成小愛

(中國政法大學證據(jù)科學研究院，北京 100088)

一、現(xiàn)實困境:“邱喻案”凸顯之程序難題

(一)自訴人突然離世引起的訴訟程序處理問題

在邱興隆訴喻國強誹謗一案(以下簡稱“邱喻案”)的訴訟程序進行過程中，自訴人邱興隆在被告人喻國強提起上訴的過程中不幸突然離世，由此，該案的程序處理問題引起了理論與實務界的熱議。該事件的發(fā)展過程大致如下：自訴人邱興隆于2014年11月14日以被告人喻國強犯誹謗罪提起控訴。2015年 3月 16日，該院裁定中止審理。2017年 2月 13日，該院裁定恢復審理，被告人喻國強于 2017年 2月 20日以自訴人邱興隆犯誹謗罪提起反訴，一審判處喻國強誹謗罪，處有期徒刑6個月，邱興隆無罪。被告人喻國強提起上訴，而在 2017年 9月 20日，自訴人邱興隆因病突然離世。[1]需要注意的是，如果是被告人在訴訟過程中死亡，那么根據(jù)《刑事訴訟法》(1)如無特別說明，本文所稱“刑事訴訟法”皆為2018年最新修改的《刑事訴訟法》，因為該案發(fā)生時尚適用2012年《刑事訴訟法》，但兩部刑事訴訟法對于本文所適用法條并沒有作具體內(nèi)容的修改，只是相應條文發(fā)生變化,行文方便起見,全文均使用最新刑訴法條。第16條之規(guī)定，訴訟程序自動終結(jié)，不論是自訴案件還是公訴案件。那么，自訴人在訴訟過程中死亡，其正在進行的訴訟程序如何處理？具體而言，自訴主體在訴訟過程中死亡或者喪失行為能力之后，原來正在進行的自訴程序是否應繼續(xù)進行？是暫時中止審理待其他人“接替”訴訟還是直接終結(jié)程序？如果繼續(xù)審理，程序又該如何進行？是通知其近親屬或法定代理人參與訴訟還是通知檢察官參與訴訟？對這一系列問題，現(xiàn)行法律規(guī)定付之闕如。

(二)類似規(guī)范能否適用分析

那么，可不可以參照類似規(guī)定解決？根據(jù)《刑事訴訟法》第206條規(guī)定：(2)《刑事訴訟法》第206條規(guī)定：“在審判過程中，有下列情形之一，致使案件在較長時間內(nèi)無法繼續(xù)審理的，可以中止審理：……(三)自訴人患有嚴重疾病，無法出庭， 未委托訴訟代理人出庭的；(四)由于不能抗拒的原因。中止審理的原因消失后，應當恢復審理……”“中止審理”之規(guī)定，自訴人在訴訟過程中死亡，不屬于患有嚴重疾病，無法出庭，也不符合第4種情形(3)需要說明的是,《刑事訴訟法》第206條以及《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第181條規(guī)定之中止審理的情形均是在案件審理過程中,出現(xiàn)了特定情形，致使案件在較長時間內(nèi)無法繼續(xù)審理而暫時性中止訴訟程序。其主要考慮到案件訴訟程序?qū)徑Y(jié)的問題，包括此處的“由于不能抗拒的原因”。從法理上講，“不能抗拒的原因”是指“不能預見、不能避免和不能克服的客觀情況”,包括(1)自然災害,如臺風、地震等;(2)政府行為,如征收、征用等；(3)社會異常事件。而所有這些導致訴訟程序中止之因素只是暫時性的,其尚有恢復程序處理之可能性，而刑事自訴人在自訴過程中死亡或者喪失行為能力是訴訟主體資格在訴訟過程中出現(xiàn)了問題,從表面上看,這種情形明顯不符合導致訴訟中止之恢復程序處理條件，是否繼續(xù)訴訟程序尚待進一步討論。，所以不適用該條規(guī)定。再來看《刑事訴訟法》第16條(4)《刑事訴訟法》第16條規(guī)定：“有下列情形之一的，不追究刑事責任，已經(jīng)追究的，應當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪：情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的；犯罪已過追訴時效期限的；經(jīng)特赦令免除刑罰的；依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的；犯罪嫌疑人、被告人死亡的；其他法律規(guī)定免予追究刑事責任的。”“終止審理”的規(guī)定，而自訴人死亡明顯不符合上述要求。

綜上所述，自訴人于訴訟中死亡的情形既不符合刑事訴訟法規(guī)定之訴訟中止，也不滿足終結(jié)訴訟的條件，因而無法參照類似規(guī)定作為其程序處理辦法。

(三)此類案件訴訟程序之特殊性

自訴人于正在進行的訴訟程序中死亡或喪失行為能力(5)需要說明的是，本案的情形是自訴人在自訴過程中死亡，而本文試圖從一種現(xiàn)象的特殊性歸類總結(jié)該類情形訴訟程序之補救機制。在訴訟程序進行過程中，由于自訴人喪失行為能力與自訴人死亡這兩種情形， 對于自訴程序的進行而言，具有同樣的阻礙作用，因而，本文所稱阻礙自訴程序進行之特定事由，指自訴人在自訴過程中死亡或者喪失行為能力兩種情形。后的訴訟程序，相比于其他類型的訴訟程序，有一定的特殊性，其特殊性主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1.與正常情形自訴案件訴訟程序相比

