簡筱昊

(中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430073)

一、背景、問題和視角

數(shù)字貨幣及其底層技術(shù)區(qū)塊鏈的發(fā)展，使互聯(lián)網(wǎng)由信息互聯(lián)階段過渡到價值互聯(lián)階段。價值互聯(lián)在給人類帶來去信任化、去中心化、去中介化、低成本化地進行交易和實現(xiàn)價值轉(zhuǎn)移便利的同時，也帶來了經(jīng)濟泡沫的市場風(fēng)險和違法犯罪的刑事風(fēng)險。有數(shù)字貨幣行情分析平臺統(tǒng)計，自2009年比特幣創(chuàng)立以來，市場上至少存在5373種數(shù)字貨幣，總市值達3000億美元。(1)上述數(shù)據(jù)來自“非小號”(https://www.feixiaohao.com/charts/)，由筆者根據(jù)該平臺作了整理。最后訪問時間：2020年2月22日。但是，有學(xué)者認為90%以上的項目均存在問題，并且在高額經(jīng)濟利益的刺激之下，盜竊、詐騙、敲詐勒索等違法犯罪活動層出不窮。[1]鑒于數(shù)字貨幣領(lǐng)域違法犯罪的高發(fā)風(fēng)險，中國人民銀行等5部門于2017年發(fā)布了《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》，一刀切地將數(shù)字貨幣關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)踢出我國市場。但是，不少機構(gòu)依舊通過在境外設(shè)立服務(wù)器的方式為境內(nèi)投資者提供服務(wù)，中國依舊是數(shù)字貨幣業(yè)務(wù)的重要市場。

目前數(shù)字貨幣領(lǐng)域的犯罪主要表現(xiàn)為兩種類型：一種是以數(shù)字貨幣為支付工具的傳統(tǒng)型犯罪，另一種是以數(shù)字貨幣為行為對象的新型犯罪。前者主要表現(xiàn)為行為人通過支付數(shù)字貨幣來實施販賣毒品、雇兇殺人等傳統(tǒng)犯罪，如姜某走私、販賣、運輸、制造毒品案。(2)2018年被告人姜某為吸食毒品，以比特幣為支付手段多次在境外網(wǎng)站購買冰毒，被人民法院認定構(gòu)成走私毒品罪。參見浙江省杭州市中級人民法院(2019)浙01刑初104號判決書。在這類犯罪中，數(shù)字貨幣并未對構(gòu)成要件的認定造成挑戰(zhàn)，因而沒有特別討論的必要。然而以數(shù)字貨幣為對象的犯罪行為，尤其是竊取數(shù)字貨幣行為，使現(xiàn)實世界的犯罪延伸到虛擬世界，傳統(tǒng)犯罪與新型犯罪發(fā)生關(guān)聯(lián)，導(dǎo)致實務(wù)部門在處理此類案件時略顯為難，實踐中也出現(xiàn)了類似案件不同判決的現(xiàn)象。

案例一：2018年6月，吳某某發(fā)現(xiàn)區(qū)塊鏈數(shù)字貨幣服務(wù)平臺“IDAX”存在充值漏洞后，指使鄧某某在該平臺注冊賬戶并實名認證。后吳某某利用暗網(wǎng)在線工具攻擊“IDAX”平臺充值漏洞，并增加鄧某某賬戶中的數(shù)字貨幣泰達幣(USTD)。隨后吳某某通過將泰達幣轉(zhuǎn)換成比特幣和以太幣的方式將贓款轉(zhuǎn)移到自己的數(shù)字貨幣錢包，給“IDAX”平臺造成經(jīng)濟損失40000元。案發(fā)后，檢察機關(guān)認為，吳某某、鄧某某違反國家規(guī)定攻擊充值漏洞、修改賬戶數(shù)據(jù)的行為已經(jīng)構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪，人民法院的判決支持了這一指控。(3)參見上海市奉賢區(qū)人民法院(2019)滬0120刑初435號判決書。

案例二：2014年6月，胡某某通過非法獲取的郵箱數(shù)據(jù)庫控制了李某的郵箱，并利用郵箱找回郵箱關(guān)聯(lián)的李某火幣網(wǎng)賬戶的密碼。隨后，為了轉(zhuǎn)移嫌疑和逃避偵查，胡某某到自己家附近的網(wǎng)吧使用VPN登陸李某的火幣網(wǎng)賬戶，并通過QQ“遠程控制”的方式控制自己在家中登陸的火幣網(wǎng)賬戶，利用自動交易軟件將李某火幣網(wǎng)賬戶中的萊特幣轉(zhuǎn)移到自己的賬戶中。截至案發(fā)時，胡某某共計獲利59000余元。人民法院認為，胡某某以非法占有為目的，秘密竊取他人數(shù)額較大財物的行為已經(jīng)構(gòu)成盜竊罪。(4)為了簡化討論，筆者省略了該案中的部分細節(jié)，即胡某某是以低價買進李某賬戶中的數(shù)字貨幣的方式獲取非法利益的。由于數(shù)字貨幣賣出后統(tǒng)一進入交易所交易，(善意的)第三人也可以以低價買入李某賬戶中的數(shù)字貨幣。因此，雖然胡某某只獲利59000余元，但是李某的損失卻達245000余元。就此細節(jié)，如果對“毀壞”采取“效用侵害說”的理解，胡某某的行為完全可以構(gòu)成故意毀壞財物罪。參見北京市東城區(qū)人民法院(2015)東刑初字第1252號判決書。

