張淑芳

2020 年6 月，第十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十次會(huì)議審議通過(guò)了《中華人民共和國(guó)行政處罰法（修訂草案）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《修訂草案》），〔1〕《修訂草案》由第十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十次會(huì)議進(jìn)行審議，在中國(guó)人大網(wǎng)予以公布，并說(shuō)明社會(huì)公眾可以在2020年7 月3 日—8 月16 日間直接登錄中國(guó)人大網(wǎng)提出建議?！缎抻啿莅浮啡目蓞⒁?jiàn)http://www.npc.gov.cn/flcaw/flca/ff80808172b5f6e3 0173138b64742c98/attachment.pdf，2020 年7 月22 日訪(fǎng)問(wèn)。2020 年10 月，全國(guó)人大常委會(huì)第二十二次會(huì)議對(duì)《中華人民共和國(guó)行政處罰法（修訂草案第二次審議稿）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《修訂草案（二審稿）》）進(jìn)行了審議?！?〕《修訂草案（二審稿）》由第十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十二次會(huì)議進(jìn)行審議，在中國(guó)人大網(wǎng)予以公布，并說(shuō)明社會(huì)公眾可以直接登錄中國(guó)人大網(wǎng)提出意見(jiàn)，也可將意見(jiàn)寄送全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)。征求意見(jiàn)截止日期為2020 年11 月19 日?！缎抻啿莅福ǘ徃澹啡目蓞⒁?jiàn)http://www.npc.gov.cn/flcaw/userIndex.html?lid=ff80808175265dd4017544181b1b15c2，2020 年10 月28日訪(fǎng)問(wèn)。兩次修訂草案都在原有處罰種類(lèi)的基礎(chǔ)上增設(shè)了一定數(shù)量的新種類(lèi)，如通報(bào)批評(píng)、降低資質(zhì)等級(jí)、限制從業(yè)、限制開(kāi)展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)等，使原有行政處罰在種類(lèi)上有所補(bǔ)強(qiáng)和拓寬，對(duì)遏制相關(guān)違法行為的措施亦有所強(qiáng)化?！?〕《修訂草案》和《修訂草案（二審稿）》新增設(shè)了若干行政處罰的種類(lèi)或者手段，但總體上講，《修訂草案》和《修訂草案（二審稿）》關(guān)于處罰種類(lèi)的補(bǔ)強(qiáng)極其謹(jǐn)慎，《行政處罰法》關(guān)于行政處罰種類(lèi)有8 個(gè)種類(lèi)的規(guī)定，另包括一款兜底條款?！缎抻啿莅浮泛汀缎抻啿莅福ǘ徃澹坊旧涎永m(xù)了原來(lái)的分類(lèi)方式，即是說(shuō)《修訂草案》和《修訂草案（二審稿）》行文技術(shù)上和類(lèi)型劃分上都沒(méi)有太大的突破。然而，處罰種類(lèi)的增加仍存在遺漏之處。針對(duì)近年來(lái)食品藥品案件、環(huán)境污染案件、突發(fā)公共衛(wèi)生事件發(fā)生后的相關(guān)案件，以及這些案件在法律抑或道德上所產(chǎn)生的危害和社會(huì)影響，《行政處罰法》的應(yīng)對(duì)略顯遲緩或乏力。對(duì)于上述違法行為，現(xiàn)有處罰措施仍然難以有效應(yīng)對(duì)和控制，似有進(jìn)一步拓展的空間和必要。本文擬對(duì)此展開(kāi)討論，所提出的處罰種類(lèi)增設(shè)建議涵蓋兩層意思：一是，處罰種類(lèi)在類(lèi)型化處理的基礎(chǔ)上涵蓋罰種數(shù)量的增加；二是，處罰種類(lèi)威懾力度的增強(qiáng)。

一、1996 年《行政處罰法》基于當(dāng)時(shí)的情勢(shì)采取縮限處罰種類(lèi)的思路

行政處罰涉及行政公權(quán)力與社會(huì)公眾私權(quán)利的關(guān)系，涉及行政主體與行政相對(duì)人的關(guān)系，如果其過(guò)于嚴(yán)苛必然會(huì)導(dǎo)致相對(duì)方權(quán)益被侵犯。正是基于這樣的認(rèn)知，《行政處罰法》制定時(shí)選擇了以控制和規(guī)范行政處罰權(quán)為立法目的，這從《行政處罰法》第1 條的立法宗旨就能得以佐證。除此之外，《行政處罰法》總則部分的行文也充分證明了保護(hù)行政相對(duì)人和監(jiān)控行政主體的立法意圖。例如，該法第6 條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)所給予的行政處罰，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)；對(duì)行政處罰不服的，有權(quán)依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟。公民、法人或者其他組織因行政機(jī)關(guān)違法給予行政處罰受到損害的，有權(quán)依法提出賠償要求。”第4 條規(guī)定：“行政處罰遵循公正、公開(kāi)的原則。 設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及社會(huì)危害程度相當(dāng)。對(duì)違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布；未經(jīng)公布的，不得作為行政處罰的依據(jù)。”再者，學(xué)界對(duì)當(dāng)時(shí)歷史條件下《行政處罰法》此種控權(quán)和規(guī)范導(dǎo)向也不乏贊同之聲，有學(xué)者就指出：“除法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的有處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)以及法律、法規(guī)授權(quán)的組織外，其他任何機(jī)關(guān)、組織和個(gè)人均不得行使行政處罰權(quán)。此外，具備了主體資格的機(jī)關(guān)或組織在行使行政處罰權(quán)時(shí)還必須遵守法定的職權(quán)范圍，不得越權(quán)和濫用權(quán)力。”〔4〕姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011 年版，第276 頁(yè)?！缎姓幜P法》制定時(shí)面臨的行政處罰現(xiàn)實(shí)狀況，以及針對(duì)此狀況采取縮限行政處罰種類(lèi)的情形，本文試作如下梳理。

（一）由設(shè)定權(quán)過(guò)于分散到高度集中

我國(guó)《行政處罰法》出臺(tái)之前有關(guān)行政處罰種類(lèi)的設(shè)定可以說(shuō)基本處于一種無(wú)序狀態(tài)，不僅相應(yīng)的法律規(guī)范可以設(shè)定，甚至諸多行政執(zhí)法主體既可以實(shí)施行政處罰，同時(shí)也可以對(duì)行政處罰的種類(lèi)作出設(shè)定。“從1986 年至1996 年《行政處罰法》出臺(tái)的這段時(shí)間內(nèi)，據(jù)統(tǒng)計(jì)我國(guó)問(wèn)世的280 余個(gè)法律中有202 個(gè)法律在‘法律責(zé)任’中規(guī)定了行政處罰，另外還有800 多個(gè)行政法規(guī)、4000 多個(gè)地方性法規(guī)的規(guī)定涉及行政處罰。”〔5〕閻軍、張衛(wèi)理：《行政處罰須有法可依》，載《法制日?qǐng)?bào)》1996 年2 月12 日，第1 版。

這表明《行政處罰法》出臺(tái)之前，行政處罰種類(lèi)的設(shè)定無(wú)疑是一種亂象，這樣的背景所導(dǎo)致的立法理念表現(xiàn)為對(duì)行政處罰種類(lèi)設(shè)定權(quán)的嚴(yán)格控制，從而使得行政處罰的種類(lèi)予以精簡(jiǎn)和規(guī)范。正是在這樣的背景下，《行政處罰法》對(duì)行政處罰的設(shè)定權(quán)作了高度集中。除法律外，行政法規(guī)和地方性法規(guī)的設(shè)定權(quán)都受到嚴(yán)格限制，規(guī)章的設(shè)定權(quán)僅限于警告和小數(shù)額罰款這兩種處罰種類(lèi)，規(guī)章以下的行政規(guī)范性文件則絕對(duì)不可以有行政處罰設(shè)定權(quán)?！岸档讞l款”對(duì)其他種類(lèi)行政處罰的選擇，僅僅認(rèn)可了法律和行政法規(guī)的選擇權(quán)。

《修訂草案》和《修訂草案（二審稿）》關(guān)于行政處罰設(shè)定權(quán)的規(guī)定也沒(méi)有太多的放寬，這在兩次修改文本的第12、13、14 條的規(guī)定中明顯體現(xiàn)。如《修訂草案（二審稿）》第14 條規(guī)定：“地方政府規(guī)章可以在法律、法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類(lèi)和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。尚未制定法律、法規(guī)的，地方政府規(guī)章對(duì)違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告、通報(bào)批評(píng)或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)規(guī)定。”此種關(guān)于行政處罰設(shè)定權(quán)的相對(duì)嚴(yán)格性基本上延續(xù)了《行政處罰法》的立法精神。行政處罰設(shè)定權(quán)的嚴(yán)格控制可能在《行政處罰法》制定之時(shí)是必要的，但與當(dāng)下處理行政違法的實(shí)際需要會(huì)存在一定的出入。目前的這種嚴(yán)格控制會(huì)導(dǎo)致運(yùn)用行政處罰制止違法行為時(shí)存在一定的空白。

（二）由處罰種類(lèi)煩雜到過(guò)度縮限

《行政處罰法》出臺(tái)之前，行政處罰的種類(lèi)名目眾多，據(jù)當(dāng)時(shí)學(xué)者統(tǒng)計(jì)，“關(guān)于行政處罰具體種類(lèi)的規(guī)定有120 余種之多，形式不一，界限不清。例如，剝奪限制人身自由方面的處罰有拘留和勞動(dòng)教養(yǎng)等；剝奪和限制財(cái)產(chǎn)權(quán)利的處罰有罰款、沒(méi)收違法所得、沒(méi)收違法工具等；限制公民法人行為能力及權(quán)利能力的處罰有吊銷(xiāo)許可證、執(zhí)照，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)等；譴責(zé)和警戒公民、法人的精神名譽(yù)的處罰有警告、通報(bào)批評(píng)，此外還有名目繁多的責(zé)令、取消資格、榮譽(yù)、停止優(yōu)惠等處罰”?！?〕應(yīng)松年、馬懷德主編：《行政處罰法》，人民出版社1996 年版，第50 頁(yè)。說(shuō)明當(dāng)時(shí)歷史條件下行政處罰種類(lèi)的不規(guī)范既表現(xiàn)在行政處罰種類(lèi)數(shù)量巨大、形式繁多等方面，又表現(xiàn)在一些行政處罰種類(lèi)本身的不規(guī)范性。由于長(zhǎng)期以來(lái)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩濃厚，公權(quán)具有絕對(duì)權(quán)威，行政主體從公權(quán)為大的理念出發(fā)對(duì)行政相對(duì)人施以什么樣的行政處罰種類(lèi)似乎都是可行的，都不存在違反法律的情形。

