張明楷

行為人（持卡人、存折名義人）利用自己名義的儲(chǔ)蓄卡（存折）領(lǐng)取無正當(dāng)原因的匯款（存款）的行為，〔1〕持存折取款與持儲(chǔ)蓄卡取款的行為性質(zhì)相同，本文通常將行為主體表述為持卡人、收款人。除了被害人將現(xiàn)金交由銀行職員轉(zhuǎn)款外，大多是被害人直接從自己的存折或者儲(chǔ)蓄卡中將存款匯入他人賬戶。本文根據(jù)案件與語(yǔ)境有時(shí)表述為匯款，有時(shí)表述為存款。主要有三類情形。（1）匯款人乙本欲向丙的儲(chǔ)蓄卡匯款，但因?yàn)檎`寫賬號(hào)將2 萬元匯入甲的儲(chǔ)蓄卡。甲明知是錯(cuò)誤匯款，卻從銀行柜臺(tái)或自動(dòng)取款機(jī)中取出2 萬元現(xiàn)金（案例1）?！?〕此外還有銀行錯(cuò)誤記賬或者銀行本身錯(cuò)誤轉(zhuǎn)款的情形，本文主要以錯(cuò)誤匯款為例討論。（2）持卡人（詐騙犯）欺騙他人，使他人將款項(xiàng)匯入自己的儲(chǔ)蓄卡，然后從銀行取出現(xiàn)金（案例2）。〔3〕在實(shí)踐中，還存在通過敲詐勒索等犯罪獲得他人匯款的情形，本文僅以詐騙罪為例討論。（3）持卡人取出他人詐騙所得的匯款，其中，一種情形是持卡人將自己的儲(chǔ)蓄卡交給他人使用（無電信詐騙的通謀），在他人實(shí)施電信詐騙后，通過掛失領(lǐng)取現(xiàn)金（案例3）；另一種情形是持卡人明知詐騙犯（誤）將詐騙所得匯入自己的儲(chǔ)蓄卡，仍然從銀行領(lǐng)取現(xiàn)金（案例4）。

我國(guó)刑法理論一般分別討論上述三類行為的性質(zhì)，雖然對(duì)錯(cuò)誤匯款討論較多，但是沒有聯(lián)系后兩種情形展開系統(tǒng)研究。其實(shí)，上述三類行為具有明顯的共同點(diǎn)：行為人（持卡人）從銀行領(lǐng)取了沒有正當(dāng)原因的現(xiàn)金。案例1 的持卡人事實(shí)上取得了沒有原因關(guān)系的存款債權(quán)，屬于不當(dāng)?shù)美?；案?～4的持卡人基于自己或他人的詐騙犯罪在事實(shí)上也取得了存款債權(quán)，屬于不法所得，領(lǐng)取現(xiàn)金的行為所涉及的問題相同?！?〕參見［日］福嶋一訓(xùn)：《判批》，《警察公論》第69 卷（2014 年）第5 號(hào)，第91 頁(yè)。既然如此，就應(yīng)當(dāng)對(duì)三種情形進(jìn)行體系性討論，否則，就會(huì)導(dǎo)致相關(guān)案件的處理不協(xié)調(diào)。

對(duì)上述三類取款行為的處理，至少涉及三個(gè)問題：第一，持卡人是否取得存款債權(quán)以及是否具有取款權(quán)利？如果有，對(duì)持卡人的取款行為要么認(rèn)定為無罪，要么充其量認(rèn)定為侵占罪，案例4 的部分情形可能認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪；如果無，則對(duì)持卡人的取款行為可能認(rèn)定為詐騙罪或盜竊罪。第二，如何理解和判斷刑法上的占有？倘若認(rèn)為持卡人法律上占有了存款債權(quán)乃至銀行現(xiàn)金，并認(rèn)為法律上的占有排斥事實(shí)上的占有，那么，對(duì)持卡人的取款行為要么認(rèn)定為無罪，要么充其量認(rèn)定為侵占罪；倘若持相反觀點(diǎn)，持卡人的取款行為都可能構(gòu)成詐騙罪或盜竊罪。第三，是否承認(rèn)侵占后的取得、取得后的取得等情形，即在一個(gè)行為針對(duì)某一財(cái)產(chǎn)成立侵占罪或者盜竊、詐騙等取得罪之后，行為人以及第三者能否再針對(duì)該財(cái)產(chǎn)成立取得罪？〔5〕本文所稱取得罪，一般是指轉(zhuǎn)移占有的詐騙罪、盜竊罪，而不包括侵占罪（但本文第三節(jié)的標(biāo)題除外）。如若持否定結(jié)論，則取款行為大多不成立取得罪；如若持肯定回答，則取款行為仍然可能再成立取得罪。

本文嘗試對(duì)上述三個(gè)問題展開討論，但由于三個(gè)問題均與民商法關(guān)系密切，且相關(guān)問題在民商法學(xué)界存在爭(zhēng)論，筆者實(shí)在力所不及、慮所不逮，本文只是投石問路、拋磚引玉。

一、取款的權(quán)利

眾所周知，德國(guó)的刑法判例否認(rèn)錯(cuò)誤匯款的收款人領(lǐng)取匯款的行為成立欺騙罪。例如，乙誤向甲的銀行賬戶匯款1 萬歐元，德國(guó)聯(lián)邦最高法院1993 年11 月16 日的判例，根據(jù)其民法規(guī)定認(rèn)為甲取得了對(duì)銀行的有效債權(quán)，即使向銀行請(qǐng)求支付，也不屬于虛假的表示?！?〕Vgl. BGHSt 39, 392.對(duì)錯(cuò)誤記賬案件的處理也是如此。例如，銀行職員給A 的賬戶錯(cuò)誤地多記載了存款金額，A 發(fā)現(xiàn)后向銀行請(qǐng)求支付。雖然以前的判例認(rèn)定A 的行為構(gòu)成詐騙罪，〔7〕Vgl. OLG K?ln, JR 1961, 433f.但是德國(guó)聯(lián)邦最高法院2000 年11 月8 日的判決認(rèn)為，這種情形應(yīng)當(dāng)與錯(cuò)誤匯款的處理相同，即不認(rèn)定為詐騙罪?！?〕Vgl. BGHSt 46, 196.德國(guó)也沒有將領(lǐng)取錯(cuò)誤匯款的行為認(rèn)定為侵占罪的判例。

之所以如此，是因?yàn)楦鶕?jù)《德國(guó)民法典》第780 條、第781 條的規(guī)定，〔9〕《德國(guó)民法典》第780 條規(guī)定：“為使以通過合同而獨(dú)立成立債務(wù)的方式約定給付的合同（債務(wù)約定）有效，如果沒有規(guī)定其他形式，需采用書面形式約定?！钡?81 條規(guī)定：“為使通過承認(rèn)債務(wù)關(guān)系存在（債務(wù)承認(rèn)）的合同有效，需采用書面形式給予承認(rèn)的意思表示。對(duì)承認(rèn)其存在的債務(wù)關(guān)系的成立規(guī)定有其他形式的，承認(rèn)合同需采用此種形式?！眰鶆?wù)約定、債務(wù)承擔(dān)等法律行為的適法的成立完全不依賴于其“權(quán)源”或“原因”；無因性原則貫穿到了德國(guó)《民法》的全部體系中?！?0〕參見陳華彬：《羅馬法上的traditio、stipulatio 與私法上無因性概念的形成》，載《中國(guó)法學(xué)》2009 年第5 期。與產(chǎn)生錯(cuò)誤的原因沒有關(guān)系，收款人的取款請(qǐng)求權(quán)由來于《德國(guó)民法典》第780 條所規(guī)定的存在抽象的債務(wù)的約束?！?1〕參見［日］松宮孝明：《誤振込と財(cái)産犯の解釈および立法》，《立命館法學(xué)》第278 號(hào)（2001 年），第1004 頁(yè)。于是，德國(guó)聯(lián)邦最高法院的判例認(rèn)為，“無論是在銀行錯(cuò)誤記賬還是第三人錯(cuò)誤轉(zhuǎn)賬的情況下，行為人賬戶上所反映出來的即時(shí)的存款余額都是正當(dāng)有效的……錯(cuò)誤并不影響賬戶上所顯示的余額的有效性?！薄?2〕參見徐凌波：《德國(guó)銀行卡濫用行為的理論與實(shí)務(wù)》，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》第36 卷，北京大學(xué)出版社2016 年版，第223 頁(yè)。換言之，賬戶名義人對(duì)其賬戶上所享有的余額是有效的，即使是自己或者他人詐騙所得的存款債權(quán)，也不影響銀行向持卡人交付金錢的有效性。根據(jù)法秩序統(tǒng)一性的原理，其中不僅沒有構(gòu)成詐騙、盜竊等取得罪的可能性，亦無構(gòu)成侵占罪的可能性?！?3〕德國(guó)《刑法》規(guī)定的侵占罪的對(duì)象僅限于狹義財(cái)物，而不包括債權(quán)等財(cái)產(chǎn)性利益。于是，不僅上述案例1 的行為不成立侵占罪與取得罪，而且案例2～4 的取款行為也不成立侵占罪與取得罪。

與德國(guó)不同，20 世紀(jì)90 年代中期以前，日本刑民判例均否認(rèn)收款人對(duì)錯(cuò)誤匯款享有存款債權(quán)和取款權(quán)限，進(jìn)而對(duì)取款行為認(rèn)定為取得罪。〔14〕參見名古屋高等裁判所1976 年1 月28 日判決，《判例タイムズ》第337 號(hào)，第260 頁(yè)；鹿兒島地方裁判所1989 年11 月27 日判決，《判例タイムズ》第718 號(hào)，第124 頁(yè)；東京地方裁判所1990 年10 月25 日判決，《判例時(shí)報(bào)》1338 號(hào)，第80 頁(yè)；東京高等裁判所1991 年11 月28 日判決，《金融法務(wù)事情》第1308 號(hào)，第31 頁(yè)。不過，好戲還在后頭。錯(cuò)誤匯款人在收款人的債權(quán)人申請(qǐng)裁判所凍結(jié)收款人的賬戶時(shí)，提起了第三人異議之訴。東京地方裁判所（1990 年10 月25 日第一審判決）與東京高等裁判所（1991 年11 月28 日原審判決）均否認(rèn)了收款人享有存款債權(quán)，但日本最高裁判所認(rèn)為，從匯款請(qǐng)求人匯款到收款人的銀行普通存款賬戶時(shí)，不管兩者間是否存在作為匯款原因的法律關(guān)系，收款人與銀行間就成立了與匯款金額相當(dāng)?shù)钠胀ù婵詈贤湛钊藢?duì)銀行取得了與上述金額相當(dāng)?shù)钠胀ù婵顐鶛?quán)。匯款人只能向收款人提起同額的不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)，從而駁回了第三人異議之訴（以下簡(jiǎn)稱“日本平成8 年判決”）?！?5〕參見日本最高裁判所1996 年4 月26 判決，載日本《最高裁判所民事判例集》第50 卷第5 號(hào)，第1267 頁(yè)。一石激起千層浪！這一判決在學(xué)界引起了巨大爭(zhēng)議，也導(dǎo)致了日本部分學(xué)者對(duì)領(lǐng)取錯(cuò)誤匯款的行為主張無罪說或者遺忘物侵占罪（侵占脫離占有物罪）說。

無罪說否認(rèn)遺忘物侵占罪的理由是，存款債權(quán)屬于財(cái)產(chǎn)性利益，不是侵占罪對(duì)象中的他人的“物”；錯(cuò)誤匯款不是“遺忘”物，因?yàn)檫z忘物是指不是基于他人本意脫離他人占有的財(cái)物，被害人沒有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思，但錯(cuò)誤匯款人是基于轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思轉(zhuǎn)移存款的，故轉(zhuǎn)出的存款不屬于“遺忘”物。否認(rèn)取得罪的理由是，收款人取得了匯入行的存款債權(quán)，享有正當(dāng)?shù)娜】顧?quán)限，其取款行為是正當(dāng)行使權(quán)利的行為，而不是欺騙行為；基于同樣的理由，收款人從自動(dòng)取款機(jī)取款的行為，也不可能成立盜竊罪。而且，銀行也沒有任何財(cái)產(chǎn)損失?！?6〕參見松宮孝明：《過剩入金と財(cái)産罪》，《立命館法學(xué)》第249 號(hào)（1996 年），第404 頁(yè)以下；同前注〔11〕，松宮孝明文，第999頁(yè)以下；［日］川口浩一：《誤振込と詐欺罪》，《奈良法學(xué)會(huì)雑誌》第13 卷（2000 年）第2 號(hào)，第22 頁(yè)以下；［日］赤根智子、高橋克明：《刑法における法律上の占有》，《CHUKYO LAWYER》第4 卷（ 2006 年），第117 頁(yè)以下。不難看出，否認(rèn)成立遺忘物侵占罪的理由是從行為對(duì)象而言的，而否認(rèn)成立取得罪的理由則是以平成8 年判決為根據(jù)的。