概括來說，這兩個案件均涉及行為人通過一定的技術(shù)手段，轉(zhuǎn)移被害人賬戶中的數(shù)字貨幣，給被害人造成嚴重經(jīng)濟損失的行為。但是案例一被人民法院認定構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪，而案例二卻被人民法院認定構(gòu)成盜竊罪。之所以產(chǎn)生性質(zhì)認定上的差異，主要是因為兩個法院對數(shù)字貨幣的法律屬性的認定存在差異。案例一中的人民法院特別強調(diào)被告人行為的“修改賬戶數(shù)據(jù)”層面，案例二中的人民法院則重點關(guān)注數(shù)字貨幣的財產(chǎn)價值屬性。那么，數(shù)字貨幣究竟是“數(shù)據(jù)”，還是“財產(chǎn)”，抑或兩者兼而有之，就成為此類案件的核心爭議焦點。事實上，根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》第76條的規(guī)定，能夠通過網(wǎng)絡(luò)收集、存儲、傳輸、處理和產(chǎn)生的各種電子數(shù)據(jù)都是網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)。數(shù)字貨幣本質(zhì)上是由“0”和“1”(二進制)組成的由人們通過代碼在鍵盤或者界面上操作形成的信息數(shù)據(jù)。[2]數(shù)字貨幣的“數(shù)據(jù)”屬性是不證自明的。所以，數(shù)字貨幣的屬性爭議主要在于其是不是刑法所保護的財產(chǎn)，這也是本文首先需要解決的問題。在此基礎(chǔ)上，本文將對竊取數(shù)字貨幣行為的適用罪名進行契合規(guī)范的甄別，以期對司法實務(wù)提供些許智識貢獻。

二、數(shù)字貨幣的財產(chǎn)屬性

(一)數(shù)字貨幣、虛擬貨幣與虛擬財產(chǎn)

數(shù)字貨幣(digitalcurrency)是主張自由主義或者無政府主義的“密碼朋克”，特別是為了應(yīng)對2008年金融危機暴露出來的政府主導(dǎo)貨幣的膨脹危機以及政府日益削弱的公信力，率先推出的以區(qū)塊鏈作為底層技術(shù)，基于數(shù)學(xué)算法固定發(fā)行的為特定群體所接受、信任乃至信仰的虛擬貨幣(virtualcurrency)。(5)有一種觀點認為，數(shù)字貨幣是加密貨幣(Cryptocurrency)和電子貨幣(Electronic money)的上位概念，即數(shù)字貨幣包括加密貨幣和電子貨幣。但是，考慮到電子貨幣是傳統(tǒng)法定貨幣的電子化形式，與“去中心化”的加密貨幣存在顯著差異，所以本文在與“去中心化”的加密貨幣同等意義上使用數(shù)字貨幣概念。參見王熠玨.比特幣的性質(zhì)界定與刑法應(yīng)對[J].科學(xué)經(jīng)濟社會,2018, (3):87-93.數(shù)字貨幣的領(lǐng)頭羊是2009年中本聰發(fā)行的比特幣。虛擬貨幣是沒有法定貨幣(government-issued currency)支持的，可以在虛擬經(jīng)濟中使用或是代替法定貨幣在實體經(jīng)濟中購買商品和服務(wù)的數(shù)字交換單位，虛擬貨幣既可以是比特幣、比特黃金之類的數(shù)字貨幣，也可以是存在于在線游戲或虛擬世界中的交換媒介。[3]換言之，虛擬貨幣是在虛擬世界扮演交換媒介的一切單位，而數(shù)字貨幣是虛擬貨幣的高級形式。虛擬財產(chǎn)(virtualpoverty)則是隨著網(wǎng)絡(luò)游戲興起的，存在于虛擬世界中的，能夠滿足人們一定利益需求的財物，如電子郵箱、QQ賬號、Q幣等。[4]根據(jù)陳興良教授的劃分，虛擬財產(chǎn)可以分為賬號類、物品類和貨幣類三類。[5]由此可見，虛擬財產(chǎn)的外延大于虛擬貨幣大于數(shù)字貨幣，數(shù)字貨幣是一種特殊的虛擬財產(chǎn)。

因此，對數(shù)字貨幣法律屬性的認定可以分為“貨幣”層面和“財物”層面，如果可以肯定數(shù)字貨幣的“貨幣”屬性，其“財物”屬性則是不言而喻的；如果否定數(shù)字貨幣的“貨幣”屬性，依舊可以通過肯定其“財物”屬性，將其納入財產(chǎn)犯罪保護范圍；只有同時否定其“貨幣”屬性和“財物”屬性，才能排除竊取數(shù)字貨幣行為構(gòu)成財產(chǎn)犯罪的可能。

(二)數(shù)字貨幣的“貨幣”屬性：應(yīng)然與實然

肯定數(shù)字貨幣“貨幣”屬性的學(xué)者認為，一方面，數(shù)字貨幣具有貨幣經(jīng)濟學(xué)上的職能，并且有不少線上和線下商店，如Google，Wordpress，Namecheap，Microsoft，Dell等均接受數(shù)字貨幣作為支付工具，數(shù)字貨幣事實上已經(jīng)是非法定的貨幣；另一方面，數(shù)字貨幣具有降低交易費用、簡化交易程序、提供高度隱私方面的獨特優(yōu)勢，數(shù)字貨幣值得消費者、零售商以及服務(wù)提供者的青睞。[6]否定數(shù)字貨幣“貨幣”屬性的學(xué)者則認為，盡管數(shù)字貨幣與傳統(tǒng)貨幣具有相近的職能，但是根據(jù)貨幣的定義也無法肯定其“貨幣”屬性。因為在中央權(quán)威控制下的貨幣以政府信用背書為要件。而且，數(shù)字貨幣出于對抗通貨膨脹的初衷而設(shè)置的限量發(fā)行機制，導(dǎo)致其價格存在劇烈波動的風(fēng)險，事實也證明了這點，價格的不穩(wěn)定使數(shù)字貨幣難以成為國家慣常使用的交換媒介。此外，市場中存在的數(shù)字貨幣已經(jīng)成為投資者所青睞的金融投資產(chǎn)品，事實上履行交易媒介職能的數(shù)字貨幣寥寥無幾，數(shù)字貨幣的發(fā)展已經(jīng)背離了其貨幣屬性。[7]

