚骸盎实叟R位，作制明法?！薄冬樞翱淌罚骸盎实圩魇?，端平法度?！薄吨ヮ房淌罚骸按笫プ髦?，建定法度?！薄稌?huì)稽刻石》：“秦圣臨國，始定刑名?！薄?6〕《史記》卷6《秦始皇本紀(jì)》。

實(shí)際上，當(dāng)時(shí)的統(tǒng)治者對(duì)在原六國故土推行秦律所遇到的阻力有充分的預(yù)估和思想準(zhǔn)備，并采取了強(qiáng)有力的對(duì)策。如南郡守騰發(fā)布的文書說：“民各有鄉(xiāng)俗，其所利及好惡不同，或不便于民，害于邦。”說明他意識(shí)到推行秦法政的阻力來源于不同的習(xí)俗和文化。面對(duì)“今法律令已具矣，而吏民莫用，鄉(xiāng)俗淫失（泆）之民不止”及“今法律令已布，聞吏民犯法為間私者不止，私好、鄉(xiāng)俗之心不變”〔37〕同前注〔9〕，睡虎地秦墓竹簡整理小組整理書，第15 頁。的情形，南郡守騰采用了高壓的手段，并加大執(zhí)行的力度，“今且令人案行之，舉劾不從令者，致以律，論及令、丞”〔38〕同前注〔9〕，睡虎地秦墓竹簡整理小組整理書，第16 頁。，就是不斷派人巡查，并追究地方官的法律責(zé)任。

隨著六國的掃滅，六國的文字文化、度量衡、法律等制度已為歷史的陳跡。在秦吏的大力推行下，秦律已然由諸侯國的地域性法律演化為大一統(tǒng)王朝的法律。綜上，秦律是中華法系的第一部律，具有原發(fā)性。秦以后歷代王朝的律實(shí)際上都是對(duì)前一王朝成型法律的繼承，而秦律是則從秦人的本土文化中破土而出，茁壯成長起來的。秦人立國后，秦人的習(xí)慣法開始成文化，并先后吸收了周人的禮法文化以及三晉地區(qū)的法文化，并改法為律，成為當(dāng)時(shí)最先進(jìn)的法文化。在一統(tǒng)天下的過程中，由地方性的法律轉(zhuǎn)化為大一統(tǒng)中央集權(quán)王朝的法律。

二、秦律首創(chuàng)了系統(tǒng)的律法名詞、術(shù)語及原則

秦作為新興民族崛起于西方，其文化雖落后于關(guān)東六國，但秦人在東向發(fā)展的過程中，不斷吸收和學(xué)習(xí)先進(jìn)文化，而又不完全照搬照抄，在其本土文化的基礎(chǔ)上，從實(shí)用和功利的角度出發(fā)，將這些先進(jìn)文化熔鑄成為秦文化的有機(jī)組成部分。法律是秦文化的底色和亮點(diǎn)，在秦的立法層面，體現(xiàn)出了極大的創(chuàng)制精神，主要表現(xiàn)有以下幾個(gè)方面。

（一）秦律創(chuàng)制了較系統(tǒng)的法律名詞術(shù)語

睡虎地秦簡《法律答問》中相當(dāng)一部分內(nèi)容通過自設(shè)問答的形式，對(duì)于法律名詞、術(shù)語進(jìn)行解釋。名詞與術(shù)語出現(xiàn)，說明秦的法律語言已不同于一般語言，有些名詞術(shù)語從字面上已不能識(shí)別其精確的義項(xiàng)，故須做出義界的說明。“術(shù)語必須有明確的定義來確定它內(nèi)涵、外延，術(shù)語還應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的、固定的、意義單一的?！薄?9〕陸宗達(dá)：《訓(xùn)詁學(xué)的復(fù)生、發(fā)展字訓(xùn)詁方法的科學(xué)化》，見氏著《訓(xùn)詁學(xué)方法論》，中華書局2018 年版，第14 頁。專業(yè)術(shù)語的出現(xiàn)，顯然是為了法律規(guī)定的嚴(yán)謹(jǐn)嚴(yán)密，為了更精準(zhǔn)地表達(dá)法律條文的意蘊(yùn)。名詞術(shù)語具有的特殊性和專業(yè)性，也說明了秦律的發(fā)育程度。

《睡虎地秦墓竹簡》所見的名詞、專業(yè)術(shù)語很多，當(dāng)然不是秦律名詞、術(shù)語的全部。根據(jù)其對(duì)后世的影響，也就是流傳時(shí)間的長短，可細(xì)分為三類：第一類隨秦律消亡而滅失，僅見于秦律文獻(xiàn)，如 “州告”“公室告”“非公室告”等，典籍文獻(xiàn)中也難見蹤跡，故整理小組的專家在對(duì)這些術(shù)語進(jìn)行注解時(shí)，很難從傳世文獻(xiàn)中找到近似的用例，其對(duì)后世律的影響微不足道。第二類名詞術(shù)語被漢律繼承，如“城旦舂”“鬼薪白粲”“三環(huán)”等，漢以后法律中亦不多見。第三類，有些名詞術(shù)語傳承很久，一直沿用到明清律。通過分析這些名詞術(shù)語，可以看出秦律對(duì)中國傳統(tǒng)律的貢獻(xiàn)和成就。傳承愈久，當(dāng)然其歷史影響就愈大。下面依重要程度來論列：