在通常的自訴案件訴訟程序中，若自訴人于訴訟程序啟動前死亡或喪失行為能力，則根據(jù)現(xiàn)行《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》(以下簡稱“《刑事訴訟法》司法解釋”)第260條之規(guī)定，由其近親屬或法定代理人告訴或者代為告訴,這是阻礙訴訟程序進行之特定事由發(fā)生在起訴前，而自訴人在提起訴訟行為后發(fā)生使訴訟行為無法繼續(xù)之特定事由(如本案自訴人死亡之情形)的訴訟程序，則與其不同，此時自訴主體在正在進行的訴訟過程中因喪失行為能力不能參與訴訟，不能想當然地直接由其生前或者喪失行為能力前的近親屬或者法定代理人繼續(xù)參與訴訟，因為毫無法律根據(jù)，在其死亡的情形下，與其生前的近親屬或者法定代理人間的委托代理關(guān)系已告終結(jié)。此外，由于導致訴訟不能之特定事由發(fā)生在自訴程序啟動后，所以法院也不能以該自訴案件不符合自訴制度的起訴條件為由而直接撤銷該案件，因為判斷自訴是否符合起訴條件，以起訴時為準，此時的訴訟程序已經(jīng)提起。

2.與公訴案件訴訟程序相比

在我國的刑事案件中，關(guān)于訴訟程序的啟動,向來兼采公訴與自訴混合制，二者之主要差異在于原告起訴主體的不同，公訴案件原告人為代表國家的檢察官，而在自訴案件中，由自訴主體自行完成追訴行為?！皺z察官于審判日期所得為之訴訟行為，于自訴程序，由自訴代理人為之?！?6)具體參見林鈺雄.刑事訴訟法(下冊)[M].臺北：元照出版有限公司,2007.157.在一般的公訴案件中，縱使檢察官在訴訟過程中有缺席或者不能實行公訴的行為，本于“檢察官一體”的原則，后續(xù)訴訟程序直接由其他檢察官接替，不可能發(fā)生訴訟不能的問題。

3.與民事案件訴訟程序相比

一般來說，在民事訴訟程序進行中若原告死亡，則視人身關(guān)系之訴與財產(chǎn)關(guān)系之訴而不同。在人身關(guān)系之訴中，若原告死亡，由于人身權(quán)利義務具有不可轉(zhuǎn)移的專屬性，所以其訴訟程序沒必要繼續(xù)進行而應當終結(jié)。僅在涉及財產(chǎn)關(guān)系的訴訟程序中，一方當事人死亡時，才會綜合當事人死亡所處的訴訟階段、有無遺產(chǎn)以及權(quán)利義務承繼者是否參加訴訟等情況來判定是終結(jié)訴訟還是繼續(xù)訴訟。

(四)本文之研究意義

如上所述，對于自訴主體在正在進行的訴訟程序中發(fā)生阻礙程序繼續(xù)進行之事由，其后續(xù)的程序處理問題，現(xiàn)行《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋付諸闕如。由于其后續(xù)訴訟程序的處理與其他類型的訴訟程序相比，具有一定的特殊性，所以既不能隨意終結(jié)程序，也不能參照民事訴訟程序來處理。檢視相關(guān)案例，也極為稀少，僅有世紀初某些地方法院請示最高人民法院的幾例答復，(7)具體答復見下文。而且各個答復所給的解決方案各不相同，理論界的討論也較少。近20年來，學界目光大多集中于公訴案件訴訟程序的研究，很少有人涉及自訴制度。這種不管是實踐案例還是理論探討均極為稀少，且處理方式混亂的困局，在“邱喻案”中隨著自訴人邱某的離世，再次成為理論與實務界爭論的話題。現(xiàn)狀的混亂使我們不得不去反思導致這一程序難題之癥結(jié)所在。筆者認為，自訴人在訴訟過程中死亡或喪失行為能力后其訴訟程序的處理之所以在理論與實踐方面產(chǎn)生如此大的分歧及混亂的局面，很大程度上是因為規(guī)范層面對其補救機制的缺位。本文擬以該程序之實踐樣態(tài)為分析基礎，透過法理分析以及借鑒域外相關(guān)處理辦法，尋求自訴制度之補救機制，以期對司法實踐具有一定的參考意義。

二、實踐亂象：類似案例之不同處理辦法

自訴主體于訴訟過程中發(fā)生阻礙訴訟行為進行之情形實踐中極為罕見。筆者通過網(wǎng)絡，搜集了我國1995年以來的相關(guān)司法案例，資料并不完整，但從僅有的幾例中可以看到一些較為權(quán)威的處理辦法。

(一)繼續(xù)審理，通知自訴人的近親屬或者法定代理人參與訴訟

案例一：自訴人于再審過程中死亡。[2]2002年4月，浙江省鄞縣(現(xiàn)在的鄞州區(qū))人民法院就再審過程中自訴人死亡，程序該如何進行請示最高人民法院，答復為：根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》(1998年6月29日通過)第187條之規(guī)定，對于依照審判監(jiān)督程序?qū)徖淼男淌伦栽V案件，如果原審自訴人已經(jīng)死亡，人民法院應當將再審決定通知原審自訴人的法定代理人、近親屬。如果其法定代理人、近親屬要求參加訴訟的，人民法院應當準許。

案例二：自訴人于提起訴訟程序后自殺身亡。自訴人向某訴請法院以故意傷害罪追究被告人責任，并要求被告人賠償醫(yī)療費、誤工費、精神損害撫慰金等費用合計3萬余元。未等開庭，自訴人向某自殺身亡。對此案的訴訟程序處理問題,該院具體操作是，先中止審理，再通知被害人的法定代理人或者近親屬參加訴訟。[3]

案例三：自訴人在上訴過程中死亡。[4]某基層人民法院審理一起過失致人死亡案，該案的具體案情為，自訴人A(本案死者B之妻)控訴被告人C過失致人死亡罪，并要求賠償給其帶來的損失。該基層人民法院作出一審刑事附帶民事判決，認定被告人C無罪，但需向自訴人A承擔經(jīng)濟損失。一審判決后，自訴人A不服該判決，于是上訴至中級人民法院。但在中級人民法院的二審裁判文書送達前，自訴人A突發(fā)疾病死亡。本案的具體操作是，法院取得關(guān)于自訴人死亡的證明材料后裁定對案件中止審理，并參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定，通知其他有自訴權(quán)的人，在一定期限內(nèi)向法院表明是否有意愿參與本案訴訟程序。