筆者認為，對數(shù)字貨幣“貨幣”屬性的分析應(yīng)當從“應(yīng)然”和“實然”兩個層面討論，不少學(xué)者在分析該問題時均犯了以實然否定應(yīng)然的方法論的錯誤。對數(shù)字貨幣這一變革性對象的研究應(yīng)當帶有一定的前瞻性，尤其是在央行法定數(shù)字貨幣處于呼之欲出的背景之下。就應(yīng)然層面而言，首先，盡管數(shù)字貨幣并不一定完全具備經(jīng)濟學(xué)中“貨幣”的五大職能，但是大多數(shù)數(shù)字貨幣均可承擔價值尺度和流通手段的職能。2010年5月22日，美國程序員LaszloHanyecz以10000枚比特幣購買了時值25美元的披薩，使數(shù)字貨幣首次履行了貨幣的職能。[8]其次，政府信用背書不是貨幣的必要條件。哈耶克早就提出貨幣的“非國家化”設(shè)想和貨幣競爭理論。英國學(xué)者曼恩也認為貨幣既可以以國家權(quán)威作為基礎(chǔ)，亦可以以社會信任為基礎(chǔ)。[9]事實上，只要稍微關(guān)注一下貨幣的發(fā)展歷史即可發(fā)現(xiàn)政府只在部分貨幣的運行中發(fā)揮信用背書的作用。一方面，在物物交易時代，人們依靠信賴關(guān)系展開交易。只是隨著生產(chǎn)力水平的提升和商品交換需求的增加，人們開始打破關(guān)系依賴，建立新的信任機制，以便能夠在陌生人之間開展交易。由政府信用背書的貨幣才逐漸為人們所接受。另一方面，即便在政府為貨幣進行信用背書的場合，也可能因為通貨膨脹等原因?qū)е旅癖妼Α柏泿拧眴适判?，進而使貨幣事實上難以繼續(xù)承擔交換媒介和價值尺度的職能。因而，“起決定作用的不是國家，而是人們的態(tài)度”[10]。最后，奠基在區(qū)塊鏈技術(shù)上的數(shù)字貨幣，具有不可偽造、不可篡改、可追溯、點對點支付等特點，在安全性、便利性、低成本性和高效性方面具有傳統(tǒng)法定貨幣及其支付系統(tǒng)所無法擁有的優(yōu)越性。[11]目前已經(jīng)有一些國家開始承認數(shù)字貨幣的“私人貨幣”、“加密數(shù)字貨幣”地位，“允許其在一定范圍內(nèi)具有貨幣職能”[12]。所以，數(shù)字貨幣可以且值得作為一國貨幣金融體系改革的努力方向，成為傳統(tǒng)法定貨幣的補充或替代。

就實然層面而言，數(shù)字貨幣在我國尚不具備貨幣地位。根據(jù)《人民幣保護法》第3條、第15條和第28條的規(guī)定，我國法定貨幣為人民幣，人民幣由中國人民銀行統(tǒng)一發(fā)行，任何單位和個人不得印制、發(fā)售代幣票券，以代替人民幣在市場上流通。所以，人民幣是我國唯一的法定貨幣，其他任何交換媒介不具有貨幣地位。此外，2013年中國人民銀行等5部門《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》指出，數(shù)字貨幣不具有法償性和強制性，不是真正意義的貨幣，而是一種虛擬商品。2017年《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》再次重申了2013年《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》對數(shù)字貨幣性質(zhì)的界定，并將代幣融資關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)定性為違法違規(guī)行為。再者，我國的國家治理體系是“碎片化權(quán)威主義”的，政府對社會和民眾信奉的是權(quán)威主義的基本理念。[13]貨幣及其政策的傳導(dǎo)直接關(guān)系著社會的繁榮穩(wěn)定，即便國家將來承認數(shù)字貨幣的合法地位，數(shù)字貨幣也必須處于政府的控制和信用背書之下。當然，1997年香港金融危機中中央人民政府作用的發(fā)揮為政府對貨幣的控制提供了正當性。只是由政府背書的數(shù)字貨幣似乎已經(jīng)背離了數(shù)字貨幣“去中心化”、“去信任化”的基本理念。最后，事實上履行貨幣職能的數(shù)字貨幣已經(jīng)相當罕見，數(shù)字貨幣更多地是在扮演金融投資產(chǎn)品的角色。這或許是數(shù)字貨幣的鼻祖中本聰在發(fā)行比特幣時所無法想到和不愿看到的。