針對(duì)此種亂象，《行政處罰法》的目的就是要將行政處罰既從數(shù)量上減少，又從程序上予以規(guī)范，使每一個(gè)能夠留存的行政處罰種類(lèi)都與確切的內(nèi)涵、明確的手段和正當(dāng)?shù)某绦驅(qū)?yīng)起來(lái)，所以就將原來(lái)的100 多種行政處罰種類(lèi)變?yōu)榱爽F(xiàn)行的8 個(gè)種類(lèi)，這不能不說(shuō)是我國(guó)《行政處罰法》立法中的一個(gè)創(chuàng)設(shè)。100 多種行政處罰種類(lèi)要縮限為8 個(gè)主要種類(lèi)是有非常大的難度的，而《行政處罰法》作出了這樣的縮限。從目前的規(guī)定來(lái)看，行政處罰的種類(lèi)處于嚴(yán)格縮限的狀態(tài)，可以說(shuō)對(duì)行政處罰權(quán)的源頭作了嚴(yán)格的縮減。因?yàn)?，它?guī)定只有法律、行政法規(guī)才有較大范圍的行政處罰設(shè)定權(quán)，地方性法規(guī)有一定的行政處罰設(shè)定權(quán)，而部門(mén)規(guī)章和地方政府規(guī)章的設(shè)定權(quán)極小，而且它們的設(shè)定必須以《行政處罰法》限定的種類(lèi)為前提，它們只能根據(jù)已經(jīng)確定好的行政處罰種類(lèi)進(jìn)行行政處罰的設(shè)定。行政處罰種類(lèi)如果要突破這8 項(xiàng)列舉規(guī)定，只能由法律或者行政法規(guī)為之。

（三）由處罰種類(lèi)任意選擇到限定列舉

《行政處罰法》出臺(tái)前，行政主體與行政相對(duì)人發(fā)生管理關(guān)系時(shí)，要不要對(duì)相對(duì)一方的相關(guān)行為進(jìn)行處罰，適用何種處罰等基本上都是由行政主體自我選擇的，也就是說(shuō)，行政主體可以根據(jù)行政職權(quán)較為隨意對(duì)行政處罰作出這樣和那樣的主觀判斷，〔7〕在《行政處罰法》出臺(tái)之前，行政主體在處罰種類(lèi)方面，除了停止供水、停止供電、停止其他供應(yīng)之外，“還包括通報(bào)批評(píng)、剝奪榮譽(yù)稱(chēng)號(hào)、黃牌警告、紅牌罰下、協(xié)助維持交通、取締、參加學(xué)習(xí)班等大量的行政處罰，這其中包括相當(dāng)數(shù)量的極不規(guī)范的處罰種類(lèi)”。參見(jiàn)肖金明：《行政處罰制度研究》，山東大學(xué)出版社2004 年版，第59 頁(yè)?？梢暂^為隨意選擇這樣和那樣的行政處罰種類(lèi)。因此，《行政處罰法》制定時(shí)學(xué)界和實(shí)務(wù)界關(guān)注較多的也在行政處罰種類(lèi)的濫用問(wèn)題上。這種濫用主要表現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是，如上所述行政主體在行政處罰種類(lèi)的選擇上具有很大的裁量權(quán)。例如，受經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動(dòng)，過(guò)高頻率運(yùn)用罰款這一行政處罰種類(lèi)，該罰款的罰，不該罰款的也罰?！?〕在當(dāng)時(shí)環(huán)境下，有些行政執(zhí)法系統(tǒng)的罰沒(méi)收入和相關(guān)的財(cái)政支出是“一條線(xiàn)”，就是罰款的經(jīng)費(fèi)與該行政機(jī)關(guān)的支出是掛鉤的。這就使得一些行政主體有實(shí)施行政處罰的積極性，因?yàn)榱P沒(méi)收入可以轉(zhuǎn)化為本單位的財(cái)政經(jīng)費(fèi)。針對(duì)罰沒(méi)收入和財(cái)政支出“一條線(xiàn)”的問(wèn)題，《行政處罰法》創(chuàng)設(shè)了罰沒(méi)收入和財(cái)政支出兩條線(xiàn)，就是罰沒(méi)款項(xiàng)必須要上繳國(guó)庫(kù)，行政主體不得截留、侵吞罰款和沒(méi)收所得，所以《行政處罰法》頒布之后，此類(lèi)問(wèn)題就得到了解決。二是，在處罰過(guò)程中“用牛刀殺雞”，即是說(shuō)相對(duì)一方的違法行為還沒(méi)有達(dá)到適用某一較為嚴(yán)厲的行政處罰種類(lèi)的程度，但是行政主體選擇了違法行為人不該承受的行政處罰種類(lèi)，出現(xiàn)“過(guò)罰不相當(dāng)”的情形。

上述行政執(zhí)法實(shí)踐中這種對(duì)行政處罰種類(lèi)的選擇適用促使《行政處罰法》必須應(yīng)對(duì)，因而對(duì)行政處罰種類(lèi)作明確的列舉，從而加強(qiáng)控制勢(shì)在必行。所以，《行政處罰法》最終選擇了現(xiàn)在的8 種行政處罰種類(lèi)，并明確列舉再加“兜底條款”的結(jié)構(gòu)。這8 種行政處罰種類(lèi)是非常明確具體的，讓行政主體和行政相對(duì)人都可以一目了然，而且這8 種行政處罰種類(lèi)置于“法律”這一位階?！?〕《立法法》頒布以后，我國(guó)的法律體系就形成了相應(yīng)的位階，憲法作為根本法自不待言，而憲法之下的最高位階就是法律，《行政處罰法》就處于這一位階。8 個(gè)行政處罰種類(lèi)通過(guò)《行政處罰法》予以設(shè)定，也就表明了這8 個(gè)處罰種類(lèi)的位階是非常高的。這樣對(duì)行政處罰種類(lèi)的處置方式必然能達(dá)到對(duì)行政處罰種類(lèi)的縮限，以及對(duì)行政處罰種類(lèi)選擇嚴(yán)格控制的目的。限定性列舉在規(guī)范行政處罰種類(lèi)的角度看是非常好的立法模式，通過(guò)嚴(yán)格列舉使行政處罰的種類(lèi)有確定的內(nèi)涵。通常情況下，其他任何主體都無(wú)法在所列舉的8 個(gè)種類(lèi)之外選擇其他處罰種類(lèi)，只有在例外情形下才可以適用“兜底條款”的規(guī)定，而“兜底條款”本身也對(duì)新的行政處罰種類(lèi)的設(shè)定權(quán)作了嚴(yán)格限制，其同樣可以起到限制行政處罰種類(lèi)無(wú)原則選擇的作用?？傊@種限定性列舉規(guī)定的方式是有它的優(yōu)越性的，它可以使行政處罰的適用更加清晰。然而，限定性列舉規(guī)定在立法技術(shù)上講也存在一定缺陷，那就是嚴(yán)格縮限了行政處罰種類(lèi)隨著違法行為的復(fù)雜化而相應(yīng)變化。在違法行為不斷翻新的情形下，如何運(yùn)用新的行政處罰種類(lèi)予以應(yīng)對(duì)就成了一個(gè)非常具體和現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題，換而言之，目前的限定性列舉規(guī)定是行政處罰種類(lèi)拓展的制約因素之一。

（四）由限制人身自由處罰隨意濫用到嚴(yán)格控制

20 世紀(jì)30、40 年代，隨著“福利國(guó)家”的到來(lái)，行政機(jī)關(guān)的職能也由傳統(tǒng)的秩序行政向社會(huì)行政轉(zhuǎn)變。社會(huì)行政就是行政治理與社會(huì)機(jī)制融為一體，行政權(quán)在社會(huì)治理中盡管是主導(dǎo)和引領(lǐng)者，但社會(huì)機(jī)制在其中發(fā)揮著不可替代的作用。與之相比，秩序行政與國(guó)家治理中的行政強(qiáng)權(quán)密不可分，在秩序行政時(shí)期，行政主體實(shí)施社會(huì)治理主要采取強(qiáng)權(quán)手段，就是通過(guò)對(duì)社會(huì)的管束和控制來(lái)達(dá)到行政主體確立的行政目標(biāo)。因此，《行政處罰法》出臺(tái)之前，我國(guó)除了公安行政機(jī)關(guān)享有限制人身自由的行政處罰權(quán)之外，其他行政機(jī)關(guān)的行政處罰權(quán)也被貼上了非常明顯的秩序行政的標(biāo)簽。例如，在當(dāng)時(shí)條件下，諸多行政主體都有權(quán)對(duì)行政相對(duì)人進(jìn)行人身方面的限制，當(dāng)然這種限制表面上并不冠以行政拘留的名義，但從其對(duì)社會(huì)個(gè)體人身自由管控的性質(zhì)來(lái)講，其與行政拘留并無(wú)二致?！缎姓幜P法》為了杜絕這一現(xiàn)象，規(guī)定限制人身自由的行政處罰只能由法律設(shè)定。這樣，除公安機(jī)關(guān)等極少數(shù)行政機(jī)關(guān)外，其他行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰都不可以采用限制人身自由的手段。這樣的轉(zhuǎn)換更契合社會(huì)行政的要求和特征，對(duì)規(guī)范行政處罰而言是必須的，同時(shí)也說(shuō)明我國(guó)行政處罰進(jìn)入了一個(gè)新的歷史階段。