首先要說明的是遺忘物侵占罪的對(duì)象問題。其一，我國(guó)《刑法》中的財(cái)物概念，包括狹義財(cái)物與財(cái)產(chǎn)性利益，〔17〕參見張明楷：《刑法學(xué)》下，法律出版社2016 年版，第932 頁(yè)以下。遺忘物侵占罪中的財(cái)物也是如此。換言之，利益侵占在我國(guó)也成立侵占罪。其二，不能因?yàn)閰R款人具有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思，就否認(rèn)錯(cuò)誤匯款屬于遺忘物。因?yàn)殄e(cuò)誤匯款不是匯款人的真實(shí)意志表示，匯款人沒有將存款轉(zhuǎn)移給收款人的意思。亦即，“在錯(cuò)誤付款的情形下，付款人可以對(duì)錯(cuò)付賬戶內(nèi)的資金主張權(quán)利，不能簡(jiǎn)單適用占有即所有的原則”，“付款方和收款方未就債權(quán)變動(dòng)達(dá)成合意，付款行為缺乏權(quán)屬變動(dòng)的基礎(chǔ)法律關(guān)系，不產(chǎn)生權(quán)屬變動(dòng)的法律后果”?！?8〕王琳：《付款人對(duì)錯(cuò)誤付款至查封賬戶的資金可提起阻卻執(zhí)行異議》，載《人民法院報(bào)》2018 年1 月11 日，第6 版。所以，在我國(guó)，不能否認(rèn)錯(cuò)誤匯款屬于匯款人的遺忘物。

在平成8 年判決之后，主張領(lǐng)取錯(cuò)誤匯款構(gòu)成遺忘物侵占罪而不構(gòu)成取得罪的理由與上述無罪說的理由相同。例如，曾根威彥教授指出，從認(rèn)為存款的占有歸于存款名義人的立場(chǎng)來看，錯(cuò)誤匯入自己賬戶的金錢，就像被錯(cuò)誤投遞的郵件一樣，不是因?yàn)槭芪卸腔谂既辉驓w自己占有的物品，行為人將上述金錢取出據(jù)為己有的行為，構(gòu)成侵占脫離占有物罪?！?9〕參見［日］曾根威彥：《刑法各論》（第5 版），弘文堂2012 年版，第171 頁(yè)。再如，林幹人教授也認(rèn)為，被取出的匯款，雖說事實(shí)上歸銀行占有，但只要進(jìn)入自己賬戶的金錢處于任何時(shí)候都能被取出的狀態(tài)，就應(yīng)認(rèn)為銀行對(duì)存款名義人的支配能力很弱。況且，在民事上，即使乙將款項(xiàng)錯(cuò)誤劃入甲的賬戶，甲與銀行也成立普通存款合同，取得了普通存款債權(quán)。因此，認(rèn)為行為人甲的取款行為成立詐騙罪、盜竊罪并不妥當(dāng)，只能認(rèn)定為侵占脫離占有物罪?！?0〕參見［日］林幹人：《刑法各論》（第2 版），東京大學(xué)出版社2007 年版，第281 頁(yè)。

但是，上述觀點(diǎn)在日本的刑法學(xué)語(yǔ)境下或許就難以成立。日本《刑法》明文區(qū)分了財(cái)物與財(cái)產(chǎn)性利益，債權(quán)屬于財(cái)產(chǎn)性利益而不是財(cái)物。而侵占脫離占有物罪的行為對(duì)象僅限于財(cái)物，并不包括財(cái)產(chǎn)性利益。既然認(rèn)為收款人已經(jīng)取得了存款債權(quán)并具有取款權(quán)利，那么，將銀行的現(xiàn)金作為侵占罪的對(duì)象恐怕不合適。因?yàn)槿绾笏?，現(xiàn)金屬于銀行所有和占有，也從來沒有脫離銀行的占有和所有，而不可能屬于匯款人所有和占有。換言之，雖然存款債權(quán)可能是遺忘物，但在日本刑法學(xué)的語(yǔ)境下，由于存款債權(quán)只是財(cái)產(chǎn)性利益，所以，侵占存款債權(quán)在日本不可能成立侵占脫離占有物罪。

更為重要的是，日本的無罪說與侵占罪說都是以平成8 年判決為根據(jù)的。但是，不能不注意的是以下幾點(diǎn)。

第一，對(duì)平成8 年判決存在多種解讀的可能性。例如，該判決只是駁回了匯款人的訴訟請(qǐng)求，并不意味著刑法應(yīng)當(dāng)正面肯定收款人享有支付請(qǐng)求權(quán)；〔21〕參見［日］西田典之著、橋爪隆補(bǔ)訂：《刑法各論》（第7 版），弘文堂2018 年版，第256 頁(yè)；［日］木村光江：《財(cái)産犯の保護(hù)法益》，《現(xiàn)代刑事法》第6 卷（2004 年）第9 號(hào)，第111 頁(yè)以下。該判決雖然肯定收款人取得了存款債權(quán)，但并沒有從民法上肯定其能夠行使該債權(quán)。〔22〕參見［日］四方奨：《自己名義の預(yù)金口座からの払戻しと詐欺罪について》，《同志社法學(xué)》第69 卷（2018 年）第7 號(hào)，第1263 頁(yè)以下。而且，不管是下級(jí)裁判所還是最高裁判所，在平成8 年判決之后，仍然將領(lǐng)取錯(cuò)誤匯款的行為認(rèn)定為取得罪。例如，時(shí)隔不到2 年，大阪高等裁判將收款人在銀行窗口領(lǐng)取錯(cuò)誤匯款的行為認(rèn)定為詐騙罪?！?3〕參見大阪高等裁判所1998 年3 月18 日判決，《判例タイムズ》第1002 號(hào)（1998 年），第290 頁(yè)。更引人注目的是，日本最高裁判所2003 年（平成15 年）3 月12 日的決定，仍然肯定了領(lǐng)取錯(cuò)誤匯款的行為構(gòu)成詐騙罪。理由是，在錯(cuò)誤匯款的場(chǎng)合，銀行在實(shí)際業(yè)務(wù)中存在更正程序；對(duì)于收款人賬戶的多余存款是退回給匯款人還是支付給收款人，是需要由銀行來決定的重要事項(xiàng)；為了讓銀行采取更正程序，錯(cuò)誤匯款的收款人有義務(wù)將真相告知銀行（誠(chéng)實(shí)信用法則上的義務(wù)）；行為人隱瞞真相取走存款的，成立詐騙罪（以下簡(jiǎn)稱平成15 年決定）?！?4〕參見日本最高裁判所2003 年3 月12 日決定，載日本《最高裁判所刑事判例集》第57 卷第3 號(hào)，第304 頁(yè)以下。誠(chéng)然，如何在理論上說明平成15 年決定與平成8 年判決的協(xié)調(diào)性（法秩序的統(tǒng)一性）是另一問題，〔25〕不少學(xué)者認(rèn)為二者并不存在矛盾。例如，有學(xué)者指出：“向銀行告知了錯(cuò)誤匯款事實(shí)的取款請(qǐng)求，在刑法上沒有違反告知義務(wù)，不成立詐騙罪，因而是適法的。而且，在民事法上，由于取款人的告知，給銀行提供了采取調(diào)查確認(rèn)措施、扣劃措施的機(jī)會(huì)，也應(yīng)認(rèn)為是適法的。因此，告知錯(cuò)誤匯款事實(shí)之后的取款行為，在民刑兩法中都是適當(dāng)?shù)摹虼?，不告知錯(cuò)誤匯款事實(shí)的取款請(qǐng)求，在民刑兩法中都認(rèn)為是違法的?！保ㄍ白ⅰ?2〕，四方奨文，第1267 頁(yè)）。但不應(yīng)直接根據(jù)平成8 年判決否認(rèn)收款人的取款行為成立取得罪。

第二，被平成8 年判決推翻的原審判決否認(rèn)收款人取得存款債權(quán)的觀點(diǎn)，得到了許多民法學(xué)者的贊成。〔26〕參見［日］塩崎勤：《誤振込による預(yù)金に対する差押えと振込依頼人からの第三者異議の訴えの拒否》，《金融法務(wù)事情》第1299 號(hào)（1991 年），第11 頁(yè)；［日］木南敦：《誤った振込と預(yù)金の成否》，《金融法務(wù)事情》第1304 號(hào)（1991 年），第7 頁(yè)；［日］山田誠(chéng)一：《誤った資金移動(dòng)取引と不當(dāng)?shù)美ㄏ拢?，《金融法?wù)事情》第1325 號(hào)（1992 年），第23 頁(yè)以下；［日］ 渡辺隆生：《誤った振込依頼と預(yù)金の成否》，《金融法務(wù)事情》第1345 號(hào)（1993 年），第10 頁(yè)；［日］ 牧野英之：《判批》，《判例タイムズ》第821 號(hào)（1993 年），第64 頁(yè)以下；［日］滝沢昌彥：《判批》，《ジュリスト》第1018 號(hào)（1993 年），第118 頁(yè)以下；［日］西澤宗英：《判批》，《判例評(píng)論》第407 號(hào)（1993 年），第189頁(yè)以下；等等。換言之，平成8 年判決并沒有得到民法學(xué)界的一致認(rèn)同，相反，有民法學(xué)者指出：“只要有入款記賬就發(fā)生存款債權(quán)的最高裁判所平成8 年判決，是只考慮銀行方便的判決，是給予沒有原因關(guān)系的收款人‘天上掉餡餅’式利益的不當(dāng)判決，反而會(huì)導(dǎo)致對(duì)銀行信賴的崩潰，因此受到了學(xué)說的嚴(yán)厲批判?！薄?7〕［日］加賀山茂：《振込と誤振込の民法理論》，《明治學(xué)院大學(xué)法科大學(xué)院ローレビュー》第18 號(hào)（2013 年），第2 頁(yè)。換言之，根據(jù)部分民法學(xué)者的觀點(diǎn)，在民事法上原本就不能承認(rèn)收款人對(duì)錯(cuò)誤匯款取得了存款債權(quán)。亦即，“在錯(cuò)誤匯款的案件中，由于匯款人與（現(xiàn)實(shí)的）收款人之間并不存在使金錢的支付具有正當(dāng)性的原因關(guān)系（如買賣關(guān)系中的對(duì)價(jià)支付義務(wù)等），所以，也可能以銀行匯款的清算手段性（收款人不存在接收無原因關(guān)系的匯款的意思）、收款人的天上掉餡餅式的利益性（收款人不存在值得保護(hù)的信賴）等為根據(jù)，認(rèn)為收款人就錯(cuò)誤匯款的部分金額不成立存款債權(quán)?！薄?8〕［日］上田正和：《誤振込みと財(cái)産犯の成否について》，《大宮ローレビュー》2005 年創(chuàng)刊號(hào)，第77 頁(yè)。

正因?yàn)槿绱耍袑W(xué)者指出：“平成8 年判決在民事上認(rèn)定了無因的存款債權(quán)的成立，但其后最高裁判所平成15 年決定，認(rèn)定收款人明知其權(quán)利欠缺原因而行使該權(quán)利的行為成立犯罪。這樣的話，如果收款人即使取得了無因的權(quán)利，其行使該權(quán)利的行為也成立犯罪，那么，就可以說稱不上取得了正當(dāng)權(quán)利。而且，最高裁判所平成15 年決定，盡管是刑事裁判，但也深入到民事上的問題，指出‘基于社會(huì)生活上的條理，就錯(cuò)誤匯款而言，收款人必須將匯款返還給匯款人等，收款人對(duì)錯(cuò)誤匯款的相應(yīng)金額不享有最終歸自己的實(shí)質(zhì)的權(quán)利’，這就實(shí)質(zhì)上否定了收款人對(duì)錯(cuò)誤匯款取得存款債權(quán)的正當(dāng)性。這樣來考慮的話，可以作出的判斷是：最高裁判所平成8 年的判決，由于其后最高裁判所平成15 年決定，實(shí)質(zhì)上喪失了正當(dāng)性?！薄?9〕同前注〔27〕，加賀山茂文，第15 頁(yè)。換言之，由于最高裁判所平成8 年判決受到了強(qiáng)烈批判，最高裁判所平成15 年決定實(shí)質(zhì)上變更了平成8 年判決?！?0〕同上注，第22 頁(yè)。

第三，日本最高裁判所其后的民事判例，一方面認(rèn)為，并不僅僅因?yàn)槭湛钊藢?duì)匯款人負(fù)擔(dān)不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)就認(rèn)定其取款請(qǐng)求屬于濫用權(quán)利，同時(shí)又表示，“在領(lǐng)取存款是為了不正當(dāng)取得與該匯款相關(guān)聯(lián)的現(xiàn)金的行為，是構(gòu)成詐騙等犯罪行為的一個(gè)環(huán)節(jié)等情形，當(dāng)肯定這些情形是明顯違反正義的特殊情形時(shí)，就屬于濫用權(quán)利?！薄?1〕日本最高裁判所判2008 年10 月10 日判決，載日本《最高裁判所民事判例集》第62 巻第9號(hào)，第2361 頁(yè)。這一判決是否修正了平成8 年判決，必然見仁見智，但至少可以肯定，如果收款人收到的是自己或者他人詐騙所得的存款，收款人的取款行為就屬于濫用權(quán)利，因而不是行使權(quán)利的合法行為。