(三)數(shù)字貨幣的“財物”屬性

在現(xiàn)行法律框架下，數(shù)字貨幣在我國不具有“貨幣”地位。因此，需要就數(shù)字貨幣的“財物”屬性作進一步分析。在“財物”屬性內(nèi)部，同樣存在肯定說和否定說的對立。主張肯定說的學(xué)者認為，作為財產(chǎn)犯罪對象的財產(chǎn)，必須具有管理可能性、轉(zhuǎn)移可能性、價值性三個特征，而數(shù)字貨幣完全具備這三個特征。此外，對刑法進行解釋，一方面，要恪守罪刑法定原則，不得超出用語可能具有的含義；另一方面，刑法具有相對穩(wěn)定性，為了增強刑法的靈活性和可適用性，允許在不突破罪刑法定原則的前提下對規(guī)范用語進行擴張解釋。將刑法條文中的“財物”擴張解釋為包括財產(chǎn)和財產(chǎn)性利益，現(xiàn)實財產(chǎn)和虛擬財產(chǎn)依舊處于法律所允許的范圍。[14]換言之，盡管數(shù)字貨幣并不存在于現(xiàn)實世界，不具有有體性，但是數(shù)字貨幣對現(xiàn)實生活中的人具有真實價值。所以，將其認定為刑法上的“財物”符合法益保護原則的要求。否定說的論者則認為，數(shù)字貨幣的管理可能性、轉(zhuǎn)移可能性和價值性是虛幻的，因為數(shù)字貨幣的本質(zhì)是電磁數(shù)據(jù)，人們對數(shù)字貨幣的管理主要表現(xiàn)為債權(quán)請求權(quán)，即電磁數(shù)據(jù)事實上由數(shù)字貨幣服務(wù)方“占有”，權(quán)利人無法對數(shù)字貨幣享有現(xiàn)實支配權(quán)。而且，數(shù)字貨幣的使用價值也是因人而異的。將電磁數(shù)據(jù)解釋為現(xiàn)實中的財物，并以自身并不可靠的預(yù)測可能性作為解釋正當性的檢驗標準，帶有極大的主觀隨意性，難免落下以擴大解釋之名行類推解釋之實的口舌。[15]

筆者原則上贊同肯定說，并認為將數(shù)字貨幣解釋為“財物”不僅具有理論上的自洽性，而且具有實踐上的可操作性。首先，從數(shù)字貨幣的發(fā)行機制可以知道，數(shù)字貨幣的發(fā)行融入了一定的勞動和資源消耗，其本身是有價值的。以比特幣為例，在比特幣區(qū)塊鏈系統(tǒng)中，比特幣是對參與維護區(qū)塊鏈系統(tǒng)貢獻了巨大計算能力的節(jié)點用戶的獎勵。[16]隨著參與節(jié)點的增多，整個系統(tǒng)中的計算能力膨脹，用戶參與維護區(qū)塊鏈系統(tǒng)意味著需要投入更多的計算能力，而計算能力的維持需要消耗大量的電力資源。根據(jù)Digiconomist的評估，目前比特幣的年用電量約為77.78億千瓦時，比特幣挖礦總用電量占全球用電量的0.35%，相當于智利一個國家的用電量。[17]所以，僅從“凝結(jié)在商品中的無差別的勞動”角度即可肯定數(shù)字貨幣的價值屬性。其次，以數(shù)字貨幣的存在形式及其對不同主體的價值程度來否定其“財物”本質(zhì)的觀點是難以成立的。一方面，存儲在網(wǎng)絡(luò)空間中的音樂、視頻等并不會因為其載體形式而被否定其財產(chǎn)屬性，為何卻對數(shù)字貨幣的存在形式作出苛刻要求，或許是否定論者不得不回答的；另一方面，財物對不同主體的價值程度本身就是因人而異的，例如汽車對那些經(jīng)常出行的人來說可能具有很高的價值，對于那些幾乎不出門的人的價值則可能十分有限，但我們并不會因此而否定汽車的“財物”屬性。再次，否定論者及部分肯定論者對數(shù)字貨幣價值本質(zhì)的理解是不準確的。在去中心化的區(qū)塊鏈系統(tǒng)中，數(shù)字貨幣與一般的信息數(shù)據(jù)的核心差異在于唯一性和不可復(fù)制性，(6)數(shù)字貨幣的不可復(fù)制性與區(qū)塊鏈分布式賬本的可復(fù)制性之間并不矛盾，前者主要是解決“雙重支付”的問題，后者主要是提升安全性和信息透明度。以數(shù)字貨幣為支付手段進行的交易，可以有序記錄在區(qū)塊鏈賬本中，并為參與節(jié)點平等獲取。但是，已經(jīng)支付的數(shù)字貨幣因為自己特有的“冠字號碼”，會與之前的交易發(fā)生沖突，而無法進行違法二次交易。參見鄭戈.區(qū)塊鏈與未來法治[J].東方法學(xué),2018,(3):75-86.每個數(shù)字貨幣均具有唯一的哈希值(如人民幣上的冠字和號碼)，數(shù)字貨幣的轉(zhuǎn)移即相當于人民幣的支付。數(shù)字貨幣實際上是電磁數(shù)據(jù)形式的“物”。而且，像比特幣這樣的去中心化的數(shù)字貨幣一旦發(fā)行即脫離發(fā)行方的控制，而轉(zhuǎn)由參與系統(tǒng)的節(jié)點共同自主維護，無法存在否定論者所說的“債權(quán)”相對人，作為相對權(quán)的“債權(quán)”自然也是無法成立的。所以，將數(shù)字貨幣理解為財物并將以之為客體的權(quán)利界定為物權(quán)或者準物權(quán)是合適的。退一步說，即便認為數(shù)字貨幣的擁有者對服務(wù)方享有的是債權(quán)，以此為由否定數(shù)字貨幣的財產(chǎn)屬性也不具有說服力。因為刑法并不會因為人們對銀行存款擁有的是債權(quán)就否定其財產(chǎn)權(quán)屬性，而不將其納入刑法保護范圍。最后，認為將數(shù)字貨幣界定為“財物”是類推解釋的觀點，過分拘泥于財物的有體性，與國家介入虛擬世界的決心相矛盾。2013年《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》將比特幣界定為“特定虛擬商品”就為國家對數(shù)字貨幣的規(guī)制留下了空間。而且，如果承認數(shù)字貨幣是虛擬財產(chǎn)的高級形式或者一種類型，那么從當然解釋的角度也應(yīng)當認可數(shù)字貨幣的“財物”屬性。因為司法實踐中存在大量將竊取虛擬貨幣的行為定性為盜竊罪的案件。(7)參見安徽省亳州市譙城區(qū)人民法院(2018)皖1602刑初915號判決書，黑龍江省雞西市城子河區(qū)人民法院(2019)黑0306刑初8號判決書，遼寧省撫順市望花區(qū)人民法院(2014)望刑初字第00260號判決書。承認數(shù)字貨幣的“財物”屬性可以在不與民眾樸素正義感發(fā)生沖突的前提下，保持司法實踐的連貫性和一致性。