(二)繼續(xù)審理，由其近親屬或者人民檢察院代為訴訟

案例四：自訴人于訴訟過程中死亡。[5]河南某基層人民法院受理一起關(guān)于遺棄的自訴案件，基本案情為，自訴人X由于身患糖尿病，被Z遺棄，但在案件審理過程中，自訴人X死亡。對該案程序的處理, 最高人民法院的答復為：參照最高人民法院《關(guān)于審理刑事案件程序的具體規(guī)定》(1994年3月21日頒布，于2013年1月18日失效)第132條(8)該條明確規(guī)定了人民法院受理自訴案件必須符合的四個要件，其中之一是“刑事案件的被害人告訴的， 被害人因受到強制、威嚇等原因無法告訴而由人民檢察院或者被害人的近親屬代為告訴的”。，在刑事自訴案件訴訟過程中自訴人死亡，無法繼續(xù)行使權(quán)利的，應由人民檢察院或自訴人的近親屬代為告訴，自訴人的近親屬可代為出庭告訴，繼續(xù)行使訴訟權(quán)利，承擔訴訟義務。

(三)移送公安部門偵查起訴，后移送人民檢察院提起公訴

案例五：自訴人于提起訴訟后死亡。[6]某基層法院受理黃某某指控李某某、陳某某犯重婚罪一案后經(jīng)審查有證據(jù)證實兩被告人涉嫌重婚罪，根據(jù)案件審理需要決定對兩被告人實施逮捕，兩被告人被逮捕后自訴人黃某某因病死亡。本案的具體操作是，移送公安部門偵查起訴，后移送人民檢察院提起公訴。

綜上，我們不難看出，自訴主體在訴訟過程中發(fā)生阻礙訴訟程序進行之特定事由,關(guān)于其后續(xù)程序如何處理,實踐做法極為混亂。

從橫向處理模式來看，有終結(jié)訴訟及繼續(xù)訴訟兩種模式。案例一和案例四均為《人民司法》雜志研究組對各地方法院具體解決這一程序難題的答復，其意見代表最高人民法院。但問題在于，前后兩個答復并不相同，案例一是通知自訴人的近親屬或者法定代理人參與訴訟，而案例四是由其近親屬或者人民檢察院代為訴訟。值得深思的是，作為最高司法機關(guān)，對同一問題的解決方案前后答復明顯不一致，由此更加導致實踐操作的混亂，到底是通知檢察院還是通知其近親屬、法定代理人抑或檢察院與近親屬、法定代理人同時參與訴訟以及通知這些主體參與訴訟后，訴訟地位如何設置均沒有明確說明。案例二與案例三是先中止審理，待特定權(quán)利人限期向法院表明是否參與訴訟來決定訴訟程序是否終結(jié)。案例五是移送公安部門偵查起訴，后移送人民檢察院提起公訴。

從縱向決策方式來看，有最高人民法院批復模式、法院內(nèi)部審判委員會決定模式、合議庭討論模式以及法官個人自行決定模式。前三種模式實踐中較為常見，因為一般來講，這三種方式代表了權(quán)威的做法，更有利于定紛止爭、維護社會秩序，但存在成本效益問題。筆者因此也訪談了S省X市中級人民法院刑事審判庭的一名一線辦案法官，該法官表示，遇到這種沒有法律依據(jù)的情形，最穩(wěn)妥的還是請示最高人民法院，以這種比較權(quán)威的方式來處理，相信雙方當事人也不會有太大爭議。而法院審判委員會商議模式雖然具有一定的權(quán)威性，但終究只是權(quán)宜之計。而法官自行決定的模式往往需要足夠的勇氣來承擔責任，實踐中較為罕見，因為法官個人決定模式意味著其要承擔更多的司法責任。受訪法官也表示，在這一問題上，法官個人如果自行作出決定，若當事人及律師不存在爭議，那么這種做法是完全可以的，一旦當事人有異議這種做法就行不通。

三、理論爭議：“程序終結(jié)論”與“程序繼續(xù)論”(9)為了方便討論，筆者在此采用概念化分類討論方式，將自訴人在訴訟過程中死亡后程序應當終結(jié)的觀點概念化為“程序終結(jié)論”，繼續(xù)進行的觀點概念化為“程序繼續(xù)論”。

(一)兩種理論之交鋒

對此，理論界也爭論不斷，看法各異。譬如，早在1990年，《人民司法》雜志刊發(fā)張建根《自訴人死亡后，是否應繼續(xù)追究被告人的刑事責任？》一文，[7]案情為：自訴人S在被告人W經(jīng)營的攤位前購物時，雙方因質(zhì)量問題產(chǎn)生爭執(zhí)，被告人W猛力將自訴人S推倒，致其胯骨骨折，住院治療1個月，后經(jīng)法醫(yī)鑒定，結(jié)果為輕傷。為此，S向法院提起刑事自訴，要求追究人W的刑事責任。但在法院立案后開庭前，S患腦溢血于同年6月死亡。S的親屬和鄰居堅決要求追究被告人W的刑事責任。

針對三種不同的程序處理意見，該文作者指出，自訴人在自訴過程中死亡，應當繼續(xù)追究被告人的刑事責任。理由是：(1)被告人W的行為是應受刑罰處罰的犯罪行為；(2)我國《刑法》(1997年修正)第134條第1款規(guī)定的罪名并不是不告不理，換言之，只要構(gòu)成本罪，不管是自訴還是公訴均可，且司法實踐觸犯本罪名而被提起公訴的也不乏其人；(3)《刑事訴訟法》(1996年修正)第126條規(guī)定，人民法院對自訴案件進行調(diào)查后，認為必須由人民檢察院提起公訴的，應當移送人民檢察院。