“同居”一詞，最早應(yīng)見于《睡虎地秦墓竹簡》中，共有九處之多。整理小組注引《漢書·惠帝紀(jì)》：“今吏六百石以上父母妻子與同居，及故吏嘗佩將軍、都尉印將兵及佩二千石官印者，家唯給軍賦，他無有所與?！鳖亷煿抛ⅲ骸巴樱^父母、妻子之外，若兄弟及兄弟之子等，見與同居業(yè)者。”〔40〕《漢書》卷2《惠帝紀(jì)》。清末沈家本作《同居考》，認(rèn)為“同居”二字始見于惠帝此詔，為《漢律》之名詞，“漢人如何解釋，已不可考”〔41〕同前注〔35〕，沈家本書，第1325 頁。?？梢?，由于當(dāng)時(shí)的客觀條件的限制，連沈家本這樣的律學(xué)大家亦不知“同居”一詞為秦律所創(chuàng)?！巴印币辉~在秦律中自有特定含義，不能任意解讀?！斗纱饐枴罚骸翱桑ê危┲^‘同居’？戶為‘同居’，坐隸，隸不坐戶謂?。ㄒ玻??！薄?2〕同前注〔9〕，睡虎地秦墓竹簡整理小組整理書，第160 頁?！翱桑ê危┲^‘室人’？可（何）謂‘同居’？‘同居’，獨(dú)戶母之謂?。ㄒ玻??！胰恕?，一室，盡當(dāng)坐罪人之謂?。ㄒ玻??！薄?3〕同上注，第238 頁。

秦律“同居”一詞，雖然界定的是人與人的一種法律關(guān)系，但往往涉及罪與非罪及是否要負(fù)連帶法律責(zé)任等重要法律問題。如“盜及者（諸）它罪，同居所當(dāng)坐”，就是說盜犯的同居應(yīng)連坐，不同居則否。如“父子同居，殺傷父臣妾、畜產(chǎn)及盜之，父已死，或告，勿聽，是胃（謂）‘家罪’”，是說在父子同居的情況下，以上行為構(gòu)成特殊的“家罪”，從輕或免罪。如不同居，則為一般犯罪?！叭伺I其主之父母，為盜主，且不為？同居者為盜主，不同居不為盜主”，如與主人父母同居，奴妾盜主人的父母即是盜主，不同居則不構(gòu)成此罪。

“同居”一詞，漢律不僅沿用，由唐宋到明清的法律都在使用這一名詞。沈家本曾對(duì)顏師古“同居”注頗有微詞，認(rèn)為他身為唐人而不本《唐律》為說：“漫云同籍同財(cái)，《疏議》明言同居不限籍之同異，豈得以同籍為同居之限哉？自當(dāng)以《疏議》之說為斷。”〔44〕同前注〔35〕，沈家本書，第1325 頁。歷代律典雖沿用“同居”一詞，但如何界定與如何使用，當(dāng)微有不同。

（二）秦王朝創(chuàng)制的一些刑罰原則一直為后世所沿襲

《唐律》中有《名例律》，屬于定罪量刑的通則，這些原則大都是從唐以前各代法律中繼承而來，學(xué)界先賢都曾經(jīng)指出過，如沈家本、徐朝陽等?！端⒌厍啬怪窈啞钒l(fā)現(xiàn)后，也有學(xué)者指出有些通則是從秦律中沿襲而來，如日本學(xué)者堀毅在《唐律溯源考》一文中，認(rèn)為唐律“二罪從重”的通則在秦律中已經(jīng)確立〔45〕［日］堀毅：《唐律溯源考—以秦律中“一人有數(shù)罪”的規(guī)定為中心所作的考察》，見氏著《秦漢法制史論考》，法律出版社1988 年版。。

實(shí)際上，關(guān)于“犯罪自首”的規(guī)定亦當(dāng)為秦律所確立。《漢書·衡山王賜傳》：“聞律先自告，除其罪。”沈家本認(rèn)為“此《漢律》也，可見此法甚古。漢世必有所承”?！?6〕同前注〔35〕，沈家本書，第1803 頁。從《睡虎地秦墓竹簡》中可知，漢律之規(guī)定當(dāng)承襲自秦律?！稌嫡a》：“既道極厥辜，時(shí)乃不可殺?！辈虃鳎骸叭擞写笞?，非是故犯，乃其過誤，出于不幸，偶爾如此，既自稱道，盡輸其情，不敢隱匿，罪雖大時(shí)，乃不可殺，《舜典》所謂宥過無大也。諸葛孔明治蜀，服罪輸情者，雖重必釋。其既道極厥辜時(shí)乃不可殺之意歟？”

“反坐”之法，在《唐律》中主要適用于“誣告”類犯罪。所謂反坐，是一種坐罪方法，即“反坐致罪，準(zhǔn)前人入罪法。至死，而前人未決者，聽減一等?！薄?7〕同前注〔32〕，劉俊文點(diǎn)校書，第428 頁。

誣告罪名最早見于秦律，稱為“誣人”，漢律稱“誣告”，宣帝元康四年規(guī)定“自今以來，諸年八十以上，非誣告、殺傷人，佗皆勿坐?！鄙蚣冶菊J(rèn)為“誣告為害人之計(jì)劃，漢法重之，即八十以上之人亦不在勿坐之列”。雖然秦漢律中未見“誣告反坐”的明文，但可以推測“誣告反坐”的法律原則最早見于秦律。

“誣告”罪輕重懸殊，有誣告人死罪乃至滅族重罪者，也有輕罪微不足道者，不能一概而論。其罪名的成立在于告訴事情的虛與實(shí)，動(dòng)機(jī)的“端”與“不端”。若所告屬實(shí)，被告有罪，告人無罪而有賞；若所告事虛，被告無辜，告者故意陷人于罪，不能脫身事外，其罪名誣告成立。原告與被告罪名相互對(duì)立，“此有彼無”或“此無彼有”，而犯罪情節(jié)隨所告之事之輕重而輕重，誣重則罪重，誣輕則罪輕。秦漢律中的“反其罪”也就是《唐律》所謂“反坐”法。誣告死罪，則分別是否論決。《唐律》云“至死，而前人未決者，聽減一等?！睆埣疑綕h簡《二年律令》：“譯訊人為（詐）偽，以出入罪人，死罪，黥為城旦舂；它各以其所出入罪反罪之?！薄?8〕彭浩、陳偉、［日］工藤元男主：《二年令律與奏讞書——張家山二四七號(hào)漢墓出土法律文獻(xiàn)釋讀》，上海古籍出版社2007年版，第137 頁。顯然一脈相承。