特別值得一提的是2013 年的判例。被告人知道其作為法定代表人的公司普通存款賬戶的存款，是他人通過詐騙等犯罪行為而匯入，但仍然分別從銀行柜臺(tái)和自動(dòng)取款機(jī)取出現(xiàn)金。一審法院對(duì)上述行為分別認(rèn)定為詐騙罪與盜竊罪。被告人上訴后，東京高等裁判所2013 年的判決維持了原判（以下簡(jiǎn)稱“平成25 年判例”）。判決指出：“銀行對(duì)有被犯罪利用的嫌疑存款賬戶采取凍結(jié)賬戶等措施，是基于普通存款規(guī)定所做的處理，與此同時(shí)，也是救濟(jì)法所期待的。〔32〕根據(jù)日本《犯罪利用預(yù)金口座等に係る資金による被害回復(fù)分配金の支払等に関する法律》（日本學(xué)者一般將此法簡(jiǎn)稱為“救濟(jì)法”）的規(guī)定，存款賬戶有被犯罪利用的嫌疑時(shí)，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)采取停止該賬戶交易等措施，通過采取公告等程序后使存款債權(quán)消滅。因此，銀行為了免受違反救濟(jì)法旨趣的非難，也為了避免卷入?yún)R款詐騙等的被害人與匯款的收款人（存款賬戶名義人）之間的紛爭(zhēng)，當(dāng)然會(huì)對(duì)可疑賬戶采取賬戶凍結(jié)等措施。這樣的話，被詐騙等犯罪行為利用的賬戶的存款債權(quán)，即使作為債權(quán)而存在，但該債權(quán)具有如果銀行知道了該事實(shí)就要通過凍結(jié)賬戶措施使收款人不能取款的性質(zhì)，在此范圍內(nèi)權(quán)利的行使便受到制約。因此，在上述普通存款規(guī)定上，賬戶名義人知道自己的賬戶被詐騙等犯罪行為利用時(shí)，由于給銀行采取凍結(jié)存款賬戶等措施提供了機(jī)會(huì)，所以，具有向銀行告知這一事實(shí)上的誠(chéng)實(shí)信用的義務(wù)，沒有隱匿這一事實(shí)而提取存款的權(quán)限……本案被告人沒有提取存款的正當(dāng)權(quán)限，但卻偽裝成有提取存款的權(quán)限而請(qǐng)求取款的，就屬于欺騙行為；被告人利用儲(chǔ)蓄卡從自動(dòng)取款機(jī)取出現(xiàn)金的行為，違反了存款管理者以及自動(dòng)取款機(jī)的管理者的意志，構(gòu)成盜竊罪?！薄?3〕東京高等裁判所2013 年9月4 日判決，《判例時(shí)報(bào)》第2218 號(hào)（2013 年），第134 頁(yè)。

日本學(xué)者們也是在與平成8年判決相關(guān)聯(lián)的角度討論平成25 年判例的。亦即，根據(jù)平成8 年判決，在為了迅速處理多數(shù)、多額的資金流動(dòng)而進(jìn)行的匯款中，不管匯款人與收款人之間是否存在作為原因的法律關(guān)系，收款人都取得了普通存款債權(quán)。與錯(cuò)誤匯款不同，匯款詐騙好歹存在原因關(guān)系（即具有向指定賬戶匯款的意思），沒有理由否認(rèn)存款債權(quán)的取得。果真如此，則更難將取款行為認(rèn)定為詐騙罪、盜竊罪?！?4〕參見［日］田中優(yōu)輝：《犯罪行為により自己名義口座に振り込まれた預(yù)金の払戻しと詐欺罪·竊盜罪の成否》，《広島法學(xué)》第40 巻（2017 年）第3 號(hào)，第313 頁(yè)以下。即使如此，平成25 年判例仍然肯定了詐騙罪、盜竊罪的成立。據(jù)此，即使收款人享有存款債權(quán)，但以不正當(dāng)取得存款為目的而請(qǐng)求取款時(shí)，就屬于濫用權(quán)利而不被允許，銀行如果知情卻仍然支付存款的，則對(duì)匯款人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！?5〕參見［日］ 石丸將利：《最高裁判所判例解説民事篇·平成20 年度》，法曹會(huì)出版社1991 年版，第523 頁(yè)以下。

第四，在平成8 年判決之后，日本刑法理論的通說仍然認(rèn)為領(lǐng)取無正當(dāng)理由匯款的行為成立取得罪。主要觀點(diǎn)如下：（1）收款人沒有領(lǐng)取存款的權(quán)限，其隱瞞事實(shí)領(lǐng)取存款的行為屬于詐騙行為。這一觀點(diǎn)并不正面肯定平成8 年判決，而是認(rèn)為，即使事實(shí)上可能領(lǐng)取存款，但在刑法上沒有正當(dāng)權(quán)限時(shí)，原本就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定收款人對(duì)錯(cuò)誤匯款享有正當(dāng)權(quán)限，故應(yīng)當(dāng)否認(rèn)其法律上的占有。就事實(shí)上的占有而言，雖然可能承認(rèn)收款人與銀行之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但不能認(rèn)為收款人事實(shí)上占有了現(xiàn)金，相反應(yīng)認(rèn)定銀行管理者占有了現(xiàn)金，因此，收款人的取款行為成立取得罪。〔36〕參見［日］大塚仁：《刑法概說（各論）》，有斐閣2005 年第3 版增補(bǔ)版，第694 頁(yè)；［日］大谷實(shí)：《刑法講義各論》，成文堂2015 年新版第4 版補(bǔ)訂版，第300 頁(yè)；同前注〔21〕，西田典之、橋爪隆書，第255-256 頁(yè)； ［日］山口厚：《刑法各論》（第2 版），有斐閣2010 年版，第296-297 頁(yè)；［日］井田良：《講義刑法學(xué)·各論》，有斐閣2016 年版，第301 頁(yè)。（2）不需要考慮收款人是否具有領(lǐng)取存款的正當(dāng)權(quán)限，只需要考慮收款人領(lǐng)取存款時(shí)匯入行如果知道真相時(shí)會(huì)如何處理。由于匯入行知道真相將不會(huì)支付現(xiàn)金，故認(rèn)定收款人的行為成立詐騙罪?！?7〕參見［日］ 渡辺恵一：《誤って振り込まれた預(yù)金の引出し行為と犯罪の成否》，《研修》第599 號(hào)（1998 年），第113 頁(yè)以下；［日］宮崎英一：《判解》，《法曹時(shí)報(bào)》第58 卷（2006 年）第6 號(hào)，第220 頁(yè)以下。（3）收款人違反告知義務(wù)，成立不作為的詐騙?！?8〕參見［日］ 大谷實(shí)：《誤振込みによる預(yù)金の払戻と刑法上の取扱い》，《研修》第662 號(hào)（2003 年），第11 頁(yè)；同前注〔22〕，四方奨文，第1264 頁(yè)以下。（4）收款人與匯入行雖然成立存款債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但由于不存在原因關(guān)系，故收款人不具有領(lǐng)取存款的實(shí)質(zhì)理由，收款人的取款行為屬于濫用權(quán)利，因而構(gòu)成詐騙罪?！?9〕參見［日］佐藤文哉：《誤って振りこまれた預(yù)金の引出しと財(cái)産犯》，《佐佐木史朗喜壽祝賀：刑事法の理論と實(shí)踐》，第一法規(guī)出版社2002 年版，第338 頁(yè)。日本也有民法學(xué)者以平成8 年判決為前提，認(rèn)為收款人的取款行為屬于濫用權(quán)利（參見［日］中田裕康：《判批》，《法學(xué)教室》194 號(hào)（1996 年），第131 頁(yè)）。（5）根據(jù)救濟(jì)法的規(guī)定，銀行對(duì)可疑賬戶有采取停止交易的權(quán)利，故收款人喪失了取款的正當(dāng)權(quán)利。換言之，銀行不僅要作為儲(chǔ)蓄制度的運(yùn)營(yíng)者維持業(yè)務(wù)的順利展開，而且必須對(duì)背后的被害人進(jìn)行救濟(jì)，進(jìn)而作為主體保管現(xiàn)金。就此而言，與收款人或存款債權(quán)人的地位相比，銀行處于更為優(yōu)越的地位。銀行的這一利益值得刑法保護(hù)，所以收款人隱瞞真相取款的行為，對(duì)銀行成立詐騙罪或者盜竊罪。〔40〕參見［日］照沼亮介：《預(yù)金口座內(nèi)の金銭の法的性質(zhì)》（3），《上智法學(xué)論集》第58 卷（2014 年）第1 號(hào)，第68 頁(yè)以下。

綜上所述，可以得出以下三點(diǎn)結(jié)論：其一，平成8 年判決的觀點(diǎn)沒有得到日本民法學(xué)界的一致認(rèn)可，相反受到了部分學(xué)者的嚴(yán)厲批判，平成15 年決定實(shí)質(zhì)上變更了平成8 年判決。其二，平成8 年判決并沒有妨礙刑事審判對(duì)領(lǐng)取無正當(dāng)原因的匯款的行為認(rèn)定為取得罪。換言之，即使認(rèn)為收款人取得了存款債權(quán)，也依然可能將領(lǐng)取沒有正當(dāng)原因的匯款的行為認(rèn)定為取得罪。其三，如若認(rèn)為收款人沒有取得存款債權(quán)或者不享有取款的權(quán)利，其領(lǐng)取沒有正當(dāng)原因匯款的行為便成立取得罪，而不是侵占罪或者無罪。

我國(guó)民事立法并無關(guān)于債權(quán)約定、債權(quán)承擔(dān)的無因性規(guī)定，對(duì)此民法學(xué)者存在不同觀點(diǎn)。根據(jù)原因關(guān)系必要說，在探討錯(cuò)誤匯款三角關(guān)系不當(dāng)?shù)美麊栴}時(shí)，應(yīng)著眼于錯(cuò)誤匯款人與收款人之間是否存在原因關(guān)系。錯(cuò)誤匯款屬于欠缺原因關(guān)系的交易行為，因此匯入銀行與收款人之間的存款合同關(guān)系即不能有效成立。反之，原因關(guān)系不必要說認(rèn)為，系爭(zhēng)存款債權(quán)的成立與否，不取決于原因關(guān)系之有無。即便錯(cuò)誤匯款人享有委托匯款合同的撤銷權(quán)，也不影響收款人存款債權(quán)的成立?！?1〕參見其木提：《錯(cuò)誤轉(zhuǎn)賬付款返還請(qǐng)求權(quán)的救濟(jì)路徑》，載《法學(xué)》2020 年第2 期。本文不可能介入民法領(lǐng)域展開討論，只是基于對(duì)相關(guān)規(guī)定的理解，認(rèn)為部門規(guī)章否定了無正當(dāng)原因的收款人取得存款債權(quán)和享有取款權(quán)利。

例如，《儲(chǔ)蓄管理?xiàng)l例》第3 條第1 款規(guī)定：“本條例所稱儲(chǔ)蓄是指?jìng)€(gè)人將屬于其所有的人民幣或者外幣存入儲(chǔ)蓄機(jī)構(gòu)，儲(chǔ)蓄機(jī)構(gòu)開具存折或者存單作為憑證，個(gè)人憑存折或者存單可以支取存款本金和利息，儲(chǔ)蓄機(jī)構(gòu)依照規(guī)定支付存款本金和利息的活動(dòng)?！憋@然，只有將貨幣存入儲(chǔ)蓄機(jī)構(gòu)，才能取得存款債權(quán)。據(jù)此，銀行因?yàn)殄e(cuò)誤記賬導(dǎo)致賬戶名義人的“存款額”增加時(shí)，由于不存在將貨幣存入儲(chǔ)蓄機(jī)構(gòu)的事實(shí)，故不能認(rèn)定收款人取得了存款（債權(quán)）。錯(cuò)誤匯款時(shí)，收款人也沒有將貨幣存入金融機(jī)構(gòu)，故性質(zhì)是一樣的，收款人也不可能取得存款債權(quán)。當(dāng)然，在錯(cuò)誤匯款時(shí)，由于他人將貨幣存入儲(chǔ)蓄機(jī)構(gòu)，收款人的存款（債權(quán)）似乎具有事實(shí)根據(jù)?！?2〕參見李強(qiáng)：《日本刑法中“存款的占有”：現(xiàn)狀、借鑒與啟示》，載《清華法學(xué)》2010 年第4 期?？墒牵躲y行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第31 條規(guī)定：“個(gè)人人民幣賬戶的資金以其持有的現(xiàn)金存入或以其工資性款項(xiàng)、屬于個(gè)人的合法的勞務(wù)報(bào)酬、投資回報(bào)等收入轉(zhuǎn)賬存入。”〔43〕《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第7 條規(guī)定：“借記卡按功能不同分為轉(zhuǎn)賬卡（含儲(chǔ)蓄卡，下同）、專用卡、儲(chǔ)值卡。借記卡不具備透支功能?！憋@然，就存款與匯款等而言，儲(chǔ)蓄卡與存折的功能是相同的。這充分表明，不是基于合法原因轉(zhuǎn)入的款項(xiàng)，都不屬于持卡人賬戶內(nèi)的資金。在本文看來，這一規(guī)定更為明顯地否認(rèn)了無正當(dāng)原因匯款的收款人享有存款債權(quán)。此外，《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第47 條規(guī)定：“發(fā)卡銀行通過下列途徑追償透支款項(xiàng)和詐騙款項(xiàng)：（一）扣減持卡人保證金、依法處理抵押物和質(zhì)物；（二）向保證人追索透支款項(xiàng)；（三）通過司法機(jī)關(guān)的訴訟程序進(jìn)行追償?！边@一規(guī)定表明，在儲(chǔ)蓄卡中所記載的款項(xiàng)是詐騙所得時(shí)，持卡人對(duì)該款項(xiàng)并不享有存款債權(quán)。我們顯然不能認(rèn)為，持卡人享有存款債權(quán)，具有領(lǐng)取存款的權(quán)利，只是領(lǐng)取后需要被追索或者追回。誠(chéng)然，中國(guó)人民銀行《關(guān)于執(zhí)行〈儲(chǔ)蓄管理?xiàng)l例〉的若干規(guī)定》（銀發(fā)〔1993〕7 號(hào)）第13 條規(guī)定：“各儲(chǔ)蓄機(jī)構(gòu)必須保證儲(chǔ)蓄存款的支取，不得以任何理由拒絕儲(chǔ)蓄存款的提取?！钡@是以《儲(chǔ)蓄管理?xiàng)l例》第3 條第1 款的規(guī)定為前提的，亦即，只有當(dāng)持卡人支取的是有正當(dāng)原因的儲(chǔ)蓄存款時(shí)，儲(chǔ)蓄機(jī)構(gòu)才無條件支付。

