彭輔順

(湖南大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410082)

“套路貸”是從民間借貸中衍生出來的違法犯罪現(xiàn)象。2019年“兩高兩部”聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》(以下簡稱《“套路貸”意見》)中正式出現(xiàn)了“套路貸”概念，并對其含義予以明確規(guī)定。此前的司法文件中雖未出現(xiàn)“套路貸”概念，但2018年“兩高兩部”聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《掃黑除惡指導(dǎo)意見》)中已有“套路貸”主要特征的明文歸納。司法機(jī)關(guān)根據(jù)該司法文件裁判案件，定性為“套路貸”的刑事案件已有上百件。筆者通過對已有的含“套路貸”的刑事裁判文書的閱讀與分析發(fā)現(xiàn)：單以詐騙手段實施“套路貸”的案件并不多，而以詐騙、非法拘禁、敲詐勒索、尋釁滋事等多種手段并用實施“套路貸”的案件更為常見；控、辯、審各方對于這種多手段并用型“套路貸”犯罪在定罪與量刑方面存在諸多爭議，其普遍性爭議問題有：第一，多手段并用型“套路貸”犯罪主體在何種情形下應(yīng)認(rèn)定為惡勢力或惡勢力犯罪集團(tuán)？第二，這種“套路貸”犯罪的既遂與未遂應(yīng)如何認(rèn)定？第三，如何區(qū)分這種“套路貸”共同犯罪中的首要分子、主犯與從犯？第四，多手段并用型“套路貸”犯罪應(yīng)如何進(jìn)行數(shù)罪處斷？正是因為司法實務(wù)上的種種爭議，以及“一些地方對此類案件的理解、認(rèn)識存在偏差”[1]，“兩高兩部”發(fā)布了《“套路貸”意見》，為司法實務(wù)提供辦案指導(dǎo)?！丁疤茁焚J”意見》部分解決了上述問題，如既遂與未遂、主犯與從犯的區(qū)分問題，但對于其他問題的解決只是提供了大致的辦案思路，仍需通過具體化闡釋，才能為司法實務(wù)提供明確的指引?；诖?，本文在討論多手段并用型“套路貸”犯罪侵犯的法益的基礎(chǔ)上，就這種“套路貸”犯罪的若干爭議問題略陳管見。

一、多手段并用型“套路貸”犯罪侵犯的法益

“刑法的目的是保護(hù)法益，犯罪的本質(zhì)是侵害法益?！盵2]法益是確定刑法處罰范圍的價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，也是刑法解釋的重要工具。[3]雖然多手段并用型“套路貸”犯罪既不是刑法分則規(guī)定的個罪，也不是分則上設(shè)定的類罪，而是在行為人非法占有目的主導(dǎo)下實施的不同個罪的概稱，但是，這種犯罪主體應(yīng)否認(rèn)定為黑惡勢力，以及應(yīng)如何進(jìn)行罪數(shù)處斷，都離不開對其所侵犯的法益的認(rèn)識。

目前學(xué)界和實務(wù)界對于多手段并用型“套路貸”犯罪侵犯的法益存在如下兩種表達(dá)方式：一是單個列舉式描述，即對“套路貸”涉及的個罪侵犯的法益分別列舉，未做類的歸納與提升。例如，有的論者認(rèn)為，“套路貸”“不同的方式可能侵害不同客體。采用暴力、威脅的方式實施‘套路貸’侵害的是借款人的人身權(quán)利甚至是生命權(quán)利；采用誘騙方式實施的‘套路貸’則會侵害他人的財產(chǎn)權(quán)益；有的‘套路貸’行為人糾集多人尋釁滋事，破壞正常的社會管理秩序；還有的犯罪分子通過虛假訴訟破壞司法權(quán)威。而通過高利貸放款謀取收益的行為主要破壞的是金融管理方面的秩序?！盵4]二是總括式描述，即對“套路貸”犯罪侵犯的法益作整體式描述。例如，有的論者認(rèn)為，“套路貸”犯罪侵犯的法益疊加，既侵犯被害人財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)和名譽(yù)權(quán)，又侵犯社會管理秩序和金融健康秩序。[5]有的論者認(rèn)為，“套路貸”犯罪侵犯的法益較為復(fù)雜，行為人以非法占有被害人的財產(chǎn)為目的，必然侵犯他人的財產(chǎn)權(quán)；而為達(dá)到非法占有被害人財產(chǎn)的目的所實施的手段行為又極有可能侵犯被害人的人身權(quán)(如被害人的名譽(yù)權(quán))、公共秩序、司法秩序甚至市場秩序、金融管理秩序。[6]

從上述兩種表達(dá)方式所涉法益內(nèi)容來看，差別不大，都含有個人法益和社會法益兩類。其中個人法益包括財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)兩個方面；社會法益包括社會管理秩序和金融管理秩序兩個方面。但是，上述兩種方式對于多手段并用型“套路貸”犯罪侵犯法益的描述，既不符合這種“套路貸”犯罪侵犯法益的實際，也不能對其性質(zhì)的認(rèn)定提供有用的解釋工具。單個列舉式觀點(diǎn)沒有把“套路貸”犯罪作為一個整體來看待，實際上是將“套路貸”所涉?zhèn)€罪侵犯的法益簡單湊合，這對于“套路貸”犯罪整體性質(zhì)的認(rèn)識和罪數(shù)處斷毫無解釋力。總括式描述觀點(diǎn)將“套路貸”犯罪作為一個整體來看待，值得肯定，但并非所有的“套路貸”犯罪都侵犯該觀點(diǎn)所認(rèn)為的種種法益，因此也不能為“套路貸”的性質(zhì)和罪數(shù)處斷提供有用的解釋性工具。從《“套路貸”意見》對于“套路貸”的手法和步驟描述來看，“套路貸”的常見手法和步驟包括：“制造民間借貸假象”、“制造資金走賬流水等虛假給付事實”、“故意制造違約或者肆意認(rèn)定違約”、“惡意壘高借款金額”和“軟硬兼施‘索債’”。這些手法和步驟的實施，可能會侵犯到總括式觀點(diǎn)所提及的各種法益，但也可能只是侵犯其中的幾種法益。而總括式觀點(diǎn)認(rèn)為多手段并用型“套路貸”犯罪侵犯上述各種法益，這就排除了只侵犯其中幾種法益的“套路貸”犯罪，縮小了“套路貸”犯罪的處罰范圍，故不能解釋所有“套路貸”犯罪。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，多手段并用型“套路貸”犯罪侵犯的法益不是單一的，而是復(fù)雜的，其侵犯的具體法益至少為兩種。具體描述上可將其歸納為“必要法益+選擇法益”。

所謂必要法益，是指作為“套路貸”犯罪所必須侵犯的法益，否則不構(gòu)成“套路貸”犯罪，可能構(gòu)成其他犯罪。關(guān)于“套路貸”犯罪侵犯的必要法益，學(xué)界和實務(wù)界已取得如下共識：“套路貸”犯罪必然侵犯他人的財產(chǎn)權(quán)。因為“套路貸”是假借民間借貸之名，行非法占有他人財產(chǎn)之實，即通過種種“套路”來非法取得他人的財產(chǎn)，明顯具有財產(chǎn)犯罪的性質(zhì)；而且，無論是從司法文件還是從裁判文書對于“套路貸”犯罪的歸納來看，都認(rèn)為“套路貸”犯罪是以非法占有被害人財產(chǎn)為目的的犯罪，所以其必然侵犯他人的財產(chǎn)權(quán)?；谶@種“套路貸”侵財事實的認(rèn)可與歸納，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，所有的“套路貸”犯罪，無論是單手段實施還是多手段并用實施，都必須侵犯他人的財產(chǎn)權(quán)，否則就不符合“套路貸”犯罪所侵犯的法益特征，就不能認(rèn)定為“套路貸”犯罪。這就是說，“財產(chǎn)權(quán)”這種必要法益是否被侵犯具有“套路貸”犯罪的定性功能。