上列若干方面就是當(dāng)初《行政處罰法》出臺(tái)的背景和將行政處罰種類(lèi)予以集中和統(tǒng)一的狀況，它在我國(guó)很長(zhǎng)一段時(shí)期有效促成了行政處罰的規(guī)范化，對(duì)保護(hù)行政相對(duì)人權(quán)益有著不可低估的作用。

二、當(dāng)前行政處罰種類(lèi)設(shè)置應(yīng)對(duì)違法行為存在不足

《行政處罰法》頒布施行已有20 多年的歷史，20 多年來(lái)我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化等因素都發(fā)生了深刻變化，尤其是隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入，社會(huì)利益格局的組合日益復(fù)雜，20 多年前制定的《行政處罰法》表現(xiàn)出了一定程度的不適，某些環(huán)節(jié)上甚至還比較滯后?！?0〕1996 年10 月1 起施行的《行政處罰法》契合了當(dāng)時(shí)的行政法治實(shí)踐，對(duì)規(guī)范行政處罰起到了非常好的作用。隨著我國(guó)法治水平的不斷提高，《行政處罰法》雖然在2009 年和2017 年有兩次小修，但這兩次小修都是因技術(shù)原因引起，沒(méi)有將《行政處罰法》與行政法治建設(shè)的總體格局放在一起進(jìn)行考量。也就是說(shuō)，2009 年和2017 年的小修沒(méi)有從根本上解決行政處罰滯后性的問(wèn)題。就前文所提到的隨著社會(huì)發(fā)展出現(xiàn)的大量違法行為而論，《行政處罰法》面臨的背景已經(jīng)發(fā)生了重大變化，《行政處罰法》關(guān)于行政處罰種類(lèi)的嚴(yán)格縮限和控制使得其在打擊違法行為上的局限性日益明顯。行政處罰種類(lèi)如果不能和行政違法行為對(duì)應(yīng)起來(lái)，一些行政違法行為得不到有效處罰或者矯正，那就說(shuō)明行政處罰的種類(lèi)在制度設(shè)計(jì)上存在某些不足，需要適時(shí)調(diào)整。結(jié)合現(xiàn)實(shí)狀況，本文認(rèn)為目前我國(guó)行政處罰種類(lèi)的設(shè)計(jì)存在如下缺陷。

（一）處罰種類(lèi)不全導(dǎo)致查處違法行為存在疏漏

現(xiàn)實(shí)中，行政處罰需要應(yīng)對(duì)的違法行為種類(lèi)繁多，數(shù)量巨大，如治安違法、交通違法、環(huán)境衛(wèi)生違法、土地違法、自然資源違法等。而《行政處罰法》設(shè)計(jì)的處罰種類(lèi)除“兜底條款”外還有8 種，《修訂草案》則列舉了15 種，《修訂草案（二審稿）》又修改為13 種。盡管處罰種類(lèi)在原有基礎(chǔ)上幾乎增加了一倍，從數(shù)量上看也不算太少，但如果以目前《修訂草案》或《修訂草案（二審稿）》的15 種或13 種行政處罰措施來(lái)覆蓋所有違法行為，我們發(fā)現(xiàn)還是存在不小的難度。以城市治理中遇到的一個(gè)“頑疾”違章搭建為例，據(jù)某市有關(guān)部門(mén)統(tǒng)計(jì)，當(dāng)?shù)卣块T(mén)對(duì)違章搭建的打擊已有20 多年的歷史，但一直以來(lái)難于糾正?！?1〕以上海市為例，其在依法治市的實(shí)踐中很早就將行政相對(duì)人違法搭建的建筑物和構(gòu)筑物作為行政違法的亂象，也是依法治市制裁的重點(diǎn)。但是對(duì)違章搭建如何從《行政處罰法》上找到依據(jù)進(jìn)行處罰是一個(gè)相當(dāng)困擾的問(wèn)題。行政主體可以用《行政處罰法》中的“罰款”對(duì)這類(lèi)行為進(jìn)行制裁，然而實(shí)踐證明單一使用“罰款”這種處罰形式，違章搭建建筑物和構(gòu)筑物的問(wèn)題仍然得不到解決。違章搭建可以說(shuō)是典型的行政違法行為，但在行政處罰實(shí)踐中與該違法行為對(duì)應(yīng)的行政處罰種類(lèi)還是一個(gè)空白。行政執(zhí)法實(shí)踐往往對(duì)這一類(lèi)違法行為采用的處罰措施就是“罰款”，當(dāng)然也可以認(rèn)為這就是一個(gè)行政處罰種類(lèi)，但客觀事實(shí)是“罰款”這種行政處罰在打擊違章搭建方面根本起不到實(shí)質(zhì)性的作用，所以違章搭建在全國(guó)諸多城市是“治而不消”“治而不減”。如果在行政處罰種類(lèi)中設(shè)立一個(gè)新的行政處罰種類(lèi)，如“責(zé)令拆除”，也許就能夠使違章搭建這種違法行為從根源上得到治理和糾正。還有，近年來(lái)行政執(zhí)法中行政主體大量采用黑名單制度，就是對(duì)行政相對(duì)人的不良行為作出記錄，像這樣的行政處罰行為，也應(yīng)當(dāng)把它及時(shí)納入《行政處罰法》的處罰種類(lèi)中。

需要說(shuō)明的是，筆者并不是主張行政處罰種類(lèi)越多越好，否則就回到了《行政處罰法》出臺(tái)之前行政處罰實(shí)踐中處罰種類(lèi)泛濫的狀態(tài)。但是縱觀法治發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)行政處罰種類(lèi)的構(gòu)型，它們的設(shè)計(jì)可能更為周延和合理。當(dāng)然，對(duì)行政處罰種類(lèi)如何進(jìn)行具體的制度構(gòu)型，各個(gè)國(guó)家和地區(qū)有著不同的處理方式和特點(diǎn)，如有的區(qū)分了主罰與附加罰，主罰的種類(lèi)相對(duì)較少，而將其他大量的行政處罰種類(lèi)放在附加罰之中；有的對(duì)處罰種類(lèi)作了類(lèi)型化的處理；有的則是盡可能詳細(xì)列舉。我國(guó)在現(xiàn)有行政處罰種類(lèi)基礎(chǔ)上還需要補(bǔ)充哪些行政處罰的種類(lèi)，要根據(jù)違法行為的狀況來(lái)決定和選擇。必須把握的一個(gè)總體趨向是，違法行為在復(fù)雜的社會(huì)利益整合中常常會(huì)有新的表現(xiàn)，行政處罰種類(lèi)也應(yīng)當(dāng)隨著違法行為的變化而變化，隨著違法行為類(lèi)型的增多而增加?！?2〕近期的突發(fā)公共衛(wèi)生事件發(fā)生后，諸多地方制定了應(yīng)對(duì)的行政規(guī)范性文件。一些規(guī)定對(duì)于防止病毒的傳播起到了決定性的作用，如有關(guān)隔離、戴口罩、人員聚集地保持接觸距離的規(guī)定等。這些規(guī)定都具有強(qiáng)烈的針對(duì)性，而且十分有效，但是在相對(duì)人違反這些規(guī)定的情形下，行政主體則沒(méi)有很好的手段進(jìn)行處罰。因?yàn)樵辛⒎ㄖ袥](méi)有強(qiáng)制佩戴口罩的處罰種類(lèi)，沒(méi)有禁止接觸的處罰種類(lèi)等。由這單一事件就可以看出，目前《行政處罰法》所設(shè)置的處罰種類(lèi)還存在著較大的空缺。目前的行政處罰種類(lèi)已經(jīng)使得行政處罰在制止和打擊違法行為中有所疲軟。

（二）處罰種類(lèi)設(shè)計(jì)粗糙導(dǎo)致可操作性較弱

行政處罰種類(lèi)與行政違法行為的對(duì)應(yīng)可以說(shuō)是行政處罰制度設(shè)計(jì)中的一個(gè)科學(xué)問(wèn)題，也是一個(gè)精準(zhǔn)的立法技術(shù)問(wèn)題。換而言之，對(duì)行政處罰種類(lèi)的表述和設(shè)計(jì)越準(zhǔn)確，其在打擊違法行為方面的效果也就越好；反之，行政處罰種類(lèi)的表述和設(shè)計(jì)越是模棱兩可，其在打擊違法行為方面的精準(zhǔn)性也就越差。有些國(guó)家和地區(qū)在行政處罰種類(lèi)設(shè)計(jì)中，其處罰種類(lèi)的選擇和表述非常具體和科學(xué)。以涉及資格和行為的行政處罰為例，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政罰法”第2 條第1 項(xiàng)就羅列了限制或停止?fàn)I業(yè)、吊扣證照、命令停工、停止使用、禁止進(jìn)入特定場(chǎng)所等。〔13〕參見(jiàn)林錫堯：《行政罰法》，元照出版公司2012 年版，第33 頁(yè)。這種明確表述使行政主體在施行行政處罰時(shí)就會(huì)非常準(zhǔn)確、非常具體，而這樣的準(zhǔn)確性和具體性也會(huì)為行政處罰的實(shí)施帶來(lái)較少的爭(zhēng)議。