針對張建根的觀點，張震宇提出反駁意見，認為自訴案件立案后自訴人死亡，則不應再追究被告人的刑事責任。[8]其理由為：一方面，自訴案件為法律規(guī)定的自訴人不告不理的輕微刑事案件，立案后，如果自訴人死亡了，不追究被告刑事責任的做法符合法律規(guī)定之不告不理原則，因為自訴主體已經(jīng)死亡，就不可能繼續(xù)參與訴訟程序。另一方面，從民法原理上講，人身權(quán)利是不能繼承的，刑事自訴案件，是在自訴人之人身權(quán)利受到侵害后，向人民法院提起的訴訟，如果自訴人死亡，則他的人身權(quán)利也就隨之消失。自訴人的代理人不能代替其繼續(xù)行使追究被告人刑事責任之權(quán)利。另外，在刑事訴訟法中，對自訴案件的自訴人與被告人的權(quán)利義務規(guī)定得相當明確，自訴人有責任向人民法院提供證明被告有罪的證據(jù)，并在審理過程中可以同被告人自行和解或撤回起訴，被告人可以提起反訴。并且認為，如果將本來的自訴案件因自訴人死亡而轉(zhuǎn)為公訴由人民檢察院提起訴訟，則是對被告人反訴權(quán)利之剝奪。

總體而言，筆者認為，目前理論界對這一問題處理方法的觀點，可以抽象為以下兩種理論模式：

一是“程序終結(jié)論”。該論者認為，自訴主體在訴訟過程中死亡，訴訟程序應當終止。因為根據(jù)法理推論，第一，自訴主體在訴訟過程中死亡，其所涉刑事法律關(guān)系亦歸于消滅，且從刑事實體法上講，自訴程序是源于自訴人作為被害人在法益被侵犯時所提之訴，并不是其他主體(比如近親屬、法定代理人)之權(quán)益被侵犯所提起的訴訟程序，就算是其近親屬在自訴人死亡后起訴，也不是侵害近親屬本人的權(quán)利，而是認為被告人侵犯死者的權(quán)利。第二，《刑事訴訟法》司法解釋第260條的規(guī)定，是解決自訴案件立案問題的，而“邱喻案”是立案之后二審程序中死亡的，故法院不能直接引用該條之規(guī)定，應當先撤銷案件，之后其近親屬如果繼續(xù)起訴，再另行立案。

二是“程序繼續(xù)論”。主張這一觀點的學者認為，自訴主體在訴訟過程中的死亡或喪失行為能力，并不必然導致訴訟程序的不能，自訴人雖然在訴訟過程中死亡或者喪失行為能力，但他在此之前已經(jīng)行使了“告訴”的權(quán)利，為完成全部的訴訟活動，應當由司法機關(guān)變更訴訟主體后繼續(xù)進行。而在“程序繼續(xù)論”中，關(guān)于如何繼續(xù)審理又存在兩種不同的觀點，部分學者認為，由于現(xiàn)行《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋沒有規(guī)定，所以應參照民事訴訟法相關(guān)處理辦法，由法院通知自訴人的近親屬或者法定代理人參與訴訟；另外一部分學者則認為，應當參照域外“自訴擔當”制度，由檢察官參與訴訟。

(二)兩種理論之評析

1.關(guān)于“程序終結(jié)論”

對于“程序終結(jié)論”，筆者并不贊同。如前文所述，判斷自訴是否合法，以起訴時為準，而非以訴訟階段來判斷。由此，該案件之訴訟條件，不因自訴主體的死亡或喪失行為能力而欠缺。實際上，“程序終結(jié)論”所主張的自訴人死亡其刑事法律關(guān)系自動消滅的觀點是對民事訴訟與刑事自訴的混淆。通常來講，自訴案件均為一些案情較為簡單、社會危害性不大的刑事案件，對于被害人來說，在是否起訴以及如何起訴等方面有一定的自由選擇權(quán)，同時，自訴案件在進行過程中也可進行撤訴、調(diào)解、和解等一系列類似于民事訴訟程序的操作，這充分說明了刑事自訴與民事訴訟之間存在天然的親和性，但這并不代表二者具有相同的性質(zhì)。首先，刑事自訴具有不同于民事訴訟之目的。自訴人提出控訴的用意在于對被告人定罪處罰，從而達到心靈慰藉，實現(xiàn)公平正義的目的。而民事訴訟則是處理平等民事主體間民事糾紛的程序，其以彌補損害為宗旨。其次，刑事自訴案件所涉行為是犯罪行為，其侵害法益程度遠遠大于民事侵權(quán)行為，且被告人的犯罪行為不僅是對被害人私人權(quán)益的嚴重侵害，更是對公共秩序安寧的破壞，這種破壞并不因自訴人的死亡而消除，因而，自訴人不能像民事訴訟原告一樣在程序上享有完全的自由處分權(quán)。表現(xiàn)在訴訟程序上，在刑事案件當中，其不采當事人主義，對于訴訟程序之推動自然也就不因訴訟一方當事人死亡而停止。最后，自訴人在訴訟過程中死亡，也并不必然導致刑事法律關(guān)系的消滅，否則根據(jù)法理推論，在公訴案件中被害人死亡時也不會再去追究被告人的刑事責任，這顯然是有悖于法理的。退一步來講，如果只是因自訴主體無訴訟能力而終結(jié)程序的話，則必然導致放縱犯罪，被害人之合法權(quán)利也得不到有效保護。所以自訴過程中自訴人死亡，不能參照民事訴訟法之規(guī)定而想當然地終結(jié)訴訟程序。另一方面，按照“程序終結(jié)論”，如果先撤銷案件，之后再按照自訴人家屬之意愿重新立案，不僅會導致對被告人“雙重追訴”之危險，而且在終結(jié)訴訟程序后再啟動同樣的訴訟程序，不管是對司法機關(guān)還是其近親屬來說均是對訴訟資源的浪費，是極不具有司法效益的。