所謂選擇法益，是指并非任何“套路貸”犯罪都會侵犯到的法益。或者說，在不同的“套路貸”個案中，除了上述必要法益，其他法益受侵犯會表現(xiàn)出差異性。在“套路貸”實施過程中，行為人如果是以非法拘禁的方式“索債”，就會侵犯被害人的人身自由權(quán)；如果是以尋釁滋事的方式“索債”，就會侵犯社會管理秩序中的公共秩序；如果是以虛假訴訟的方式取得財產(chǎn)，就會侵犯司法秩序；如果是以上述數(shù)種方式非法占有被害人財產(chǎn)，就會侵犯數(shù)種不同的法益。這就是說，“套路貸”犯罪的選擇法益不一定只有一種，也許在一些案件中會表現(xiàn)出數(shù)種，而選擇法益是一種還是數(shù)種，取決于“套路貸”犯罪手段的運(yùn)用情況。通過對司法判例的分析，可以發(fā)現(xiàn)，選擇法益包括人身法益和社會法益，人身法益又包括自由權(quán)、名譽(yù)權(quán)、住宅安寧權(quán)等，社會法益包括公平交易秩序、經(jīng)濟(jì)秩序、社會生活秩序、公共秩序、司法秩序等。具體的“套路貸”犯罪侵犯何種選擇法益，決定“套路貸”是否涉黑涉惡，也影響“套路貸”的數(shù)罪處斷。

需要指出的是，選擇法益不同于傳統(tǒng)刑法理論上的選擇客體。選擇客體是指某一具體犯罪侵犯的復(fù)雜客體中可能由于某種機(jī)遇而出現(xiàn)的客體。[7]簡言之，這種客體不一定受到侵犯，因“機(jī)遇”而異。選擇客體不影響定罪，只影響量刑。而選擇法益不是指“某種法益”可能受侵犯也可能不受侵犯，而是指“套路貸”犯罪中除了必要法益(財產(chǎn)法益)，其他法益(如人身法益、社會法益)具有選擇性。即是說，可能受侵犯的是人身法益，也可能是社會法益，還有可能是人身法益和社會法益都受侵犯，在這些非必要法益之間因“案”而異，具有選擇性。選擇法益的功能不限于量刑，也影響定罪。因此，選擇法益不等于選擇客體。

也許有人會認(rèn)為，既然多手段并用型“套路貸”犯罪侵犯的法益為兩種或兩種以上，那么這種犯罪侵犯的法益屬于復(fù)雜客體。筆者對此不予認(rèn)同。傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，復(fù)雜客體是指一種危害行為同時侵犯兩種或兩種以上具體的社會關(guān)系(具體法益)，這數(shù)種被侵犯的具體法益之間，有主有次，不能等量齊觀，從而區(qū)分為主要客體和次要客體。然而，不管是主要客體還是次要客體，同時都是一種具體犯罪侵犯的客體，具有不可避免性，也具有不可選擇性，而且是源于刑法的個罪規(guī)定。正因為源于刑法規(guī)定，就某一具體犯罪而言，其復(fù)雜客體中的主要客體和次要客體均具有特定性。例如，搶劫罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，其主要客體是財產(chǎn)權(quán)，次要客體是人身權(quán)，這種主次狀況是刑法規(guī)定的，也是搶劫罪所特有的。這顯然與前述的“必要法益+選擇法益”不同。因為“套路貸”犯罪不是刑法分則中的個罪，其必要法益和選擇法益不是源于刑法的規(guī)定，而是來源于實踐的總結(jié)，所以必要法益不能等同于主要客體，選擇法益不能等同于次要客體。選擇法益不是所有“套路貸”犯罪所侵犯的法益，這與次要客體是某種復(fù)雜客體的犯罪所必須侵犯的具體法益明顯不同。因此，多手段并用型“套路貸”犯罪侵犯的法益雖然具有復(fù)雜性，但不能認(rèn)為其侵犯的客體是復(fù)雜客體。

二、多手段并用型“套路貸”犯罪中惡勢力的認(rèn)定

《“套路貸”意見》指出，司法機(jī)關(guān)辦理“套路貸”刑事案件，“符合黑惡勢力認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)按照黑社會性質(zhì)組織、惡勢力或者惡勢力犯罪集團(tuán)偵查、起訴、審判?！痹撘?guī)定一方面表明了不是所有的“套路貸”犯罪都是黑惡勢力犯罪，“套路貸”犯罪與黑惡勢力犯罪之間存在交叉關(guān)系；另一方面表明：若“套路貸”犯罪涉黑涉惡，應(yīng)具體認(rèn)定其主體是黑社會性質(zhì)組織、惡勢力還是惡勢力犯罪集團(tuán)。因此，多手段并用型“套路貸”犯罪中黑惡勢力的認(rèn)定有三個層面問題：其一，多手段并用型“套路貸”犯罪主體是否黑惡勢力？其二，如果是黑惡勢力，那么是黑社會性質(zhì)組織還是惡勢力？其三，如果是惡勢力，那么是一般的惡勢力團(tuán)伙還是惡勢力犯罪集團(tuán)？從涉“套路貸”犯罪的司法裁判文書來看，控辯雙方對于這三個層面的問題，常常意見不一的是第一、第三個層面的問題。而對于第一個層面的問題，控辯雙方的爭議點(diǎn)又集中在是否屬于惡勢力上。下文就實務(wù)上的兩個爭議問題即惡勢力的認(rèn)定及惡勢力犯罪集團(tuán)的認(rèn)定問題進(jìn)行探討。

(一)多手段并用型“套路貸”犯罪主體是否屬于惡勢力的判斷

惡勢力是對聚勢犯罪者的政策性否定評價，刑事政策要求對其從嚴(yán)懲處。2019年“兩高兩部”聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》(以下簡稱《辦理惡勢力意見》)強(qiáng)調(diào)，“要在偵查、起訴、審判、執(zhí)行各階段體現(xiàn)全程從嚴(yán)，要運(yùn)用多種法律手段體現(xiàn)全面從嚴(yán)”[8]。故惡勢力的認(rèn)定事關(guān)對被告人犯罪行為的懲處是否從嚴(yán)的問題。正因為這樣，在“套路貸”犯罪案件訴訟過程中，被告人及其辯護(hù)人往往對于檢察機(jī)關(guān)指控被告人為惡勢力進(jìn)行抗辯。