當(dāng)然，筆者并不完全主張采取我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政處罰種類(lèi)的列舉方式，事實(shí)是目前我國(guó)有些行政處罰種類(lèi)的表述顯得較為粗糙。例如“沒(méi)收違法所得”“沒(méi)收非法財(cái)物”等種類(lèi)的表述就容易引起爭(zhēng)議，在行政處罰實(shí)踐中什么樣的財(cái)物屬于非法財(cái)物就有著不同的理解，什么樣的所得屬于違法所得同樣有著不同的解讀?！?4〕在我國(guó)行政處罰實(shí)踐中，關(guān)于“違法所得”的認(rèn)定五花八門(mén)，如有的認(rèn)定為“全部收入”，有的認(rèn)定為“銷(xiāo)售收入”，有的認(rèn)定為“純利潤(rùn)”，等等。參見(jiàn)《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》（工商總局令第37 號(hào)）、《農(nóng)業(yè)部辦公廳關(guān)于認(rèn)定違法所得問(wèn)題的函》（農(nóng)辦政函（〔2012〕38 號(hào)）、國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局《關(guān)于〈藥品管理法〉〈藥品管理法實(shí)施條例〉“違法所得”問(wèn)題的批復(fù)》（國(guó)食藥監(jiān)法〔2007〕74 號(hào)）等。還有，單個(gè)處罰種類(lèi)之間的邏輯聯(lián)系也是其明確性的一個(gè)方面。例如，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入，行政相對(duì)人在特定行業(yè)中取得相應(yīng)的資質(zhì)和資格，從事一定的行為在行政法治中非常普遍，而剝奪或者取消行政相對(duì)人相應(yīng)的資格，限制一些從業(yè)行為便是行政處罰中經(jīng)常采用的手段?！缎抻啿莅浮泛汀缎抻啿莅福ǘ徃澹酚昧恕皶嚎墼S可證件”“吊銷(xiāo)許可證件”“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”“限制開(kāi)展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”“限制從業(yè)”等這樣一些表述來(lái)規(guī)定采取的手段，似乎它們之間的界限比較難以厘清。我們可以認(rèn)為“限制開(kāi)展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”包含了“限制從業(yè)”，而“吊銷(xiāo)許可證”也含有“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”的意思。行政處罰種類(lèi)表述的模糊性既給行政主體實(shí)施行政處罰帶來(lái)了不便，也使得對(duì)一些違法行為的打擊不夠得力。

（三）處罰強(qiáng)度過(guò)低導(dǎo)致威懾力不足和預(yù)防效果差

行政拘留是我國(guó)行政處罰種類(lèi)中最為強(qiáng)勢(shì)的一種，原因在于該處罰種類(lèi)是對(duì)行政相對(duì)人人身自由的限制。然而，行政拘留本身的威懾力和嚴(yán)厲性并不能推導(dǎo)出我國(guó)行政處罰種類(lèi)整體的強(qiáng)硬性。恰恰相反，筆者認(rèn)為，正如上文所論，依現(xiàn)實(shí)需要，我國(guó)行政處罰種類(lèi)的處罰力度整體失之于軟，這在城市規(guī)劃、環(huán)境治理等領(lǐng)域的違法行為打擊中隨處可見(jiàn)。如我國(guó)《環(huán)境保護(hù)法》第59 條第1 款規(guī)定：“企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者違法排放污染物，受到罰款處罰，被責(zé)令改正，拒不改正的，依法作出處罰決定的行政機(jī)關(guān)可以自責(zé)令改正之日的次日起，按照原處罰數(shù)額按日連續(xù)處罰?！边@一規(guī)定表明，針對(duì)環(huán)境行政違法行為，主要采取“罰款”這樣的行政處罰手段，而這樣的手段并不是任何情況下都具有威懾力，并不是對(duì)任何環(huán)境行政違法行為都能起到遏制作用。因此，針對(duì)一些頑固性行政違法行為，必須將多種行政處罰手段結(jié)合起來(lái)，除了罰款，還可以設(shè)定更為嚴(yán)厲的資格罰、行為罰等。

行政處罰打擊力度的疲軟還體現(xiàn)在有些處罰種類(lèi)的施行有過(guò)低的上限約束，行政主體對(duì)一些失去底線(xiàn)的行政違法行為〔15〕例如，食品藥品引發(fā)的案件其性質(zhì)極其惡劣，社會(huì)危害程度極大。當(dāng)然，這類(lèi)案件也涉及刑事犯罪，但是刑事上的制裁還不能夠代替行政處罰。這類(lèi)案件的行政處罰手段與其違法程度相比，是比較蒼白的。今后諸如這種類(lèi)型的案件，如果沒(méi)有過(guò)罰相適應(yīng)的處罰手段，必然會(huì)給此方面的社會(huì)治理帶來(lái)巨大危害。因此，必須通過(guò)行政處罰手段來(lái)達(dá)到一定的社會(huì)補(bǔ)償和相關(guān)救助的目的。還如，有些環(huán)境違法行為已經(jīng)失去了底線(xiàn)，有些一次性的違法行為就可以帶來(lái)數(shù)十年甚至更長(zhǎng)時(shí)間的無(wú)法修復(fù)的狀態(tài)。雖然為了制止環(huán)境違法及其侵害，我國(guó)建立了公益訴訟制度，但是在行政處罰中補(bǔ)強(qiáng)行政處罰種類(lèi)、補(bǔ)強(qiáng)行政處罰力度仍然是必須的。實(shí)施罰款往往有一個(gè)上限。超過(guò)該上限，行政主體的罰款行為就會(huì)被定性為違法，這與社會(huì)公眾普遍呼吁的對(duì)一些違法行為要“罰得讓他傾家蕩產(chǎn)”的理念不太相符。

（四）處罰種類(lèi)銜接不足導(dǎo)致難以形成有機(jī)整體

行政處罰的種類(lèi)與打擊違法行為的對(duì)應(yīng)必須形成一個(gè)有機(jī)整體，不可以表現(xiàn)為“兩張皮”的狀態(tài)。即是說(shuō)，行政處罰種類(lèi)作為一個(gè)整體對(duì)應(yīng)于違法行為作為一個(gè)事物的整體，這樣使得每一個(gè)違法行為都能找到一個(gè)處罰罰種與其對(duì)應(yīng)，這在行政處罰種類(lèi)設(shè)定中極其重要。從學(xué)理上講，行政處罰可以分成人身罰、財(cái)產(chǎn)罰、資格罰、名譽(yù)罰、行為罰等，這些分類(lèi)不僅僅是行政處罰種類(lèi)的理論問(wèn)題，而且在行政處罰實(shí)踐中也是有參考價(jià)值的。它可以使相互關(guān)聯(lián)的行政處罰種類(lèi)統(tǒng)一起來(lái)，從而對(duì)應(yīng)相關(guān)的行政違法行為，這就是一種機(jī)制化的處理。

我國(guó)現(xiàn)行行政處罰種類(lèi)對(duì)每一罰種采取了相對(duì)獨(dú)立的列舉規(guī)定方式，這在一定程度上使行政處罰種類(lèi)相互割裂。如將責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)與暫扣證照分為兩種類(lèi)型，而從行政處罰理論的角度看它們都可以歸入資格罰的范疇。這種行政處罰種類(lèi)在行文上相互割裂設(shè)立的現(xiàn)象，對(duì)于打擊行政違法行為就很難形成過(guò)罰相對(duì)應(yīng)的理性化格局?！?6〕行政處罰種類(lèi)的選擇和確定要與《行政強(qiáng)制法》有所對(duì)接，《行政強(qiáng)制法》中的相關(guān)行政強(qiáng)制措施的確立是對(duì)《行政處罰法》的補(bǔ)充，而《行政強(qiáng)制法》尚未規(guī)定的一些制裁手段，如責(zé)令拆除等就應(yīng)當(dāng)在《行政處罰法》中作出規(guī)定。事實(shí)上，行政處罰和行政強(qiáng)制所面對(duì)的都是違法行為人沒(méi)有很好履行法定義務(wù)的情形，有些制裁手段既可以歸入到行政強(qiáng)制之中，也可以歸入到行政處罰之中。在這種情形下，《行政強(qiáng)制法》尚未作出規(guī)定的制裁種類(lèi)，《行政處罰法》也可以予以規(guī)定。上文所提到的諸多違法行為被疏漏，諸多違法行為沒(méi)有得到及時(shí)制裁，新的違法行為出現(xiàn)以后舊的行政處罰種類(lèi)無(wú)法應(yīng)對(duì)，而新的行政處罰種類(lèi)又無(wú)從產(chǎn)生的問(wèn)題，都是行政處罰種類(lèi)的整體與行政違法狀態(tài)的整體還是“兩張皮”的表現(xiàn)。之所以會(huì)造成這樣的格局，主要在于我們對(duì)行政處罰種類(lèi)的設(shè)計(jì)是將每一個(gè)種類(lèi)單獨(dú)進(jìn)行處理的。一些法治發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)在行政處罰種類(lèi)的劃分上極其科學(xué)，行政處罰的種類(lèi)在對(duì)應(yīng)違法行為時(shí)有一個(gè)結(jié)構(gòu)性的邏輯關(guān)系，它像一張大網(wǎng)能夠?qū)⒉煌瑫r(shí)期出現(xiàn)的行政違法行為都涵蓋進(jìn)去。目前我國(guó)《行政處罰法》和兩稿修訂草案對(duì)若干行政處罰種類(lèi)的規(guī)定都是單獨(dú)存在的，而且在行政處罰實(shí)踐中哪些行政處罰可以并用，哪些行政處罰不可以并用，都沒(méi)有一個(gè)明文的表述。

為此，行政處罰種類(lèi)亟待整合和補(bǔ)強(qiáng)。筆者認(rèn)為，補(bǔ)強(qiáng)行政相對(duì)人權(quán)利保護(hù)，與補(bǔ)強(qiáng)行政處罰的力度之間并不矛盾。行政處罰之所以能夠普遍存在于諸國(guó)的行政法制度之中，就在于行政法治中存在著行政違法行為是一種客觀現(xiàn)象。行政處罰中行政主體與行政相對(duì)人的關(guān)系只是行政處罰關(guān)系的形式方面而不是實(shí)質(zhì)方面，行政處罰的存在是由行政違法行為決定的。行政處罰過(guò)程中，行政主體的對(duì)應(yīng)面是違法行為人，而不能夠簡(jiǎn)單理解為行政相對(duì)人，更不能夠簡(jiǎn)單理解為社會(huì)公眾，否則只能得出行政處罰種類(lèi)必須嚴(yán)格縮限和控制的結(jié)論。事實(shí)上，行政處罰所對(duì)應(yīng)的是行政違法行為，行政處罰種類(lèi)也要和行政違法行為相契合；行政主體對(duì)應(yīng)的是違法行為人，行政主體所實(shí)施的處罰行為也要與違法行為人的違法行為相契合。