我國(guó)的一些判例也與上述規(guī)定相吻合。例如，最高人民法院的判例表達(dá)了以下觀點(diǎn)：錯(cuò)誤付款系事實(shí)行為，雙方無轉(zhuǎn)移該款項(xiàng)的合意，收款方并非該款項(xiàng)的實(shí)際權(quán)利人，錯(cuò)誤付款未與賬戶內(nèi)其他資金混同，錯(cuò)誤付款人可以以此為由阻卻另案執(zhí)行程序；〔44〕參見最高人民法院（2015）民提字第189 號(hào)判決書。案外人匯款至查封凍結(jié)賬戶的，賬戶所有人并未實(shí)際占有、控制或支配該款項(xiàng)，不具備適用“貨幣占有即所有原則”的基礎(chǔ)條件。案外人執(zhí)行異議之訴旨在保護(hù)案外人合法的實(shí)體權(quán)利，在已經(jīng)查明所涉款項(xiàng)的實(shí)體權(quán)益屬案外人的情況下，應(yīng)當(dāng)直接判決停止對(duì)所涉款項(xiàng)的執(zhí)行，以保護(hù)案外人的合法權(quán)益。〔45〕參見最高人民法院（2017）最高法民申322 號(hào)裁定書。人民法院對(duì)登記在案外人名下的財(cái)產(chǎn)采取執(zhí)行措施時(shí)，該案外人提起執(zhí)行異議之訴的，法院在審理中應(yīng)當(dāng)對(duì)該執(zhí)行財(cái)產(chǎn)來源和流轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)法律關(guān)系進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查和認(rèn)定；〔46〕參見最高人民法院（2018）最高法民再350 號(hào)裁定書?！罢加屑此小笔桥袛噘Y金所有權(quán)性質(zhì)的一般原則，在無相反證據(jù)證明資金的真實(shí)權(quán)利人與賬戶所有人不同一的情況下，才適用該一般原則?！?7〕參見最高人民法院（2018）最高法民申31 號(hào)裁定書。一些高級(jí)人民法院的判例表達(dá)了相同的觀點(diǎn)：在查封賬戶凍結(jié)后，錯(cuò)誤付款至另案被執(zhí)行人賬戶的財(cái)產(chǎn)，未與該賬戶原有資金混合，不屬于可供執(zhí)行的對(duì)象，原權(quán)利人對(duì)錯(cuò)誤付款的資金享有的權(quán)利足以阻卻強(qiáng)制執(zhí)行；〔48〕參見湖北省高級(jí)人民法院（2018）鄂民終1322 號(hào)判決書。資金原權(quán)利人有權(quán)利要求收款人返還其錯(cuò)誤匯出的款項(xiàng)，不當(dāng)收款人對(duì)錯(cuò)誤收到的款項(xiàng)不享有所有權(quán)?！?9〕參見河北省高級(jí)人民法院（2018）冀民終205 號(hào)判決書。不難看出，上述判例的觀點(diǎn)并不同于日本平成8 年判決的結(jié)論。

既然如此，我們就不能以德國(guó)立法、判例與理論觀點(diǎn)或者日本平成8 年判決的結(jié)論為根據(jù)，直接對(duì)領(lǐng)取無正當(dāng)原因匯款的行為得出無罪或者僅成立侵占罪的結(jié)論。但事實(shí)上，我國(guó)主張無罪說或者侵占罪說的學(xué)者卻大抵都是如此。例如，持侵占罪說的學(xué)者指出：“從銀行操作流程來看，匯款人弄錯(cuò)了收款人，不僅與銀行無關(guān)，也不影響該轉(zhuǎn)賬的有效性。根據(jù)‘誰是存款賬戶戶主誰就是存款債權(quán)人’的原理，匯款人的錯(cuò)誤匯款或者轉(zhuǎn)賬，可以說是匯款人在為收款人設(shè)定或者增加存款債權(quán)（雖是錯(cuò)誤設(shè)定，但亦有效）。由此，一旦匯款進(jìn)入收款人賬戶，收款人便相應(yīng)地就該錯(cuò)誤的匯款取得對(duì)銀行的債權(quán)?！薄?0〕參見錢葉六：《存款占有的歸屬與財(cái)產(chǎn)犯罪的界限》，載《中國(guó)法學(xué)》2019 年第2 期，第228 頁(yè)。上述論者沒有論證“誰是存款賬戶戶主誰就是存款債權(quán)人”的原理，也沒有說明該原理源于何處，其實(shí)只是以德國(guó)的學(xué)說、判例或者日本平成8 年判決為根據(jù)。本文難以認(rèn)為這種觀點(diǎn)在我國(guó)具有法律根據(jù)與實(shí)踐根據(jù)。況且，權(quán)利的歸屬與權(quán)利的行使是兩個(gè)不同概念，承認(rèn)權(quán)利的歸屬并不必然承認(rèn)權(quán)利的行使。〔51〕參見［日］山口敬介：《判批》，《法學(xué)協(xié)會(huì)雑誌》第128 卷（2011 年）第2 號(hào)，第536 頁(yè)?！半m說是行使權(quán)利，但并不是不受制約，行使權(quán)利會(huì)例外地受到制約?！薄?2〕同前注〔22〕，四方奨文，第1263 頁(yè)。

二、占有的判斷

以上分析只觸及一種可能性。換言之，收款人對(duì)無正當(dāng)原因的匯款享有存款債權(quán)，則是另一種可能。所以，接下來需要討論的是，倘若收款人對(duì)無正當(dāng)原因的匯款享有存款債權(quán)，能否將其從銀行領(lǐng)取現(xiàn)金的行為認(rèn)定為取得罪？這便涉及存款的法律上的占有與事實(shí)上的占有以及占有的要保護(hù)性問題。

眾所周知，盜竊等取得罪中被害人的占有是一種事實(shí)上的支配，被害人是否占有財(cái)物，是區(qū)分盜竊罪與侵占罪的關(guān)鍵。委托物侵占罪中的代為保管，其實(shí)就是受委托占有他人所有的財(cái)物?！?3〕同前注〔17〕，張明楷書，第966 頁(yè)。從盜竊罪與侵占罪的關(guān)系來說，侵占罪中的占有原本也應(yīng)只是事實(shí)上的占有。日本《刑法》明文規(guī)定委托物侵占罪的對(duì)象是“自己占有”的他人財(cái)物。但是，日本的判例與學(xué)說卻對(duì)委托物侵占罪中的占有進(jìn)行了擴(kuò)張或者變?nèi)?，使其中的占有不僅包括事實(shí)上的支配，而且包括法律上的支配。〔54〕參見日本大審院1915 年4 月9 日的判決，載日本《大審院刑事判決錄》第21 輯，第457 頁(yè)。

例如，村長(zhǎng)將作為村里的基本財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)金存入銀行，然后取出據(jù)為己有。日本大審院認(rèn)定村長(zhǎng)的行為構(gòu)成委托物侵占罪?！?5〕參見日本大審院1912 年10 月8 日的判決，載日本《大審院刑事判決錄》第18 輯，第1231 頁(yè)。之所以如此，是因?yàn)槿毡厩终甲锏膶?duì)象只限于狹義財(cái)物，而不包括債權(quán)等財(cái)產(chǎn)性利益，如果否認(rèn)村長(zhǎng)占有了基于存款的現(xiàn)金，那么，雖然可以就取出的現(xiàn)金認(rèn)定為委托物侵占罪，但如果在村長(zhǎng)將存款匯入他人而不取出現(xiàn)金的場(chǎng)合，就不成立委托物侵占罪，只能認(rèn)定為背任罪，于是有失罪刑均衡。因此，判例與通說肯定基于存款的現(xiàn)金的占有?！?6〕同前注〔21〕，西田典之、橋爪隆書，第255 頁(yè)；同前注〔36〕，山口厚書，第295 頁(yè)。但這種占有只是一種法律上的占有，而不是事實(shí)上的占有。亦即，村長(zhǎng)雖然事實(shí)上沒有占有與存款債權(quán)對(duì)應(yīng)的現(xiàn)金，但在法律上占有了該現(xiàn)金。只有進(jìn)行這樣的擴(kuò)張解釋，才能認(rèn)定村長(zhǎng)將受委托占有變?yōu)樗校M(jìn)而肯定委托物侵占罪的成立。

但是，對(duì)基于存款的現(xiàn)金的占有，顯然不是由取款可能性這種事實(shí)上的支配來奠定基礎(chǔ)的。這是因?yàn)?，如果說只要行為人具有取款可能性就占有了基于存款的現(xiàn)金，那么，行為人竊取他人儲(chǔ)蓄卡與密碼后也具有取款可能性，于是只對(duì)取款行為認(rèn)定為侵占罪，而不是認(rèn)定為取得罪，這顯然不妥當(dāng)。反過來說，對(duì)基于存款的現(xiàn)金的占有是基于在銀行與存款人的關(guān)系上所認(rèn)可的取款權(quán)限。由于行為人具有取款權(quán)限，就不可能用法律手段阻止銀行的付款，或者說，銀行利益沒有要保護(hù)性，故取款行為對(duì)銀行不成立犯罪。因此，只得承認(rèn)具有取款權(quán)限的人對(duì)基于存款的現(xiàn)金的占有?！?7〕同上注，山口厚書。簡(jiǎn)言之，由于日本侵占罪的對(duì)象只能是狹義財(cái)物，又由于行為人具有取款權(quán)限，才承認(rèn)其對(duì)基于存款的現(xiàn)金（狹義財(cái)物）的法律上的占有。

由此可見，法律上的占有是日本裁判所為了擴(kuò)大委托物侵占罪的處罰范圍而形成的概念，而且事實(shí)上僅在委托物侵占罪與業(yè)務(wù)侵占罪中使用該概念?！?8〕對(duì)業(yè)務(wù)侵占罪也使用法律上的占有概念，但無相關(guān)判例。倘若侵占罪的對(duì)象包括財(cái)產(chǎn)性利益，則不需要法律上的占有這一概念。例如，奧地利《刑法》第133 條第1 款規(guī)定：“以不法使自己或者第三者獲利為目的，取得或者使第三者取得自己受委托管理的財(cái)產(chǎn)的，處6 個(gè)月以下自由刑或者360 日以下罰金?！备鶕?jù)奧地利最高法院1990 年10 月30 日的判決，受委托管理存款賬戶時(shí)，存款債權(quán)本身就是作為財(cái)產(chǎn)受刑法保護(hù)的。因此，如果受托人違反約定領(lǐng)取現(xiàn)金，就構(gòu)成對(duì)存款債權(quán)本身的侵占。〔59〕Vgl.OGH JBl 1991, 808.另一方面，法律上的占有這一概念以具有法律上認(rèn)可的取款權(quán)限為前提，否則就不能稱為“法律上”的占有。換言之，不合法的占有不可能成為法律上的占有。正因?yàn)槿绱?，日本沒有將對(duì)領(lǐng)取無正當(dāng)原因的匯款的行為認(rèn)定為遺忘物侵占罪的判例，刑法理論的通說也不承認(rèn)無正當(dāng)原因的收款人法律上占有了銀行的現(xiàn)金?！?0〕同前注〔21〕，西田典之、橋爪隆書，第255 頁(yè)；［日］前田雅英：《刑法各論講義》（第6 版），東京大學(xué)出版會(huì)2015 年版，第168 頁(yè)。這是因?yàn)?，“只有?duì)銀行存款具有正當(dāng)?shù)娜』貦?quán)限時(shí)，才能認(rèn)可‘法的支配’，因此，只能在此限度內(nèi)肯定存款的占有。所以，就錯(cuò)誤匯款的案件，不能肯定侵占脫離占有物罪?！薄?1〕同前注〔36〕，井田良書，第301 頁(yè)。