1.認(rèn)定惡勢力主要標(biāo)準(zhǔn)的理解

惡勢力雖然是一個源于司法需求、欠缺明確立法依據(jù)的非法定概念，但現(xiàn)已具有半正式的制度屬性。[9]從2009年“兩高一部”聯(lián)合印發(fā)的《辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀(jì)要》(以下簡稱《2009年座談會紀(jì)要》)到2019年“兩高兩部”聯(lián)合發(fā)布的《辦理惡勢力意見》，惡勢力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)逐漸走向明確。特別是《辦理惡勢力意見》對于惡勢力的組織特征、行為特征和社會危害特征的認(rèn)定更加細(xì)化，從肯定與否定兩方面進(jìn)一步明確了認(rèn)定惡勢力的具體標(biāo)準(zhǔn)。由于惡勢力是黑社會性質(zhì)組織的雛形，而《刑法》第294條第5款規(guī)定的黑社會性質(zhì)組織的行為本質(zhì)是“為非作惡，欺壓、殘害群眾”。因此，《辦理惡勢力意見》不但在惡勢力概念界定上，而且在惡勢力的組織特征和行為特征的表述上，一再強(qiáng)調(diào)“為非作惡，欺壓百姓”，將其作為區(qū)分惡勢力與一般犯罪團(tuán)伙的主要標(biāo)準(zhǔn)。這實際上是在原來所提的三個特征的基礎(chǔ)上，獨(dú)立出來一個“為非作惡，欺壓百姓”特征，作為判斷惡勢力的主要標(biāo)準(zhǔn)、關(guān)鍵標(biāo)志。(1)在2019年4月9日全國掃黑辦舉行的新聞發(fā)布會上，最高人民法院副院長、全國掃黑辦副主任姜偉明確指出，《辦理惡勢力意見》強(qiáng)調(diào)要將有無“為非作惡，欺壓百姓”特征作為審查判斷惡勢力的主要標(biāo)準(zhǔn)。既然如此，它在認(rèn)定惡勢力時就成為“需要獨(dú)立判斷的要素”[10]。不過，筆者認(rèn)為，司法實踐中不宜將這個主要標(biāo)準(zhǔn)絕對化，更應(yīng)注意防止唯一化，對于犯罪團(tuán)伙是否屬于惡勢力，還應(yīng)認(rèn)定其實施的犯罪行為是否侵犯“經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序”這個法益，或者說，還應(yīng)判斷其犯罪行為是否符合“擾亂經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響”這個社會危害性特征，否則可能導(dǎo)致惡勢力認(rèn)定的擴(kuò)大化以及與黑社會性質(zhì)組織的認(rèn)定不協(xié)調(diào)。因為非法控制特征(危害性特征)是“黑社會性質(zhì)組織的根本特征”[11]，是認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織成立的決定性標(biāo)志，[12]而該特征的立法文字表達(dá)即為“在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序”。由于“惡”與“黑”具有演進(jìn)關(guān)系和內(nèi)在聯(lián)系，[13]而且《辦理惡勢力意見》在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上也要求惡勢力的違法犯罪行為具有“擾亂經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響”的社會危害特征，因此認(rèn)定惡勢力必須考慮該危害性特征，考慮被認(rèn)定的組織體實施的犯罪行為侵犯的法益是否屬于“經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序”。

第一，“為非作惡，欺壓百姓”的認(rèn)定。既然“為非作惡，欺壓百姓”被司法文件確定為認(rèn)定惡勢力的主要標(biāo)準(zhǔn)，那么司法實踐就應(yīng)對其準(zhǔn)確把握。然而，“為非作惡，欺壓百姓”是文學(xué)性、生活性語言，用之描述惡勢力的特征，一定程度上減損了惡勢力認(rèn)定的可操作性，[14]因此，只有對其進(jìn)行再解釋，才能具體適用于惡勢力的認(rèn)定。令人遺憾的是，《辦理惡勢力意見》并未明確其含義。以往有關(guān)“打黑除惡”、“掃黑除惡”的司法文件也未見對其進(jìn)行具體的解釋，這可能會導(dǎo)致司法人員與被告人及其辯護(hù)人的理解不同，從而成為刑事訴訟中控辯雙方的辯點(diǎn)。因此，理論上準(zhǔn)確闡釋“為非作惡，欺壓百姓”很有必要。

根據(jù)字面解釋，“為非作惡”是指做各種壞事；“欺壓百姓”是指欺負(fù)、壓迫百姓。如果將二者的解釋連到一起，“為非作惡，欺壓百姓”的本來含義即是做各種壞事，欺負(fù)、壓迫百姓。然而，這種解釋放到惡勢力的認(rèn)定中，既不合適(2)之所以說不合適，是因為“惡”是一種道德評價，“為非作惡”既包括違法犯罪行為，也包括只是違反倫理道德的行為，而現(xiàn)行的司法文件已將惡勢力界定為違法犯罪組織，這就將只違反倫理道德的行為排除在外。，也不能為司法實務(wù)提供有價值的指引。筆者認(rèn)為，作為惡勢力主要特征的“為非作惡，欺壓百姓”應(yīng)有其特定意義，不能泛化；不能認(rèn)為它只是其前面“違法犯罪活動”行為特征的同義反復(fù)，起到加強(qiáng)語氣的作用。(3)有的學(xué)者認(rèn)為，“為非作惡”不過是“違法犯罪活動”的一種語氣加強(qiáng)，通過同義反復(fù)使誦讀更具節(jié)奏感。參見陳世偉.黑社會性質(zhì)組織基本特征的實踐展開[J].河南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》，2012,( 1).其實，“為非作惡，欺壓百姓”既是一種評價性用語，是對惡勢力“經(jīng)常糾集在一起，以暴力、威脅或者其他手段，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實施違法犯罪活動”的總括性、否定性、譴責(zé)性評價；又是一種判斷惡勢力的限定性用語，是對具有上述行為特征的犯罪團(tuán)伙認(rèn)定為惡勢力的限定。因此，對于“為非作惡，欺壓百姓”的解釋既要以惡勢力的行為特征為基礎(chǔ)，又不能限于行為特征的表述。那么，應(yīng)如何具體理解“為非作惡，欺壓百姓”呢？筆者認(rèn)為應(yīng)注意把握如下兩個層面的內(nèi)容：

一是應(yīng)正確理解“為非作惡”與“欺壓百姓”之間的關(guān)系。筆者認(rèn)為這二者之間既不是強(qiáng)調(diào)性的語義重復(fù)，也不是平行并列關(guān)系，而是表征與被表征、手段與目的的關(guān)系。“為非作惡”是“欺壓百姓”的行為表現(xiàn)，是手段，“欺壓百姓”是“為非作惡”的實質(zhì)內(nèi)涵，是目的?！捌蹓喊傩铡笔窍薅ā盀榉亲鲪骸毙再|(zhì)的用語。因此，在理解“為非作惡，欺壓百姓”的含義時應(yīng)落腳于“欺壓百姓”上?；蛘哒f，僅有“為非作惡”的表征是不能認(rèn)定為惡勢力的；只有“為非作惡”是為了“欺壓百姓”，才能認(rèn)定為惡勢力。這正是《掃黑除惡指導(dǎo)意見》和《辦理惡勢力意見》在惡勢力概念及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中增加“欺壓百姓”的用意。(4)《2009年座談會紀(jì)要》對于惡勢力的界定只有“為非作惡”，沒有“欺壓百姓”的表述。

二是“為非作惡，欺壓百姓”是一種總括性評價，應(yīng)從作惡主體的聚合性，作惡行為的性質(zhì)、手段與方式，作惡與欺壓的對象以及作惡的時空范圍等方面綜合判定。首先，作惡主體應(yīng)為多人，且已成“勢”，具有明顯的聚合性特征，其中必有糾集者，也有不少于2人的參與者。因為“惡勢力”的重點(diǎn)在“勢力”，表現(xiàn)出一種有形或無形的“勢”，且具有外在化的表現(xiàn)。[15]其次，從作惡行為的性質(zhì)、手段與方式上看，為非作惡不是一般的違反道德或紀(jì)律的行為，而是違法犯罪行為，其中必有1次以上犯罪行為。這些違法犯罪行為是采用暴力、威脅或者其他手段實施的，通常在行為方式上表現(xiàn)為尋釁滋事、敲詐勒索、強(qiáng)買強(qiáng)賣、故意傷害、非法拘禁、毀壞財物或者侮辱人格。再次，從對象上看，作惡、欺壓的必須是百姓。而這里的“百姓”是認(rèn)定惡勢力關(guān)鍵之關(guān)鍵。按照文義解釋，百姓是相對于官員而言的，是普通民眾。而且，受欺壓的“百姓”應(yīng)具有不特定性、人數(shù)的非單一性。具體說，不特定性是指：行為人不是針對某一特定個體為非作惡，予以欺壓，實施違法犯罪。不過，應(yīng)注意的是，行為人開始針對的是不特定對象，然后發(fā)展為特定性的情況，也應(yīng)納入“欺壓百姓”的范圍。所謂人數(shù)的非單一性，是指為非作惡、欺壓的對象不是某一個人，而是多人，否則不能稱之為百姓。最后，從作惡、欺壓的時空范圍上看，要求多次、反復(fù)實施同種或不同種違法犯罪行為，在時間上具有一定的持續(xù)性，在空間上可以是某個行業(yè)范圍，也可以是某個地域范圍。