三、行政處罰種類(lèi)拓展可資參照的結(jié)構(gòu)性框架

兩稿修訂草案在行政處罰種類(lèi)的修訂上有一定的新意，但從總體上看，它們關(guān)于處罰種類(lèi)的拓展邁出的步子還是相對(duì)較小的，一些惡劣的違法行為并沒(méi)有可行的行政處罰種類(lèi)予以對(duì)應(yīng)。本文建議行政處罰種類(lèi)的拓展在目標(biāo)定位上需要考慮以下因素：

一是，基于違法行為泛化、違法行為喪失底線(xiàn)這樣的背景，“修改《行政處罰法》必須秉承更為開(kāi)放的觀念，努力實(shí)現(xiàn)處罰種類(lèi)多元化”，〔17〕熊樟林：《行政處罰的種類(lèi)多元化及其防控》，載《政治與法律》2020 年第3 期，第92 頁(yè)。同時(shí)對(duì)現(xiàn)有行政處罰種類(lèi)作出新的考量，予以適當(dāng)補(bǔ)強(qiáng)。這一方面可以使大量違法行為不至于游離在法律規(guī)范之外，有效打擊違法行為，另一方面也是對(duì)相對(duì)方合法權(quán)益的有力保護(hù)。

二是，行政處罰種類(lèi)的劃分不宜采取現(xiàn)行割裂式列舉的行文方式，必須對(duì)行政處罰種類(lèi)作系統(tǒng)性和結(jié)構(gòu)性的構(gòu)設(shè)。必須說(shuō)明的是，筆者并不否定目前立法中的列舉規(guī)定模式，而是說(shuō)不能割裂列舉。首先從理論上對(duì)行政處罰種類(lèi)進(jìn)行科學(xué)劃分，然后根據(jù)劃分種類(lèi)，在每一大類(lèi)之下補(bǔ)充具體罰種。當(dāng)然，補(bǔ)充具體罰種并不能追求完全窮盡，補(bǔ)充的只是目前行政法治實(shí)踐中必需的和主要的罰種。如果不在行政處罰種類(lèi)上進(jìn)行較大幅度的修改，那行政處罰力度的補(bǔ)強(qiáng)就難以實(shí)現(xiàn)。沿著上述思路，行政處罰種類(lèi)應(yīng)從下列方面形成一個(gè)結(jié)構(gòu)性框架。

（一）人身罰的種類(lèi)拓展

人身罰是指：“在短期內(nèi)剝奪其人身自由的處罰形式?！薄?8〕關(guān)保英：《行政法教科書(shū)之總論行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009 年版，第373 頁(yè)。縱觀其他國(guó)家的行政處罰制度，有關(guān)人身罰的制度設(shè)計(jì)存在兩種情形。第一種情形是在行政處罰中不設(shè)置人身罰這種處罰種類(lèi)，其原因在于認(rèn)為人身罰涉及限制人身自由的問(wèn)題，涉及公民的人身自由權(quán)，依據(jù)法律的正當(dāng)程序有關(guān)限制人身自由的行為必須由司法權(quán)為之。一些國(guó)家沒(méi)有將人身罰寫(xiě)在行政處罰法中，而是通過(guò)刑法上的輕罪等對(duì)此類(lèi)違法行為依司法程序進(jìn)行處置?！霸诋?dāng)事人不遵守時(shí)，行政機(jī)關(guān)必須訴至法院，由法院發(fā)布命令達(dá)到執(zhí)行目的?！薄?9〕王名揚(yáng)：《美國(guó)行政法》，中國(guó)法制出版社2006 年版，第526 頁(yè)。第二種情形是在行政處罰中設(shè)置人身罰，我國(guó)《行政處罰法》中的“行政拘留”就具有典型性。由于我國(guó)行政系統(tǒng)承擔(dān)著非常多的社會(huì)治理職能，所以行政主體對(duì)特定類(lèi)型的違法行為人施以人身罰是符合我國(guó)的公法制度的?！?0〕參見(jiàn)應(yīng)松年主編：《行政法與行政訴訟法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2011 年版，第172 頁(yè)。

本文認(rèn)為，人身罰在我國(guó)的行政處罰制度中除了應(yīng)適當(dāng)拓展外，還需要作出規(guī)范化處理。我國(guó)目前《行政處罰法》只認(rèn)可了“行政拘留”這一種人身罰，事實(shí)上，行政法治實(shí)踐中行政主體除了實(shí)施“行政拘留”這樣的人身罰之外，還會(huì)對(duì)違法行為人實(shí)施一些其他限制人身自由的制裁措施，特別是突發(fā)公共衛(wèi)生事件等緊急狀態(tài)之下，諸多地方采取了限制特定人群和個(gè)體人身自由的措施。這些措施對(duì)行政相對(duì)人都具有制裁性，如果行政主體實(shí)施這樣的行為沒(méi)有明確的法律依據(jù)，無(wú)論對(duì)行政主體還是行政相對(duì)人來(lái)講，都是不利的。如果在《行政處罰法》中明確將這類(lèi)措施作為行政處罰的種類(lèi)，那就為行政主體實(shí)施這樣的行為提供了法律依據(jù)，從而使得行政相對(duì)人被限制人身自由也具有了合法性，這也是對(duì)人身罰這類(lèi)處罰措施謹(jǐn)慎處理的表現(xiàn)。當(dāng)然，我國(guó)一些部門(mén)行政法中已經(jīng)對(duì)其他限制人身自由的制裁措施作出了規(guī)定，如《治安管理處罰法》第10 條規(guī)定：“對(duì)違反治安管理的外國(guó)人，可以附加適用限期出境或者驅(qū)逐出境?！钡?4 條規(guī)定：“違反規(guī)定進(jìn)入體育場(chǎng)館的，強(qiáng)行帶離現(xiàn)場(chǎng)。”其中的“限期出境”“驅(qū)逐出境”“強(qiáng)行帶離現(xiàn)場(chǎng)”都屬于限制人身自由的行政處罰措施。但筆者認(rèn)為，作為行政主體實(shí)施行政處罰依據(jù)的一般法——《行政處罰法》，這類(lèi)行政處罰措施應(yīng)當(dāng)在其中得到體現(xiàn)。

（二）財(cái)產(chǎn)罰的種類(lèi)拓展

財(cái)產(chǎn)罰是指行政主體對(duì)被處罰人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處置的處罰種類(lèi)。〔21〕參見(jiàn)謝瑞智主編：《法律百科全書(shū)（行政法）》，三民書(shū)局2008 年版，第66 頁(yè)。財(cái)產(chǎn)罰可以說(shuō)是行政處罰種類(lèi)中運(yùn)用最多的處罰種類(lèi)，我國(guó)現(xiàn)有的比較典型的財(cái)產(chǎn)罰包括罰款、沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物等。在行政法治實(shí)踐中，這類(lèi)處罰運(yùn)用得非常廣泛，在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)稱(chēng)為“罰鍰”，是行政處罰中一種“主罰”：“罰鍰系行政機(jī)關(guān)在法律授權(quán)范圍內(nèi)，以立法目的，針對(duì)行政不法行為所做具有經(jīng)濟(jì)性之制裁，本質(zhì)上系屬財(cái)產(chǎn)罰。罰鍰既表明特定之金額，系最核心的行政罰，也是運(yùn)用得最廣泛及最簡(jiǎn)便的手段?！薄?2〕李惠宗：《行政法要義》，元照出版公司2009 年版，第462-463 頁(yè)。

財(cái)產(chǎn)罰的種類(lèi)拓展首先在于要強(qiáng)化《行政處罰法》中已經(jīng)存在的財(cái)產(chǎn)罰的制度，如可以在行政處罰種類(lèi)的“兜底條款”所涉及法律法規(guī)中，將罰款這種財(cái)產(chǎn)罰作出數(shù)量上和適用范圍上的補(bǔ)強(qiáng)，對(duì)實(shí)施行政違法行為的慣犯、持續(xù)犯、共同犯、教唆犯等可以實(shí)實(shí)在在地通過(guò)罰款使之受到實(shí)質(zhì)性的制裁；還可以強(qiáng)化沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物或者沒(méi)收其他財(cái)產(chǎn)的處罰種類(lèi)，使違法行為人失去繼續(xù)從事違法行為的物質(zhì)基礎(chǔ)。

如前所述，隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深化，行政相對(duì)人處于復(fù)雜的社會(huì)利益格局中。利益的獲取、利益的分配、利益的調(diào)整是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)特征之一，財(cái)產(chǎn)罰說(shuō)到底與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中發(fā)生的利益分配和整合有機(jī)聯(lián)系在一起。在行政處罰的新的種類(lèi)中，財(cái)產(chǎn)罰的拓展是重中之重，財(cái)產(chǎn)罰的拓展也是社會(huì)公眾關(guān)注的熱點(diǎn)問(wèn)題。近年來(lái)，社會(huì)公眾對(duì)假藥、帶毒食品、偽劣食品等都非常痛恨，主張對(duì)于這些嚴(yán)重違反法律底線(xiàn)的違法行為特別要加大財(cái)產(chǎn)罰的力度。因而，拓展財(cái)產(chǎn)罰的種類(lèi)是《行政處罰法》發(fā)展的必然。