（三）秦王朝的立法體現(xiàn)了高超的立法技術(shù)

唐《名例律》是唐律的總則，其中一條規(guī)定：“諸稱‘反坐’及‘罪之’‘坐之’‘與同罪’者，止坐其罪”，疏議：“止坐其罪者，謂從‘反坐’以下，并止坐其罪，不同真犯?！薄?9〕同前注〔32〕，劉俊文點(diǎn)校書，第149 頁。唐以后各代律典中皆有此條，并且對(duì)“與同罪”的釋義變化不大〔50〕如《明律》：“凡稱與同罪者，止坐其罪，至死者減一等，罪止杖一百流三千里，不在刺字絞斬之律。若受財(cái)故縱與同罪者全科?！薄洞竺髀伞?，懷效鋒點(diǎn)校，法律出版社1999 年，第21 頁。。研讀《睡虎地秦墓竹簡》，驚奇地發(fā)現(xiàn)“與同罪”條最早見于秦律，《法律答問》：“律曰與盜同法，有（又）曰與同罪，此二物其同居、典、伍當(dāng)坐之。云與同罪，云反其罪者弗當(dāng)坐。人奴妾盜其主之父母，為盜主，且不為？同居者為盜主，不同居不為盜主。”〔51〕同前注〔9〕，睡虎地秦墓竹簡整理小組整理書，第159 頁。

“與同罪”作為古典律中的總則性規(guī)定，反映了古人對(duì)犯罪現(xiàn)象的深刻認(rèn)識(shí)以及高超的立法技術(shù)。首先，“與同罪”雖然涉及兩個(gè)犯罪主體，前者被稱為“正犯”，后者被稱為“被累人”，但不是共同犯罪。正犯不須有被累人的協(xié)助就構(gòu)成“此罪”，而被累人“本皆無罪之人，因人連累者也?！薄?2〕［清］沈之奇：《大清律輯注》，懷效鋒、李俊點(diǎn)校，法律出版社2000 年版，第109 頁。實(shí)際上，被連累者的“本皆無罪”，法律不必為其另設(shè)罪名，僅準(zhǔn)正犯之罪而科之，因而產(chǎn)生了“與同罪”規(guī)定“被累人”與“正犯”同罪。

其次，正犯為主動(dòng)犯，被連累者為消極犯，故稱“被累人”。清代律學(xué)家總結(jié)了“與同罪”的三種類型：“有知而不舉者，有知而聽行者，有知情故縱者。揆之情法，雖應(yīng)同科其罪，而究其致罪之由，則有差別?！薄?3〕同上注。也就是說一般先有“正犯”，后有被累人。無所謂“正犯”，也就無所謂“被累人”?！肚厥蓟时炯o(jì)》：“非博士官所職，天下敢有藏詩、書、百家語者，悉詣守、尉雜燒之。有敢偶語詩書者棄市。以古非今者族。吏見知不舉者與同罪。”〔54〕《史記》卷6《秦始皇本紀(jì)》。這里涉及“偶語詩書”“以古非今”兩個(gè)罪名，而官吏并非“偶語詩書”“以古非今”的正犯，僅因“見知不舉”的消極行為，或與“以古非今”同罪，或與“偶語詩書”同罪而已。

再次，正犯重而被累人罪輕。明清律中“稱‘準(zhǔn)’即與同罪之義”。〔55〕同前注〔53〕，第110 頁。王明德說：“準(zhǔn)者，與真犯有間矣?！薄?6〕［清］王明德：《讀律佩觿》，何勤華等點(diǎn)校，法律出版社2001 年版，第5 頁。又說：“準(zhǔn)者，用此準(zhǔn)彼也。所犯情與事不同，而跡實(shí)相涉，算為前項(xiàng)所犯，惟合其罪而不概如其實(shí)，故曰準(zhǔn)?！薄?7〕同上注，第5 頁。在法律上設(shè)立“與同罪”的條款，是為了量刑上的需要，“與同罪”者與正犯能在量刑上區(qū)別對(duì)待?！稗裰榉ǎm應(yīng)同科其罪，而究其致罪之由，則有差別，故正犯至死者，同罪之人減一等”〔58〕同前注〔53〕，第109-110 頁。?！芭c同罪”在量刑要輕，一般無死刑，亦不刺字。

最后，被累人隨正犯罪名之有無、刑罰之輕重而變化。

三、秦律初步構(gòu)建了中國封建王朝的司法體系

王夫之在《讀通鑒論》中對(duì)秦的司法如此評(píng)論：“孰謂秦之法密，能勝天下也？項(xiàng)梁有櫟陽逮，蘄獄掾曹咎書抵司馬欣而事得免。其他請(qǐng)托公行、貨賄相屬而不見于史者，不知凡幾也。項(xiàng)梁，楚大將軍之子，秦之所尤忌者，欣一獄掾，馳書而難解。則其他位尊而權(quán)重者，抑孰與御之？法愈密，吏權(quán)愈重；死刑愈繁，賄賂愈章；涂飾以免罪罟，而天子之權(quán)，倒持于掾史。南陽諸劉屢殺人而王莽不能問，皆法密吏重有以蔽之也。”〔59〕［清］王夫之：《讀通鑒論》，舒士彥點(diǎn)校，中華書局1996 年版，第7 頁。王夫之僅憑個(gè)案而發(fā)的評(píng)論有點(diǎn)擴(kuò)大其詞。秦的司法達(dá)到空前的高度，超出了人們的想象。具體體現(xiàn)在：一是司法文書化，二是法官法吏制，三是從司法實(shí)踐中出現(xiàn)傳統(tǒng)律學(xué)。此外，秦的證據(jù)檢驗(yàn)制度也是空前的完善，因筆者曾有專論，茲不贅述〔60〕閆曉君：《秦漢對(duì)期的法醫(yī)檢驗(yàn)》，載《國學(xué)研究》第11 卷，北京大學(xué)出版社2003 年。。