第二，“擾亂經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響”的認(rèn)定。前已述及，“經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序”是“套路貸”犯罪侵犯的選擇法益，也是惡勢力犯罪侵犯的法益。行為人為非作惡，欺壓百姓，只有“擾亂經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響”，才能認(rèn)定為惡勢力。對于如何認(rèn)定“擾亂經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響”，《辦理惡勢力意見》認(rèn)為，“應(yīng)當(dāng)結(jié)合侵害對象及其數(shù)量、違法犯罪次數(shù)、手段、規(guī)模、人身損害后果、經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額、違法所得數(shù)額、引起社會秩序混亂的程度以及對人民群眾安全感的影響程度等因素綜合把握”。該意見雖然指出了認(rèn)定的依據(jù)，但可操作性并不強(qiáng)，實踐中仍然需要辦案人員進(jìn)一步理解和把握。

“經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序”是刑法明確規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪侵犯的法益。由于惡勢力是黑社會性質(zhì)組織的雛形，因此司法文件也將惡勢力犯罪侵犯的法益描述為“經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序”。由此看來，“擾亂經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序”應(yīng)是惡勢力犯罪侵犯法益狀態(tài)的總體描述，“造成較為惡劣的社會影響”應(yīng)是惡勢力犯罪侵犯法益程度和后果的描述。因此，要認(rèn)定“擾亂經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響”，首先應(yīng)恰當(dāng)界定“經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序”和“較為惡劣的社會影響”，然后才能根據(jù)這種界定,確定行為是否擾亂經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序，以及是否造成較為惡劣的社會影響。從“經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序”的文字表達(dá)來看，它包括經(jīng)濟(jì)秩序和社會生活秩序兩個方面，但不能認(rèn)為認(rèn)定惡勢力需要同時具備這兩個方面；行為只是擾亂經(jīng)濟(jì)秩序或者只是擾亂社會生活秩序，也可以認(rèn)定為惡勢力。“經(jīng)濟(jì)秩序”是經(jīng)濟(jì)政策與規(guī)則作用下形成的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的有序狀態(tài)。經(jīng)濟(jì)政策與規(guī)則主要包括國家在不同時期所制定的宏觀經(jīng)濟(jì)政策、經(jīng)濟(jì)運(yùn)行規(guī)則和市場規(guī)則。經(jīng)濟(jì)秩序的評價依據(jù)應(yīng)該是經(jīng)濟(jì)方面的指標(biāo)?！吧鐣钪刃颉笔侵冈谡摺⒎伞⒌赖?、習(xí)慣與習(xí)俗共同作用下，人們生活的條理性、次序性狀態(tài)。其評價依據(jù)應(yīng)該是人們在社會生活方面的指標(biāo)?！拜^為惡劣的社會影響”是指在社會上造成較大的負(fù)面影響或消極后果，其評價依據(jù)應(yīng)該是社會后果方面的指標(biāo)。因此，《辦理惡勢力意見》將上述三者放到一起來考慮其認(rèn)定依據(jù)并不合適，只有分開來確定其認(rèn)定的依據(jù)，才具有可操作性，才能做到認(rèn)定準(zhǔn)確。

2.認(rèn)定多手段并用型“套路貸”犯罪主體為惡勢力的主要標(biāo)準(zhǔn)

從已有的裁判文書來看，多手段并用型“套路貸”犯罪的主要特點(diǎn)是行為人實施“套路貸”的手段具有多樣性，且有明確的、固定的糾集者，人數(shù)一般在3人以上，因此一般符合惡勢力的組織特征和行為特征。此種情況下，多手段并用型“套路貸”犯罪主體能否認(rèn)定為惡勢力，關(guān)鍵是要認(rèn)定其是否具備“為非作惡，欺壓百姓”的特征，以及行為人實施的犯罪行為是否“擾亂經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響”。若“套路貸”行為人為非作惡，欺壓百姓，擾亂經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響，就應(yīng)認(rèn)定為惡勢力。

第一，多手段并用型“套路貸”犯罪中“為非作惡，欺壓百姓”的認(rèn)定。多手段并用型“套路貸”犯罪是一種以非法占有被害人財產(chǎn)為主導(dǎo)、采用多種違法犯罪手段逐步實施、實現(xiàn)侵財目的的犯罪，其是否具備“為非作惡，欺壓百姓”的特征，筆者認(rèn)為應(yīng)滿足以下三個條件：

一是在某個行業(yè)或地域范圍內(nèi)，被“套路”的受害人數(shù)較多，受害人數(shù)應(yīng)以不同家庭的受害人數(shù)計算。被“套路”的同一家庭的受害人數(shù)也可能較多，但不符合“百姓”的應(yīng)有之義，只能算作一個受害對象。因此，從受害人數(shù)來看，如果“套路貸”犯罪造成多個家庭受害，或者說多個家庭受欺壓，就符合欺壓百姓的對象特征。具體說，如果行為人針對不特定對象實施了3起以上的“套路貸”，就可以認(rèn)定其欺壓“百姓”。

二是采用欺壓方式“索債”?！疤茁焚J”大多是采取虛增被害人債務(wù)的方式非法占有被害人的財產(chǎn)。虛增債務(wù)之后，行為人會采取各種手段和方式“索債”。如果行為人不是以平和的方式，而是以作惡、欺壓的方式“索債”，使被害人不得不償還虛增的債務(wù)，就可以認(rèn)定其“為非作惡，欺壓百姓”。作惡、欺壓的方式表現(xiàn)為含有硬暴力或軟暴力手段的故意傷害、非法拘禁、侮辱人格、尋釁滋事、敲詐勒索、強(qiáng)買強(qiáng)賣、綁架等行為。如果行為人排除上述方式的運(yùn)用，純粹借助訴訟、仲裁、公證等平和的方式來實現(xiàn)虛增的債權(quán)，非法占有被害人的財產(chǎn)，就應(yīng)排除在“欺壓百姓”的范圍之外，不能認(rèn)定為惡勢力。

三是被害人實際借貸金額與被迫還款金額差距很大?！疤茁焚J”是以被害人向行為人貸款為緣起的，無疑存在著實際貸款金額。行為人通過各種手段將貸款金額虛增之后，需要被害人還款的金額總是大大超出實際貸款金額，從而非法占有被害人的財產(chǎn)，使被害人遭受財產(chǎn)損失。筆者認(rèn)為，如果行為人以各種手段虛增的金額超出實際貸款金額本金和民間借貸利息之和的兩倍，實際上是嚴(yán)重違背被害人的還款意志的，是欺壓的表現(xiàn)，因而符合欺壓百姓的應(yīng)有之義。

第二，多手段并用型“套路貸”犯罪“擾亂經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響”的判定。多手段并用型“套路貸”犯罪中，“為非作惡，欺壓百姓”的行為是否“擾亂經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響”，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下三個方面進(jìn)行判斷：