（三）資格罰的種類(lèi)拓展

“在無(wú)數(shù)的事例中，舊的法律是在人出生時(shí)就不可改變地確定了一個(gè)人的社會(huì)地位，現(xiàn)代法律則允許它用協(xié)議的方法來(lái)為自己創(chuàng)設(shè)社會(huì)地位?！薄?3〕［英］梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書(shū)館1996 年版，第196 頁(yè)。傳統(tǒng)社會(huì)是通過(guò)世襲化的社會(huì)分級(jí)分層確定人們的身份關(guān)系的，在這種嚴(yán)格的社會(huì)分級(jí)分層中，社會(huì)個(gè)體選擇的空間很小，他們的職業(yè)生來(lái)就被確定，從事的行當(dāng)生來(lái)就被確定。而進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)以后，人們的關(guān)系則由傳統(tǒng)的世襲制變成了由契約調(diào)控的新的關(guān)系。梅因關(guān)于通過(guò)契約確定身份的表述契合了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的特性，是對(duì)現(xiàn)代乃至當(dāng)代社會(huì)成員身份確定的科學(xué)表述。我們可以再將梅因的表述深化一步，那就是以契約聯(lián)結(jié)的市場(chǎng)機(jī)制有著強(qiáng)烈的技術(shù)色彩，社會(huì)成員能夠通過(guò)契約進(jìn)入社會(huì)機(jī)制之中。他們應(yīng)當(dāng)具有一定的技術(shù)儲(chǔ)備和知識(shí)儲(chǔ)備，這也是他們能夠在社會(huì)立足的基礎(chǔ)。進(jìn)一步講，知識(shí)和技術(shù)的主導(dǎo)使得當(dāng)代社會(huì)中社會(huì)個(gè)體從事特定行業(yè)的資格顯得極其重要。只有取得了某一個(gè)方面的資格，社會(huì)個(gè)體才能夠進(jìn)入某一特定的行業(yè)；反之，沒(méi)有這樣的資格就無(wú)法進(jìn)入該行業(yè)，這就使得資格在市場(chǎng)機(jī)制中具有極其重要的經(jīng)濟(jì)價(jià)值和社會(huì)價(jià)值。正因?yàn)檫@一點(diǎn)，與資格有關(guān)的違法行為也不斷出現(xiàn)。社會(huì)的身份化、行業(yè)的準(zhǔn)入制度都使得行政處罰種類(lèi)中的資格罰構(gòu)成了獨(dú)立的處罰種類(lèi)。

與財(cái)產(chǎn)罰、人身罰一樣，資格罰是一個(gè)較大的行政處罰類(lèi)型，是一個(gè)具有范疇性的種類(lèi)。例如，在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“剝奪或消滅資格、權(quán)利之處分”的處罰種類(lèi)中就包括命令歇業(yè)、命令解散、撤銷(xiāo)或廢止許可或登記、吊銷(xiāo)證照、強(qiáng)制拆除等。兩稿修訂草案新增了“降低資質(zhì)等級(jí)”“限制從業(yè)”等處罰種類(lèi)，對(duì)以往資格罰作了一定拓展。隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深化，資格罰的拓展還有非常大的空間。

（四）行為罰的種類(lèi)拓展

行為罰在我國(guó)傳統(tǒng)行政處罰種類(lèi)中沒(méi)有引起足夠重視，而在行政法治實(shí)踐中，行為罰是行政處罰中的基本種類(lèi)。所謂行為罰，是指行政主體要求違法行為人作出某種行為或者不作出某種行為，以達(dá)到對(duì)違法行為人予以懲戒的目的的處罰形式。在《行政處罰法》所列舉的若干處罰種類(lèi)中，幾乎缺失行為罰的列舉和規(guī)定?！缎抻啿莅浮泛汀缎抻啿莅福ǘ徃澹纷髁瞬簧俑倪M(jìn)，如《修訂草案》增加了“責(zé)令停止行為”“責(zé)令作出行為”等措施，《修訂草案（二審稿）》則修改為增加“責(zé)令關(guān)閉”措施，但將其與“限制從業(yè)”“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”等放在一個(gè)款項(xiàng)里規(guī)定，似乎對(duì)行為罰的類(lèi)別還分得不是那么清楚。如前所述，像限制或者禁止從事相關(guān)職業(yè)的活動(dòng)可以視為行為罰，但將它歸入資格罰也是說(shuō)得過(guò)去的。因此，在行為罰種類(lèi)的拓展方面，我們可以參照我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政處罰種類(lèi)的相關(guān)規(guī)定，盡可能規(guī)定得周延和完整。如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政罰法”規(guī)定的有“禁止行駛”“禁止出入港口”“禁止出入機(jī)場(chǎng)”“禁止販賣(mài)”“禁止制造”“禁止申請(qǐng)”等，這些都是明顯的行為限制措施。

行為罰種類(lèi)的拓展與資格罰種類(lèi)的拓展有著非常大的適用空間。在我國(guó)行政法治實(shí)踐中，一些行政主體經(jīng)常會(huì)實(shí)施一些行為罰。例如，讓交通違章行為人在道口值班，直到抓獲另一同類(lèi)違法行為人為止；還有，對(duì)于不執(zhí)行垃圾分類(lèi)的行為人，讓其看管一段時(shí)間的垃圾分類(lèi)甚至對(duì)垃圾進(jìn)行處置等?！缎姓幜P法》沒(méi)有將這樣的行為罰種類(lèi)規(guī)定下來(lái)，使得行政主體的此種處罰方式并不具有合法性，但現(xiàn)實(shí)中也許這樣的行為罰對(duì)制止違法行為非常有效，而且被處罰人更容易接受。

（五）名譽(yù)罰的種類(lèi)拓展

在一些法治發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)有專(zhuān)門(mén)的名譽(yù)罰，而且有具體的處罰種類(lèi)，如公布違法行為人的姓名、公布違法企業(yè)的名稱(chēng)、對(duì)違法企業(yè)在媒體上進(jìn)行曝光、公布違法當(dāng)事人的照片，還有其他通過(guò)媒體給當(dāng)事人的人格產(chǎn)生較大影響的處罰形式。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)就有“影響名譽(yù)之處分”的處罰種類(lèi)，其中包括公布姓名或名稱(chēng)、公布照片等，這樣的分類(lèi)就使得“名譽(yù)罰”與其他處罰類(lèi)型嚴(yán)格區(qū)分，構(gòu)成了一個(gè)獨(dú)立體系。我國(guó)學(xué)界有學(xué)者認(rèn)為《行政處罰法》還沒(méi)有“名譽(yù)罰”的規(guī)定，一般認(rèn)為“警告”是歸入“申誡罰”范疇的。但兩稿修訂草案在原有處罰種類(lèi)“警告”之后又設(shè)置了“通報(bào)批評(píng)”這一新的處罰種類(lèi)，該處罰種類(lèi)涉及對(duì)違法行為人的名譽(yù)甚至人格的影響。鑒于這一點(diǎn)，本文將它歸入到“名譽(yù)罰”的類(lèi)別。因?yàn)?，“通?bào)批評(píng)”與“警告”是有所不同的，“警告”常常是行政主體與被處罰人一對(duì)一進(jìn)行的，行政處罰的警告決定書(shū)也是一對(duì)一送達(dá)的。“通報(bào)批評(píng)”則不同，它涉及違法行為人與其他社會(huì)主體的關(guān)系，涉及違法行為人與不特定的社會(huì)公眾的關(guān)系，所以，“通報(bào)批評(píng)”如果將來(lái)能在新的《行政處罰法》中得以落實(shí)，那將是行政處罰種類(lèi)一個(gè)非常大的拓展。

名譽(yù)罰由于涉及行政相對(duì)人的人格，其種類(lèi)的拓展應(yīng)當(dāng)非常謹(jǐn)慎，這是很有必要的。但是在當(dāng)今的信息化時(shí)代，名譽(yù)罰的處罰種類(lèi)又是不可缺少的。一方面，有些違法行為本身就與名譽(yù)有關(guān)，與被侵害人的人格有關(guān)，與社會(huì)的信息化有關(guān)。這種出現(xiàn)于人格侵犯和社會(huì)的信息化之中的違法行為，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)進(jìn)行名譽(yù)上的制裁。另一方面，名譽(yù)制裁對(duì)于有些違法行為的抑制效果，要比其他處罰種類(lèi)更加明顯。例如，對(duì)于一個(gè)經(jīng)常闖紅燈的違法行為人，僅僅通過(guò)警告和罰款這樣的行政處罰，不一定能杜絕違法行為人的違法行為。外人不知情的警告和微量的罰款，違法行為人并不在意。如果將違法行為人的相關(guān)信息在特定范圍內(nèi)予以公布，將其行為納入社會(huì)誠(chéng)信體系記錄中，讓了解相關(guān)信息的單位或者個(gè)體對(duì)該行為人的信譽(yù)產(chǎn)生質(zhì)疑，那么該行為人必然會(huì)對(duì)這樣的處罰有所畏懼。

和行為罰一樣，目前《行政處罰法》和兩稿修訂草案規(guī)定的名譽(yù)罰的罰種仍然偏少，而且隨著社會(huì)誠(chéng)信體系的建立，涉及名譽(yù)罰的事項(xiàng)將會(huì)不斷增多。一些地方立法就涉及這方面的處罰措施，如前文提到的記入“黑名單”，類(lèi)似于這樣的懲戒手段如果不在《行政處罰法》中得以體現(xiàn)同樣是不符合法治精神的。因此，名譽(yù)罰的罰種也必須順應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要而加以拓展。