在我國(guó)，一般來說，在盜竊、詐騙罪等取得罪中，行為人所取得的正是他人事實(shí)上占有的財(cái)物，行為人不可能就自己事實(shí)上占有的財(cái)物構(gòu)成盜竊、詐騙等取得罪。財(cái)產(chǎn)性利益雖然可以成為侵占罪與取得罪的對(duì)象，但對(duì)財(cái)產(chǎn)性利益的占有是事實(shí)上的占有，還是法律上的占有，并無深入研究。這是因?yàn)?，我?guó)刑法理論關(guān)于作為盜竊罪對(duì)象的占有的解釋，基本上源于德國(guó)、日本的刑法理論，但德國(guó)所稱的占有就是指事實(shí)上的支配，而日本僅在委托物侵占罪與業(yè)務(wù)侵占罪中承認(rèn)法律上的占有。就如何解釋對(duì)財(cái)產(chǎn)性利益的占有而言，至少存在兩種可能性。

一種可能性是，可以對(duì)狹義財(cái)物使用事實(shí)上占有的概念，對(duì)財(cái)產(chǎn)性利益使用法律上占有的概念。事實(shí)上占有不以具有正當(dāng)根據(jù)為前提；而對(duì)財(cái)產(chǎn)性利益的占有屬于法律上占有，必須具有正當(dāng)根據(jù)，或者說必須有權(quán)利享有、支配這個(gè)利益。但是，針對(duì)不同類型的財(cái)物分別使用不同的概念，只不過是一種人為的區(qū)分，不僅沒有特別意義，而且可能導(dǎo)致問題的復(fù)雜化。盡管如此，我們?nèi)匀豢梢栽O(shè)定收款人對(duì)現(xiàn)金存在法律上的占有、銀行對(duì)現(xiàn)金存在事實(shí)上的占有，進(jìn)而討論兩種占有是什么關(guān)系。

日本有學(xué)者認(rèn)為，“相對(duì)于事實(shí)上的占有，法律上的占有占據(jù)特別法的地位，法律上的占有得到認(rèn)可的場(chǎng)合，事實(shí)上的占有便后退，法律上的占有排斥事實(shí)上的占有，這樣的關(guān)系僅僅在侵占罪中成為問題。相反，法律上的占有被否定的場(chǎng)合，事實(shí)上的占有才會(huì)露面，僅僅在奪取罪中成為問題。”〔62〕同前注〔16〕，赤根智子、高橋克明文，第112 頁(yè)。

大體可以肯定的是，當(dāng)法律上的占有是具有正當(dāng)原因的占有時(shí)，上述觀點(diǎn)無疑是成立的。亦即，持卡人享有取款的正當(dāng)權(quán)限時(shí)，事實(shí)上的占有才后退。例如，持卡人正當(dāng)取回自己儲(chǔ)蓄卡中的存款時(shí)，銀行無理由拒絕，持卡人的行為不可能對(duì)銀行構(gòu)成任何犯罪。但如前所述，日本之所以承認(rèn)受托者在法律上占有了對(duì)應(yīng)的現(xiàn)金，進(jìn)而認(rèn)定受托者領(lǐng)取現(xiàn)金的行為構(gòu)成委托物侵占罪，既是因?yàn)槲形锴终甲锏膶?duì)象只能是狹義財(cái)物（只能將現(xiàn)金作為委托物侵占罪的對(duì)象），也是為了避免處罰的不均衡（受托人并非取款而是轉(zhuǎn)賬時(shí)，也認(rèn)定為對(duì)銀行現(xiàn)金的侵占，而不是認(rèn)定為背任罪）。但是，這一問題在我國(guó)《刑法》中并不存在，這便使我們喪失了使用法律上占有概念的前提。那么，倘若承認(rèn)法律上的占有這一概念，“法律上的占有被否認(rèn)的場(chǎng)合”是指什么場(chǎng)合呢？在這種場(chǎng)合，是否仍然存在法律上的占有呢？顯然，如果占有者對(duì)利益的占有不具有正當(dāng)原因，不享有相應(yīng)的實(shí)質(zhì)權(quán)利時(shí)，就不存在法律上的占有，當(dāng)然也要否認(rèn)法律上的占有。例如，乙欠甲的20 萬元賭債，由于甲沒有索要賭債的權(quán)利，所以，甲并不享有20 萬元的債權(quán)（財(cái)產(chǎn)性利益），即不能認(rèn)為甲對(duì)賭債享有法律上的占有，刑法更不可能保護(hù)這種利益。再如，B 對(duì)A 實(shí)施賣淫行為后，A 拒不支付嫖宿費(fèi)用。B 也沒有權(quán)利向A 索要該費(fèi)用，刑法不可能支持B 的索要行為，否則就意味著刑法保護(hù)賣淫行為。所以，不能認(rèn)為B 法律上占有了這種債權(quán)。同樣，持卡人儲(chǔ)蓄卡中的存款債權(quán)源于自己或者第三者的詐騙所得時(shí)，不能認(rèn)為持卡人對(duì)該存款債權(quán)存在法律上的占有，充其量可以表述為事實(shí)上的占有。概言之，將一種基于不正當(dāng)原因的占有評(píng)價(jià)為法律上的占有，并不合適。

另一種可能性是，不管是狹義財(cái)物還是財(cái)產(chǎn)性利益，都使用事實(shí)上的占有的概念。這是本文贊同的做法。這是因?yàn)?，如果說狹義財(cái)物與財(cái)產(chǎn)性利益在我國(guó)財(cái)產(chǎn)罪中的地位是相同的，就應(yīng)當(dāng)采取相同的占有概念。更為重要的是，事實(shí)上的占有不以具有正當(dāng)原因?yàn)榍疤?，而從法益保護(hù)的角度來說，即使是無正當(dāng)原因的占有，也可能值得刑法保護(hù)。例如，張三竊取李四所騙取的摩托車。由于李四事實(shí)上占有了該摩托車，張三違反李四的意志轉(zhuǎn)移了摩托車的占有，沒有疑問成立盜竊罪。顯然，刑法對(duì)事實(shí)上占有的保護(hù)，并不必然以占有的合法性為前提。同樣，甲實(shí)施電信詐騙行為，由于對(duì)被害人指定了錯(cuò)誤賬號(hào)，導(dǎo)致被害人將存款匯入乙的儲(chǔ)蓄卡時(shí)，沒有參與共謀的丙通過技術(shù)手段從乙的儲(chǔ)蓄卡中轉(zhuǎn)走該筆匯款的，無疑成立盜竊罪?；阱e(cuò)誤匯款的存款債權(quán)也是如此，即收款人事實(shí)上占有了存款債權(quán)。概言之，承認(rèn)收款人事實(shí)上占有了存款債權(quán)，一方面說明第三者騙取或者利用計(jì)算機(jī)盜取該存款債權(quán)的，成立取得罪；另一方面可以說明與收款人事實(shí)上的占有相對(duì)抗的本權(quán)者以及協(xié)助本權(quán)者收回（扣劃）存款債權(quán)的行為，不成立犯罪?！?3〕這與盜竊罪等罪的保護(hù)法益相關(guān)聯(lián)，同前注〔17〕，張明楷書，第942 頁(yè)以下。

明確了侵占罪的對(duì)象是行為人事實(shí)上占有的他人財(cái)物或者不是基于他人本意脫離了他人事實(shí)上占有的財(cái)物，〔64〕一般來說，行為人事實(shí)上占有了他人遺忘物后才可能構(gòu)成侵占罪，只不過該占有不是基于委托關(guān)系。而不包括所謂法律上占有的財(cái)物，就可以發(fā)現(xiàn)我國(guó)主張領(lǐng)取無正當(dāng)原因匯款的行為構(gòu)成侵占罪的各種觀點(diǎn)可能存在的疑問。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“存款的占有屬于存款的名義人，這一點(diǎn)即便對(duì)錯(cuò)誤轉(zhuǎn)賬的銀行存款也適用。”即名義人占有了與存款對(duì)應(yīng)的現(xiàn)金。理由是，“一般來說，存在只要儲(chǔ)戶愿意，其隨時(shí)都可以通過在銀行的柜臺(tái)上或者通過自動(dòng)取款機(jī)，取出其賬上存款額度之內(nèi)的金錢。特別是在通過自動(dòng)取款機(jī)取款的場(chǎng)合，銀行方面幾乎沒有任何實(shí)質(zhì)性的審查。這就意味著，儲(chǔ)戶對(duì)于其賬戶內(nèi)的金錢，是具有實(shí)質(zhì)上的支配和控制的。對(duì)于儲(chǔ)戶而言，此時(shí)的銀行不過是一個(gè)保險(xiǎn)箱或者一種保管財(cái)物的手段而已，盡管在形式上看，銀行在占有財(cái)物，但實(shí)際上，在儲(chǔ)戶的銀行賬戶的范圍之內(nèi)，儲(chǔ)戶對(duì)其財(cái)物具有支配、控制權(quán)。如此說來，由于某種原因而進(jìn)入儲(chǔ)戶的賬戶之內(nèi)、本不屬于其所有的財(cái)物，對(duì)于儲(chǔ)戶而言，屬于不當(dāng)?shù)美瑑?chǔ)戶必須返還。拒絕返還的場(chǎng)合，一定條件下，構(gòu)成侵占罪?！薄?5〕黎宏：《論存款的占有》，載《人民檢察》2008 年第15 期，第21-22 頁(yè)。這種觀點(diǎn)將日本對(duì)委托物侵占罪中的法律上的占有直接運(yùn)用到遺忘物侵占罪中來，本文難以贊同。

關(guān)于存款資金的歸屬，“有學(xué)者主張存款人所有權(quán)說，認(rèn)為存款是存款人以保留貨幣所有權(quán)為前提，將貨幣所有權(quán)的占有、使用權(quán)能暫時(shí)轉(zhuǎn)讓給銀行的行為。但通說則主張銀行所有權(quán)說……最高人民法院也采銀行所有權(quán)說?！薄?6〕同前注〔41〕，其木提文，第71 頁(yè)。實(shí)際上，“無論大陸法系國(guó)家還是英美法系國(guó)家，都認(rèn)可存款合同轉(zhuǎn)移的是存款的所有權(quán)。具體講，在大陸法系國(guó)家，存款為消費(fèi)寄托，準(zhǔn)用有關(guān)消費(fèi)借貸的規(guī)定，而根據(jù)各國(guó)民法典，無論消費(fèi)寄托還是消費(fèi)借貸，均發(fā)生的是標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。在英國(guó)，存款轉(zhuǎn)移所有權(quán)的判例法原則，早已在1838 年形成……只有在存款合同轉(zhuǎn)移的是存款的所有權(quán)的情況下，才能解釋為什么：（1）存款合同一旦成立，存款就不再屬于存款人，而是屬于銀行，銀行可以任意使用已經(jīng)屬于它的款項(xiàng)；（2）銀行沒有義務(wù)歸還原物貨幣，但有義務(wù)到期時(shí)或存款人提出要求時(shí)償還本息；（3）存款人可以在到期前提取存款，也可以在期滿后提取，但銀行并不主動(dòng)履行債務(wù)。”〔67〕劉丹冰：《銀行存款所有權(quán)的歸屬與行使》，載《法學(xué)評(píng)論》2003 年第1 期，第120 頁(yè)。

既然銀行對(duì)現(xiàn)金享有所有權(quán)，賬戶名義人就不可能事實(shí)上占有銀行所有的現(xiàn)金。從事實(shí)上說，存款人將現(xiàn)金存入銀行后，該現(xiàn)金完全由銀行使用、支配。從民法原理來說，除了例外或者特殊情形，對(duì)現(xiàn)金通常采取誰占有誰所有的原則。反過來說，就是誰所有誰占有。倘若認(rèn)為無正當(dāng)原因的匯款屬于特別情形，也不可能由收款人占有。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，在無正當(dāng)原因匯款的場(chǎng)合，收款人對(duì)存款債權(quán)存在事實(shí)上的占有，而銀行管理者則是相應(yīng)現(xiàn)金的占有者與所有者。既然如此，就不能認(rèn)定收款人對(duì)銀行管理者占有的現(xiàn)金成立侵占罪。這樣的判斷結(jié)論，在區(qū)分狹義財(cái)物（現(xiàn)金）與財(cái)產(chǎn)性利益（存款債權(quán)）的日本，會(huì)形成處罰漏洞或者處罰的不均衡，但在我國(guó)將狹義財(cái)物與財(cái)產(chǎn)性利益統(tǒng)一于財(cái)物概念的立法例之下，則不存在任何問題。