一是“擾亂經(jīng)濟(jì)秩序”的判斷。擾亂經(jīng)濟(jì)秩序是使一定行業(yè)或區(qū)域有序的經(jīng)濟(jì)生活走向混亂。“套路貸”犯罪是一種假借民間借貸實施的侵財犯罪，與經(jīng)濟(jì)秩序具有密切關(guān)聯(lián)，必然會對經(jīng)濟(jì)秩序帶來影響，但其是否達(dá)到“擾亂”經(jīng)濟(jì)秩序的程度，筆者認(rèn)為應(yīng)從實施“套路貸”持續(xù)時間的長短、“套路貸”實施次數(shù)、“套路貸”受害者人數(shù)、“套路貸”投入的放貸資金數(shù)額等因素綜合判斷。如果行為人實施“套路貸”的持續(xù)時間在6個月以上，針對不同對象實施的“套路貸”次數(shù)在3次以上或者受害者人數(shù)較多，或者投入的放貸金額巨大，應(yīng)認(rèn)定其擾亂經(jīng)濟(jì)秩序。否則，“套路貸”不能以經(jīng)濟(jì)秩序受到影響而認(rèn)定為“擾亂經(jīng)濟(jì)秩序”。

二是“擾亂社會生活秩序”的判斷。擾亂社會生活秩序是指行為使一定行業(yè)或區(qū)域的人們有序的社會生活走向混亂。多手段并用型“套路貸”是針對普通民眾實施的誘騙借貸、虛增債務(wù)、違法索債等系列違法犯罪行為，對被“套路”的民眾生活產(chǎn)生直接的影響，但其是否達(dá)到“擾亂”社會生活秩序的程度，需要從一定行業(yè)或區(qū)域內(nèi)人民群眾日常生活的正常性、對人民群眾安全感的影響程度以及引起一定行業(yè)或地域范圍社會秩序的混亂程度等方面來判斷。這需要以“套路貸”被害人數(shù)和實施手段為主要判斷指標(biāo)。若“套路貸”被害人數(shù)眾多，針對這些受害者的虛增債務(wù)手段和索債手段惡劣，就應(yīng)認(rèn)定為擾亂社會生活秩序，否則不能予以認(rèn)定。

三是“造成較為惡劣的社會影響”的判斷?！霸斐奢^為惡劣的社會影響”是擾亂經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序的負(fù)面后果?；蛘哒f，行為人為非作惡，欺壓百姓即便擾亂經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序，若未造成較為惡劣的社會影響，也不能認(rèn)定為惡勢力。不過，需要注意的是，為非作惡，欺壓百姓無論是擾亂經(jīng)濟(jì)秩序造成較為惡劣的社會影響，還是擾亂社會生活秩序造成較為惡劣的社會影響，都應(yīng)認(rèn)定為惡勢力。多手段并用型“套路貸”實施無疑會對社會產(chǎn)生負(fù)面影響或消極后果，但這種社會影響是否“較為惡劣”，筆者認(rèn)為，只要具備如下情形之一的，即可認(rèn)定：(1)采用的索債手段十分惡劣，引起社會公憤的；(2)針對多人實施“套路貸”，引起被害群眾上訪、鬧事等群體性事件的；(3)實施“套路貸”過程中采用暴力手段直接導(dǎo)致被害人重傷或者死亡的；(4)實施“套路貸”過程中采用脅迫、軟暴力等非法手段導(dǎo)致被害人或其親屬自殺、精神失常的；(5)被害人為償還“套路貸”虛增的高額債務(wù)被迫實施犯罪的。

(二)多手段并用型“套路貸”犯罪中惡勢力犯罪集團(tuán)與惡勢力團(tuán)伙的界分

按照《“套路貸”意見》要求，司法機(jī)關(guān)辦理“套路貸”犯罪案件，不但要認(rèn)定其是否屬于惡勢力犯罪，而且要認(rèn)定其主體是否屬于惡勢力犯罪集團(tuán)；若是惡勢力犯罪集團(tuán)，不但要從嚴(yán)懲處，而且要根據(jù)刑法關(guān)于犯罪集團(tuán)的規(guī)定定罪處罰。因此，對于惡勢力犯罪集團(tuán)與惡勢力團(tuán)伙的界分是司法機(jī)關(guān)辦案的必要步驟和審查判斷內(nèi)容，同時也是被告人及其辯護(hù)人的辯護(hù)內(nèi)容。

惡勢力犯罪集團(tuán)是惡勢力與犯罪集團(tuán)的復(fù)合體，應(yīng)當(dāng)既具備惡勢力的特征，從而與普通的犯罪集團(tuán)相區(qū)別，又具備犯罪集團(tuán)的特征，從而與惡勢力團(tuán)伙相區(qū)別。多手段并用型“套路貸”犯罪主體若已被認(rèn)定為惡勢力，要區(qū)分其是惡勢力犯罪集團(tuán)還是惡勢力團(tuán)伙，就應(yīng)看其是否符合犯罪集團(tuán)的特征；若符合犯罪集團(tuán)的特征，則是惡勢力犯罪集團(tuán)，否則就是惡勢力團(tuán)伙。或者說，在判斷思路上，應(yīng)先判斷其是否屬于惡勢力犯罪集團(tuán)，如果予以排除，就是惡勢力團(tuán)伙。

根據(jù)《刑法》第26條第2款規(guī)定，犯罪集團(tuán)是指“三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織”。它有三個特征：一是人數(shù)特征，即成立組織體時成員人數(shù)為3人以上。2人不足以成為集團(tuán)，但2人共同犯罪后因有其他人參與而發(fā)展為3人以上時，可能形成犯罪集團(tuán)。二是目的特征，即3人以上成立犯罪集團(tuán)時已有明確的目的——為了反復(fù)多次共同實施犯罪行為。三是組織特征，即犯罪組織較為固定。組織特征表現(xiàn)為：3人以上的成員中，有明顯的組織、領(lǐng)導(dǎo)實施犯罪的首要分子；重要成員固定或基本固定；集團(tuán)成員以首要分子為核心結(jié)合得較緊密；集團(tuán)成員實施一次或數(shù)次犯罪后，其組織形式繼續(xù)存在。[16]而在這三個特征中，組織特征是犯罪集團(tuán)區(qū)別于一般共同犯罪主體的本質(zhì)特征。因此，就多手段并用型“套路貸”犯罪而言，要分清其主體是惡勢力犯罪集團(tuán)還是惡勢力團(tuán)伙，關(guān)鍵在于把握其組織特征。

根據(jù)《辦理惡勢力意見》第4條規(guī)定，惡勢力是尚未形成為黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪組織。既然惡勢力是違法犯罪組織，那么就應(yīng)具有一定的組織特征?；蛘哒f，無論是惡勢力犯罪集團(tuán)，還是惡勢力團(tuán)伙，都具有一定的組織特征。不過，二者的組織化程度是不同的，惡勢力犯罪集團(tuán)的組織化程度明顯高于惡勢力團(tuán)伙,它應(yīng)當(dāng)達(dá)到犯罪集團(tuán)組織特征的要求；而惡勢力團(tuán)伙尚未達(dá)到此要求。因此，要認(rèn)定“套路貸”犯罪組織是惡勢力犯罪集團(tuán)還是惡勢力團(tuán)伙，應(yīng)從犯罪集團(tuán)的組織特征上把握，審查判斷其組織化程度。有學(xué)者認(rèn)為，惡勢力犯罪集團(tuán)與惡勢力團(tuán)伙在組織化程度上的區(qū)別是：前者在組織嚴(yán)密程度方面有特殊的要求，即有明顯的首要分子，并且重要成員較為固定，這著重強(qiáng)調(diào)了作為“惡勢力”犯罪集團(tuán)的組織者和骨干成員的穩(wěn)定性。[17]筆者認(rèn)為這種對于惡勢力犯罪集團(tuán)與惡勢力團(tuán)伙的界分不夠全面。根據(jù)《辦理惡勢力意見》對于惡勢力組織特征的規(guī)定和刑法對于犯罪集團(tuán)的規(guī)定，界分惡勢力犯罪集團(tuán)與惡勢力團(tuán)伙，應(yīng)從以下四個方面把握。