四、行政處罰種類(lèi)拓展的立法技術(shù)運(yùn)用

（一）關(guān)于處罰種類(lèi)的整合

《行政處罰法》將行政處罰種類(lèi)作了列舉規(guī)定，在新的《修訂草案》和《修訂草案（二審稿）》中又作了適當(dāng)增加和調(diào)整，《修訂草案（二審稿）》除“兜底條款”外，列舉的其他13 種處罰種類(lèi)分別是“（一）警告、通報(bào)批評(píng)；（二）罰款、沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物；（三）暫扣許可證件、降低資質(zhì)等級(jí)、吊銷(xiāo)許可證件；（四）責(zé)令關(guān)閉、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、限制開(kāi)展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、限制從業(yè)；（五）行政拘留”?！?4〕與《行政處罰法》相比，五個(gè)種類(lèi)范疇沒(méi)有變化，就是增加了通報(bào)批評(píng)、降低資質(zhì)等級(jí)、限制開(kāi)展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、限制從業(yè)等幾種行政處罰種類(lèi)。這充分表明《修訂草案》有關(guān)處罰種類(lèi)的修法力度是比較小的。從形式上看是比較清晰的，從警告到行政拘留層層深入，既涉及財(cái)產(chǎn)罰的處罰種類(lèi)，也涉及人身罰的處罰種類(lèi)；既涉及資格罰，也涉及名譽(yù)罰、行為罰。而且在原有《行政處罰法》的基礎(chǔ)上，將罰款和沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物合并為一個(gè)大類(lèi)，共同構(gòu)成為財(cái)產(chǎn)罰的處罰種類(lèi)，可以說(shuō)對(duì)原有處罰種類(lèi)作了一個(gè)比較好的整合。但此種列舉方式仍然存在一定的割裂性，如其中第三類(lèi)與第四類(lèi)的列舉使得資格罰和行為罰的歸類(lèi)并不那么清晰和明確。筆者認(rèn)為，嚴(yán)格意義上講，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)等不是一個(gè)簡(jiǎn)單的行為問(wèn)題，深入一步可能涉及財(cái)產(chǎn)問(wèn)題，更深入分析可能是一個(gè)從業(yè)資格問(wèn)題。行為只是它的一個(gè)外在表現(xiàn)，深層次上其實(shí)是對(duì)相關(guān)主體從業(yè)資格的否定，因此許多國(guó)家和地區(qū)將其歸入資格罰范疇。另外，如果將行為罰作為一個(gè)類(lèi)別來(lái)衡量，《行政處罰法》和兩稿修訂草案列舉的種類(lèi)都顯得非常單薄，以致疏漏了很多行政法治中慣常使用的行為罰種。基于此，根據(jù)上文中確立的行政處罰種類(lèi)分類(lèi)框架，對(duì)《行政處罰法》和兩稿修訂草案涉及的種類(lèi)予以重新整合顯得非常必要。

本文認(rèn)為，鑒于“沒(méi)收違法所得”“沒(méi)收非法財(cái)物”容易產(chǎn)生歧義，且沒(méi)有囊括行政處罰實(shí)踐存在的一些處罰措施（如《漁業(yè)法》中對(duì)違法捕魚(yú)者“沒(méi)收漁船”），建議使用“沒(méi)收”，從而使內(nèi)涵上更加周延。兩稿修訂草案列舉的“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”“限制從業(yè)”可以并入第三項(xiàng)中，與“暫扣許可證件”“降低資質(zhì)等級(jí)”“吊銷(xiāo)許可證件”等共同構(gòu)成資格罰，這樣也加大了對(duì)違法行為者的處罰力度。因?yàn)檫@些處罰措施大多針對(duì)企業(yè)組織，如果僅僅是一種行為的限制，其處罰力度肯定小于資格的限制。

同時(shí)，可以借鑒我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政處罰法”在行政處罰種類(lèi)設(shè)定上的處理方式，將行政處罰種類(lèi)分為主罰與附加罰，相當(dāng)于刑法中的主刑和附加刑之分。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的主罰包括罰鍰、沒(méi)入，〔25〕在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“行政處罰法”中，行政處罰種類(lèi)似乎是行政處罰中最為重要和核心的問(wèn)題，因?yàn)槠鋵⑿姓幜P的種類(lèi)寫(xiě)在“行政處罰法”的第1 條。參見(jiàn)陳敏：《行政法總論》，新學(xué)林出版有限公司2016 年版，第703 頁(yè)。罰鍰實(shí)質(zhì)上就是金錢(qián)給付方面的處罰，沒(méi)入則是財(cái)物處理方面的處罰，這是兩個(gè)主罰。在這個(gè)主罰之外包括了若干附加罰，如限制或者禁止某些行為，剝奪、消滅資格或者權(quán)利。這種關(guān)于主罰和附加罰的處罰種類(lèi)的設(shè)計(jì)方式有一定的合理性，因?yàn)樗粌H區(qū)分了行政處罰種類(lèi)中何種是主要的，何種是次要的，更為重要的是，它可以加大處罰力度，增強(qiáng)處罰的威懾力。我們可以吸取相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)，將行政處罰也分為主罰和附加罰。這樣的分類(lèi)也與我國(guó)刑法關(guān)于刑事處罰罰種的制度設(shè)計(jì)相一致，使行政處罰與刑事處罰有一個(gè)很好的制度上和立法技術(shù)上的銜接。

（二）關(guān)于具體罰種的名稱(chēng)列舉

行政處罰種類(lèi)的名稱(chēng)與行政處罰種類(lèi)的劃分是相輔相成的，《修訂草案》用5 個(gè)款項(xiàng)列舉了15個(gè)行政處罰種類(lèi)，再加上“兜底條款”對(duì)行政處罰種類(lèi)作了規(guī)定；在延續(xù)了《行政處罰法》規(guī)定的基礎(chǔ)上，增加了7 種新的行政處罰名稱(chēng)，而《修訂草案（二審稿）》又調(diào)整為增加5 種新的行政處罰名稱(chēng)。為此，必須將行政處罰的名稱(chēng)放置在行政處罰的種類(lèi)之下來(lái)進(jìn)行梳理和列舉，當(dāng)然這種列舉并不能完全窮盡，只能在現(xiàn)有基礎(chǔ)上有所完善。

在列舉具體的處罰種類(lèi)時(shí)，必須與部門(mén)行政法中處罰種類(lèi)的設(shè)定和法治實(shí)踐中處罰種類(lèi)的運(yùn)用銜接起來(lái)。目前，除了《行政處罰法》關(guān)于處罰種類(lèi)的規(guī)定外，眾多的部門(mén)行政法都有關(guān)于行政處罰種類(lèi)的規(guī)定，如《漁業(yè)法》《土地法》《廣告法》和《食品安全法》等，特別是近些年來(lái)一些部門(mén)行政法修改時(shí)往往會(huì)根據(jù)行政執(zhí)法實(shí)踐的需求創(chuàng)設(shè)新的處罰種類(lèi)。這樣的處罰種類(lèi)帶有普適性，并不只是個(gè)案問(wèn)題。我們應(yīng)當(dāng)將這樣一些處罰種類(lèi)提升到《行政處罰法》中來(lái)，如前文提到的環(huán)境行政處罰領(lǐng)域的“按日連續(xù)處罰”。為了使處罰種類(lèi)的內(nèi)涵更加周延，筆者認(rèn)為，可以在名稱(chēng)上適當(dāng)作抽象化提煉，將一些慣常和一般的行政處罰種類(lèi)在《行政處罰法》中確定下來(lái)。這對(duì)規(guī)范部門(mén)行政法中處罰種類(lèi)的設(shè)定也有好處，使得部門(mén)行政法在具體領(lǐng)域設(shè)計(jì)行政處罰種類(lèi)時(shí)不至于完全突破這些處罰種類(lèi)?；谔貏e行業(yè)和領(lǐng)域的特殊需要，其他立法才可以作出特殊規(guī)定。這樣我國(guó)實(shí)體法和程序法中有關(guān)行政處罰種類(lèi)的設(shè)定就會(huì)形成一個(gè)有機(jī)整體。

依據(jù)上文的結(jié)構(gòu)框架，本文認(rèn)為在對(duì)現(xiàn)有行政處罰種類(lèi)進(jìn)行類(lèi)型化整合的基礎(chǔ)上，可以作如下一些拓展：如名譽(yù)罰中可以增設(shè)“納入失信名單”“公布相關(guān)信息”“輔導(dǎo)教育”等處罰種類(lèi)，財(cái)產(chǎn)罰中可以增加“按日連續(xù)處罰”等處罰種類(lèi)，資格罰中可以將現(xiàn)在行為罰范疇的責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、限制從業(yè)等納入其中。筆者認(rèn)為，行為罰中可以增設(shè)責(zé)令暫停業(yè)務(wù)活動(dòng)、責(zé)令改正、責(zé)令恢復(fù)原狀等處罰種類(lèi)，人身罰中可以增加禁止出入特定場(chǎng)所或區(qū)域、強(qiáng)行帶離、禁止出入境等處罰種類(lèi)。隨著我國(guó)治理體系的深化，行政主體在社會(huì)治理過(guò)程中涉及的事項(xiàng)越來(lái)越多，其手段越來(lái)越豐富，與當(dāng)事人的權(quán)益也越來(lái)越密切，這些都將使得行政處罰的手段和措施在行政處罰實(shí)施中不斷增多。如果《行政處罰法》不將這些處罰措施作出規(guī)定并予以規(guī)范，那么行政主體從社會(huì)治理需要出發(fā)，實(shí)施相應(yīng)的行政處罰行為就會(huì)存在合法性上的質(zhì)疑，進(jìn)而影響行政主體主導(dǎo)社會(huì)治理過(guò)程，減弱行政主體的治理能力和公信力。

行政處罰的種類(lèi)來(lái)源于行政執(zhí)法實(shí)踐，而行政執(zhí)法實(shí)踐永遠(yuǎn)是一個(gè)不斷發(fā)展的動(dòng)態(tài)過(guò)程，立法滯后于時(shí)代也是一個(gè)無(wú)須論證的命題。為了使得《行政處罰法》關(guān)于行政處罰種類(lèi)的設(shè)定具有較強(qiáng)的適應(yīng)性，在每一類(lèi)型的處罰種類(lèi)列舉之后，增加“或其他相類(lèi)似處罰”字樣，這樣行政處罰種類(lèi)可以根據(jù)社會(huì)發(fā)展需要作適時(shí)調(diào)整。當(dāng)然，從規(guī)范行政主體的行政處罰權(quán)出發(fā)，通常情況下僅作“等內(nèi)”解釋。

