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區(qū)塊鏈技術背景下金融犯罪的歷史演進、治理困境及治理路徑

2020-02-23 07:10趙長明
山東警察學院學報 2020年2期
關鍵詞:比特區(qū)塊犯罪

趙長明

(陜西警官職業(yè)學院偵查系,陜西 西安 710021)

“區(qū)塊鏈技術作為一種分布式賬本技術,是分布式數(shù)據(jù)存儲、點對點傳輸、共識機制、加密算法等各種計算機技術的全新應用模式”[1]。區(qū)塊鏈概念是隨著比特幣的出現(xiàn)在2008年產(chǎn)生的,隨后“區(qū)塊鏈的技術架構被快速拓展,形成了一種全新的金融生態(tài)圈”[2]。區(qū)塊鏈的技術基礎是互聯(lián)網(wǎng),在區(qū)塊鏈技術被應用于金融體系后,原來的交易機制產(chǎn)生了質的變化,形成了一套獨特的金融體系,在交易支付、投融資和證券保險領域紛紛出現(xiàn)了商業(yè)模式的升級換代。一般而言,新技術的投入使用一般會對原有的風險監(jiān)管體系和技術控制體系形成一定的沖擊,區(qū)塊鏈也是如此。因為區(qū)塊鏈技術具有平等參與、信息公開透明、不可撤銷等特征,這與現(xiàn)有的金融監(jiān)管體系在理論上存在不小的分歧。一方面,區(qū)塊鏈金融普遍存在雙方匿名交易的現(xiàn)象,導致監(jiān)管產(chǎn)生了盲區(qū);另一方面,一些不法分子和投機商充分利用了區(qū)塊鏈金融的交易特點和監(jiān)管制度的漏洞進行犯罪。

因此,自區(qū)塊鏈技術問世以來,諸多違法犯罪行為便與區(qū)塊鏈和加密數(shù)字貨幣緊密結合,如通過比特幣進行洗錢以及利用ICO非法募集資金等。正是因為區(qū)塊鏈的去中心化、匿名性等特征,導致國家對區(qū)塊鏈金融犯罪行為的監(jiān)管、治理變得非常困難。更為關鍵的是,國內對區(qū)塊鏈金融犯罪行為的認定處于空白狀態(tài),這導致此類犯罪行為很難得到應有的懲罰,“而一些不法分子也心存僥幸,更加囂張地利用區(qū)塊鏈技術進行違法犯罪活動,嚴重威脅著我國金融市場的正常運轉,影響了金融交易的安全開展”[3]。為了探索上述問題的解決之道,本文將通過深入分析區(qū)塊鏈金融犯罪對我國現(xiàn)行金融監(jiān)管體系所帶來的沖擊,以及由此形成的監(jiān)管困境,提出治理區(qū)塊鏈金融犯罪的目標和策略,從而在理論上形成打擊區(qū)塊鏈金融犯罪的方案,并為治理此類犯罪提供理論依據(jù)。

一、區(qū)塊鏈金融犯罪的概念及發(fā)展脈絡

(一)區(qū)塊鏈金融犯罪的概念

“區(qū)塊鏈金融,簡單來說就是將區(qū)塊鏈技術應用于金融領域”[4],美國學者梅蘭妮·斯萬在《區(qū)塊鏈——新經(jīng)濟的藍圖》一書中率先提出了區(qū)塊鏈概念。當前學術界一致認為,區(qū)塊鏈技術自問世以來,大體經(jīng)歷了以下幾個階段:區(qū)塊鏈1.0時代,將區(qū)塊鏈的數(shù)字加密貨幣應用于金融領域;區(qū)塊鏈2.0時代,將區(qū)塊鏈的數(shù)據(jù)結構模式應用于金融領域,即通過區(qū)塊鏈的強大數(shù)據(jù)結構搭建金融數(shù)據(jù)系統(tǒng);區(qū)塊鏈3.0時代,將區(qū)塊鏈的數(shù)據(jù)共享應用于金融領域,建立數(shù)據(jù)交換與機制共享的社區(qū)。區(qū)塊鏈技術發(fā)展至今,在金融領域的應用中主要有獨立性、開放性、安全性、去中心化和匿名性五個基本特點。隨著區(qū)塊鏈技術在金融領域的應用越來越廣泛,金融業(yè)務的發(fā)展已經(jīng)出現(xiàn)了質的飛躍,甚至有學者認為當前世界金融體系已進入“區(qū)塊鏈+”時代,一些金融行業(yè)的從業(yè)者將區(qū)塊鏈技術看成金融業(yè)務未來升級換代的重要選擇。