三、竊取數(shù)字貨幣行為的性質(zhì)認定

(一)破壞計算機信息系統(tǒng)罪之否定

《刑法》第286條第1款、第2款規(guī)定，“違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)功能進行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行，后果嚴重的，……違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進行刪除、修改、增加的操作，后果嚴重的……”，構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。最高人民法院、最高人民檢察院于2011年發(fā)布的《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱2011年《解釋》)第4條規(guī)定，破壞計算機信息系統(tǒng)違法所得超過5000元或者造成經(jīng)濟損失1萬元以上，即屬于《刑法》第286條所規(guī)定之嚴重后果。2011年《解釋》第14條規(guī)定經(jīng)濟損失既包括破壞信息系統(tǒng)行為給用戶造成的直接經(jīng)濟損失，也包括用戶為恢復(fù)系統(tǒng)功能支出的必要費用。因此，案例一中吳某某使用暗網(wǎng)在線工具，增加充值數(shù)據(jù)，給“IDAX”平臺造成直接經(jīng)濟損失4萬元的行為被認定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪似乎是于法有據(jù)的。但是，筆者對此持否定態(tài)度。

首先，竊取數(shù)字貨幣的行為沒有侵犯破壞計算機信息系統(tǒng)罪的保護法益。破壞計算機信息系統(tǒng)罪的保護法益是系統(tǒng)功能的正常運行。[18]盡管《刑法》第286條第2款沒有規(guī)定“造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行”的要件，但是第2款的性質(zhì)是參照第1款界定的。系統(tǒng)不能正常運行是成立該罪的必要條件，2011年《解釋》第14條所規(guī)定的經(jīng)濟損失也應(yīng)當以之為前置要件，并能反映前者的損害程度。換言之，即便是作為“嚴重后果”的直接經(jīng)濟損失也必須能夠體現(xiàn)計算機信息系統(tǒng)的破壞程度。在案例一中，盡管吳某某利用系統(tǒng)漏洞增加了充值數(shù)據(jù)，但是其行為本身并未造成系統(tǒng)功能不能正常運行的后果。如案情所介紹，系統(tǒng)漏洞是吳某某“發(fā)現(xiàn)”的，而非其創(chuàng)造，吳某某的行為僅及于自己賬戶的數(shù)據(jù)，整個充值系統(tǒng)并未因為吳某某的行為更加惡化。換句話說，吳某某的行為并未造成破壞計算機信息系統(tǒng)罪所要求之法益侵害結(jié)果。此外，公訴機關(guān)指控事實中交代的“直接經(jīng)濟損失4萬元”，是被盜數(shù)字貨幣的折價，而非系統(tǒng)功能破壞的直接經(jīng)濟損失或者修復(fù)費用。因此，案例一中竊取數(shù)字貨幣的行為并未侵犯破壞計算機信息系統(tǒng)罪的保護法益。

其次，竊取數(shù)字貨幣行為的對象是“數(shù)據(jù)”而非“系統(tǒng)”。破壞計算機信息系統(tǒng)罪的行為對象是計算機信息系統(tǒng)。但是，隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪形態(tài)的多樣化發(fā)展，實務(wù)部門為了及時有效打擊犯罪、保護法益，有意無意地將“計算機信息系統(tǒng)”擴張解釋為“計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)”，使任何與計算機相關(guān)聯(lián)的犯罪均可以納入該罪的處罰范圍。該罪目前飽受批評的口袋化傾向，就來源于司法實踐對其行為對象的肆意擴張。[19]但是，系統(tǒng)和系統(tǒng)數(shù)據(jù)存在明顯差異。根據(jù)2011年《解釋》第11條的規(guī)定，計算機信息系統(tǒng)是指具備自動處理數(shù)據(jù)功能的系統(tǒng)。系統(tǒng)是動態(tài)全局結(jié)構(gòu)，數(shù)據(jù)是靜態(tài)局部片段，數(shù)據(jù)是系統(tǒng)的靜態(tài)組成部分。將數(shù)據(jù)與系統(tǒng)等同有違反罪刑法定原則的嫌疑。在案例一中，行為人并未破壞“系統(tǒng)”，而是利用充值系統(tǒng)的漏洞，越過充值系統(tǒng)運行規(guī)則，對賬戶中的數(shù)據(jù)進行修改。所以，案例一中竊取數(shù)字貨幣的行為并非針對計算機信息“系統(tǒng)”的犯罪。