另外，從自訴權(quán)的立法初衷來看，之所以賦予被害人自訴權(quán)，其目的在于保障被害人的合法權(quán)益。自訴人在訴訟過程中死亡，此時自訴權(quán)的行使遇到了無法克服的障礙，正常的追訴機制已無法發(fā)揮作用。如果由此而終結(jié)訴訟程序，顯然既有悖于自訴制度設置之初衷，又與被害人的生前意愿完全相左。西諺有云：“無救濟就無權(quán)利”，法律在賦予被害人自訴權(quán)的情形下，卻在自訴人于訴訟中死亡時程序如何救濟方面處于一片空白，這樣一來，在僅有權(quán)利而無激活實現(xiàn)權(quán)利之救濟程序時，受害人自訴權(quán)之保障自然就落空。因而，在此情形下，有必要引入其他救濟機制以彌補這一制度之缺陷。

2.關(guān)于“程序繼續(xù)論”

根據(jù)我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第211條的規(guī)定，自訴人經(jīng)兩次依法傳喚，無正當理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的情形下，按撤訴處理。毋庸諱言，自訴主體在訴訟中死亡，其訴訟權(quán)利能力隨之終止，法院不能在自訴主體缺席的情形下直接裁判，也不能按撤訴處理。按相關(guān)論點，如果繼續(xù)審理，一概而論首先通知自訴人的近親屬或者法定代理人參與訴訟，竊以為，這一做法并不具有針對性，在“邱喻案”(該案自訴人與被害人為同一主體)中或許能解決問題，但是，如果死亡或喪失行為能力的自訴人不是被害人本人而是被害人的法定代理人或近親屬時該如何處理？該種情形是不是也按照這種做法繼續(xù)通知自訴人的近親屬或者法定代理人參與訴訟？因為自訴人不僅僅是被害人本人，根據(jù)《刑事訴訟法》司法解釋第260條的規(guī)定，在被害人死亡或者喪失行為能力時，可以由被害人的法定代理人或者近親屬告訴或者代為告訴。在這種情況下，被害人與自訴人主體不一致，如果自訴人在自訴過程中死亡也通知其近親屬參與訴訟則有悖于法理，因為此時自訴權(quán)來源于被害人，并非自訴人的近親屬或者法定代理人。自訴人死亡，并不因此而帶走被害人的訴權(quán)。再者， 如果直接通知檢察官代為參與訴訟，則有可能與被害人生前意愿不符，因為檢察官畢竟與被害人之間不存在利益關(guān)系，不一定能夠有效實現(xiàn)被害人生前追訴意愿。

分析至此，不難發(fā)現(xiàn)，“程序終結(jié)論”其實是對刑事自訴法律關(guān)系與民事法律關(guān)系的混淆，而“程序繼續(xù)論”的部分觀點又不完整，有待進一步完善，二者的理論交鋒就在于對保護法益之認知差異。值得肯定的是，不管是司法實踐決策模式還是具體處理辦法，均有其可取之處，但在解決具體問題時并沒有很強的針對性，如果說要對未來類似問題產(chǎn)生輻射效應，那么，就某一問題提出一個具體的解決辦法顯然欠缺實踐指導意義。針對此類問題，最好有一套系統(tǒng)的補救機制，將個案上升至類案，這樣才能夠有效應對司法實踐之復雜情形，也不會導致每次發(fā)生類似情形時，每個地方法院都要去請示最高人民法院，而最高人民法院給出的答復也是各異的做法。從經(jīng)濟角度來講，也會避免對有限司法資源的浪費。

四、他山之石：自訴制度之補救模式

綜合以上分析，筆者認為，導致實踐操作亂象與理論分歧之根本原因就在于我國立法之漏洞，沒有在規(guī)范層面確定自訴制度之補救模式，也就是自訴承受與自訴擔當制度的缺位。在案件處理過程中，既有通知近親屬或法定代理人參與訴訟的，也有通知近親屬或檢察院代為訴訟的，還有提交公訴部門偵查起訴的做法。第一種類似于域外之自訴承受制度，第二種類似于自訴擔當制度，但問題就在于，不管是司法實踐具體案例的答復還是理論上對其程序處理之探討，均未明確提到這兩類補救機制以及各自的適用條件，從而導致了司法實踐處理這一問題的一片亂局。下面筆者擬從比較法的角度對此制度予以闡述。

(一) 我國臺灣地區(qū)模式

在我國臺灣地區(qū)，如果發(fā)生自訴人在訴訟過程中死亡或喪失行為能力之情形，一般先由特定主體在一定期限內(nèi)承受訴訟，而在無特定主體或者特定主體逾期不為承受時，則由法院通知檢察官擔當訴訟，使得自訴程序能夠繼續(xù)進行，以免使可能有罪之人免于處罰，由特定主體承繼訴訟的情形屬于“自訴承受”，由檢察官參與訴訟的情形屬于“自訴擔當”。