縱觀當下金融行業(yè)的發(fā)展趨勢,區(qū)塊鏈技術因為其數(shù)據(jù)結構符合金融信用體系的需求使得兩者的結合越發(fā)緊密。盡管國內外眾多學者都在不斷開展區(qū)塊鏈金融犯罪研究,但是還存在較大爭論。筆者認為,凡是利用區(qū)塊鏈技術在金融領域實施的犯罪行為,包括利用虛擬數(shù)字貨幣、智能合約技術、ICO在股票、保險、期貨、征信等所有金融行業(yè)實施的犯罪行為,都可統(tǒng)稱為區(qū)塊鏈金融犯罪。[5]區(qū)塊鏈技術作為一種新興技術,其研究范疇與傳統(tǒng)的計算機金融犯罪不同。依據(jù)傳統(tǒng)刑法理論分析,金融犯罪主要分為三個類型:一是破壞金融交易秩序的犯罪,二是破壞金融管理秩序的犯罪,三是破壞外匯管制秩序的犯罪。而利用區(qū)塊鏈技術進行的金融犯罪多是傳統(tǒng)金融犯罪的衍生物,其通過區(qū)塊鏈這種高新技術對犯罪手段進行升級換代,使得金融犯罪情況更加復雜。[6]有鑒于此,當前以計算機技術運營監(jiān)管為核心的立法思維必須盡快改變,其犯罪監(jiān)管制度與定性等問題還需進一步改進和完善。[7]

(二)區(qū)塊鏈金融犯罪的演變軌跡

縱觀區(qū)塊鏈金融犯罪的演變軌跡,大體可將其分為三個發(fā)展階段。

第一階段:以比特幣作為幌子實施詐騙。在區(qū)塊鏈技術發(fā)展初期,以比特幣為代表的區(qū)塊鏈金融產(chǎn)品還不被人們所熟知,投機分子利用比特幣交易的監(jiān)管法律漏洞頻繁開展詐騙活動,犯罪分子作為比特幣交易平臺實際控制人卷款跑路的行為時常發(fā)生。隨著比特幣大幅漲跌和區(qū)塊鏈概念日趨火爆,僅在 2018年年初,我國利用區(qū)塊鏈概念的交易平臺就已超過 3000 家。[8]較為典型的詐騙方式就是謊稱自己是某區(qū)塊鏈有限公司(比特幣礦場) 礦場老板,誘使他人投入資金“挖礦”,騙取財物。[9]“挖礦”作為比特幣的附屬產(chǎn)物,是在區(qū)塊鏈技術中,對特定時間段進行的比特幣交易進行統(tǒng)計記錄的過程,記錄最快、最準確的人獲得獎勵。2019 年9月12 日,閆某某、楊某某通過虛擬貨幣“亞泰坊幣”(APC幣)進行詐騙活動,歪曲國家政策進行虛假宣傳,通過互聯(lián)網(wǎng)推廣等途徑發(fā)展會員,以中國“一帶一路”倡議、建立亞洲國際金融自由貿(mào)易區(qū)為幌子,通過內盤外盤兩種方式提現(xiàn),套現(xiàn)人民幣 20 萬元。[10]又如,2013年 10 月 26 日,一個曾經(jīng)在比特幣圈紅極一時的交易網(wǎng)站 GBL( Giobal Bond Limited) 頁面忽然被關閉,實際控制人卷款跑路,導致1000多名投資者損失超 2500 萬元人民幣。當年11月12日至19日,GBL 的三位實際控制人劉某、金某、黃某,以涉嫌虛構網(wǎng)絡比特幣交易平臺從中詐騙錢財被抓獲。[11]

第二階段:以ICO形式非法集資與傳銷。在區(qū)塊鏈技術逐漸普及的中期,詐騙分子利用ICO進行所謂的股票發(fā)行迷惑大眾投資,其最終結果就是非法集資及傳銷犯罪。利用ICO實施非法集資及傳銷犯罪的手段一般有兩種: 一是以設立區(qū)塊鏈金融企業(yè)為誘餌,發(fā)行所謂的原始股票或債券或設立所謂的區(qū)塊鏈投資產(chǎn)品項目等,迷惑群眾進行投資,但是公司實際并未開展任何實體經(jīng)營項目,它仍與傳統(tǒng)傳銷形式相類似、以金字塔形式發(fā)展下線的方式進行返利或者結算,犯罪組織成員通過層層代理的方式吸納資金,最終將資產(chǎn)全部轉移吞沒;二是以比特幣為犯罪工具,要求以比特幣作為籌碼參與ICO發(fā)行代幣進行融資,犯罪組織通常承諾100%的回報率,并且通過在高檔酒店進行宣傳路演,騙取投資者的信任,最終將籌集的比特幣私吞。這類非法集資及傳銷行為的特征與傳統(tǒng)非法集資傳銷犯罪行為極為相似,包括許以高額回報、借新還舊回補資金缺口、金字塔狀層層發(fā)展下線等。目前,許多 ICO 項目披著“虛擬幣與區(qū)塊鏈技術的外衣”,打著互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的旗號,吸引眾多投資者進行投資,但其實質不過是龐氏騙局的改進版。如果 ICO 項目本身沒有實質價值,先入場者買入代幣僅寄望于后來者在高位接盤,那么這種擊鼓傳花式的投機炒作行為就是龐氏騙局。