最后，將竊取數(shù)字貨幣的行為定性為破壞計算機信息系統(tǒng)罪不利于周延保護法益。如上所述，不管是從應(yīng)然角度還是從實然角度都應(yīng)當肯定數(shù)字貨幣的財產(chǎn)屬性，那么，對于竊取數(shù)字貨幣行為性質(zhì)的認定，應(yīng)當有財產(chǎn)犯罪的適用空間。而且，《刑法》第287條也提示規(guī)定，對于利用計算機實施金融詐騙、盜竊等犯罪的，優(yōu)先按照其他罪名定罪量刑。將其認定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪，只關(guān)注到數(shù)字貨幣的“數(shù)據(jù)”層面，卻忽視了其財產(chǎn)屬性，對數(shù)字貨幣的保護是不全面的。案例一中，人民法院未能正確評價“泰達幣“的財產(chǎn)價值和行為人違背被害人意志轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的本質(zhì)。

綜上所述，竊取數(shù)字貨幣的行為不構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。當然，對于通過病毒軟件、勒索軟件控制計算機系統(tǒng)或者使計算機系統(tǒng)癱瘓以實現(xiàn)竊取數(shù)字貨幣目的的犯罪，破壞計算機信息系統(tǒng)罪并非沒有適用的空間。但是，此時評價對象是攻擊計算機信息系統(tǒng)的行為，而非轉(zhuǎn)移數(shù)字貨幣的行為。這與行為人采取毀壞性手段入戶盜竊等沒有本質(zhì)上的差異。只是隨著案件的類型化發(fā)展，是否會將破壞計算機系統(tǒng)的行為類型化為竊取數(shù)字貨幣的手段行為并承認二者的牽連關(guān)系，仍需時間和實踐的檢驗。

(二)盜竊罪之肯定

筆者認為，數(shù)字貨幣的財產(chǎn)屬性決定了財產(chǎn)犯罪在對竊取數(shù)字貨幣行為性質(zhì)認定中的適用可能。違背被害人的意志轉(zhuǎn)移數(shù)字貨幣的行為，完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當認定成立盜竊罪。但是，否定論者認為將竊取數(shù)字貨幣行為認定為盜竊罪存在以下問題：第一，數(shù)字貨幣的本質(zhì)是數(shù)據(jù)，不是刑法所保護的財產(chǎn)；第二，數(shù)字貨幣具有可復(fù)制性，竊取數(shù)字貨幣不會發(fā)生刑法所要求之“占有轉(zhuǎn)移”要件；第三，竊取數(shù)字貨幣行為的社會危害性遠遠低于傳統(tǒng)盜竊罪，救濟可能性遠遠高于普通盜竊罪，將竊取數(shù)字貨幣行為認定為盜竊罪會導(dǎo)致罪刑失衡。[20]關(guān)于數(shù)字貨幣的法律屬性，筆者已在前文進行了較為詳細的論述，此處不再贅述，下文圍繞否定論者后兩點理由詳細展開。

否定論者認為，對虛擬財產(chǎn)的占有不是現(xiàn)實的占有，現(xiàn)實的占有體現(xiàn)的是一種人際關(guān)系，對虛擬財產(chǎn)的占有僅僅是對代碼的占有。在此基礎(chǔ)之上，虛擬財產(chǎn)的占有“轉(zhuǎn)移”實際上只是各自賬戶數(shù)據(jù)的修改，并不存在現(xiàn)實的轉(zhuǎn)移。筆者認為，否定論者過分拘泥于占有的現(xiàn)實性，過分重視占有對象的物化，此種保守態(tài)度將會使刑法無法適應(yīng)日新月異的現(xiàn)代社會發(fā)展。首先，對于不以現(xiàn)實占有為必要的財產(chǎn)性利益的轉(zhuǎn)移，應(yīng)當成為刑法所調(diào)整的對象。例如，被害人將錢款存于銀行之中，后被他人非法轉(zhuǎn)移。能夠因為被害人對貨幣的占有并非現(xiàn)實占有而否定“占有轉(zhuǎn)移”的發(fā)生嗎？換句話說，即便認為被害人對數(shù)字貨幣的占有是間接占有或者僅僅對數(shù)字貨幣服務(wù)方享有債權(quán)，也并不影響數(shù)字貨幣在服務(wù)方與第三人之間的轉(zhuǎn)移。其次，刑法中的占有至少可以分為事實占有和規(guī)范占有兩大類型，前者強調(diào)個人對財物的現(xiàn)實支配，后者突出人與物的分配關(guān)系以及人與人之間的規(guī)范關(guān)系。[21]雖然人類無法現(xiàn)實地占有數(shù)字貨幣，但是隨著網(wǎng)絡(luò)空間日漸成為人類的第二活動空間，應(yīng)當承認人類對網(wǎng)絡(luò)空間中具有“財產(chǎn)”屬性的“物”的支配權(quán)。而且，基于與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商之間的服務(wù)合同，人類對其賬號范圍內(nèi)的財物享有事實上的支配權(quán)。這與《民法總則》第111條和第127條對個人信息數(shù)據(jù)的保護以及民法學(xué)對虛擬財產(chǎn)的可繼承性的研究相契合。[22]最后，如上所述，區(qū)塊鏈數(shù)字貨幣不具有可復(fù)制性和可篡改性，不受中央權(quán)威系統(tǒng)的控制。數(shù)字貨幣在區(qū)塊鏈系統(tǒng)中的流動是單向的和不可撤銷的，一旦發(fā)生數(shù)字貨幣的轉(zhuǎn)移即在區(qū)塊鏈系統(tǒng)中留下數(shù)據(jù)移動痕跡。所以，否定論者所認為的虛擬財產(chǎn)的“轉(zhuǎn)移”僅僅是賬戶數(shù)據(jù)的各自修改是片面的。