第一，“套路貸”犯罪組織中是否有明顯的首要分子。根據(jù)《刑法》第97條規(guī)定，犯罪集團(tuán)的首要分子是指在犯罪集團(tuán)中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子。顯然這是從犯罪個體在犯罪組織體中所起的作用的角度來界定首要分子的。筆者認(rèn)為，首要分子的本質(zhì)在于對共同犯罪行為的支配性，而且是通過對組織體及其成員的支配來實現(xiàn)對共同犯罪過程的支配，從而實現(xiàn)共同犯罪的目的，維持犯罪組織體的穩(wěn)定性。因此，認(rèn)定犯罪組織體中是否存在首要分子，關(guān)鍵是要認(rèn)定組織體中是否存在實際的組織及其成員的支配者，如果存在這種支配者，就存在首要分子，否則難以認(rèn)定。

犯罪集團(tuán)的組織化程度首先要求有明顯的首要分子，如果“套路貸”犯罪組織中存在明顯的首要分子，則可認(rèn)定為惡勢力犯罪集團(tuán)。因為《刑法》第26條第2款界定了犯罪集團(tuán)之后，第3款規(guī)定：“對組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。”這意味著犯罪集團(tuán)中是存在首要分子的。刑法規(guī)定犯罪集團(tuán)的目的也是為了確定首要分子的刑事責(zé)任，以實現(xiàn)共同犯罪刑事責(zé)任的區(qū)別對待。從該款規(guī)定也可以看出，首要分子是犯罪集團(tuán)固定的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，而不是共同犯罪的臨時糾集者。如果犯罪的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者總是變化不定，就難以認(rèn)定為首要分子。

就“套路貸”犯罪惡勢力團(tuán)伙而言，雖然有糾集者，且相對固定，其在“套路貸”犯罪中也是起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子，但尚未形成為首要分子。所謂相對固定，是指糾集者在不同的“套路貸”犯罪實施中可能不同，糾集者不是固定不變的，也可能發(fā)生變化。(5)《辦理惡勢力意見》第6條規(guī)定：“多次實施違法犯罪活動是由不同的成員組織、策劃、指揮，也可以認(rèn)定為惡勢力，有前述行為的成員均可以認(rèn)定為糾集者?！边@與犯罪集團(tuán)的首要分子的特點(diǎn)是不同的。

第二，“套路貸”犯罪組織中重要成員是否固定。犯罪集團(tuán)的組織化程度在重要成員上表現(xiàn)為固定或者基本固定。從人數(shù)上看，除了有固定的首要分子外，至少還有成員2人是固定的，否則不成立犯罪集團(tuán)。因此，在“套路貸”犯罪組織中，如果實施“套路貸”犯罪的惡勢力重要成員至少有2人是固定不變或基本固定的，就可認(rèn)定為惡勢力犯罪集團(tuán)。而認(rèn)定為惡勢力團(tuán)伙只是要求糾集者相對固定，其他成員是否固定未作要求。不過，《辦理惡勢力意見》第7條規(guī)定：“包括糾集者在內(nèi)，至少應(yīng)有2名相同的成員多次參與實施違法犯罪活動?！边@可以理解為：除了糾集者相對固定，還應(yīng)有1名成員相對固定，才能認(rèn)定為惡勢力團(tuán)伙。

第三，“套路貸”犯罪組織中的成員是否以首要分子為核心。犯罪集團(tuán)的組織化程度在首要分子的地位上表現(xiàn)為首要分子成為犯罪組織體的核心，凝聚組織體的力量。同時，犯罪組織體的成員服從首要分子的組織、領(lǐng)導(dǎo)、指揮；首要分子與成員之間具有領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系；首要分子不但是實施犯罪的領(lǐng)導(dǎo)者，而且是組織體的領(lǐng)導(dǎo)者。因此，在“套路貸”犯罪組織中，不但有明顯的首要分子，而且首要分子在組織中處于核心地位，就此可認(rèn)定為惡勢力犯罪集團(tuán)，否則只能認(rèn)定為惡勢力團(tuán)伙。惡勢力團(tuán)伙的糾集者雖然在團(tuán)伙中也是多次實施違法犯罪的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、指揮者，但不是組織體的領(lǐng)導(dǎo)者，尚未成為組織體的核心。

第四，組織形式是否在實施“套路貸”犯罪后較長時間存在。犯罪集團(tuán)是較為固定的犯罪組織。“固定”意味著持續(xù)較長時間。因此，犯罪集團(tuán)的組織化程度在組織形式的存在上表現(xiàn)為組織形式不因犯罪完成而解散，而是較長時間繼續(xù)存在和發(fā)揮作用。因此，在“套路貸”犯罪組織中，如果“套路貸”組織形式在被查處之前一直存在，不因“套路貸”犯罪實行完畢而解散，就可認(rèn)定為惡勢力犯罪集團(tuán)，否則只能認(rèn)定為惡勢力團(tuán)伙，因為惡勢力團(tuán)伙的組織形式尚未達(dá)到此要求。

綜上，“套路貸”犯罪組織要進(jìn)一步被認(rèn)定為惡勢力犯罪集團(tuán)，應(yīng)具備四個條件：一是有明顯的、固定的首要分子；二是有2名以上的惡勢力重要成員是固定的；三是首要分子成為組織體的核心；四是組織形式較長時間持續(xù)存在。如果缺乏其中之一，就只能認(rèn)定為惡勢力團(tuán)伙。

三、多手段并用型“套路貸”犯罪的數(shù)罪處斷

(一)多手段并用型“套路貸”的常見犯罪

在《“套路貸”意見》列舉的“套路貸”五類常見手法和步驟中，可構(gòu)成犯罪的，實際上是如下兩個關(guān)鍵環(huán)節(jié)中的行為：

一是簽約環(huán)節(jié)中的行為。行為人以低息、無抵押、無擔(dān)保、快速放款等為誘餌吸引被害人借款，與被害人簽訂金額虛高的“借貸”協(xié)議，騙取數(shù)額較大甚至巨大的保證金、手續(xù)費(fèi)、服務(wù)費(fèi)、平臺管理費(fèi)、上門費(fèi)等錢款的，構(gòu)成詐騙罪；行為人以被害人先前借貸違約為理由，以惡害相通告，使被害人產(chǎn)生恐懼心理，迫使被害人與其簽訂金額虛高的“借貸”協(xié)議或給付虛高的違約金的，構(gòu)成敲詐勒索罪；行為人以暴力相威脅，使被害人不敢反抗，迫使被害人與其簽訂金額虛高的“借貸”協(xié)議或給付虛高的違約金的，構(gòu)成搶劫罪；當(dāng)被害人無力償還債務(wù)時，行為人安排其所屬公司或者指定的關(guān)聯(lián)公司或人員為被害人償還“借款”，繼而與被害人簽訂金額更高的“借貸”協(xié)議或相關(guān)協(xié)議，不斷壘高債務(wù)，也構(gòu)成詐騙罪或構(gòu)成含有脅迫內(nèi)容的敲詐勒索、搶劫等犯罪。