第三階段:利用區(qū)塊鏈技術進行洗錢犯罪。在區(qū)塊鏈技術成熟的時期,利用區(qū)塊鏈技術進行洗錢是區(qū)塊鏈金融犯罪最普遍的犯罪類型之一。犯罪分子利用區(qū)塊鏈金融交易行為的去中心化、匿名性等特征,秘密地將毒品犯罪、黑社會犯罪、貪污犯罪等犯罪所得進行跨國轉移,并且國內各監(jiān)管部門很難發(fā)現(xiàn)并追蹤相關資金的轉移路徑。因此,當前國際犯罪集團及地下錢莊越來越傾向于利用區(qū)塊鏈技術進行洗錢,洗錢犯罪已成為區(qū)塊鏈技術衍生出的重要風險之一?;ヂ?lián)網(wǎng)支付、手機支付等便捷支付手段的出現(xiàn)加快了資金流動,導致洗錢行為更為便捷,并且區(qū)塊鏈技術應用于金融領域又在無形中加速了資金轉移的速度,犯罪集團利用區(qū)塊鏈技術進行洗錢,使該類犯罪行為更加隱蔽。

利用區(qū)塊鏈技術洗錢通常有兩種方法:一是以虛擬貨幣(比特幣)等作為籌碼進行洗錢。在區(qū)塊鏈金融交易中雙方主體均實行匿名制,眾多環(huán)節(jié)全部按照智能合約進行交易,犯罪分子利用虛擬貨幣在區(qū)塊鏈中進行交易,再通過第三方平臺購買理財產(chǎn)品或者購買基金等形式將錢安全轉移。二是利用比特幣在各個國家中的地位差異進行洗錢。犯罪集團首先在比特幣交易平臺開設交易賬戶,然后再用贓款在交易平臺上購買比特幣,并將比特幣賣給比特幣合法交易國的下家,最后通過下家在比特幣合法交易國進行兌換提現(xiàn)。以上兩種洗錢方法全部是匿名交易,監(jiān)管難度大,很難追蹤交易的過程數(shù)據(jù),成為當今最隱蔽的洗錢方式之一。

二、當前我國區(qū)塊鏈金融犯罪的治理困境

(一)監(jiān)管主體不明確

目前,我國對金融行業(yè)實行的依舊是傳統(tǒng)的分類監(jiān)管模式,立法部門制定不同類別的監(jiān)管法律法規(guī),對保險、銀行、證券等各個領域分別實施監(jiān)管。例如,為了加強對銀行業(yè)的監(jiān)管,相繼推出了《中華人民共和國商業(yè)銀行法》(以下簡稱《商業(yè)銀行進法》)、《網(wǎng)上銀行業(yè)務管理暫行辦法》等法律法規(guī);[12]為了加強對證券行業(yè)的監(jiān)管,則先后頒布了《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國證券法》(以下簡稱《證券法》)及《證券公司監(jiān)督管理條例》等;[13]為了進一步強化對保險業(yè)的監(jiān)管,先后頒布了《中華人民共和國保險法》(以下簡稱《保險法》)、《互聯(lián)網(wǎng)保險業(yè)務監(jiān)管暫行辦法》等法律法規(guī)。[14]“在我國,‘一行兩會一委’,即中國人民銀行、中國證監(jiān)會、中國銀保監(jiān)會和國務院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會,是針對銀行、保險、證券等行業(yè)具體行使監(jiān)管職權的機構”[15],此種監(jiān)管模式是依據(jù)銀行、保險和證券等金融機構的業(yè)務類別而設立的。除了日常的監(jiān)管工作外,中國人民銀行還負責監(jiān)管常規(guī)的貨幣業(yè)務,證監(jiān)會則負責監(jiān)管投融資、股票發(fā)行等業(yè)務,而銀保監(jiān)會則負責監(jiān)管與保險有關的業(yè)務。