（三）關(guān)于兜底條款的設(shè)置

兩稿修訂草案都延續(xù)了《行政處罰法》關(guān)于“兜底條款”規(guī)定的模式，即法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。由于“兜底條款”建立在前款對(duì)行政處罰種類(lèi)列舉規(guī)定的基礎(chǔ)之上，學(xué)界普遍認(rèn)為我國(guó)行政處罰種類(lèi)設(shè)定采取的是列舉規(guī)定和概括規(guī)定相結(jié)合的立法技術(shù)。所謂列舉規(guī)定就是將行政處罰種類(lèi)予以具體列舉，通過(guò)列舉使每一個(gè)類(lèi)型都清晰表述出來(lái)，《行政處罰法》和兩稿修訂草案對(duì)行政處罰種類(lèi)的前幾項(xiàng)規(guī)定實(shí)質(zhì)上都作了很好的列舉。筆者認(rèn)為，對(duì)行政處罰種類(lèi)進(jìn)行列舉規(guī)定是一種較為可取的立法模式，行文上非常直觀和明確，有利于執(zhí)法實(shí)踐操作。〔26〕我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“行政罰法”中僅停權(quán)和停業(yè)的行政處罰就包括十幾類(lèi)，如停止職權(quán)、停止權(quán)益、勒令停業(yè)清理、勒令停止?fàn)I業(yè)等。同前注〔21〕，謝瑞智主編書(shū)，第67 頁(yè)。正因?yàn)榱信e規(guī)定的優(yōu)越性，諸多國(guó)家和地區(qū)的行政處罰種類(lèi)設(shè)定都采用之。

所謂概括規(guī)定，“系指對(duì)于某種有效或無(wú)效的行為，或某種應(yīng)命令或者禁止的行為沒(méi)有具體地指明其法律事實(shí)或其構(gòu)成要件，而僅以抽象的語(yǔ)氣為含混籠統(tǒng)之規(guī)定的條文”。〔27〕羅傳賢：《立法程序與技術(shù)》，五南圖書(shū)出版股份有限公司2013 年版，第153 頁(yè)。《行政處罰法》設(shè)置的“兜底條款”一般會(huì)認(rèn)為是對(duì)行政處罰種類(lèi)的概括規(guī)定。本文認(rèn)為，該“兜底條款”還不同于一般意義上的概括規(guī)定，因?yàn)橥ǔＴ诟爬ㄒ?guī)定的情形下，行政主體可以在列舉規(guī)定的處罰種類(lèi)之外作出非常寬泛的其他處罰種類(lèi)的選擇，而《行政處罰法》的“兜底條款”并沒(méi)有賦予行政主體這樣的行政處罰權(quán)力。所以，該“兜底條款”更像是前款列舉規(guī)定的一個(gè)延續(xù)，它僅僅認(rèn)可了法律和行政法規(guī)中設(shè)定的其他處罰種類(lèi)。

《行政處罰法》和兩稿修訂草案中“兜底條款”有關(guān)行政處罰設(shè)定權(quán)的立法位階相對(duì)高了一些，即從立法主體來(lái)講，只有國(guó)務(wù)院和全國(guó)人大才有權(quán)設(shè)定或者選擇新的處罰種類(lèi)，這與《行政處罰法》出臺(tái)時(shí)的背景是相契合的。但在當(dāng)下強(qiáng)調(diào)社會(huì)治理中治理權(quán)下移的趨勢(shì)下，行政處罰設(shè)定權(quán)的下移也是其中應(yīng)有之意，因?yàn)樾姓幜P是社會(huì)治理中的重要制度之一。從邏輯上講，行政處罰的種類(lèi)是由違法行為的狀況和危害程度決定的，是由違法行為的類(lèi)型決定的，實(shí)踐中大量違法行為都是由較低層次的行政主體進(jìn)行處置的。地方往往為了應(yīng)對(duì)法治實(shí)踐中出現(xiàn)的一些新的行政違法情形而率先制定地方立法，如近年來(lái)一些地方制定了社會(huì)信用條例，對(duì)失信行為規(guī)定了諸多懲戒措施?！?8〕如上海市2017 年制定了《上海市社會(huì)信用條例》，其中第25 條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)根據(jù)信息主體嚴(yán)重失信行為的情況，可以建立嚴(yán)重失信主體名單。信息主體有以下行為之一的，應(yīng)當(dāng)將其列入嚴(yán)重失信主體名單：（一）嚴(yán)重?fù)p害自然人身體健康和生命安全的行為；（二）嚴(yán)重破壞市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序和社會(huì)正常秩序的行為；（三）有履行能力但拒不履行、逃避執(zhí)行法定義務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為；（四）拒不履行國(guó)防義務(wù)，危害國(guó)防利益，破壞國(guó)防設(shè)施的行為。”而第31 條規(guī)定：“對(duì)嚴(yán)重失信主體，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，就相關(guān)聯(lián)的事項(xiàng)采取以下懲戒措施：（一）限制進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)；（二）限制進(jìn)入相關(guān)行業(yè)；（三）限制相關(guān)任職資格；（四）限制開(kāi)展相關(guān)金融業(yè)務(wù)；（五）限制享受相關(guān)公共政策；（六）限制獲得相關(guān)榮譽(yù)稱(chēng)號(hào)；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他措施?！边@說(shuō)明納入失信名單是一種嚴(yán)厲的行政處罰措施。所以，在《行政處罰法》之外，僅賦予法律和行政法規(guī)對(duì)其他行政處罰種類(lèi)的設(shè)定權(quán)，就會(huì)使諸多新型行政違法行為游離于法律規(guī)范之外，行政主體針對(duì)這些行政違法行為采取措施本身的合法性也會(huì)受到質(zhì)疑。所以，在“兜底條款”中規(guī)定的行政處罰種類(lèi)設(shè)定權(quán)至少應(yīng)當(dāng)下沉到地方性法規(guī)層面。對(duì)行政處罰種類(lèi)的設(shè)定程序要嚴(yán)加控制，可以通過(guò)備案制或者其他制度控制地方性法規(guī)層面在設(shè)定新的行政處罰種類(lèi)過(guò)程中可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。

（四）關(guān)于“雙罰制”適用的問(wèn)題

《行政處罰法》第24 條規(guī)定：“對(duì)當(dāng)事人的同一個(gè)違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰?！睂W(xué)界將其稱(chēng)之為行政處罰的“一事不再罰原則”。由于該條文的表述缺乏后續(xù)的進(jìn)一步說(shuō)明，內(nèi)涵上顯得模棱兩可，因此學(xué)界對(duì)此有兩種截然不同的理解。一種觀點(diǎn)從條文的字面意義對(duì)“一事不再罰原則”作了縮小解釋?zhuān)J(rèn)為“一事不再罰”僅僅適用于“罰款”這一罰種，“行為人的一個(gè)行為同時(shí)違反了兩個(gè)法律、法規(guī)的規(guī)定，可以給與兩次以上的處罰，但如果處罰時(shí)罰款，則罰款只能是一次，另一次處罰可以依法是吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照或其他許可證，也可以是責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，還可以是沒(méi)收等，只是不能再罰款了”?！?9〕同前注〔6〕，應(yīng)松年、馬懷德主編書(shū)，第135 頁(yè)。另一種觀點(diǎn)則對(duì)該條文的含義作了擴(kuò)大解釋?zhuān)J(rèn)為“一事不再罰”不僅僅針對(duì)罰款，而是一個(gè)違法行為不能處以?xún)煞N或兩種以上的罰種。這其中又有多種解釋?zhuān)纭爸競(jìng)€(gè)人或組織的某一違法行為，只能依法給予一次處罰，不能處罰兩次或多次；同一行政機(jī)關(guān)（含共同行為機(jī)關(guān)）對(duì)于同一違法行為只能實(shí)施一次處罰，不得重復(fù)處罰；對(duì)行政相對(duì)人的一個(gè)違法事實(shí)只作一次行政處罰，已作過(guò)行政處罰的，不應(yīng)再施處罰；指行政相對(duì)人的一個(gè)行為違反一種行政法規(guī)范時(shí)只能由一個(gè)行政機(jī)關(guān)作出一次處罰”。〔30〕同上注，第133-134 頁(yè)。

筆者認(rèn)為，“一事不再罰”作為一個(gè)行政處罰的適用原則，在一定意義上體現(xiàn)了現(xiàn)代行政法治的精神。但我們不能因此矯枉過(guò)正而走向另外一個(gè)極端，誤認(rèn)為一個(gè)違法行為同時(shí)適用兩個(gè)以上的處罰種類(lèi)就是不正當(dāng)?shù)?，這樣的認(rèn)識(shí)可能會(huì)給行政處罰實(shí)踐帶來(lái)負(fù)面效應(yīng)。因?yàn)?，這種片面化的判斷難以應(yīng)對(duì)紛繁復(fù)雜的行政法治實(shí)踐。行政處罰實(shí)踐中，行政主體面對(duì)的違法行為形形色色，處罰罰種的適用也不能一概而論。以生態(tài)環(huán)境、食品藥品領(lǐng)域出現(xiàn)的關(guān)系到社會(huì)個(gè)體生命健康安全的行政違法為例，此類(lèi)行政違法如果僅僅適用罰款這一行政處罰種類(lèi)，恐怕很難從根本上制止這樣的違法行為，或者如果僅僅適用停止?fàn)I業(yè)這種處罰種類(lèi)也很難達(dá)到對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)厲制裁的目的。一個(gè)違法行為可以同時(shí)適用兩種以上的行政處罰種類(lèi)，如可以將警告與罰款同時(shí)適用，可以將罰款與吊銷(xiāo)許可證照同時(shí)適用，可以將警告與記“黑名”同時(shí)適用等。即便在一個(gè)違法行為只違反單一法律法規(guī)的情況下適用“雙罰制”也不是不可行，筆者認(rèn)為，一些嚴(yán)重和極端的違法行為即使只違反了單一法律法規(guī)，對(duì)其適用“雙罰制”也并不與現(xiàn)代法治精神相悖。

除此之外，“雙罰制”還有一個(gè)優(yōu)勢(shì)，就是有些情形下違法行為人實(shí)施違法時(shí)，其行為方式和主體特征都較為復(fù)雜，如本文反復(fù)提及的生態(tài)環(huán)境、食品藥品安全等方面的違法行為往往與法人有關(guān)，而法人又是與其中的自然人牽連的。即是說(shuō)，法人的違法行為可能就是由自然人導(dǎo)致的，這樣就可能出現(xiàn)法人違法和自然人違法等復(fù)雜情形。此時(shí)“雙罰制”可以用來(lái)解決對(duì)同一違法行為的處罰，既針對(duì)法人，又同時(shí)針對(duì)違法行為牽涉的自然人的情形。