具體來講，其“刑事訴訟法”第332條規(guī)定：“自訴人于辯論終結(jié)前，喪失行為能力或死亡者，得由第三百一十九條第一項所列之人，(10)我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第319條第1項規(guī)定：“犯罪之被害人得提起自訴。但無行為能力或者限制行為能力或死亡者，得由其法定代理人、直系血親或配偶為之?！庇谝粋€月內(nèi)聲請法院承受訴訟……”“如無承受訴訟之人或逾期不為承受者，法院應分別情形，徑行判決或通知檢察官擔當訴訟。”該法條是我國臺灣地區(qū)關(guān)于自訴承受與自訴擔當制度的規(guī)定。而且，自訴擔當不因檢察官接替而改變其案件本來的性質(zhì)，換言之，檢察官擔當訴訟程序后，案件仍然為自訴案件，檢察官僅僅是自訴人之“代理人”。在這種特殊情形自訴案件訴訟程序中，檢察官可以協(xié)助參與訴訟。這主要是由我國臺灣地區(qū)檢察官特殊的“協(xié)助”職能所致。關(guān)于檢察官在自訴案件中的作用，有如下6項明示：一是法院應將自訴案件之審判日期通知檢察官，檢察官得于審判日期出庭陳述意見。二是自訴人經(jīng)合法傳喚無正當理由不到庭或者到庭后不為陳述，法院認為必要的，則通知檢察官擔當訴訟(已于2003年修法時刪除)。三是自訴人于辯論終結(jié)前喪失行為能力或死亡的，得為承受之人逾期不為承受或沒有承受之人者，法院應分別情形，徑行判決或通知檢察官擔當訴訟。四是自訴案件之判決書并應送達于該管檢察官，檢察官接受不受理或管轄錯誤之判決書者，認為應提起公訴者，應即開始或續(xù)行偵查。五是檢察官對于自訴案件之判決，得獨立上訴。六是自訴人上訴者，非得檢察官之同意，不得撤回。因而，在自訴人發(fā)生阻礙訴訟行為繼續(xù)進行之特定事由時，自然檢察官接替其訴訟行為，擔當“代理人”之角色。[9]從上述規(guī)定不難看出，在我國臺灣地區(qū)，檢察官在自訴案件中有“協(xié)助”自訴主體以彌補其追訴能力之不足的職能，因而，在自訴程序發(fā)生阻礙程序進行之特定事由時，檢察官當然介入以發(fā)揮“協(xié)助”自訴之職能。

由此可以看出，在我國臺灣地區(qū)，自訴主體于訴訟中死亡或喪失行為能力，訴訟程序應繼續(xù)進行。 在此前提下，首先發(fā)生“自訴之承受”，即先由法院通知“刑事訴訟法”第319條第1項所列之訴訟主體于1個月之內(nèi)承受訴訟，在沒有承受主體或者承受主體逾期不參與訴訟時，則由檢察官代為參訴，以避免訴訟程序無人承擔。[10]因而，關(guān)于這一程序難題，其在規(guī)范層面存在一套前后銜接的補救機制——自訴承受與自訴擔當，二者具有先后優(yōu)先順序，先發(fā)生自訴承受，無人承受則發(fā)生檢察官承受訴訟程序的自訴擔當，換言之，自訴擔當是自訴承受的補充。

(二) 德國模式

在德國，對于該種情形的訴訟程序，因案件類型的不同而不同。在一般案件中，通知特定主體在一定期限內(nèi)承受訴訟，否則喪失權(quán)利，只有在案件涉及公共利益時才由檢察院介入擔當訴訟程序，而此時，案件性質(zhì)也由自訴案件變?yōu)楣V案件。

《德國刑事訴訟法典》第393條規(guī)定，自訴人死亡后，程序停止。但是，自訴人死亡后自訴程序可以由依照第374條第2款規(guī)定之有權(quán)提起自訴之權(quán)利人(11)《德國刑事訴訟法》第374條第2款規(guī)定：除被害人外，有權(quán)告訴或代替被害人告訴者亦可提起自訴，《德國刑法》第77條第2款所稱人員(被害人死亡的，告訴權(quán)依法轉(zhuǎn)移給其配偶或子女，被害人既無配偶也無子女的，或其配偶和子女在告訴期屆滿前死亡的，告訴權(quán)轉(zhuǎn)移給其父母。父母在告訴期屆滿前死亡的， 告訴權(quán)轉(zhuǎn)移給兄弟姐妹和孫子女。如某一親屬參與犯罪的，則在告訴權(quán)轉(zhuǎn)移時不能享有此等權(quán)利。如對犯罪進行追訴違背被害人的意愿的，則不轉(zhuǎn)移告訴權(quán))，即使順位在前的其他權(quán)利人提起了告訴，此等人員亦可提起告訴。參見德國刑法典[M].徐久生，莊敬華,譯.北京：中國法制出版社,2000.承受訴訟。緊接著第3款規(guī)定，權(quán)利人應當在自訴人死亡后的兩個月內(nèi)向法院聲明承受自訴，否則喪失此權(quán)利，這是德國的“自訴承受”制度。并且，該法第316條規(guī)定，自訴案件之犯罪行為，僅當存在公共利益時，才由檢察院提起公訴，此謂德國的“自訴擔當”制度。[11]不同于我國臺灣地區(qū)的是，檢察官僅在自訴案件涉及公共利益的時候提起公訴，而且此時案件性質(zhì)也隨之由自訴案件轉(zhuǎn)變?yōu)楣V案件。

(三) 俄羅斯模式

在俄羅斯，對于該種情形的訴訟程序，單純僅有自訴擔當制度，而不存在自訴承受制度。具體來說，只要自訴人有困難，不分案件類型，檢察院一律接手訴訟程序，案件的性質(zhì)也因此轉(zhuǎn)變?yōu)楣V。根據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第147條之規(guī)定，刑事自訴案件，只能根據(jù)被害人的舉報提起。如果被害人由于孤立無援或其他原因不能維護自己的權(quán)利和合法權(quán)益，檢察長在被害人不舉報的情況下也有權(quán)提起刑事案件。[12]此即俄羅斯刑事自訴案件訴訟程序之“自訴擔當” 制度。也就是說，一般情況下，自訴案件的訴訟程序只能由被害人提起，只有在被害人啟動受阻不能維護自己合法權(quán)益時檢察長才啟動該程序。由此可以看出，在自訴案件訴訟程序中，自訴人死亡或者喪失行為能力時，由檢察長擔當訴訟。且不得不指出的是，跟德國一樣，此時案件性質(zhì)也發(fā)生實質(zhì)性的變化，按公訴案件訴訟程序處理。