當前對金融業(yè)采取的是“一行兩會一委”的機構性對應監(jiān)管模式,但對于大型金融機構的交叉金融業(yè)務,則根據(jù)金融業(yè)務的分類進行歸口監(jiān)管。一般來說,各個監(jiān)管機構經(jīng)過多年的經(jīng)驗累積,業(yè)已形成了一套嫻熟的監(jiān)管手段和標準,但是在遭遇跨行業(yè)的區(qū)塊鏈金融犯罪時,監(jiān)管規(guī)則必然會出現(xiàn)一些盲區(qū)。為了盡量規(guī)避這種風險,“2016年在中國人民銀行的主導下,國家組建了互聯(lián)網(wǎng)金融風險專項整治工作領導小組,作為互聯(lián)網(wǎng)金融領域犯罪問題的專項監(jiān)管機構”[16],其工作重點包括對未來區(qū)塊鏈金融犯罪的監(jiān)管。但是,在區(qū)塊鏈技術引入證券、保險和銀行等金融行業(yè)后,隨著混合經(jīng)營的深入發(fā)展,交叉領域的監(jiān)管問題仍沒有得到實質性解決。

現(xiàn)今,除了來自外部的強制監(jiān)管,區(qū)塊鏈金融企業(yè)也應做好自我監(jiān)管、監(jiān)督。作為去中心化數(shù)據(jù)存儲技術的使用者,各金融企業(yè)的獨立性明顯增強,因此在政府行政監(jiān)管力量無法達到目標時,全國各類金融行業(yè)協(xié)會應該履行職責,加強對金融行業(yè)各種風險的監(jiān)督,各類金融企業(yè)更應主動加強自我監(jiān)督。然而,當前國內各類國家級、省級金融行業(yè)協(xié)會,并沒有對監(jiān)管責任形成統(tǒng)一認識,監(jiān)管技術、手段不健全,處于監(jiān)管失靈狀態(tài),根本無法對區(qū)塊鏈金融犯罪行為實施有效監(jiān)管,各企業(yè)自身的內部監(jiān)督部門也是形同虛設。總而言之,隨著區(qū)塊鏈技術與金融行業(yè)的進一步融合,必須盡快明確各類金融風險的監(jiān)管主體,厘清監(jiān)管主體的監(jiān)管職責,并充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的監(jiān)管作用。

(二)監(jiān)管法律法規(guī)不健全

當前,我國區(qū)塊鏈金融犯罪監(jiān)管的法律法規(guī)依舊處于空白狀態(tài),現(xiàn)行的法律法規(guī)中并沒有涉及區(qū)塊鏈金融產(chǎn)品認定、智能合約交易和數(shù)字資產(chǎn)管理方面的內容。這實際上就為投機者提供了可乘之機,一些不法分子會利用法律的空白和監(jiān)管漏洞實施犯罪。雖然國家在多地對區(qū)塊鏈金融項目展開了改革試點,但這種改革不過是小修小補,并未制定全新的規(guī)范性制度。因為無法在法律上界定區(qū)塊鏈金融主體的地位,所以也就無法對其權利和義務進行約束,最終導致責任主體發(fā)生違法行為卻無法追究的現(xiàn)象,更無法保護金融消費者的合法權益。例如,《證券法》規(guī)定,證券交易所是一種能集中實現(xiàn)已發(fā)證券流通的空間場所,但是當證券行業(yè)引入?yún)^(qū)塊鏈技術后,證券的發(fā)行、交易都是根據(jù)區(qū)塊鏈的分布式賬本技術開展的,然而依據(jù)《證券法》等現(xiàn)行法律法規(guī)卻無法認定這種以代碼方式所進行的集中交易的性質。此外,在區(qū)塊鏈技術下智能合約中的權利和義務都是通過計算機和網(wǎng)絡事先設定的,交易既不能撤銷也無法終止,導致現(xiàn)行法律法規(guī)中涉及的合同撤銷、終止等條款,并不適用于區(qū)塊鏈技術下的金融交易,更無法對此類交易行為作出法律解釋。

通過進一步分析發(fā)現(xiàn),“現(xiàn)行《中華人民共和國證券法》并未涉及將傳統(tǒng)證券數(shù)據(jù)化后變成數(shù)字資產(chǎn)的內容,因此對此內容的監(jiān)管也就無相關法律法規(guī)可依據(jù)”[17]。此外,數(shù)字資產(chǎn)的交易類型與傳統(tǒng)交易差別巨大,既有關于賬戶托管、資產(chǎn)轉系等方面的法律法規(guī)無法與數(shù)字資產(chǎn)的管理工作相適應,并且現(xiàn)行《中華人民共和國合同法》也無法明確解釋區(qū)塊鏈技術的核心部分——智能合約的合法性問題。例如,“《中華人民共和國合同法》第10條明確規(guī)定了合同的形式——合同書、信件或者電子郵件等有形形式,然而智能合約是由一系列代碼組成,因此智能合約是否為《中華人民共和國合同法》所認可,智能合約的成立是否適用于承諾與邀約,是否可撤銷等,均無法進行判斷”[18]。上述種種問題,都需對現(xiàn)行法律進一步完善,以填補現(xiàn)存的法律空白。