二是索債環(huán)節(jié)中的行為。行為人以借據(jù)、先前制造的銀行走賬流水等證據(jù)向法院提起虛假訴訟的，構(gòu)成虛假訴訟罪；行為人以暴力或以暴力相威脅向被害人索債，使被害人不敢反抗，當(dāng)場索取被害人財物或強(qiáng)迫被害人交易的，構(gòu)成搶劫罪或強(qiáng)迫交易罪；行為人以惡害相通告，使被害人產(chǎn)生恐懼心理，被害人被迫償還虛高債務(wù)的，構(gòu)成敲詐勒索罪；行為人在索債過程中非法拘禁被害人的，構(gòu)成非法拘禁罪；行為人上門催債，強(qiáng)行進(jìn)入被害人及其親屬住宅，或者要求其退出而拒不退出被害人及其親屬住宅，影響被害人及其親屬正常生活和居住安寧的，構(gòu)成非法侵入住宅罪；行為人為逼迫被害人還債，跟蹤、辱罵、恐嚇、滋擾被害人或被害人的親屬，情節(jié)惡劣的，構(gòu)成尋釁滋事罪；行為人以索債為由，非法拘禁被害人，將被害人作為人質(zhì)，向被害人的近親屬提出償還虛高的債務(wù)要求的，構(gòu)成綁架罪。[18]

(二)多手段并用型“套路貸”犯罪的數(shù)罪處斷規(guī)則

多手段并用型“套路貸”行為在構(gòu)成上述兩個環(huán)節(jié)中的數(shù)種犯罪時，應(yīng)如何進(jìn)行數(shù)罪處斷，司法實務(wù)上往往存在著爭議。例如，陸從剛、汪文偉等實施的“套路貸”案中，某檢察院指控陸從剛、汪文偉等人實施的“套路貸”行為構(gòu)成詐騙罪、尋釁滋事罪和非法侵入住宅罪，應(yīng)數(shù)罪并罰，而被告人陸從剛、汪文偉及其辯護(hù)人則認(rèn)為，尋釁滋事、非法侵入住宅是套路貸的催收手段，應(yīng)按照牽連犯擇一重罪處斷，定詐騙罪一罪，但某法院對被告人的行為作出了以詐騙罪、尋釁滋事罪和非法侵入住宅罪數(shù)罪并罰的判決。(6)參見安徽省合肥市廬陽區(qū)人民法院(2018)皖0103刑初638號刑事判決書。又如，張元、聶晶等實施的“套路貸”案中，某檢察院指控張元犯詐騙罪、非法拘禁罪、敲詐勒索罪、尋釁滋事罪、聚眾斗毆罪，某基層法院一審判決張元犯詐騙罪、非法拘禁罪、敲詐勒索罪、尋釁滋事罪、聚眾斗毆罪，實行數(shù)罪并罰，但被告人張元不服一審判決，認(rèn)為本案中的非法拘禁行為與其他犯罪存在牽連關(guān)系，應(yīng)以一罪論處；詐騙罪與敲詐勒索罪的事實相同，也應(yīng)以一罪處斷，于是上訴到某市中級法院。中級法院仍然判決上訴人張元犯詐騙罪、非法拘禁罪、敲詐勒索罪、尋釁滋事罪、聚眾斗毆罪，實行數(shù)罪并罰。(7)參見安徽省蕪湖市中級人民法院(2019)皖02刑終77號刑事判決書。對于這種司法實務(wù)上的數(shù)罪處斷爭議，雖然《“套路貸”意見》第4條作出了規(guī)定，(8)該條規(guī)定：“對于在實施‘套路貸’過程中多種手段并用，構(gòu)成詐騙、敲詐勒索、非法拘禁、虛假訴訟、尋釁滋事、強(qiáng)迫交易、搶劫、綁架等多種犯罪的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案件事實，區(qū)分不同情況，依照刑法及有關(guān)司法解釋的規(guī)定數(shù)罪并罰或者擇一重處?！钡渲皇欠穸艘桓艛?shù)罪并罰或一概擇一重罪處斷的做法，而對于哪些罪之間應(yīng)擇一重罪處斷，哪些罪之間應(yīng)數(shù)罪并罰，并未予以明確。從已有的法院判決來看，一般以數(shù)罪侵犯的法益為標(biāo)準(zhǔn)來確定是擇一重罪處斷還是數(shù)罪并罰。若數(shù)罪侵犯的法益相同，就以一重罪處斷；若數(shù)罪侵犯的法益不同，就數(shù)罪并罰。但這種只考慮法益的侵犯性而不考慮數(shù)罪關(guān)系的實踐做法，與罪數(shù)基本理論不符，會導(dǎo)致罪名擴(kuò)大化適用，加重被告人的刑事責(zé)任。

筆者認(rèn)為，對于多手段并用型“套路貸”犯罪構(gòu)成的數(shù)罪處斷，應(yīng)將法益標(biāo)準(zhǔn)與數(shù)罪關(guān)系結(jié)合起來考慮，即首先應(yīng)根據(jù)“套路貸”犯罪侵犯的必要法益對個罪進(jìn)行分類，然后再考慮個罪之間的數(shù)罪關(guān)系確定處斷規(guī)則。(9)關(guān)于數(shù)罪關(guān)系的類型，參見彭輔順.黑惡勢力犯罪的數(shù)罪關(guān)系與處斷[J].北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報，2018,( 2).

1.多手段并用型“套路貸”犯罪中，侵犯必要法益的數(shù)罪處斷規(guī)則

前已述及，“套路貸”犯罪侵犯的必要法益是他人的財產(chǎn)權(quán)。在“套路貸”的常見犯罪中，侵犯財產(chǎn)權(quán)的犯罪有詐騙罪、敲詐勒索罪、搶劫罪、侵財型虛假訴訟罪和以“索債”為目的的綁架罪。對于這些侵犯必要法益的數(shù)罪，首先應(yīng)考慮擇一重罪處斷的情形，只有不能擇一重罪處斷時，才能實行數(shù)罪并罰。筆者認(rèn)為，下列情形應(yīng)擇一重罪處斷：第一，在簽約環(huán)節(jié)，行為人誘騙被害人與其簽訂金額虛高的“借貸”協(xié)議，但非法占有被害人的財產(chǎn)尚未實現(xiàn)或尚未完全實現(xiàn)，為實現(xiàn)該筆尚未實現(xiàn)的財產(chǎn)占有，繼而實施敲詐勒索、虛假訴訟、搶劫或者綁架的行為，那么行為人實施的詐騙罪應(yīng)與敲詐勒索罪、虛假訴訟罪、搶劫罪或者綁架罪擇一重罪處斷。因為詐騙罪與敲詐勒索罪發(fā)生在同一犯罪過程中，針對同一對象，侵犯同一法益，在評價上具有包含關(guān)系，屬于包括的一罪。[19]詐騙罪與虛假訴訟罪、搶劫罪或者綁架罪存在手段行為與目的行為的牽連關(guān)系，構(gòu)成牽連犯。而罪數(shù)理論上的包括的一罪、牽連犯的處斷規(guī)則一般是擇一重罪處斷，而且對于虛假訴訟罪與詐騙罪之間的數(shù)罪處斷，《刑法》第307條之一第3款明文規(guī)定應(yīng)擇一重罪處斷并從重處罰。第二，行為人以脅迫手段迫使被害人交付財物、實現(xiàn)所謂的“債權(quán)”的行為，既構(gòu)成敲詐勒索罪又構(gòu)成搶劫罪的，屬于一行為觸犯數(shù)罪名的想象競合犯，應(yīng)擇一重罪處斷，定搶劫罪。第三，行為人為“索債”將被害人作為人質(zhì)，向被害人的近親屬勒索財物的行為，既構(gòu)成敲詐勒索罪又構(gòu)成綁架罪的，也屬于一行為觸犯數(shù)罪名的想象競合犯，應(yīng)擇一重罪處斷，定綁架罪?？傊鲜銮樾沃?，數(shù)行為侵犯的法益都包含財產(chǎn)權(quán)，行為是圍繞非法占有被害人的財產(chǎn)而展開，行為之間存在想象競合關(guān)系、牽連關(guān)系或發(fā)展關(guān)系，只有擇一重罪處斷，才能避免刑法上的重復(fù)評價。如上例張元、聶晶等實施的“套路貸”案中，被告人張元實施的詐騙罪與敲詐勒索罪屬于侵犯“套路貸”必要法益的犯罪，其敲詐勒索罪與詐騙罪之間具有發(fā)展關(guān)系，只能擇一重罪處斷。