第二種觀點(diǎn)區(qū)分存款債權(quán)與對(duì)應(yīng)的現(xiàn)金，承認(rèn)現(xiàn)金由銀行占有，同時(shí)認(rèn)為“收款人對(duì)他人錯(cuò)誤匯入的存款對(duì)銀行享有債權(quán)并具有正當(dāng)取款權(quán)限……但其是否能以所有人的身份自居而處分該財(cái)產(chǎn)以及是否應(yīng)當(dāng)將等額的財(cái)產(chǎn)返還給匯款人，這是收款人和匯款人就該筆錯(cuò)誤匯款所存在的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系問題，而與收款人是否可以對(duì)銀行行使債權(quán)無關(guān)。亦即二者并非同一法律關(guān)系，不能加以混同?！薄?8〕同前注〔50〕，錢葉六文，第228 頁(yè)。還有學(xué)者指出：“刑法的占有概念以事實(shí)判別為指向，銀行通過柜員或ATM 機(jī)等物理手段管控現(xiàn)金，可自由使用，并承擔(dān)占有喪失之責(zé)任。故存款現(xiàn)金歸銀行占有?！薄按婵蠲x人享有合法債權(quán)，故不構(gòu)成對(duì)銀行占有之打破；但其欠缺實(shí)體理由而無法獲得所有權(quán)，故取款或轉(zhuǎn)賬行為構(gòu)成不打破占有前提下的對(duì)他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)之侵犯，成立侵占罪?！薄?9〕袁國(guó)何：《錯(cuò)誤匯款的占有歸屬及其定性》，載《政法論壇》2016 年第2 期，第127 頁(yè)、第129 頁(yè)。顯然，這種觀點(diǎn)將行為人取款或者轉(zhuǎn)賬后的拒不退還認(rèn)定為侵占行為。

然而，這種觀點(diǎn)完全采用了日本對(duì)委托物侵占罪中的法律上的占有的概念。如前所述，日本就受托人對(duì)現(xiàn)金的法律上的占有持肯定態(tài)度，是基于特殊原因，但這一原因在我國(guó)并不存在。而且，既然區(qū)分存款債權(quán)與對(duì)應(yīng)的現(xiàn)金，并且承認(rèn)銀行占有現(xiàn)金，就不應(yīng)當(dāng)?shù)贸銮终甲锏慕Y(jié)論。這是因?yàn)?，收款人最終取得的是現(xiàn)金，但現(xiàn)金由銀行占有；相對(duì)于收款人而言，現(xiàn)金既不是代為保管的財(cái)物，也不是遺忘物與埋藏物，收款人當(dāng)然不可能成立侵占罪。亦即，“只要考慮到銀行處于應(yīng)當(dāng)保護(hù)該現(xiàn)金的所有與占有的法的地位，‘取款行為’就成立詐騙罪（從銀行窗口取款的場(chǎng)合。從ATM 機(jī)取出時(shí)成立盜竊罪）。”〔70〕同前注〔36〕，井田良書，第301 頁(yè)。

本文也注意到，上述第二種觀點(diǎn)并不是主張收款人對(duì)銀行現(xiàn)金成立侵占罪，而是認(rèn)為取款后不歸還被害人（匯款人）的行為構(gòu)成侵占罪。但是，這樣的分析可能不符合遺忘物侵占罪的構(gòu)造。（1）之所以認(rèn)為收款人拒不退還的行為構(gòu)成侵占罪，是因?yàn)槭湛钊藳]有返還不當(dāng)?shù)美艠?gòu)成侵占罪。可是，在無正當(dāng)原因匯款的案件中，收款人的存款債權(quán)就是不當(dāng)?shù)美?，?1〕同前注〔41〕，其木提文。而不是只有取出的現(xiàn)金才是不當(dāng)?shù)美?。持第二種觀點(diǎn)的學(xué)者也認(rèn)為，“在錯(cuò)誤匯款的場(chǎng)合，錯(cuò)誤進(jìn)入收款人賬戶中的存款，性質(zhì)上屬于不當(dāng)?shù)美瑧?yīng)返還給錯(cuò)誤匯款人。”〔72〕同前注〔50〕，錢葉六文，第221 頁(yè)。既然如此，在財(cái)產(chǎn)性利益也屬于侵占對(duì)象的我國(guó)，收款人不返還其事實(shí)上占有的存款債權(quán)，就對(duì)存款債權(quán)本身成立侵占罪?！?3〕但是，我國(guó)主張收款人的取款行為僅成立遺忘物侵占罪或者無罪的觀點(diǎn)，其實(shí)是無形中受到了法律上的占有這一概念的影響。亦即，收款人法律上占有了存款債權(quán)，因而在法律上就享有取款的正當(dāng)權(quán)限。然而，如果明確了法律上的占有這一概念的來歷，就會(huì)發(fā)現(xiàn)該概念在我國(guó)根本沒有存在的余地。反過來說，既然收款人對(duì)事實(shí)上占有的存款債權(quán)屬于不當(dāng)?shù)美?，就不能認(rèn)為其具有利用不當(dāng)?shù)美I(lǐng)取存款（現(xiàn)金）的法律上的權(quán)限，如同盜竊犯不能將盜竊所得謊稱為合法所有的財(cái)物出賣給他人一樣（否則就成立詐騙罪）?！?4〕Vgl.BGHSt 14，38.（2）在遺忘物侵占罪中，行為人據(jù)為己有的財(cái)物，必須與他人的遺忘物具有同一性。否則，就不可能符合“將他人的遺忘物……非法占為己有”的構(gòu)成要件?？墒牵跓o正當(dāng)原因的匯款案件中，匯款人沒有遺忘過現(xiàn)金，只是遺忘了存款債權(quán)。既然如此，就只能將存款債權(quán)作為遺忘物侵占的對(duì)象，而不應(yīng)將取出的現(xiàn)金作為侵占罪的對(duì)象。反過來說，如果要將收款人沒有退還取出的現(xiàn)金認(rèn)定為侵占罪的對(duì)象，就必須證明收款人取出的現(xiàn)金是匯款人所有且遺忘的現(xiàn)金，但這是不可能的?！?5〕同前注〔11〕，松宮孝明文，第1022 頁(yè)。即使認(rèn)為遺忘物侵占時(shí)，應(yīng)以行為人已經(jīng)取得對(duì)遺忘物的占有為前提，收款人依然只是對(duì)存款債權(quán)成立侵占罪，而不是只對(duì)現(xiàn)金成立侵占罪。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，“存款人不僅在事實(shí)上和法律上占有著存款債權(quán)，而且在事實(shí)上及法律上與銀行共同占有著存款現(xiàn)金?！蓖瑫r(shí)認(rèn)為，“在錯(cuò)誤匯款的場(chǎng)合，因?yàn)槭亲约好x的賬號(hào)，收款人當(dāng)然占有支配著賬號(hào)中的存款，其占有存款債權(quán)并具有取款權(quán)限，銀行也不能阻止其取款……只是由于不具有最終的實(shí)質(zhì)性權(quán)利，其無權(quán)將所占有的存款作為所有者進(jìn)行利用處分； 若能夠證明收款人對(duì)于所占有的存款產(chǎn)生了利用處分的意思即非法占有目的，客觀上也存在變占有為所有的行為，則成立侵占罪?！薄?6〕陳洪兵：《中國(guó)語(yǔ)境下存款占有及錯(cuò)誤匯款的刑法分析》，載《當(dāng)代法學(xué)》2013 年第5 期，第71 頁(yè)、第74 頁(yè)。

上述觀點(diǎn)也存在疑問。其一，既然承認(rèn)收款人事實(shí)上及法律上與銀行共同占有著存款現(xiàn)金，就不可能得出“銀行也不能阻止其取款”的結(jié)論；而且在共同占有的場(chǎng)合，任何一個(gè)占有者都不可能對(duì)共同占有的現(xiàn)金僅成立侵占罪。只有對(duì)自己占有但他人沒有占有的財(cái)物，才可能成立遺忘物侵占罪。其二，認(rèn)為收款人享有存款債權(quán)，也可以實(shí)現(xiàn)存款債權(quán)，但不具有實(shí)質(zhì)性權(quán)利的說法，存在疑問。不能不追問的是，這里的實(shí)質(zhì)性權(quán)利究竟是什么？根據(jù)上述觀點(diǎn)，顯然不是指存款債權(quán)與取得相應(yīng)的現(xiàn)金的權(quán)利，而是對(duì)取出的現(xiàn)金的支配權(quán)利。可是，沒有理由認(rèn)為現(xiàn)金就是匯款人所有的現(xiàn)金，既然如此，收款人當(dāng)然可以使用取出的現(xiàn)金。不難看出，與其通過收款人沒有實(shí)質(zhì)性權(quán)利來說明其行為構(gòu)成侵占罪，不如直接說收款人不將存款債權(quán)退還給匯款人構(gòu)成侵占罪。其三，如后所述，認(rèn)為收款人“享有存款債權(quán)并具有取款權(quán)限，銀行也不能阻止其取款”的說法沒有根據(jù)；如果說有根據(jù)，也只是根據(jù)德國(guó)法與日本平成8 年判決。

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，“當(dāng)匯款人由于錯(cuò)誤，將存款匯入收款人的賬戶時(shí)，其喪失了對(duì)該筆存款債權(quán)的占有，相應(yīng)地，收款人取得了該存款債權(quán)。此時(shí)的存款債權(quán)相當(dāng)于‘遺忘物’而被收款人事實(shí)上支配了。這里，侵占罪所要求的‘他人的財(cái)物’并非存款債權(quán)所指向的存款現(xiàn)金，而是存款債權(quán)本身。收款人取現(xiàn)的行為從根本上消滅了該筆存款債權(quán)，表明收款人有‘拒不交出’他人財(cái)物的意思和事實(shí)，因此符合侵占罪的構(gòu)成要件，可以很容易地認(rèn)定為侵占罪?！薄?7〕黑靜潔：《存款的占有新論》，載《中國(guó)刑事法雜志》2012 年第1 期，第53 頁(yè)。從侵占罪的構(gòu)成要件來說，這一觀點(diǎn)是可取的。換言之，收款人取得的存款債權(quán)是不當(dāng)?shù)美?，?yīng)當(dāng)返還卻拒不返還，就對(duì)存款債權(quán)構(gòu)成侵占罪。但是，這種觀點(diǎn)將收款人的取款（取現(xiàn)）的行為視為侵占罪的構(gòu)成要件，則存在疑問。例如，即使將“拒不交出”作為侵占罪的構(gòu)成要件行為，收款人明確拒絕歸還存款債權(quán)時(shí)，就有“拒不交出”他人財(cái)物的意思和事實(shí)。而且，持上述觀點(diǎn)的學(xué)者也認(rèn)為取款行為從根本消滅了存款債權(quán)，這實(shí)際上意味著取款行為進(jìn)一步侵害了他人法益。此外，取款行為的對(duì)象是銀行占有的現(xiàn)金，而不是匯款人的存款債權(quán)。換言之，收款人不返還存款債權(quán)，在民法上構(gòu)成不當(dāng)?shù)美皇湛钊藦你y行取出現(xiàn)金，則是將債權(quán)變?yōu)槲餀?quán)，也是不當(dāng)?shù)美?。在刑法上，不能僅評(píng)價(jià)前一個(gè)不當(dāng)?shù)美?，而不評(píng)價(jià)后一個(gè)不當(dāng)?shù)美！?8〕誠(chéng)然，二者可能競(jìng)合，即取出現(xiàn)金同時(shí)表明收款人不返還存款債權(quán)。但從邏輯上說，其實(shí)是兩個(gè)不當(dāng)?shù)美?，或者說兩個(gè)不法行為。所以，需要另外評(píng)價(jià)取款行為，而不是將取款行為評(píng)價(jià)在前一個(gè)侵占罪中。

總之，在收款人領(lǐng)取無正當(dāng)原因的匯款時(shí)，收款人只是事實(shí)上占有了存款債權(quán)，而沒有占有銀行現(xiàn)金；由于收款人對(duì)存款債權(quán)的事實(shí)上的占有屬于不當(dāng)?shù)美?，?yīng)當(dāng)返還，所以，不能承認(rèn)收款人具有取款的正當(dāng)權(quán)利，其不返還存款債權(quán)的行為本身成立侵占罪。至于其向銀行領(lǐng)取匯款的行為，則需要再行討論。

三、取得后的取得

如上所述，收款人事實(shí)上占有了他人的存款債權(quán)后，拒不歸還存款債權(quán)的行為就構(gòu)成侵占罪，侵占的對(duì)象是存款債權(quán)，而不是銀行占有的現(xiàn)金。問題是，收款人在對(duì)存款債權(quán)構(gòu)成侵占罪后，隱瞞真相從銀行柜臺(tái)取款或者從自動(dòng)取款機(jī)取款的行為，是否對(duì)銀行占有的現(xiàn)金構(gòu)成取得罪？這涉及在行為人就一個(gè)對(duì)象成立財(cái)產(chǎn)罪之后，行為人或者第三者能否就該對(duì)象再成立財(cái)產(chǎn)罪的問題。如果承認(rèn)取得后的取得，則領(lǐng)取無正當(dāng)原因匯款的行為，完全可能另成立取得罪。本節(jié)所稱的取得后的取得，包括四種情形：侵占后的侵占、取得后的侵占（如盜竊后的侵占）、取得后的取得（如詐騙后的詐騙）、侵占后的取得（如侵占后的詐騙或盜竊）。

第一，侵占后的侵占。“同一行為人常常反復(fù)對(duì)同一財(cái)物（或者實(shí)質(zhì)上是同一財(cái)物）實(shí)施侵占行為。將友人委托保管的新電腦作為自己的物品使用（第1 行為）后，又將電腦賣給他人（第2 行為）時(shí)，認(rèn)定成立兩個(gè)侵占罪，作為并合罪處罰的話，就成立二重處罰了。那么，只有第1 行為構(gòu)成侵占罪，第2 行為不作為侵占罪處罰嗎？”〔79〕同前注〔36〕，井田良書，第309 頁(yè)。第三者教唆行為人將電腦出賣給他人的，不成立侵占罪的教唆犯嗎？

德國(guó)聯(lián)邦最高法院1959 年12 月7 日的判例采取的是構(gòu)成要件的解決方式，即在構(gòu)成要件上否認(rèn)侵占后的侵占（重復(fù)侵占）?！?0〕同前注〔74〕。但是，刑法理論上有學(xué)者主張，侵占后的侵占是完全可能的，只要在罪數(shù)上作為共罰的事后行為來處理就可以（罪數(shù)的解決方式）。根據(jù)罪數(shù)的解決方式，后一侵占行為的參與者可以作為侵占罪的共犯處罰。此外，在行為人侵占后，還可能由第三者再實(shí)施侵占行為，所以，必須承認(rèn)第三者對(duì)行為人侵占的財(cái)物可能構(gòu)成侵占罪。〔81〕Vgl.Rudolf Rengier，Strafrecht Besonderer Teil Ⅰ Verm?gensdelikte，14.Aulf,C.H.Beck,2012,§5, Unterschlagung, Rn.22-23a.