（一）秦王朝實(shí)現(xiàn)了最早的司法文書化

秦的行政過程已經(jīng)完全文書化了。下情上達(dá)，基層政權(quán)對(duì)上級(jí)官府的信息收集要求文書化，如《田律》：“雨為〈澍〉，及誘（秀）粟，輒以書言〈澍〉稼、誘（秀）粟及豤（墾）田毋（無）稼者頃數(shù)。”〔61〕同前注〔9〕，睡虎地秦墓竹簡整理小組整理書，第24 頁?！稁仿伞罚骸皡伲╄F器，銷敝不勝而毀者，為用書，受勿責(zé)。”〔62〕同上注，第32 頁?！秱}律》：“程禾、黍□□□□以書言年，別其數(shù)，以稟人?！薄?3〕同上注，第40 頁。“十月牒書數(shù)，上內(nèi)【史】?！薄?4〕同上注，第41 頁。這些行政行為，相關(guān)法律都明確要求“以書言”“用書”?！秲?nèi)史雜》明確要求下級(jí)官府對(duì)上級(jí)官的行政請(qǐng)示行為也“必以書”，禁止口頭請(qǐng)示：“有事請(qǐng)殹（也），必以書，毋口請(qǐng)，毋（羈）請(qǐng)。”〔65〕同上注，第105 頁。上級(jí)官府對(duì)下級(jí)官府的行政命令、教戒、文告也是以書面的形式，如秦王政（始皇）二十年四月初二日南郡的郡守騰頒發(fā)給本郡各縣、道的一篇文告名《語書》，性質(zhì)也屬行政文書，要求“別書弘陵布，以郵行”〔66〕同上注，第16 頁。。上下級(jí)的行政文書，尤其是朝廷的“命書”還有嚴(yán)格的傳遞規(guī)定和郵驛系統(tǒng)，睡虎地秦簡和岳麓秦簡中的《行書律》殘篇就是有關(guān)官文書傳遞的法律。如規(guī)定“行命書及書署急者，輒行之；不急者，日觱（畢），勿敢留。留者以律論之。”〔67〕同上注，第103 頁。

秦代的司法應(yīng)是秦帝國龐大國家機(jī)器運(yùn)行中不可或缺之一環(huán)，伴隨著秦帝國的行政文書化，秦代的司法過程也文書化。秦帝國的司法文書不同于一般官府行政文書，而是有專門的名稱“爰書”〔68〕“爰書”一詞，歷史文獻(xiàn)最早見于《張湯傳》。在睡虎地秦墓竹簡發(fā)現(xiàn)以前，一般學(xué)者如陳槃在《漢晉遺簡偶述》，日本學(xué)者大庭脩在《爰書考》中認(rèn)為爰書是漢代治獄之司法文書。，睡虎地秦簡中有大量“爰書”，它的形成和大量出現(xiàn)本身就是秦代司法文書化的結(jié)果和標(biāo)志。首先，秦代雖仍有口頭提起訴訟的情況，但正規(guī)的訴訟方式已有了書面的要求。起訴文書稱為書狀，提起訴訟者必須具名，否則構(gòu)成“投書罪”。其次，審訊過程包括是否采用刑訊手段卻應(yīng)加以文字記錄。“凡訊獄，必先盡聽其言而書之”，“治（笞）諒（掠）之必書曰：爰書，以某數(shù)更言，毋（無）解辭，治（笞）訊某?！薄?9〕同前注〔9〕，睡虎地秦墓竹簡整理小組整理書，第246 頁。。

睡虎地秦簡《封診式》由25 節(jié)組成，實(shí)際上是司法文書的制作要求、方法和范式。其中頭兩節(jié)“治獄”“訊獄”是訊問嫌疑人時(shí)的理念和方法，“有鞫”“覆”是通過其原籍所在地確認(rèn)嫌疑人身份之詢問文書的文例，其余21 節(jié)“爰書”（包括小標(biāo)題不明的2 節(jié)）都是“對(duì)案件進(jìn)行調(diào)查、檢驗(yàn)、審訊等程序的文書程式，其中包括了各類案例，以供有關(guān)官吏學(xué)習(xí)，并在處理案件時(shí)參照?qǐng)?zhí)行?！贝笸バ拚J(rèn)為“像是爰書之文例集”〔70〕大庭修：《云夢(mèng)出土竹書秦律概觀》，收入氏著《秦漢法制史研究》，創(chuàng)文社1982 年版。，邢義田認(rèn)為是文書模板與格式，“從內(nèi)容看是秦代有關(guān)治獄、訊獄、有鞫、封守、覆、盜自告、盜馬、爭牛、群盜、奪首、告臣、黥妾、遷子、告子、癘、賊死、經(jīng)死、穴盜、出子、毒言、奸、亡自出等名目的文書程式?！薄?1〕邢義田：《從簡牘看漢代的行政文書范本—式》，《嚴(yán)耕望先生紀(jì)念論文集》，稻鄉(xiāng)出版社1998 年版。又收入氏著《治國安邦：法制、行政與軍事》，中華書局2011 年版。陳公柔先生討論封診式，基本上也認(rèn)為封診式是司法公文范本。〔72〕陳公柔：《云夢(mèng)秦墓出土封診式簡冊(cè)研究》，載《燕京學(xué)報(bào)》新3 期（1997），第142 -144 頁。