(三)監(jiān)管技術滯后

在現(xiàn)行金融監(jiān)管體系下,金融監(jiān)管的重點是金融機構的資質、業(yè)務經(jīng)營范圍等,而現(xiàn)行“監(jiān)管業(yè)務開展的基礎是金融機構所提供的數(shù)據(jù),因此監(jiān)管形式趨于靜態(tài)化,并非動態(tài)監(jiān)督”[19]。因此,傳統(tǒng)的監(jiān)管方法在面對區(qū)塊鏈金融企業(yè)的高新科技時顯得蒼白無力?!盀榱烁玫亟鉀Q上述問題,我們的監(jiān)管體系必須要改變以審查審批資質為主的模式,要加強對業(yè)務流程的實時監(jiān)管,最大程度上消除利用區(qū)塊鏈技術所實施的犯罪行為,然而當前的監(jiān)管技術手段很難做到對業(yè)務流程的實時監(jiān)管”[20]。

此外,隨著區(qū)塊鏈技術對金融行業(yè)混合經(jīng)營的推動,出現(xiàn)了銀行、證券、保險等行業(yè)的交叉關聯(lián)交易,這就導致財務數(shù)據(jù)的造假極易發(fā)生。以比特幣、ICO為例,它們在交易中都是由一系列代碼組成,普通監(jiān)管人員如果沒有進行專業(yè)的培訓根本無法看懂交易代碼的真實意義,并且區(qū)塊鏈技術的匿名性也使得監(jiān)管人員無法追蹤查詢到交易雙方的真實身份,這對監(jiān)管部門的工作提出了更高要求,急需創(chuàng)新監(jiān)管方法和手段。與歐美發(fā)達國家相比,我國缺少專門針對區(qū)塊鏈金融業(yè)務的監(jiān)管技術機構,對于區(qū)塊鏈技術框架下金融交易中各環(huán)節(jié)產(chǎn)生的數(shù)據(jù)從頭到尾都無法進行動態(tài)監(jiān)測與分析,交易方的權利一旦受到犯罪分子的侵害,我們的監(jiān)管主體卻不能及時進行追蹤與識別,就可能給交易方造成巨大經(jīng)濟損失。

(四)打擊難度大

隱蔽性和跨國性是區(qū)塊鏈金融犯罪的重要特征,不但存在犯罪交易的跨國性,也存在犯罪人員的跨國性,這都使得區(qū)塊鏈金融犯罪的手段更加隱蔽。

第一,與傳統(tǒng)犯罪組織相比較,區(qū)塊鏈金融犯罪組織的結構更加嚴密,不論是利用比特幣、ICO實施的金融詐騙,還是利用區(qū)塊鏈技術進行洗錢,以及利用虛擬貨幣展開恐怖襲擊等,皆顯示了區(qū)塊鏈技術的隱蔽性,大大增加了公安機關開展偵查工作的技術成本。公安機關即使追蹤到了交易信息,基于區(qū)塊鏈技術的匿名特點,執(zhí)法部門也很難找到交易主體,而在封閉型的聯(lián)盟鏈和私有鏈中調查取證更是難上加難。因此,區(qū)塊鏈技術將跨國金融犯罪提升到了一個全新的高度。數(shù)據(jù)是區(qū)塊鏈金融犯罪的核心證據(jù),數(shù)據(jù)情報信息的查詢分析決定著案件能否順利偵破。在當前的大數(shù)據(jù)背景下,國際警務合作中的數(shù)字化程度已經(jīng)有所提高,為了更好地適應區(qū)塊鏈金融的發(fā)展,國際警務合作必須進一步加強數(shù)據(jù)情報的整合與共享。

第二,隨著經(jīng)濟全球化的逐步深化,任何一個國家想依靠自身力量來打擊跨國區(qū)塊鏈金融犯罪,都難以取得顯著成效,國際警務合作還需進一步加強。目前,國際警務合作的基礎是立足“雙邊協(xié)議”、“多邊協(xié)議”或依托國際刑警組織、上合組織等所展開的國際間的情報交流和引渡,但是由于政治因素和金融政策的影響,一些事關金融犯罪的國際警務合作無法進一步開展。比如,美國一直以來都是限制性地打擊反腐敗洗錢犯罪,也只有當犯罪嫌疑人侵害了美國的利益時,美國司法部門才會提供國際司法協(xié)助,否則會予以拒絕。這是由于洗錢案件的贓款將流入美國,而一旦進行國際警務合作,勢必導致贓款返還流出國,對于美國政府來說并未帶給他們任何利益。以美國為代表的西方國家常常以侵犯人權等為借口,拒絕與我國簽訂國際警務合作協(xié)議,并且西方各國及國際組織對區(qū)塊鏈金融犯罪的認定也有所不同,如美國、德國、英國、俄羅斯、韓國、日本以及歐盟等,對比特幣和ICO的合法性認定存在差異,尤其是美國及其各州對區(qū)塊鏈金融犯罪的認定也不同,這些都是國際警務合作的阻礙因素。