否定論者還認為，竊取數(shù)字貨幣的行為主要發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間，對人類的生產(chǎn)、生活難以造成嚴重的危害后果。而且，由于虛擬財產(chǎn)具有可復(fù)制性和可追蹤性，中心服務(wù)商完全可以通過技術(shù)手段對被害人的損失進行救濟，不具有盜竊罪所蘊含之一般預(yù)防必要。如果將行為人的行為認定為盜竊罪，就會導(dǎo)致量刑畸重。[23]但是，一方面，竊取數(shù)字貨幣的行為與竊取現(xiàn)實財物行為的社會危害性具有同質(zhì)性，數(shù)字貨幣與其他財物一樣對人類的生產(chǎn)、生活具有重要意義。不管是就數(shù)字貨幣在線上線下世界的投資、交換價值來說，還是就數(shù)字貨幣對現(xiàn)實財物的價值反映來說，數(shù)字貨幣均能滿足人類的一定價值需求。僅僅因為二者存在空間場域的差異而對二者的性質(zhì)作出大相徑庭的判斷，明顯有失偏頗。另一方面，被盜數(shù)字貨幣的救濟可能性并不如否定論者所言之高。2016年6月，全球最大的基于區(qū)塊鏈的眾籌平臺The DAO遭受黑客攻擊并被竊取價值6000萬美元的360萬枚比特幣。雖然社區(qū)最后通過以太坊分叉的方式挽回了損失，但是代價卻是將以太坊分為兩支以太坊(Ethereum)和以太坊經(jīng)典(Ethereum Classic)。[24]換句話說，硬分叉的救濟方式無異于在甲處丟了A錢，在乙處獲得B錢的救濟，并且不得在甲處使用，The DAO事實上并未能從黑客處追回自己的損失。此外，包括Tradefortress、Mt.Gox、Poloniex、Bitstamp等在內(nèi)的數(shù)字貨幣交易所均或多或少地遭受黑客攻擊，造成重大財產(chǎn)損失，有些甚至因為黑客攻擊事件而宣布破產(chǎn)。[25]所以，數(shù)字貨幣的可救濟性比現(xiàn)實財物高得多純屬論者的主觀想象。按照否定論者的觀點，對竊取他人“數(shù)額特別巨大”的數(shù)字貨幣的行為，只能按照計算機犯罪科處3年以上7年以下有期徒刑。但是竊取其他類型的財產(chǎn)包括現(xiàn)實財產(chǎn)和電子貨幣“數(shù)額特別巨大”的，卻要被判處10年以上有期徒刑，如此只會導(dǎo)致類似案件不同判決的問題愈演愈烈，不利于充分保障被害人的財產(chǎn)利益。

(三)非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪之補充

雖然將竊取數(shù)字貨幣的行為認定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪頗為牽強，但是數(shù)字貨幣畢竟以電磁數(shù)據(jù)為存在形式?！缎谭ā返?86條第2款規(guī)定，違反國家規(guī)定，獲取國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域以外的計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的，構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。根據(jù)三段論的推理邏輯，竊取數(shù)字貨幣的行為完全符合非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的犯罪構(gòu)成。所以，在竊取數(shù)字貨幣行為的認定中，盜竊罪和非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪均具有適用的可能。那么，二者之間究竟是何種競合關(guān)系？如果是想象競合或者牽連犯關(guān)系，那么案例二中被告人行為性質(zhì)的認定是不全面的，判決書中應(yīng)當對行為所構(gòu)成之犯罪悉數(shù)列出，再以想象競合或者牽連犯處斷原則選擇某一罪名定罪量刑；如果是法條競合關(guān)系，根據(jù)《刑法》第287條的規(guī)定，直接按照盜竊罪定罪量刑即可。

有學(xué)者認為，“行為人實施盜竊虛擬財產(chǎn)的行為，必然要利用計算機網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，將不可避免地發(fā)生牽連犯罪的情況”[26]。但是，牽連犯是實質(zhì)的數(shù)罪。成立牽連犯，行為人必須實施兩個以上能夠被獨立評價為相關(guān)犯罪的行為，并且前后行為之間要求具有“類型化”的手段與目的或者原因與結(jié)果的關(guān)系。在竊取數(shù)字貨幣的場合，行為人非法獲取的“數(shù)據(jù)”與行為人非法轉(zhuǎn)移的“財物”具有同一性，非法獲取數(shù)據(jù)的行為與非法轉(zhuǎn)移財物的行為不具有前后相接的屬性，無法滿足牽連犯對行為數(shù)量的要求。當然，在竊取數(shù)字貨幣的過程中，行為人可能會實施侵入計算機信息系統(tǒng)獲取被害人數(shù)字貨幣賬戶密碼等行為，“但由于非法侵入計算機信息系統(tǒng)或者采用其他技術(shù)手段，是構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的必要條件……應(yīng)當認為此罪是復(fù)行為犯”。[27]換句話說，非法侵入計算機信息系統(tǒng)的行為被包括評價在非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪(指竊取數(shù)字貨幣行為部分)中。所以，非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪與盜竊罪在竊取數(shù)字貨幣的場合不構(gòu)成牽連關(guān)系。