岳麓秦簡《為獄等狀》由四卷獨(dú)立的抄本組成，編者們根據(jù)四份抄本的內(nèi)容及簡片背面含有“狀”字的三種不同的標(biāo)題達(dá)成共識(shí)（簡139 背“為乞鞫奏狀”，簡140 背“為覆奏狀”，簡137 背“為獄□狀”），形成目前“為獄等狀四種”這樣的名字?！盃睢弊质侵敢环N記錄刑事案件事實(shí)的文書形式。從《為獄等狀》可以看出當(dāng)時(shí)對(duì)案件記錄的基本結(jié)構(gòu)，首先記錄收到報(bào)告或依職權(quán)控告。在受理后詢問嫌疑人和目擊者時(shí)，記錄清楚各個(gè)陳述之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，對(duì)嫌疑人的交叉訊問。嫌疑人認(rèn)罪后，要添加與判決有關(guān)的檢驗(yàn)結(jié)果和跨機(jī)構(gòu)訊問的細(xì)節(jié)，并與審訊結(jié)果進(jìn)行比對(duì)。最后，由確認(rèn)犯罪事實(shí)成立的主管官員對(duì)案情的偵辦情況進(jìn)行總結(jié)?！?3〕岳麓書院藏秦簡整理小組：《岳麓書院藏秦簡〈為獄等狀四種〉概述》，載《文物》2013 年第5 期。

在秦的各級(jí)官府中都有“主典文書”者，負(fù)責(zé)文書的起草、收發(fā)、傳遞和保管，如在最基層的縣一級(jí)政權(quán)就由令史“掌案文簿”〔74〕參見劉曉滿：《秦漢令史考》，載《南都學(xué)壇》2011 年第4 期。。秦代形成的司法文書制度對(duì)漢代以后的司法文書制度產(chǎn)生了直接影響。如漢初，周勃入獄，“不知置辭。吏稍侵辱之。勃以千金與獄吏，獄吏乃書牘背示之”。〔75〕《史記》卷57《絳侯周勃世家》。所謂牘背，當(dāng)是獄吏記錄周勃口供所用的木牘背面。

孝景時(shí)，梁孝王“殺大臣十馀人，文吏窮本之，謀反端頗見。太后不食，日夜泣不止。景帝甚憂之，問公卿大臣，大臣以為遣經(jīng)術(shù)吏往治之，乃可解。於是遣田叔、呂季主往治之。此二人皆通經(jīng)術(shù)，知大禮。來還，至霸昌廄，取火悉燒梁之反辭，但空手來對(duì)景帝?！薄?6〕《史記》卷58《梁孝王世家》。可見，漢代治獄，仍用木牘記錄犯罪嫌疑人的口供。不僅如此，各級(jí)衙門的判決也以文書形式存檔。如《后漢書·周嘉傳》：“周嘉字惠文，汝南安城人也。高祖父燕，宣帝時(shí)為郡決曹掾。太守欲枉殺人，燕諫不聽，遂殺囚而黜燕。囚家守闕稱冤，詔遣復(fù)考。燕見太守曰：‘愿謹(jǐn)定文書，皆著燕名，府君但言時(shí)病而已?！薄?7〕《后漢書》卷81《獨(dú)行列傳》。

（二）秦王朝產(chǎn)生了完整的法官法吏制

《周禮》：“大司寇，卿一人；小司寇，中大夫二人；士師，下大夫四人；鄉(xiāng)士，上士八人，中士十有六人，旅下士三十有二人”。司寇系統(tǒng)的法官多稱為士，賈疏云：“訓(xùn)士為察者，取察理獄訟，是以刑官多稱士?！薄?8〕［清］孫詒讓：《周禮正義》，王文錦、陳玉霞點(diǎn)校，中華書局2000 年版，第2711 頁?？梢娢髦芤郧暗姆ü俨粌H是世襲的，而且是職業(yè)化的，雖不知法官的選任須具備哪些條件，但法官須具備法律的知識(shí)，《漢書·藝文志》：“法家昔流，蓋出于理官”〔79〕《漢書》卷30《藝文志》。。

1.秦奉行法家的“以法為教”“以吏為師”的治國理念，要求法官斷案必依于法，“不推繩之內(nèi)”，“不緩法之內(nèi)”?！渡叹龝ふf民》：“有道之國，治不聽君，民不從官?！薄?0〕蔣禮鴻：《商君書錐指》，中華書局2001 年版，第41 頁。所謂“治不聽君”，就是賦予官員以法來裁斷的權(quán)力?！懊癫粡墓佟倍罘◤姆āＲ虼?，毫無疑問，秦的官員必須熟知法律。蘇軾在《論養(yǎng)士》中指出秦“任法而不任人，謂民可以恃法而治，謂吏不必才取，能守吾法而已”，王應(yīng)麟也說“秦貴法吏”〔81〕《玉?！肪?17。。有學(xué)者指出秦朝實(shí)行“通法入仕”，“秦時(shí)，通曉法令除可做法官法吏之外，還存在被國君舉以為官的可能。”〔82〕黃留珠：《秦漢仕進(jìn)制度》，西北大學(xué)出版社1985 年版，第64 頁。也可參看黃留珠：《略談秦的法官法吏制》，載《西北大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲社版）1981 年第1 期。換句話說，秦的一般官員需要通法，更不要說司法系統(tǒng)的法官法吏。