三、區(qū)塊鏈金融犯罪治理路徑

互聯(lián)網(wǎng)技術是第三次科技革命的延續(xù),科技的快速發(fā)展推動金融產(chǎn)業(yè)發(fā)生了翻天覆地的變革,考慮到區(qū)塊鏈技術所帶來的各種風險,國內監(jiān)管機構對區(qū)塊鏈金融的態(tài)度必須保持謹慎,只有不斷完善監(jiān)管制度與監(jiān)管技術,才能促進區(qū)塊鏈金融行業(yè)的健康發(fā)展。

(一)建立政府主導多元參與的協(xié)同治理機制

隨著區(qū)塊鏈技術的風靡,各種投機熱潮必然會快速出現(xiàn),甚至可能導致區(qū)塊鏈金融向虛擬經(jīng)濟發(fā)展的趨勢。如果區(qū)塊鏈技術的應用風險單一依賴政府監(jiān)管,勢必難以達到治理效果,因此必須建立政府主導、多元參與的協(xié)同治理機制。

第一,加強政府監(jiān)管,將“法無授權即禁止”這一監(jiān)管原則貫徹到底。同時,詳盡規(guī)范政府監(jiān)管權力的行使細則,確保行政權力不會出現(xiàn)隨意擴張的情況。如果金融政策的設置沒有先例作為依據(jù),建議可通過風險測評、專家評審等方式,綜合評估政策的合法性與合理性,從而形成清晰、明確的監(jiān)管規(guī)則。

第二,區(qū)塊鏈技術的去中心化特性明確放棄了壟斷性和權威性,強調自由主義。從市場角度來說,區(qū)塊鏈技術擁有無限市場空間,因此政府需在監(jiān)管角色中做好平衡,調和技術自身要求與社會制度之間的矛盾,綜合考量區(qū)塊鏈技術的巨大發(fā)展?jié)摿蛻脙r值。政府在采取有效監(jiān)管手段的同時應積極引導區(qū)塊鏈技術的創(chuàng)新發(fā)展,為區(qū)塊鏈技術樹立正面形象;同時,政府可通過與區(qū)塊鏈金融企業(yè)的合作,積極宣傳區(qū)塊鏈金融產(chǎn)品的優(yōu)勢,規(guī)范地推進區(qū)塊鏈金融行業(yè)的發(fā)展,否則有可能造成區(qū)塊鏈技術停滯不前,甚至產(chǎn)生經(jīng)濟倒退的現(xiàn)象。鑒于此,政府的科學監(jiān)管與健康引導應相互協(xié)調,避免因為一刀切的監(jiān)管方式導致新技術被扼殺于搖籃之中,這需要政府從政策角度做好引導工作,做好監(jiān)管與發(fā)展兩者之間的平衡。

第三,資本的逐利性是市場化環(huán)境的必然選擇,因此在看到區(qū)塊鏈技術的光明前景后,風險資本會迅速涌入市場,政府監(jiān)管無法解決所有問題,但政府的行政監(jiān)管手段必須是維持金融秩序的最后一道防線。在對區(qū)塊鏈金融犯罪實施監(jiān)管的過程中,系統(tǒng)化的監(jiān)管思路應是建立政府主導、多方參與的協(xié)同監(jiān)管機制,全國各級金融行業(yè)協(xié)會和各金融企業(yè)主體應積極加入到監(jiān)管體系中來,主動承擔起相應的監(jiān)管責任,進一步強化監(jiān)管意識,建立風險防控預案機制,做到事前防范、事中監(jiān)測和事后及時處置。比如,可通過政府、行業(yè)協(xié)會、企業(yè)三方承諾的方式,約定企業(yè)刑事合規(guī)的激勵措施與處罰措施,從而明確監(jiān)管方與金融企業(yè)各自的責任。[21]采取獎勵與懲罰相結合的方式,建立區(qū)塊鏈金融企業(yè)的自我約束機制,通過建立數(shù)據(jù)監(jiān)測機制和信用考核機制,發(fā)揮監(jiān)管主體的威懾作用,預防金融風險的發(fā)生,并確保提高區(qū)塊鏈金融企業(yè)參與的積極性。

(二)完善區(qū)塊鏈金融監(jiān)管法律體系

為了更好地完善區(qū)塊鏈金融監(jiān)管法律體系,預防區(qū)塊鏈金融犯罪,首先立法者應把法律作為武器,在加強監(jiān)管的同時,向區(qū)塊鏈金融企業(yè)表明國家態(tài)度,既要加強區(qū)塊鏈技術的快速發(fā)展,也要嚴格監(jiān)控金融科技的風險,不能顧此失彼。