(四)各種補救模式之比較分析

縱觀各國刑事訴訟制度，世界范圍內(nèi)，自訴制度已日漸式微。分析現(xiàn)存的自訴制度后發(fā)現(xiàn)，我國臺灣地區(qū)的自訴制度有較為完善的補救模式，如上所述，在我國臺灣地區(qū)，檢察官對于自訴案件享有“協(xié)助”之職能，在發(fā)生阻礙訴訟程序繼續(xù)進行之特定事由后，為使自訴程序繼續(xù)進行，檢察官以“代理人”的身份當然“接替”訴訟程序，并且案件性質(zhì)并不因檢察官的介入而改變，仍然是自訴案件。而在德國，其立法理念則完全不同，檢察官一旦擔當自訴程序，案件性質(zhì)即轉(zhuǎn)變?yōu)楣V，按照一般公訴程序進行之，而且，檢察官擔當訴訟必須有一個前提條件：案件涉及公共利益。也就是說，德國檢察官介入自訴案件的目的不同于我國臺灣地區(qū)的不使自訴程序發(fā)生中斷的目的，而是公共利益追訴犯罪之需要。事實上，兩種不同補救模式反映的是不同的訴訟理念。而在俄羅斯，類似于德國模式，程序一旦由檢察官接替，立即轉(zhuǎn)為公訴程序。而與德國不同的是，在俄羅斯，檢察官擔當訴訟之原因較為寬泛，只要是被害人因孤立無援或其他原因不能有效維護自己的權(quán)益，檢察長在被害人不舉報時均可提起訴訟，這主要是因為其訴訟理念是協(xié)助被害人維護合法權(quán)益。

五、彌合路徑：自訴承受與自訴擔當制度之本土建構(gòu)

上文分析表明，自訴主體于訴訟過程中死亡或者喪失行為能力，其正在進行的訴訟程序并不能當然終結(jié)，也不能一概而論通知其近親屬或者法定代理人“接替”訴訟。那么，訴訟主體在訴訟過程中發(fā)生阻礙訴訟行為繼續(xù)進行之法定事由時，法院應如何處理其后續(xù)訴訟程序？前文已述及補救機制之“自訴承受”與“自訴擔當”制度，而在中國大陸地區(qū)，該如何構(gòu)建這一補救機制？筆者認為，自訴人于訴訟過程中因死亡或喪失行為能力而不能為訴訟行為時，此時，關(guān)于如何繼續(xù)進行程序，存在兩種補救機制：一是自訴承受，二是自訴擔當。比較分析我國臺灣地區(qū)模式、德國模式以及俄羅斯模式后發(fā)現(xiàn)，在中國大陸構(gòu)建自訴制度之補救機制，應參照我國臺灣地區(qū)自訴承受與自訴擔當先后位序選擇的補救模式。具體而言，自訴主體于訴訟過程中死亡或喪失行為能力，首先發(fā)生“自訴之承受”，由特定權(quán)利人“扶助”無訴訟行為能力之自訴主體繼續(xù)進行訴訟程序,此時視死亡或喪失行為能力之自訴人與被害人是否為同一主體而由司法機關(guān)通知相應主體“接替”訴訟，就好比在一場接力比賽當中，訴訟主體相當于接力賽比賽選手，在自訴主體無法為訴訟行為時，由特定主體接過“接力棒”而繼續(xù)為訴訟行為，而僅僅只有在前一制度起不到救濟作用，也就是說死亡或喪失行為能力之自訴人沒有近親屬、法定代理人或其近親屬、法定代理人放棄承受該正在進行的訴訟程序時，才發(fā)生由檢察官“擔當訴訟”的情形。

第一，若死亡或喪失行為能力的自訴人就是被害人本人，那么應通知被害人的近親屬或法定代理人“承受”訴訟主體資格，如果被害人沒有近親屬、法定代理人或其近親屬、法定代理人放棄“接替”訴訟程序，則應當通知檢察官來擔當訴訟。由此可以看出，在此情形下存在一個位序選擇問題，也即“自訴承受”與“自訴擔當”補救機制之具體適用順序問題。質(zhì)言之，自訴主體于訴訟中死亡，首先應通知被害人的近親屬、法定代理人承受訴訟主體資格，而不是直接通知檢察官參與訴訟。一方面，通知其近親屬、法定代理人繼續(xù)參與訴訟更能體現(xiàn)被害人的生前意愿，畢竟檢察官作為國家機關(guān)的代表在追訴犯罪時更強調(diào)社會秩序的穩(wěn)定與公共利益的維護。另一方面，在司法資源極為有限的情況下，檢察機關(guān)不僅要承擔公訴案件之控訴職能，也要承擔其他訴訟職能，譬如偵查監(jiān)督、審判監(jiān)督等，若要求其對任何犯罪行為都事必躬親，實質(zhì)上是強人所難。因而，只有在被害人沒有近親屬或者法定代理人等承繼主體或者這些承繼主體放棄參與訴訟時才通知檢察官“接替”正在進行的訴訟程序，這樣既可以保障自訴權(quán)的有效行使，也可以增加檢察官對于自訴案件的監(jiān)督效用。[13]