日本的判例與學(xué)說則相對(duì)統(tǒng)一。例如，行為人受委托管理他人的不動(dòng)產(chǎn)時(shí)，起先擅自將不動(dòng)產(chǎn)設(shè)定、登記不動(dòng)產(chǎn)抵押（第一行為），然后又將他人不動(dòng)產(chǎn)出賣給第三者，并進(jìn)行了不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記（第二行為）。日本最高裁判所以前的判例認(rèn)定第一行為是侵占行為，第二行為是不可罰的事后行為，不再構(gòu)成侵占罪。〔82〕參見日本最高裁判所1956 年6 月26 日判決，載日本《最高裁判所刑事判例集》第10 卷第6 號(hào)，第874 頁(yè)。但后來明確變更先例，認(rèn)為存在先前的抵押設(shè)定行為，并不妨礙后面轉(zhuǎn)移所有權(quán)的行為本身成立犯罪，進(jìn)而肯定了第二行為成立侵占罪?！?3〕參見日本最高裁判所2003 年4 月23 日判決，載日本《最高裁判所刑事判例集》第57 卷第4 號(hào)，第4674 頁(yè)。肯定第二行為成立侵占罪無疑具有合理性。這是因?yàn)椋诙袨榈姆ㄒ媲趾Ω鼮閲?yán)重。如果只是設(shè)定抵押權(quán)，就只是使被害人的不動(dòng)產(chǎn)處于具體危險(xiǎn)狀態(tài)，而出賣行為則徹底侵害了被害人對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)?！?4〕只要承認(rèn)侵占后的侵占，那么，收款人拒不歸還存款債權(quán)也不取出現(xiàn)金，而是隱瞞真相將存款債權(quán)轉(zhuǎn)移給他人的，在我國(guó)至少屬于侵占后的侵占。日本刑法理論的通說認(rèn)為，收款人的后一行為成立利用計(jì)算機(jī)詐騙罪。本文的初步想法是，如果他人從銀行取出現(xiàn)金的，則收款人成立詐騙罪或者盜竊罪的間接正犯，其與先前的侵占罪構(gòu)成包括一罪。

問題是，在前后兩個(gè)行為都成立侵占罪的前提下，如何解決罪數(shù)問題。日本的少數(shù)學(xué)者主張兩個(gè)侵占罪屬于并合罪，〔85〕參見［日］鈴木佐斗志：《橫領(lǐng)物の橫領(lǐng)と共同的事後行為》，《判例タイムズ》第1207 號(hào)（2006 年），第55 頁(yè)以下。但多數(shù)學(xué)者主張以包括一罪處理。例如，井田良教授指出：“如果考慮到犯罪的成立只是指刑罰法規(guī)的適用可能性，那么，設(shè)定抵押權(quán)的行為與出賣行為都具有侵占罪規(guī)定的適用可能性，在此意義上說，第一行為與第二行為都‘成立’委托物侵占罪。出賣行為是設(shè)定抵押權(quán)行為的共罰的事后行為（所謂不可罰的事后行為），以任何一個(gè)侵占行為來立案都是可能的，但不能以將各自作為可以獨(dú)立處罰的旨趣予以起訴（兩個(gè)侵占的罪數(shù)關(guān)系是包括一罪，將其作為包括一罪同時(shí)起訴也是可能的）。”〔86〕同前注〔36〕，井田良書，第310-311 頁(yè)。松原芳博教授指出：“考慮到立法者的念頭是將對(duì)一個(gè)物的所有權(quán)的完全的侵害設(shè)定侵占罪的法定刑上限的，所以，兩個(gè)行為不是并合罪，而是作為相互的共罰的事前—事后行為解釋為包括一罪。”〔87〕［日］松原芳博：《刑法各論》，日本評(píng)論社2016 年版，第332-333 頁(yè)。西田典之教授認(rèn)為，設(shè)定抵押權(quán)之后的出賣行為，是對(duì)所有權(quán)的新的侵害行為，應(yīng)當(dāng)將先前的抵押權(quán)設(shè)定行為作為共罰的事前行為?！?8〕同前注〔21〕，西田典之、橋爪隆書，第267 頁(yè)。

第二，取得后的侵占。行為人竊取或騙取他人財(cái)物后又消耗了該財(cái)物的，后行為是否成立侵占罪？“例如，行為人先竊取了被害人的木材，然后又將這些木材用于修建他人的倉(cāng)庫(kù)的，是否能夠在盜竊罪之外再成立侵占罪？部分學(xué)者對(duì)此持肯定回答。因?yàn)樾袨槿说暮笮袨槿匀槐碚髁似鋵⒈缓θ宋锲窊?jù)為己有或者使之為他人所有的意思，同樣成立侵占罪。只是在罪數(shù)上，由于行為人隨后的侵占行為沒有進(jìn)一步擴(kuò)大被害人的財(cái)產(chǎn)損失，屬于不可罰的事后行為，因而對(duì)行為人僅依據(jù)前行為所犯之罪（在上例中為盜竊）處罰。該說的優(yōu)點(diǎn)在于，即使是事后中才教唆、幫助行為人將其已經(jīng)取得的他人物品據(jù)為己有或使第三者所有的，也可以被認(rèn)定為侵占的共犯?！薄?9〕王鋼：《德國(guó)判例刑法（分則）》，北京大學(xué)出版社2016 年版，第189 頁(yè)。這不是本文的重點(diǎn)，故不展開討論。

第三，取得后的取得。行為人在實(shí)施詐騙等取得罪后，行為人或第三者完全可能就實(shí)質(zhì)上的同一財(cái)物再實(shí)施詐騙等取得罪。根據(jù)民法學(xué)說，“作為民法的兩大基本財(cái)產(chǎn)權(quán)，物權(quán)與債權(quán)的法律效力是不同的。與債權(quán)相比，物權(quán)具有對(duì)世性、支配性、特定性、排他性、絕對(duì)性、公示性等特征。也正是因?yàn)槿绱?，物?quán)的效力即法律賦予物權(quán)的強(qiáng)制性作用力，在優(yōu)先權(quán)方面遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于債權(quán)。在商品經(jīng)濟(jì)條件下，人和財(cái)產(chǎn)的結(jié)合表現(xiàn)為物權(quán)，當(dāng)財(cái)產(chǎn)進(jìn)入流通領(lǐng)域之后，在不同主體之間的交換則表現(xiàn)為債權(quán)。主體享有物權(quán)是交換的前提，交換過程則表現(xiàn)為債權(quán)，交換的結(jié)果往往導(dǎo)致物權(quán)的讓渡和轉(zhuǎn)移。正是基于物權(quán)與債權(quán)上述情況下的融合，就出現(xiàn)了同一標(biāo)的物上既有物權(quán)又有債權(quán)的情況?！薄?0〕同前注〔67〕，劉丹冰文，第118 頁(yè)。既然實(shí)質(zhì)上的同一財(cái)產(chǎn)完全可能由不同法益主體分別事實(shí)上占有，對(duì)不同法益主體的事實(shí)上的占有就均應(yīng)保護(hù)。當(dāng)同一行為人對(duì)同一標(biāo)的物既有侵害物權(quán)的行為又有侵害債權(quán)的行為時(shí)，就要分別討論兩種行為各自構(gòu)成何種犯罪；〔91〕例如，在德國(guó)，在因締約詐騙簽訂合同的時(shí)點(diǎn)成立詐騙罪的場(chǎng)合（如行為人明知自己不具備雇用單位所要求的專業(yè)知識(shí)，卻通過欺騙手段使雇主與自己簽訂雇用合同的，由雇用所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)就能認(rèn)定為財(cái)產(chǎn)損失），如果合同按約定得到履行，詐騙就繼續(xù)到履約階段。因此，在簽訂合同就達(dá)到既遂的詐騙，由于履行而終了的，整體上成立一個(gè)詐騙罪，而不是說后一行為不成立詐騙罪（同前注〔81〕，§13, Betrug，Rn.183-195）。類似情形在日本則屬于包括一罪。例如，行為人騙取價(jià)款請(qǐng)求權(quán)之后又基于該請(qǐng)求權(quán)使他人交付金錢的，成立包括一罪（參見日本最高裁判所1987 年11 月18 日判決，載日本《最高裁判所刑事判例集》第40 卷第7 號(hào)，第523 頁(yè)；高松高等裁判所1953 年7 月27 日判決，載《高等裁判所刑事判例集》第6 卷第11 號(hào)，第1552 頁(yè)。另參見［日］大谷實(shí)：《刑法講義総論》（第5 版），成文堂2018 年版，第275 頁(yè)；［日］ 高橋則夫：《刑法総論》（第4 版），成文堂2018 年版，第530 頁(yè)）。當(dāng)不同行為人分別侵害同一標(biāo)的物的物權(quán)與債權(quán)時(shí)，更應(yīng)分別討論不同行為人的行為各自對(duì)物權(quán)與債權(quán)構(gòu)成何罪。例如，本文開篇所提到的案例2 中的詐騙犯（持卡人）前面的行為成立詐騙罪，后面的行為構(gòu)成詐騙罪或者盜竊罪，但由于最終只有一個(gè)財(cái)產(chǎn)損失，所以成立包括一罪。據(jù)此，在詐騙犯擔(dān)心受處罰而放棄取款念頭后，第三者唆使詐騙犯取款的，成立詐騙罪或者盜竊罪的共犯。案例3 的持卡人通過掛失領(lǐng)取現(xiàn)金的，成立詐騙罪，而不是侵占罪，也不只是掩飾、隱瞞犯罪所得罪?！?2〕針對(duì)前一詐騙犯取得的存款債權(quán)是掩飾、隱瞞犯罪所得罪，但針對(duì)銀行占有的現(xiàn)金則構(gòu)成詐騙罪，二者屬于想象競(jìng)合。案例4 的持卡人從銀行柜臺(tái)取款成立詐騙罪，在自動(dòng)取款機(jī)取款的，成立盜竊罪。

之所以得出上述結(jié)論，除了現(xiàn)金由銀行管理者占有外，重要的理由是，取款行為分別符合詐騙罪與盜竊罪的構(gòu)成要件。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，如果金融機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)不法分子利用銀行賬戶，就會(huì)中止該賬戶所有業(yè)務(wù)，并向偵查機(jī)關(guān)報(bào)案。〔93〕參見中國(guó)人民銀行《關(guān)于加強(qiáng)開戶管理及可疑交易報(bào)告后續(xù)控制措施的通知》（銀發(fā)〔2017〕117 號(hào)）；中國(guó)人民銀行《關(guān)于加強(qiáng)支付結(jié)算管理防范電信網(wǎng)絡(luò)新型違法犯罪有關(guān)事項(xiàng)的通知》（銀發(fā)〔2016〕261 號(hào)）；中國(guó)人民銀行《非銀行支付機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)管理辦法》（銀發(fā)〔2015〕第43 號(hào)）。中國(guó)人民銀行出臺(tái)的《關(guān)于加強(qiáng)支付結(jié)算管理防范電信網(wǎng)絡(luò)新型違法犯罪有關(guān)事項(xiàng)的通知》（銀發(fā)〔2016〕261 號(hào)）規(guī)定：“凡是發(fā)生電信網(wǎng)絡(luò)新型違法犯罪案件的，應(yīng)當(dāng)?shù)共殂y行、支付機(jī)構(gòu)的責(zé)任落實(shí)情況。銀行和支付機(jī)構(gòu)違反相關(guān)制度以及本通知規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰?！边@充分說明，如果銀行職員知道持卡人儲(chǔ)蓄卡內(nèi)的資金屬于不法所得，就絕對(duì)不可能向持卡人支付現(xiàn)金。反之，持卡人只有隱瞞真相才能從銀行柜臺(tái)取款。同樣，銀行管理者也不可能同意持卡人從自動(dòng)取款機(jī)中取得詐騙所得的匯款。這足以說明，持卡人取得詐騙所得匯款的行為，另成立詐騙罪或者盜竊罪。