基于本國的立法傳統(tǒng)和金融市場的發(fā)展需求,歐美等發(fā)達國家的刑事立法大體可分為以下幾種類型:刑法典規(guī)定型、特別刑法規(guī)定型、附屬刑法規(guī)定型、刑法典與附屬刑法規(guī)定結合型、特別刑法與附屬刑法規(guī)定結合型。[22]近年來區(qū)塊鏈技術與金融產(chǎn)業(yè)的融合,使得金融行業(yè)的技術快速革新,產(chǎn)生了飛躍式發(fā)展,衍生出了一些新的金融產(chǎn)品和金融行業(yè),其效率提升的同時,交易風險也在提升,并隨之產(chǎn)生了一些新的違法犯罪類型。為了更好地維護國家金融秩序,保障投資人權益,區(qū)塊鏈金融領域的立法必須與之相適應,從而使區(qū)塊鏈金融領域的發(fā)展更加規(guī)范、秩序更加穩(wěn)定,既能有效打擊犯罪,又能使從業(yè)者的法益得到切實保障。

從2013年到2019年,中國人民銀行等相關金融監(jiān)管機構先后發(fā)布禁令,禁止一切比特幣交易業(yè)務,同時叫停了比特幣融資。此類通過政令叫停金融業(yè)務的方式,并沒能有效阻止金融犯罪活動。與此同時,區(qū)塊鏈技術的應用范圍仍在不斷拓展,相關立法工作迫在眉睫,法律環(huán)境將成為區(qū)塊鏈與金融行業(yè)融合推進過程中的關鍵點。而目前我國的《保險法》、《商業(yè)銀行法》、《證券法》等相關法律并未就區(qū)塊鏈金融監(jiān)管問題作出明確規(guī)定,對此我國刑法是否應先行創(chuàng)制,有學者認為,刑法作為公法的屬性與罪刑法定原則都決定了我國刑法應該保持謙抑。但也有學者并不認同這種觀點,認為雖然二次違法是區(qū)塊鏈金融犯罪的重要標志,但是也有例外。理由是:(1)根據(jù)照應性模式理論,我國刑法中已有規(guī)定的,金融法律規(guī)范應照應作出相應規(guī)定。例如,我國《證券法》規(guī)定,證券公司承銷證券進行虛假宣傳構成犯罪的,依法追究刑事責任。此項條款應該照應的是我國《刑法》規(guī)定的編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪。(2)進行原則性規(guī)定。比如,《中國人民銀行法》第30條、第48條明確規(guī)定,違法貸款行為和違法提供擔保行為構成犯罪的應該依法追究相關責任人的刑事責任。但是,我國刑法并未將上述不法行為作為獨立的罪名予以明確規(guī)定。由此可見,我國刑法并未將違反金融專項法律規(guī)定作為入罪的前提條件。

綜上分析認為,我國刑法可立足國情以合理的方式規(guī)范區(qū)塊鏈金融犯罪。首先,區(qū)塊鏈技術是區(qū)塊鏈金融犯罪的作案手段,該技術并未超越犯罪行為,因此區(qū)塊鏈技術實質上并未改變金融行業(yè)的組織方式,而是與現(xiàn)有金融業(yè)務的融合,在這種情況下我國刑法可通過立法解釋和司法解釋,加強對區(qū)塊鏈金融犯罪的約束和監(jiān)管。其次,一旦出現(xiàn)真正的新型犯罪,則必須通過立法來予以解決,比如虛擬貨幣、新型金融產(chǎn)品ICO等,簡單地以非法經(jīng)營罪定義已經(jīng)不能達到懲戒目的。雖然中國人民銀行嚴禁比特幣交易,但是其支付功能、兌換功能在國際網(wǎng)絡系統(tǒng)中已經(jīng)具有相當?shù)挠绊懥?。同樣,以ICO為代表的新型金融產(chǎn)品該如何定義,還需在實踐中進一步摸索,并盡快將其納入立法范圍。

(三)加強區(qū)塊鏈金融監(jiān)管的技術創(chuàng)新

為了更好地發(fā)揮區(qū)塊鏈技術的優(yōu)勢,應加快區(qū)塊鏈技術在金融領域的應用創(chuàng)新,加快區(qū)塊鏈技術架構的研發(fā)步伐,加強區(qū)塊鏈技術相關基礎設施建設,并引導其轉型升級,從而為新技術創(chuàng)造更好的市場環(huán)境,提高金融服務實體經(jīng)濟的能力。