在想象競合與法條競合之間，筆者更傾向于想象競合。法條競合論者認為，在竊取虛擬財產(chǎn)的場合非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的構(gòu)成要件不僅可以包括評價盜竊罪的成立要件，而且規(guī)定了其他要件，前者是特殊法條，后者是一般法條。但是，論者既忽視了兩者法益的根本區(qū)別，也忽視了《刑法》第287條的提示性規(guī)定。首先，想象競合是事實的競合，法條競合是規(guī)范的重疊或者交叉。規(guī)范以法益為指引，成立法條競合要求法益能夠被包括評價。而非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的保護法益是“數(shù)據(jù)安全”，盜竊罪的保護法益是“財產(chǎn)的占有”，后者難以為前者包括評價。其次，《刑法》第287條明確規(guī)定利用計算機實施盜竊等行為的，按照盜竊罪等罪名定罪處刑。根據(jù)法條競合論者的觀點，竊取數(shù)字貨幣的行為就應(yīng)當按照非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪定罪量刑。但是其法定刑低于盜竊罪，[28]對于既侵害財產(chǎn)法益又侵害數(shù)據(jù)安全法益的行為，卻按照輕罪定罪量刑，有違罪刑相適應(yīng)原則。最后，想象競合是因為事實的發(fā)生導(dǎo)致的法條之間的偶然關(guān)聯(lián)。非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪原本主要存在于虛擬世界中，盜竊罪主要發(fā)生于現(xiàn)實世界中，正是因為數(shù)據(jù)的價值化或者“物”化，導(dǎo)致屬于不同世界的罪名開始發(fā)生交集，將二者理解為想象競合關(guān)系是合適的。

因此，案例二中法院有必要明確行為人非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的性質(zhì)以提示刑法對“數(shù)據(jù)安全”的保護。值得一提的是，想象競合的處斷原則是“從一重處”。根據(jù)2013年《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條的規(guī)定，“財物”數(shù)額在3萬元以上，才可以對行為人科處3年以上檔法定刑。而2011年《解釋》第1條規(guī)定，只要違法所得在25000元以上即可適用3年以上檔法定刑。所以，至少在竊取數(shù)字貨幣的違法所得為25000元及以上的場合，也可能根據(jù)非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪定罪處刑。

四、結(jié)語

以價值形式存在的數(shù)字貨幣對財產(chǎn)犯罪性質(zhì)認定的影響遠不止于如上所述。與對銀行存款和第三方支付賬戶中財產(chǎn)的占有——人們對銀行和第三方支付機構(gòu)享有債權(quán)，銀行和第三方支付機構(gòu)現(xiàn)實占有貨幣不同，去中心化的數(shù)字貨幣不存在銀行和第三方支付機構(gòu)這樣的中心化負債機構(gòu)，人們對數(shù)字貨幣賬戶的支配即意味著對數(shù)字貨幣的支配。換句話說，人們對數(shù)字貨幣的占有是現(xiàn)實的占有，而非對數(shù)字貨幣服務(wù)方享有債權(quán)。由此而引發(fā)的，除了上文所提及的作為盜竊罪成立要件的“占有轉(zhuǎn)移”問題，還直接關(guān)涉財產(chǎn)犯罪的既遂問題。以盜竊罪的既遂標準為例，目前學(xué)界存在接觸說、轉(zhuǎn)移說、失控說、控制說等的爭議，并且以控制說為通說。傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪中，接觸——轉(zhuǎn)移——(被害人)失控——(行為人)控制是前后相接的有序過程。但是在竊取數(shù)字貨幣的場合，行為人掌握被害人的數(shù)字貨幣賬戶即控制其財物，也就是說，即便數(shù)字貨幣尚未轉(zhuǎn)移，被害人尚未失控，行為人也可以控制財物。但是，在這種情況下，行為人的控制并非排他控制，被害人依舊可以通過登陸賬戶支配自己的數(shù)字貨幣。能否認為行為人的行為已經(jīng)既遂？進一步來說，在去中心化的數(shù)字貨幣錢包中(服務(wù)方不提供密碼找回等救濟措施)，行為人控制被害人的賬戶后并不轉(zhuǎn)移數(shù)字貨幣，而是修改賬戶密碼，使自己排他性地支配被害人的賬戶，此時能否認為已經(jīng)既遂？從法益侵害說的立場來說，被害人對自己的財物失去控制時，法益即遭受現(xiàn)實的侵害，失控說或許是合適的。

筆者認為，從第三支付工具使實體貨幣逐漸淡出人們的生活開始，數(shù)字貨幣的發(fā)展就成為必然趨勢，我國應(yīng)當把握好區(qū)塊鏈技術(shù)和數(shù)字貨幣的發(fā)展契機，優(yōu)化我國的貨幣金融體系。相應(yīng)地，對涉及數(shù)字貨幣的犯罪的研究，我們也應(yīng)當保持一定的開放性和前瞻性，不能將學(xué)術(shù)研究的思維局限在信息互聯(lián)網(wǎng)時代，而罔顧信息互聯(lián)向價值互聯(lián)過渡的事實。當然，觀念的革新和技術(shù)的落地還有一個漫長的過程，我們也有足夠的時間來適應(yīng)技術(shù)的發(fā)展。長路漫漫，技術(shù)為伴；流年淡淡，未來可盼！