第二，若死亡或喪失行為能力的自訴人與被害人不是同一主體，這種情況就是《刑事訴訟法》司法解釋第260條規(guī)定之被害人的近親屬或者法定代理人告訴或者代為告訴的情形，此時由于訴訟權(quán)利源于被害人，自訴主體死亡或喪失行為能力并不必然導致被害人訴訟權(quán)利之消滅，因而，此時可選擇被害人的其他法定代理人或近親屬繼續(xù)為訴訟行為，而不是自訴主體的法定代理人或者近親屬參與訴訟。在被害人沒有其他法定代理人、近親屬或者其他法定代理人、近親屬放棄追訴時，應通知檢察官接替訴訟。質(zhì)言之，承受訴訟之人(也就是有權(quán)承受訴訟之人)，以與原被害人之間具有身份關(guān)系之人為本，而非與自訴人(也就是原被害人之法定代理人或者近親屬)具有身份關(guān)系之人。譬如，A與B為夫妻關(guān)系，A為被害人B的妻子，A于丈夫B被害后提起自訴，此時A又與C結(jié)婚，而在結(jié)婚后A旋即死亡，此時得由被害人B的法定代理人或者直系親屬承受訴訟，而A的配偶C則不能因此承受該訴訟程序，若B再無其他近親屬或者法定代理人或者其他近親屬或法定代理人放棄參與訴訟，則由法院直接通知檢察官“擔當”訴訟程序。

第三，關(guān)于承繼主體“接替”訴訟程序后的訴訟地位，具體來說，司法機關(guān)在變更參與訴訟主體后，新參與訴訟主體的訴訟地位如何？是具有與原訴訟主體相同的權(quán)利義務還是其訴訟權(quán)利僅限于原訴訟主體的一部分？對于這一問題，筆者認為，在“自訴承受”的情形下，新訴訟主體參與訴訟后，其應“承受”前一死亡或喪失行為能力訴訟主體之權(quán)限，也即與前一訴訟主體具有同樣的訴訟地位。事實上，此種情形只是訴訟主體的變更，而非訴訟關(guān)系的更新，其僅僅是接替原自訴人的地位而繼續(xù)為訴訟行為而已。在被害人與自訴人為同一主體時，僅在自訴人喪失行為能力時，其法定代理人或者近親屬與喪失行為能力的被害人之間存在民事代理關(guān)系，而若自訴人已經(jīng)死亡，也就不存在民事意義上的實體民事“代理”問題；若被害人與自訴人不是同一主體，也即被害人此時具有訴訟權(quán)利能力但缺乏訴訟行為能力，此時自訴人不管是死亡還是喪失行為能力，被害人的其他近親屬或法定代理人應當“承受”前一自訴人的主體地位，與被害人之間繼續(xù)存在“民事代理”關(guān)系，同樣適用《刑事訴訟法》第212條之規(guī)定，“承受”主體可以參與調(diào)解，也可以與被告人自行和解或者撤訴。在“自訴擔當”情形下，由檢察官參與訴訟，此時檢察官并不具有當事人的訴訟地位，相應地，其訴訟權(quán)利也會受到一定的限制，其僅僅是程序意義上的“代理”主體。具體而言，檢察官參與訴訟既不能取代被害人而具有當事人的訴訟地位，也不具有公訴案件的控訴地位，而僅是“協(xié)助”被害人繼續(xù)訴訟。誠如陳樸生先生所言：“自訴擔當實乃法定代理之另一形態(tài)。”[14]檢察官在此情形下協(xié)助被害人參與訴訟程序有民事“代理”之意味，承擔“程序意義”上的訴訟主體，但由于被害人已經(jīng)死亡，代理又無所附體。從這個意義上說，一旦原自訴人恢復訴訟能力，則檢察官繼續(xù)退居其后，自訴人仍應自行進行訴訟行為。例如，自訴人A以被告人B誹謗為由控訴B，在提起自訴后，由于不能預見的原因而精神恍惚，經(jīng)法定程序鑒定，此時自訴人A屬于完全無行為能力人，而對于其提起的自訴程序，法院不能因自訴人A突然喪失行為能力而停止訴訟，而應根據(jù)具體情形通知檢察官“接替”訴訟，如若在訴訟過程中自訴人A恢復行為能力， 則檢察官自然退出訴訟程序而繼續(xù)由原自訴人A為其訴訟行為。而且，需要指出的是，檢察官“接替”訴訟程序后，案件性質(zhì)并不當然由此而轉(zhuǎn)變?yōu)楣V案件，案件性質(zhì)仍具有與原來自訴之同一性的特點，僅是訴訟主體之更替，訴訟關(guān)系仍然存在，犯罪事實仍未變更，這一點不同于德國的“自訴擔當”制度。

六、結(jié)論

自訴主體在提起訴訟程序后發(fā)生導致訴訟程序不能之特定事由，實踐中極為罕見，對其后續(xù)程序處理問題的理論探討也極為匱乏，但隨著近年來該類事件的發(fā)生，其程序處理問題已引起學界及實務部門的關(guān)注。筆者以“邱喻案”再次引發(fā)程序處理爭議為例，通過梳理分析司法實踐之具體案例、學界討論觀點及相關(guān)做法后，針對“程序終結(jié)論”及“程序繼續(xù)論”所存在的問題進一步提出，自訴主體在提起自訴程序后死亡或者喪失行為能力,其訴訟程序應當繼續(xù)進行，進而發(fā)生“自訴承受”或“自訴擔當”。第一，針對死亡或喪失行為能力的自訴人與被害人是否為同一主體而確定“承受”訴訟程序的主體。如果死亡或喪失行為能力的自訴主體就是被害人本人，那么應當通知其近親屬或者法定代理人參與訴訟；如果死亡或者喪失行為能力之自訴主體與被害人不是同一主體，此時不應當一概而論而直接通知自訴主體的近親屬或者法定代理人參與訴訟，而應當通知被害人的其他法定代理人或者近親屬參與訴訟。根據(jù)法理，此時自訴人參與訴訟之權(quán)利來源于被害人，自訴人的死亡或者喪失行為能力并不必然帶走被害人的訴訟權(quán)利。第二，在死亡或喪失行為能力的自訴人沒有近親屬、法定代理人或其近親屬、法定代理人放棄參與訴訟時，應當通知檢察官“擔當”訴訟程序，從而彌補自訴程序之缺陷，有效維護被害人的合法權(quán)益。