秦在中央設(shè)置廷尉，“掌刑辟，有正、左右監(jiān)，秩皆千石。”廷尉及屬官皆取精通法律之士，到漢代亦然?！稘h官舊儀》云：“選廷尉正、監(jiān)、平，案章取明律令?！薄?3〕清孫星衍等輯：《漢官六種》，周天游點(diǎn)校，中華書局1990 年版，第37 頁。直到漢武帝時(shí)，“張湯為廷尉，廷尉府盡用文史法律之吏，而寬以儒生在其間，見謂不習(xí)事，不署曹”。公孫弘“辯論有余，習(xí)文法吏事，緣飾以儒術(shù)，上說之”〔84〕《漢書》卷58《公孫弘卜式兒寬傳》。，自兒寬、公孫弘之后，大約才有不習(xí)文法的儒生進(jìn)入法官系統(tǒng)?！笆菚r(shí)，上方鄉(xiāng)文學(xué)，湯決大獄，欲傅古義，乃請(qǐng)博士弟子治《尚書》《春秋》，補(bǔ)廷尉史，平亭疑法?！薄?5〕《漢書》卷59《張湯傳》。

2.秦律針對(duì)法官設(shè)立了幾種罪名，主要是規(guī)范鞫獄行為，但客觀上也要求司法官員精通法律。如“失刑”雖為“無心而失錯(cuò)也”“本無曲法加罪之意，而誤將無罪為有罪，輕罪為重罪者”，或“本無曲法開釋之情而誤將有罪為無罪，重罪為輕罪者”〔86〕同前注〔53〕，第1015 頁。，但也要入刑。與“失刑”不同，“不直”是一種故意犯罪，睡虎地秦簡《法律答問》：“論獄何謂‘不直’？可（何）謂‘縱囚’？罪當(dāng)重而端輕之，當(dāng)輕而端重之，是謂‘不直’?！薄?7〕同前注〔9〕，睡虎地秦墓竹簡整理小組整理書，第191 頁。正如栗勁所指出：“如果出于故意，無論是重罪輕判，還是輕罪重判，都屬于不直罪?！薄?8〕栗勁：《秦律通論》，山東人民出版社1985 年版，第339 頁。

睡虎地秦墓竹簡《法律答問》：“論獄【何謂】‘不直’？可（何）謂‘縱囚’？ 罪當(dāng)重而端輕之，當(dāng)輕而端重之，是謂‘不直’。當(dāng)論而端弗論，及偒其獄，端令不致，論出之，是謂‘縱囚’?！薄?9〕同前注〔9〕，睡虎地秦墓竹簡整理小組整理書，第191 頁。顯然兩者之間有重合，與秦律“不直”罪包括“故出人”與“故入人”罪不同的，秦律“縱囚”是專指依法應(yīng)該判刑的故意不判刑，或者故意減輕犯罪事實(shí)使其達(dá)不到判刑標(biāo)準(zhǔn)，使罪犯逃脫刑罰的制裁，實(shí)際上即后世的故出人罪中“全出”。

3.秦從司法實(shí)踐中產(chǎn)生了最初的律學(xué)。秦朝作為中國歷史上出現(xiàn)的第一個(gè)中央集權(quán)的統(tǒng)一國家，法律在國家管理社會(huì)職能中發(fā)揮著重要作用。為了保證秦代司法在時(shí)間上、空間上和質(zhì)量上的統(tǒng)一性，一種講求“法條之所謂”的學(xué)說應(yīng)運(yùn)而生，這種學(xué)說即為律學(xué)，沈家本認(rèn)為律學(xué)濫觴于秦。伴隨著秦律具體原則或法條的不斷確立和完善，律學(xué)也隨之而出現(xiàn)，它的主要功能就是解釋具體法律規(guī)則和法律名詞術(shù)語，使律義更加明確，使表達(dá)更明精準(zhǔn)，不致引起不必要的誤解和歧義。也就是說，歷史上出現(xiàn)了秦律，也就隨之出現(xiàn)了“律學(xué)”。《睡虎地秦墓竹簡》中的《法律答問》正是秦代律學(xué)成果的表現(xiàn)和律學(xué)出現(xiàn)的標(biāo)志?！?0〕睡虎地秦墓竹簡整理小組在“說明”中講：《法律答問》“對(duì)秦律某些條文、術(shù)語以及律文的意圖作出明確解釋。”同前注〔9〕，第149 頁?！斗纱饐枴肥撬⒌厍啬怪窈喺硇〗M為之加的標(biāo)題，李學(xué)勤先生在《云夢(mèng)睡虎地秦簡概述》中認(rèn)為“這種法律書籍，類似漢世的‘律說’，或可稱之為‘秦律說’。”在《簡帛與楚文化》中逕稱之為《律說》。參見《簡帛佚籍與學(xué)術(shù)史》，江西教育出版社2001 年版，第104 頁、第16 頁。

傳統(tǒng)律學(xué)對(duì)法律的解釋，依據(jù)解釋對(duì)象的不同，大致可分立法解釋和司法解釋，這種傳統(tǒng)從秦代律學(xué)就開始了?！?1〕張伯元：《法律答問與“秦律說”》，見《律注文獻(xiàn)叢考》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2016 年版。曹旅寧：《睡虎地秦墓竹簡法律答問為法律實(shí)務(wù)題集說》，見《秦漢魏晉法制探微》，人民出版社2013 年版。立法解釋是指對(duì)律文本身的解釋以及律文中有關(guān)概念的解釋。如“‘有投書，勿發(fā)，見輒燔之；能捕者購臣妾二人，系投書者鞫審讞之?！^者，見書而投者不得，燔書，勿發(fā)；投者【得】，書不燔，鞫審讞之之謂?。ㄒ玻?。”〔92〕同前注〔9〕，睡虎地秦墓竹簡整理小組整理書，第174 頁。其中，“有投書，勿發(fā)，見輒燔之；能捕者購臣妾二人，系投書者鞫審讞之”一句為秦律原文，“所謂”以后、“之謂”以前的一段話則是對(duì)律文的進(jìn)一步闡發(fā)和解釋。