但是，侵犯必要法益的數(shù)罪，如果不能構(gòu)成包括的一罪、想象競合犯、牽連犯，就應(yīng)數(shù)罪并罰。筆者認(rèn)為，以下情況應(yīng)數(shù)罪并罰：一是在簽約環(huán)節(jié)，行為人實施的詐騙、敲詐勒索等犯罪已經(jīng)階段性地實現(xiàn)非法占有目的，無需后續(xù)行為來實現(xiàn)簽約階段的非法占有目的，那么，后續(xù)行為構(gòu)成的犯罪與簽約環(huán)節(jié)中的犯罪是相互獨(dú)立的，不存在競合、牽連、發(fā)展關(guān)系，因而應(yīng)數(shù)罪并罰。例如，在簽約環(huán)節(jié)中，行為人引誘被害人簽訂“借款”協(xié)議時，已經(jīng)實現(xiàn)了對手續(xù)費(fèi)、服務(wù)費(fèi)、保證金等費(fèi)用的非法占有，行為已經(jīng)構(gòu)成詐騙罪，只是后來行為人肆意認(rèn)定違約或故意造成違約，迫使被害人給付違約金或還本付息，行為構(gòu)成敲詐勒索罪或搶劫罪的，就不能與前面的詐騙罪一起考慮擇一重罪處斷，而應(yīng)數(shù)罪并罰。二是簽約環(huán)節(jié)中行為人實施侵財行為的對象是被害人，而在索債環(huán)節(jié)中行為人實施敲詐勒索、搶劫等侵財行為的對象不是被害人，而是被害人的親屬，則兩個環(huán)節(jié)中的行為對象不同，應(yīng)數(shù)罪并罰。例如，行為人以惡害相通告，向“套路貸”被害人的親屬“索債”，構(gòu)成敲詐勒索罪，不能與針對被害人的詐騙罪一起擇一重罪處斷，否則會導(dǎo)致被害人的親屬的合法權(quán)益得不到刑法保護(hù)。

2.多手段并用型“套路貸”犯罪中，手段行為只侵犯選擇法益的數(shù)罪處斷規(guī)則

在多手段并用型“套路貸”犯罪中，除了存在侵犯必要法益的犯罪，其手段行為還存在著沒有侵犯必要法益、而是只侵犯選擇法益的犯罪，如尋釁滋事罪、非法拘禁罪、非法侵入住宅罪、強(qiáng)迫交易罪等犯罪，都沒有侵犯被害人的財產(chǎn)權(quán)，而是只侵犯公共秩序、人身自由、住宅安寧、市場交易秩序等法益。對于這些只侵犯選擇法益的數(shù)罪，由于犯罪之間法益保護(hù)的獨(dú)立性，且這些犯罪之間一般不存在競合、吸收、牽連、前后發(fā)展關(guān)系，難以構(gòu)成想象競合犯、吸收犯、牽連犯和包括的一罪，因此應(yīng)考慮數(shù)罪并罰。如上例張元、聶晶等實施的“套路貸”案中，被告人張元實施的非法拘禁罪、尋釁滋事罪、聚眾斗毆罪屬于侵犯“套路貸”選擇法益的犯罪，三罪之間不存在競合、吸收、牽連、前后發(fā)展關(guān)系，不構(gòu)成想象競合犯、吸收犯、牽連犯和包括的一罪，應(yīng)考慮數(shù)罪并罰。不過，也有個別情況應(yīng)考慮擇一重罪處斷。例如，行為人在公共場所以暴力、脅迫手段恐嚇被害人，迫使被害人與其簽訂“借款”協(xié)議，該行為既構(gòu)成尋釁滋事罪又構(gòu)成強(qiáng)迫交易罪，屬于想象競合犯，應(yīng)擇一重罪處斷。又如，行為人強(qiáng)行闖入被害人住宅，剝奪被害人身體活動的自由，非法侵入住宅行為與非法拘禁行為之間存在手段行為與目的行為的牽連關(guān)系，可構(gòu)成牽連犯，應(yīng)擇一重罪處斷。

3.多手段并用型“套路貸”犯罪中，侵犯必要法益之罪與只侵犯選擇法益之罪二者之間的數(shù)罪處斷規(guī)則

在對多手段并用型“套路貸”犯罪侵犯必要法益之罪進(jìn)行數(shù)罪處斷、侵犯選擇法益之罪進(jìn)行數(shù)罪處斷之后，侵犯必要法益之罪與侵犯選擇法益之罪的數(shù)罪處斷首先應(yīng)考慮數(shù)罪并罰，只有在侵犯選擇法益的個罪與侵犯必要法益的個罪之間存在競合、吸收、牽連、前后發(fā)展關(guān)系時，才能考慮擇一重罪處斷。

之所以侵犯必要法益之罪與侵犯選擇法益之罪的數(shù)罪處斷應(yīng)考慮數(shù)罪并罰，是因為其侵犯法益不同，如果不予以數(shù)罪并罰，就可能會導(dǎo)致刑法評價不充分，不利于充分保護(hù)“套路貸”犯罪侵犯的選擇法益。但是，如果侵犯選擇法益的個罪與侵犯必要法益的個罪之間存在競合、吸收、牽連、前后發(fā)展關(guān)系時仍然數(shù)罪并罰，可能會導(dǎo)致重復(fù)評價，這就需要擇一重罪處斷。筆者認(rèn)為，下列情形應(yīng)擇一重罪處斷：一是行為人為了索債，非法闖入被害人的住宅，敲詐勒索被害人財產(chǎn)或者搶劫被害人的，非法侵入住宅行為與敲詐勒索、搶劫存在牽連關(guān)系，屬于牽連犯，應(yīng)擇一重罪處斷。如上例陸從剛、汪文偉“套路貸”案中，被告人陸從剛等實施的尋釁滋事、非法侵入住宅行為是套路貸的“索債”手段，其應(yīng)與詐騙罪按照牽連犯擇一重罪處斷。二是行為人非法拘禁被害人，作為人質(zhì)，然后向被害人的近親屬索取財物的，屬于非法拘禁罪與綁架罪的想象競合犯，應(yīng)擇一重罪處斷。三是行為人以尋釁滋事的手段迫使被害人償還虛增的債務(wù)的行為，可構(gòu)成尋釁滋事罪與敲詐勒索罪的牽連犯，應(yīng)擇一重罪處斷。如上例張元、聶晶等實施的“套路貸”案中，被告人張元實施的尋釁滋事罪與敲詐勒索罪存在牽連關(guān)系，應(yīng)按照牽連犯擇一重罪處斷。四是以嚴(yán)重侵犯被害人人身權(quán)利的方法強(qiáng)拿硬要被害人的財物的，構(gòu)成尋釁滋事罪與搶劫罪的想象競合犯，應(yīng)擇一重罪處斷，定搶劫罪。