第一,歷經(jīng)幾十年的快速發(fā)展,我國經(jīng)濟在新科技的推動下,正在實現(xiàn)經(jīng)濟結構的進一步升級。與此相適應,金融監(jiān)管機構也必須加強監(jiān)管技術的創(chuàng)新,依托大數(shù)據(jù)、云計算技術與區(qū)塊鏈技術做好鏈接工作,積極推動區(qū)塊鏈證券交易的相關監(jiān)管制度建設,在更多領域推廣場景模擬試驗,實現(xiàn)信息共享,將區(qū)塊鏈數(shù)據(jù)架構的自身優(yōu)勢充分發(fā)揮出來。另外,將理論與實踐進一步結合起來,推動傳統(tǒng)金融機構與學術機構的合作交流,聯(lián)合進行加密技術的研發(fā)工作,進一步完善網(wǎng)絡安全交易系統(tǒng),從而確保各交易主體的權益不受侵害。

第二,監(jiān)管機構在掌握區(qū)塊鏈技術發(fā)展規(guī)律的前提下,為了鼓勵技術創(chuàng)新,可保持一定的寬容度。因為過度抑制創(chuàng)新過程中可能帶來的副作用,實際上就是不恰當?shù)匾种平?jīng)濟的發(fā)展。當前區(qū)塊鏈技術作為一種“互聯(lián)網(wǎng)+”的典型,被看作是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟未來發(fā)展的方向,因為其數(shù)據(jù)架構邏輯已經(jīng)突破了既有的互聯(lián)網(wǎng)思維模式?;趨^(qū)塊鏈技術框架所擁有的不可篡改性、可追溯性等特點,使得數(shù)據(jù)更加可信、價值更高,這是傳統(tǒng)的靜態(tài)大數(shù)據(jù)所無法比擬的。區(qū)塊鏈技術架構的“普惠”性,既可讓消費者平等參與其中,又可提升其運行效率,還能降低交易成本。綜合考量區(qū)塊鏈技術潛在的風險,我們認為這些障礙未來都可以逐步化解。

第三,針對區(qū)塊鏈金融的技術監(jiān)管,可參考互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管模式進行。防火墻、數(shù)字安全系統(tǒng)和數(shù)據(jù)痕跡追蹤技術等互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管中的常用措施,可應用于區(qū)塊鏈技術的監(jiān)管之中??筛鶕?jù)應用場景的不同設置差異化的準入標準和條件,通過對不同區(qū)塊鏈金融產(chǎn)品的內容及形式的分析,設立差異化的風險評估標準和預警機制,通過建立風險應急預案,從源頭上控制區(qū)塊鏈技術所帶來的風險,從而將風險降到最低。加強對技術透明化、規(guī)范化及其監(jiān)管體系建設,建立健全入侵監(jiān)測體系,從區(qū)塊鏈的基礎——技術角度加強監(jiān)管,從而確保數(shù)據(jù)的合法性和風險的可控性。

(四)加強國際警務合作及區(qū)域偵查協(xié)作

由于區(qū)塊鏈金融的技術基礎是互聯(lián)網(wǎng),因此區(qū)塊鏈金融犯罪大多數(shù)是跨地區(qū)、跨國界的犯罪。因此,際區(qū)域之間應進一步加強警務合作,通過信息共享、區(qū)域偵查協(xié)作等方式,聯(lián)手打擊此類犯罪行為。但由于各國、各民族文化理念的差異性,映射到司法制度、警察文化和人權理念上的差別,導致打擊區(qū)塊鏈金融犯罪的國際執(zhí)法合作受到很大制約,甚至有些國家將政治因素摻雜到國際警務合作中,導致國家間的執(zhí)法合作難上加難。對此,可通過下述措施予以化解。

第一,將“包容、共享、協(xié)作、創(chuàng)新”作為我國參與國際警務合作的核心理念,積極主動地向他國提供清晰、明確的互惠合作方案;加強技術交流,在區(qū)塊鏈技術標準、執(zhí)法信息共享等方面積極與他國協(xié)商并達成共識,以此為基礎建立國際互信的執(zhí)法標準和流程,提高我國打擊區(qū)塊鏈金融犯罪的執(zhí)法水平和國際影響力;建立靈活的協(xié)商機制和區(qū)域警務情報信息交流機制,協(xié)商設立警務聯(lián)合指揮機構,從而推動區(qū)域警務執(zhí)法合作的順利進行。

第二,充分利用國際刑警組織、亞投行、上合組織等,加強國際交流,深入探討國際執(zhí)法合作事宜,落實國際網(wǎng)絡安全的責任共擔機制;通過相對成熟的國際規(guī)則或簽訂多邊協(xié)定的方式,達成警務執(zhí)法合作協(xié)議。在彌補因差異而產(chǎn)生的分歧時,應兼顧多方利益,將構建人類命運共同體作為我國參與國際警務合作的核心理念,不斷引導傳統(tǒng)金融突破自我、實現(xiàn)飛躍,從而為有效治理區(qū)塊鏈金融犯罪作出重大的貢獻。

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