4. 傳統(tǒng)律學(xué)的解釋方法始于秦律。司法解釋是指在審判過程中關(guān)于如何適用法律的說明和解釋，這些內(nèi)容對(duì)各級(jí)司法機(jī)關(guān)及審判官的審判有規(guī)范和約束的作用，屬預(yù)設(shè)性的解釋。如“害盜別徼而盜，駕（加）罪之。可（何）謂‘駕（加）罪’？五人盜，臧（贓）一錢以上，斬左止，有（又）黥以為城旦；不盈五人，盜過六百六十錢，黥劓以為城旦；不盈六百六十到二百廿錢，黥為城旦；不盈二百廿以下到一錢，遷之。求盜比此。”〔93〕同上注，第150 頁。其中“害盜別徼而盜，駕（加）罪之”一句應(yīng)是秦律律文，后面“可（何）謂‘駕（加）罪’？五人盜，臧（贓）一錢以上，斬左止，有（又）黥以為城旦；不盈五人，盜過六百六十錢，黥劓以為城旦；不盈六百六十到二百廿錢，黥為城旦；不盈二百廿以下到一錢，遷之。求盜比此”，應(yīng)是對(duì)“駕（加）罪”的法律適用的舉例說明。

以前為大家所熟悉的唐律的解釋方式主要采用問答式和舉例式，通過與睡虎地秦簡《法律答問》的比較，才知道《唐律疏議》的問答釋義與秦律的解釋方式如出一轍，顯然傳統(tǒng)律學(xué)的解釋方法也是從秦律開始的。張伯元指出“問答形式的采用有針對(duì)性強(qiáng)、與司法實(shí)踐結(jié)合得緊的特點(diǎn)?！薄?4〕張伯元：《律注文獻(xiàn)叢考》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2016 年版，第9 頁。實(shí)際上，此種方式的采用，恰恰說明其法律解釋是長期司法審判經(jīng)驗(yàn)累積的結(jié)果，有司法實(shí)踐的需求作為基礎(chǔ)。秦律在解釋時(shí)也開始采取舉例說明的方式，《封診式》《法律答問》大量使用不定稱代名詞“某”“某甲”“某乙”“某丙”等來舉例。這是由于“律文一般說來都比較概括、原則，給一般讀律者乃至司法者理解律意帶來困難。為此，《答問》的作者有時(shí)采用了假設(shè)、舉例的方法對(duì)律條進(jìn)行解釋，明白曉暢，通俗易懂?！薄?5〕同上注，第10 頁。

四、秦律已具早期封建法律的地方性、野蠻性特征

因?yàn)榍芈墒恰爸袊谝宦伞?，是帝制形成時(shí)代的律，仍處于立法探索的階段，所以秦律與以秦律為藍(lán)本而形成的后代律尤其是《唐律》比較，還有許多不完善之處，帶有中國傳統(tǒng)律典早期的特征。

1.秦律有較多原創(chuàng)的內(nèi)容，但相應(yīng)地很多名詞術(shù)語帶有明顯的秦文化特征。也就是說秦國地域特征明顯，在統(tǒng)一兼并過程中，與六國法律及文化有激烈沖突。不少名詞術(shù)語不見于漢以后律，是歷史選擇的結(jié)果，如“祠未闋”“盜埱厓”“匧面”“臧（贓）人”“介人”“大誤”“羊軀”等皆為秦律中的的專門術(shù)語；有些名詞雖為漢律繼承，但經(jīng)魏晉社會(huì)變革以后，已不見于唐以后律典，如“城旦舂”“鬼薪白粲”等。

2.秦朝沒有唐宋律的高度成熟發(fā)達(dá)，整齊劃一。而秦律包括沿襲秦律的漢律具有某種早期法律的不成熟之處。主要有以下幾點(diǎn)：首先，立法語言的規(guī)范嚴(yán)謹(jǐn)不如唐宋律。唐宋律皆以“諸”字起首，明清律以“凡”字起首。明清律中“凡”由唐宋律“諸”字改變而來。諸，《經(jīng)詞衍釋》：“諸，猶‘凡’也。”〔96〕［清］吳昌瑩：《經(jīng)詞衍釋》，中華書局2003 年版，第167 頁。楊樹達(dá)《詞詮》：“一切也?？傊笗r(shí)用之?！薄爸T”“凡”可以互訓(xùn)，都有概莫能外的意思。而法律所規(guī)定的法律行為具有高度概括性，用“諸”字或“凡”字起首，具有發(fā)凡起例的提示作用。檢諸睡虎地秦墓竹簡，所載秦律未見用“諸”字者，新出的岳麓秦簡、張家山漢簡《二年律令》以“諸”字起首者己經(jīng)出現(xiàn)，但不多，并非每條律文或令文皆以“諸”字開始。

其次，唐律是正刑定罪之法，除《名例律》外，其余十一篇律文的律文都“包括罪名、罪狀與法定刑三個(gè)組成部分?！弊锩⒆餇钆c法定刑是刑律（刑法）條文內(nèi)容的基本結(jié)構(gòu)，同時(shí)也是刑律（刑法）法律分類上本質(zhì)特點(diǎn)的反映?！?7〕錢大群：《唐律研究》，法律出版社2000 年版，第67 頁。換句話說，《唐律》是純粹的刑律。以此標(biāo)準(zhǔn)反觀秦律，秦律包括漢律則未必是單純的刑律，如睡虎地秦簡《效律》《田律》《倉律》《金布律》《關(guān)市律》《工律》《徭律》《司空》《傳食律》《行書》等大部分律文都沒有罪名，尤其是沒有相應(yīng)刑罰，如張家山漢墓竹簡《二年律令》中的《復(fù)律》《賜律》《田律》《秩律》《軍爵律》《史律》也是如此。這些早期律文并非完全都是“正罪名”的，而恰恰是“存事制”的，秦漢律“駁雜不純”的特點(diǎn)表現(xiàn)得尤為突出。值得一提的是，秦漢律與令的關(guān)系與區(qū)別歷來說法不一，難解難分，如《杜周傳》：“前主所是著為律，后主所是疏為令。”中外研究者亦莫衷一是〔98〕如日本學(xué)者大庭修：《律令法體系的變遷與秦漢法典》，見氏著《秦漢法制史研究》，林劍鳴等譯，上海人民出版社1991 年版。廣瀨熏雄：《秦漢時(shí)代律令辨》，見中國政法大學(xué)法律古籍整理研究所編：《中國古代法律文獻(xiàn)研究》第七輯，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013 年版。。事實(shí)上，秦漢律令的區(qū)別含混不清，遠(yuǎn)不如唐宋的律令關(guān)系那樣明確清楚，這也是早期律令的特征之一。