不可否認(rèn)的是，詐騙犯通過欺騙行為使被害人將存款匯入其指定賬戶后，詐騙罪就已經(jīng)既遂。但是，這并不意味著取走存款的行為不另成立犯罪。其一，犯罪既遂雖然表明行為已經(jīng)侵害了法益，但是，既遂標(biāo)準(zhǔn)只是表明對(duì)相關(guān)犯罪行為不能以未遂犯論處，而不意味著任何犯罪一旦既遂其對(duì)法益的侵害就已經(jīng)完全徹底化。財(cái)產(chǎn)犯罪既遂后，被害人的實(shí)際損失程度并不完全相同。正因?yàn)槿绱耍谠S多案件中，行為人在既遂后仍然會(huì)進(jìn)一步實(shí)施侵害行為。在詐騙犯騙取了他人匯款的場(chǎng)合，只要沒有取款，被害人追回匯款的可能性就相當(dāng)大。反之，如果詐騙犯或第三者已經(jīng)取款，被害人追回匯款的可能性就特別小。既然如此，就不能不評(píng)價(jià)取款行為對(duì)法益的進(jìn)一步侵害這一事實(shí)。其二，所謂詐騙既遂，只是相對(duì)于存款債權(quán)而言，而不是相對(duì)于銀行占有的現(xiàn)金而言。在存款與現(xiàn)金雖有對(duì)應(yīng)關(guān)系但并不同一的情況下，在行為人詐騙了他人匯款后，行為人或者第三者領(lǐng)取銀行現(xiàn)金的行為，對(duì)銀行構(gòu)成詐騙罪或者盜竊罪。其三，詐騙犯騙取的匯款與取走的現(xiàn)金，雖然最終實(shí)質(zhì)上可謂同一財(cái)產(chǎn)，但在不同階段就是不同樣態(tài)的財(cái)產(chǎn)，且不同樣態(tài)的財(cái)產(chǎn)在不同的法益主體占有之下，侵害不同財(cái)產(chǎn)所符合的構(gòu)成要件也不相同，〔94〕例如，詐騙犯騙取他人匯款的行為雖然是詐騙行為，但其在自動(dòng)取款機(jī)上取出現(xiàn)金的行為，則是盜竊行為。因而需要分別評(píng)價(jià)?！?5〕即使認(rèn)為詐騙犯的取款行為只是共罰的事后行為（包括一罪），該行為也是符合盜竊罪構(gòu)成要件的行為（因?yàn)樵撔袨槊黠@違反銀行管理者的意志，將銀行管理者占有的現(xiàn)金轉(zhuǎn)移為自己占有），需要予以評(píng)價(jià)。

基于同樣的理由，在電信詐騙犯騙取他人匯款后，沒有共謀但知道真相的第三者“幫助”詐騙犯從銀行柜臺(tái)或者自動(dòng)取款機(jī)中取出現(xiàn)金，成立詐騙罪或者盜竊罪的正犯，〔96〕日本的通說認(rèn)為，即使事先無通謀，電信詐騙的取款人的取款行為也成立詐騙罪或者盜竊罪（參見［日］富山侑美：《振り込み詐欺“出し子”の罪責(zé)について》，《上智法學(xué)論集》第59 卷（2016 年）第3 號(hào)，第214 頁(yè)以下）。而不是僅成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪?！?7〕取款人的取款行為就電信詐騙所得的存款債權(quán)成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪，就銀行現(xiàn)金成立詐騙罪或者盜竊罪，二者屬于想象競(jìng)合。

第四，侵占后的得取。亦即，在無正當(dāng)原因的匯款案件中，收款人不歸還存款債權(quán)的，就存款債權(quán)對(duì)匯款人構(gòu)成侵占罪；收款人從銀行取款的，則不僅侵害了銀行對(duì)現(xiàn)金的占有，而且進(jìn)一步侵害了匯款人的財(cái)產(chǎn)，就現(xiàn)金另成立詐騙罪或者盜竊罪。下面以構(gòu)成詐騙罪的情形為例展開說明。

首先，收款人不歸還存款債權(quán)的行為，僅對(duì)存款債權(quán)本身成立侵占罪，而不可能對(duì)銀行的現(xiàn)金成立侵占罪。所以，收款人取得現(xiàn)金的行為，需要另行評(píng)價(jià)。

其次，收款人原本應(yīng)當(dāng)返還存款債權(quán)這一不當(dāng)利益，卻不僅沒有返還，而且掩蓋不當(dāng)?shù)美@一事實(shí)，持儲(chǔ)蓄卡或者存折到柜臺(tái)取款的行為，從作為的角度來說，是基于舉動(dòng)的欺騙行為（濫用權(quán)利）；從不作為的角度來說，是違反誠(chéng)實(shí)信用義務(wù)的不作為欺騙行為?！?8〕當(dāng)然，對(duì)領(lǐng)取錯(cuò)誤匯款與詐騙匯款的欺騙行為的說明可能是不同的，由于篇幅所限本文不展開討論。這一行為讓銀行職員誤以為其存款債權(quán)不是不當(dāng)?shù)美蚨鴮?shí)施了處分行為。如果銀行職員知道收款人的存款債權(quán)沒有正當(dāng)原因，就不會(huì)支付現(xiàn)金。

有學(xué)者指出：“從柜臺(tái)取款的現(xiàn)實(shí)來看，除所持存折或銀行卡真實(shí)且輸入密碼正確外，銀行的確會(huì)審查取款人是否與存折等反映的存款人一致，但銀行并不會(huì)‘審問’取款人所取款項(xiàng)是否自己存入及存款來源。存款名義人并不負(fù)說明存款非他人誤匯之義務(wù)，銀行也并沒有因未說明而受騙，故存款名義人欠缺詐騙行為?！薄?9〕同前注〔69〕，袁國(guó)何文，第129 頁(yè)。還有學(xué)者指出：“可以確定的是，即便因?yàn)殄e(cuò)誤匯款而使得賬戶占有人的存款增加，銀行也無權(quán)將多出的款項(xiàng)直接劃走，而是需要事先征得賬戶占有人同意?！薄?00〕馬寅翔：《侵占罪保護(hù)法益的反思與修正》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2019 年第1 期，第91-92 頁(yè)。但事實(shí)上并非如此。

銀行不審問，是因?yàn)槭湛钊说呐e止使得銀行職員誤以為收款人所領(lǐng)取的是其基于正當(dāng)原因的存款。如果銀行職員知道真相，就不可能向收款人支付現(xiàn)金。更不能認(rèn)為，錯(cuò)誤匯款人對(duì)收款人具有轉(zhuǎn)移金錢所有權(quán)的意思，銀行必須向收款人支付金錢。這是因?yàn)?，“移轉(zhuǎn)金錢所有權(quán)之意思，是處分行為層面的意思，該意思不僅必須存在，而且應(yīng)當(dāng)真實(shí)。錯(cuò)誤匯款之所以不能移轉(zhuǎn)金錢所有權(quán)，系因?qū)κ湛钊嘶蝈e(cuò)匯金額而言，匯款人根本就沒有移轉(zhuǎn)所有權(quán)之效果意思，或者說該移轉(zhuǎn)意思因內(nèi)容錯(cuò)誤（對(duì)方當(dāng)事人、金額） 可被匯款人撤銷。在電信詐騙等情形，匯款人確有移轉(zhuǎn)所有權(quán)之意思，但該意思因乃受欺詐而生，故可被匯款人撤銷?！薄?01〕孫鵬：《金錢“占有即所有”原理批判及權(quán)利流轉(zhuǎn)規(guī)則之重塑》，載《法學(xué)研究》2019 年第5 期，第40 頁(yè)。此外，否認(rèn)收款人負(fù)有誠(chéng)實(shí)信用法則上的說明或告知義務(wù)，也難以妥當(dāng)?！?02〕《民法典》第7 條規(guī)定：“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)信原則，秉持誠(chéng)實(shí)，恪守承諾?！蓖白ⅰ?8〕， 大谷實(shí)文，第11頁(yè)；［日］安井哲章：《誤振込みと詐欺罪》，《法學(xué)新報(bào)》第120 卷（2013 年）第5、6 合并號(hào)，第68 頁(yè)。

在銀行本身錯(cuò)劃的場(chǎng)合，銀行不經(jīng)過收款人同意，就可以將款項(xiàng)扣劃回來?！?03〕同前注〔36〕，山口厚書，第592 頁(yè)。同樣，在錯(cuò)誤匯款的場(chǎng)合，銀行首先可以對(duì)收款人止付，然后也可能為匯款人扣劃回來，而不需要經(jīng)過收款人的同意。這是因?yàn)?，我?guó)相關(guān)的法律、法規(guī)對(duì)金融機(jī)構(gòu)規(guī)定了相應(yīng)的義務(wù)。例如，《商業(yè)銀行法》 第6 條規(guī)定：“商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)保障存款人的合法權(quán)益不受任何單位和個(gè)人的侵犯。”《商業(yè)銀行法》第73 條還規(guī)定：“商業(yè)銀行有下列情形之一，對(duì)存款人或者其他客戶造成財(cái)產(chǎn)損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)支付遲延履行的利息以及其他民事責(zé)任：…… （四）違反本法規(guī)定對(duì)存款人或者其他客戶造成損害的其他行為。”既然如此，銀行職員就不可能在明知收款人在將不當(dāng)取得的存款債權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)現(xiàn)金的所有權(quán)時(shí)不聞不問。換言之，不聞不問的行為就沒有保障存款人合法權(quán)益不受他人的侵犯，因而違反《商業(yè)銀行法》的規(guī)定?！?04〕誠(chéng)然，上述結(jié)論只是根據(jù)相關(guān)法律的推理，并沒有法律、法規(guī)的具體規(guī)定。但筆者通過多種途徑詢問銀行的權(quán)威人士，得到的答復(fù)是一致的：銀行如果發(fā)現(xiàn)是錯(cuò)誤匯款，就會(huì)對(duì)收款人止付；在匯款人申請(qǐng)扣劃時(shí)就會(huì)將存款扣劃到匯款人賬戶；在匯款人不明的情況下，還會(huì)將存款托存。

不管是從法律規(guī)定來說，還是從銀行的具體做法來看，銀行并非任由錯(cuò)誤匯款的收款人取走現(xiàn)金，相反會(huì)阻止其取款。這說明，收款人只有隱瞞真相才能取款，這種隱瞞真相的取款行為就是詐騙行為。概言之，“知道了錯(cuò)誤匯款事實(shí)的收款人，隱瞞該信息請(qǐng)求取得匯款，該當(dāng)于詐騙罪中的欺騙行為。此外，應(yīng)該認(rèn)為關(guān)于有無誤匯的錯(cuò)誤該當(dāng)于詐騙罪中的錯(cuò)誤?！薄?05〕［日］山口厚：《從新判例看刑法》（第2 版），付立慶、劉雋譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009 年版，第227 頁(yè)。

此外，如果說收款人不僅取得了存款債權(quán)，而且銀行扣劃必須征得其同意，那么，銀行沒有經(jīng)過其同意的扣劃行為反而成立盜竊罪?？峙聸]有人會(huì)贊成這一結(jié)論。

最后，銀行存在財(cái)產(chǎn)損失。關(guān)于詐騙罪的財(cái)產(chǎn)損失，存在各種學(xué)說，其中存在形式的個(gè)別財(cái)產(chǎn)損失說與實(shí)質(zhì)的個(gè)別財(cái)產(chǎn)損失說，至于整體財(cái)產(chǎn)損失說，則與實(shí)質(zhì)的個(gè)別財(cái)產(chǎn)損失說在結(jié)論上沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別。根據(jù)形式的個(gè)別財(cái)產(chǎn)損失說，銀行職員將現(xiàn)金交付給行為人就是財(cái)產(chǎn)損失。根據(jù)實(shí)質(zhì)的個(gè)別財(cái)產(chǎn)損失說，需要考慮的是銀行交付現(xiàn)金的目的是否實(shí)現(xiàn)。但交付現(xiàn)金的目的不只是經(jīng)濟(jì)目的，還包括社會(huì)目的?！?06〕參見張明楷：《論詐騙罪中的財(cái)產(chǎn)損失》，載《中國(guó)法學(xué)》2005 年第5 期。正如日本學(xué)者所言：“在錯(cuò)誤匯款時(shí)，銀行按當(dāng)事人的申請(qǐng)會(huì)采取恢復(fù)到匯款前的狀態(tài)的‘扣劃’手續(xù)。這一措施對(duì)于避免銀行卷入糾紛是必要的，從防止發(fā)生無用的糾紛的觀點(diǎn)來看對(duì)社會(huì)也是有意義的。要使這樣的手續(xù)成為可能，銀行就具有應(yīng)當(dāng)保護(hù)該現(xiàn)金的所有與占有的法的地位?！薄?07〕同前注〔36〕，井田良書，第301 頁(yè)。換言之，保障存款人的合法權(quán)益、避免銀行卷入糾紛、避免銀行因沒有履行安全保障義務(wù)而承擔(dān)責(zé)任，是銀行的重要社會(huì)目的。既然如此，就不能否認(rèn)收款人的取款行為導(dǎo)致銀行的上述社會(huì)目的落空，不能否認(rèn)銀行的財(cái)產(chǎn)損失。