再次，《唐律》十二篇之間結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)，《名例律》為總則，其余十一篇為分則，《名例律》中規(guī)定的原則貫徹于其余十一篇律中，有總有分，收放自如。其余十一篇之間順序排列別有用心，如《衛(wèi)禁律》放在第二篇，其理由如疏文所說：“敬上防非，于事尤重，故次《名例》之下，居諸篇之首?！薄堵氈坡伞放旁诘谌?，“宮衛(wèi)事了，設(shè)官為次，故在《衛(wèi)禁》之下?！薄稇艋槁伞放旁诘谒?，“既論職司事訖，即戶口、婚姻，故次《職制》之下?！薄稁龓炻伞放旁诘谖澹皯羰录冉K，廄庫為次，故在《戶婚》之下”等，依統(tǒng)治者對(duì)被調(diào)整社會(huì)關(guān)系的評(píng)價(jià)安排順序。《雜律》起補(bǔ)充作用，防止罪名遺漏，“此篇拾遺補(bǔ)闋，錯(cuò)綜成文，班雜不同，故次《詐偽》之下。”第十一篇《捕亡律》，“此篇以上，質(zhì)定刑名。若有逃亡，恐其滋蔓，故須捕系，以置疏網(wǎng)，故次《雜律》之下?！钡谑稊嗒z律》，“諸篇罪名，各有類例，訊舍出入，各立章程，此篇錯(cuò)綜，一部條流，以為決斷之法，故承眾篇之下?！?/p>

《唐律》是一部法典，是由于結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)，劉俊文認(rèn)為“唐律始以總則，終以專則，先列事律，后列罪律，是一部內(nèi)容豐富、體例整嚴(yán)的綜合性法典。始以總則，終以專則的結(jié)構(gòu)反映出唐律在立法技術(shù)上已經(jīng)達(dá)到相當(dāng)高度的水平；先列事律，后列罪律的結(jié)構(gòu)，則表明唐律把調(diào)整和強(qiáng)化封建國家的行政管理放在優(yōu)先的地位。”〔99〕劉俊文：《唐律疏議箋解緒論》，見氏著《唐律疏議箋解》，中華書局1996 年版，第35 頁。相對(duì)照而言，秦律、漢律遠(yuǎn)未法典化，孟彥弘在《秦漢法典體系的演變》中認(rèn)為，“隨著令的編集和完善，律由開放性體系變成固定和封閉的體系?！薄?00〕孟彥弘：《秦漢法典體系的演變》，載《歷史研究》2005 年第3 期。由于學(xué)術(shù)界對(duì)秦律的開放性認(rèn)識(shí)不足，以唐宋法典化來看待秦、漢律，才產(chǎn)生了許多誤解。如不適當(dāng)甚至武斷地懷疑《九章律》是否存在，以《二年律令》的二十七篇強(qiáng)行與《九章律》掛鉤，當(dāng)然這些仍不失為學(xué)術(shù)研究上的有益探討。

從目前出土文獻(xiàn)來看，秦律仍處于初創(chuàng)階段，很多法律乃因事立法，以單篇行用。由于各篇律之制訂非同時(shí)制訂，先后篇目之間仍缺乏《唐律》各篇之間固定順序。秦律如此，漢律亦如此，《二年律令》各篇就是如此。大約遲至東漢，漢律篇目方較固定。湖南張家界古人堤出土的漢律律目當(dāng)是明證。

3.秦律奉行重刑主張，刑罰殘酷是其明顯的缺陷?！短屏洹肪砹滩坷芍袉T外郎條注略云：“商鞅傳之，改法為律，以相秦。增相坐之法，造參夷之沫，大辟加鑿顛、抽脅、鑊烹、車裂之制?！笔聦?shí)上，鑿顛、抽脅、鑊烹、囊撲等酷刑并未見諸秦律律文，或?yàn)榍厥蓟食岩粫r(shí)雷霆之怒，或?yàn)闈h儒傳聞。但秦律刑罰偏重是不爭的事實(shí)。

五、結(jié)語

秦律是“中國第一律”，主要是說：一，秦律是由秦人的部落習(xí)慣發(fā)展而來，在此基礎(chǔ)上形成了秦國律，進(jìn)而成為“大一統(tǒng)”中央集權(quán)的秦朝律。從秦律創(chuàng)制的過程來看，秦律具有原生自發(fā)性及地域文化特征，在中國法律史上是“前所未有”的，漢以后各代的法律都以前朝法律為藍(lán)本。二，秦律創(chuàng)制了較有系統(tǒng)法律名詞術(shù)語，其法律原則表現(xiàn)出了高超的立法技術(shù)，在立法方面體現(xiàn)出了極大的創(chuàng)制精神，對(duì)漢以后各代律法的影響深遠(yuǎn)。三，秦朝的司法體系比較完善，除了法官法吏的法律素養(yǎng)較高，具有專業(yè)化傾向以外，司法過程文書化，司法檢驗(yàn)的制度和方法也較完善。四，秦律作為中國第一律，還帶有與生俱來的早期性、地方性及野蠻性的特點(diǎn)。