莫志強(qiáng)，張婷

(廣西大學(xué)法學(xué)院，廣西 南寧 530000)

為了探索和解決網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪在認(rèn)定、處罰上存在的問題，筆者以無訟網(wǎng)為搜索途徑，收集到2018年度公布的與網(wǎng)絡(luò)傳銷有關(guān)的刑事判例2000余件，又經(jīng)過過濾，挑選出其中以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪定罪處罰的一審案件近900件，并從中隨機(jī)挑選200件進(jìn)行分析。本文擬從挑選出來的案例中歸納出我國司法機(jī)關(guān)在處理網(wǎng)絡(luò)傳銷案件時(shí)采用的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，并對(duì)照法律的相關(guān)規(guī)定，以發(fā)現(xiàn)實(shí)踐中存在的問題，從而提出應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪的立法和司法建議。

一、我國應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪的司法標(biāo)準(zhǔn)分析

(一)定罪方面

按照刑法學(xué)原理，確認(rèn)一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)該根據(jù)法律規(guī)定的構(gòu)成要件對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行逐一對(duì)比，如果符合所有構(gòu)成要件就應(yīng)當(dāng)定罪，不能完全符合所有構(gòu)成要件則不能定罪。經(jīng)過對(duì)200個(gè)案件的分析發(fā)現(xiàn)，犯罪構(gòu)成要件主體方面的內(nèi)容，基本上就是根據(jù)偵查機(jī)關(guān)給出的關(guān)于犯罪人的姓名、民族等內(nèi)容，直接帶過，主觀方面少有論及，客體方面有幾個(gè)案件談及過，但并未展開分析，幾乎所有的案件都在客觀方面下了功夫。

1．根據(jù)分析數(shù)據(jù)，論及主觀方面相關(guān)內(nèi)容，即故意、目的、違法性認(rèn)識(shí)的案件總共有14件，其中：(1)判斷了明知的有7件(1)分別是(2018)川0115刑初111號(hào)判決、(2018)桂0108刑初173號(hào)判決、(2018)豫0403刑初6號(hào)判決、(2018)云2822刑初211號(hào)判決、(2018)鄂0902刑初400號(hào)判決、(2018)桂0332刑初39號(hào)判決、(2018)川0191刑初230號(hào)判決。，判斷的邏輯有5種：①明知是鼓勵(lì)發(fā)展下線的，②明知無實(shí)際經(jīng)營，③明知發(fā)展會(huì)員能獲利，④明知獲利遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過正常的勞動(dòng)收入，⑤即使不知也不影響定罪。其中第①種至第④種邏輯所判斷的明知內(nèi)容與本罪要求的明知有關(guān)聯(lián)，但內(nèi)容都不夠齊全，更沒有判斷屬于意志因素的希望的內(nèi)容。第⑤種邏輯則是認(rèn)為不知也構(gòu)成故意。(2)判斷了明知及希望、放任的有3件(2)分別是 (2018)陜0402刑初107號(hào)判決、(2018)蘇0118刑初390號(hào)判決、(2018)黑0604刑初145號(hào)判決。，其中第(2018)黑0604刑初145號(hào)判決的理由是：被告人崔某某發(fā)展的下線又繼續(xù)向下發(fā)展，崔某某為謀取利益對(duì)此持希望、放任態(tài)度，直至成為“B輪服務(wù)中心”，其對(duì)于下線超過2000人應(yīng)系明知。(3)判斷了違法性認(rèn)識(shí)的有4件(3)分別是(2018)遼1282刑初183號(hào)判決、(2018)寧0106刑初60號(hào)判決、(2018)桂0332刑初39號(hào)判決、(2018)青0222刑初67號(hào)判決。。其中(2018)寧0106刑初60號(hào)判決的分析是：被告人陳某某對(duì)“善心匯”傳銷組織的法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，不影響本案的定罪量刑。(2018)桂0332刑初39號(hào)判決的分析理由是：辯護(hù)人當(dāng)庭提交了“善心匯”營業(yè)執(zhí)照，但沒有提供合法的出處，不具有合法性；《法制日?qǐng)?bào)》等報(bào)刊的報(bào)道等證據(jù)與本案沒有直接關(guān)系。(2018)青0222刑初67號(hào)判決的分析理由是：被告人及其辯護(hù)人均提出“善心匯”的經(jīng)營模式國家倡導(dǎo)、媒體正面報(bào)道，屬于新型經(jīng)營模式，且許多專家、學(xué)者也經(jīng)過學(xué)術(shù)調(diào)研認(rèn)為“善心匯”不是傳銷組織，被告人的行為不構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的辯解理由和辯護(hù)意見。

2．論述中涉及客體的案件有6件(4)分別是(2018)云0111刑初175號(hào)判決、(2018)蘇0118刑初104號(hào)判決、(2018)陜0528刑初6號(hào)判決、(2018)蘇0116刑初290號(hào)判決、(2018)遼0106刑初227號(hào)判決、(2018)遼1282刑初183號(hào)判決。，典型的表達(dá)是：本院認(rèn)為，被告人賈某組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。

3．客觀方面的內(nèi)容主要涉及發(fā)展下線的層數(shù)和人數(shù)、犯罪所得數(shù)三個(gè)方面。其中，三個(gè)方面都考慮的案件有147件關(guān)于犯罪數(shù)額方面，有的是公訴機(jī)關(guān)提供了數(shù)據(jù)，法院查清且在判決理由中確認(rèn)了；有的是公訴機(jī)關(guān)提供了數(shù)據(jù)，但法庭未查實(shí)；有的基本查實(shí)，但判決理由中未提到。

未考慮數(shù)額問題的有53件，這類案件的判決理由以發(fā)展下線的層數(shù)及人數(shù)作為判決的根據(jù)。關(guān)于層數(shù)的計(jì)算基本上有偵查機(jī)關(guān)、鑒定機(jī)構(gòu)提供的依據(jù)；人數(shù)計(jì)算方面，有的有確切的人數(shù)，有的以會(huì)員賬號(hào)數(shù)為人數(shù)，更有的在查實(shí)的人數(shù)達(dá)到判罪的要求后，多余的人數(shù)就不再作查實(shí)處理。對(duì)于未激活的賬號(hào)，有的都計(jì)算在下線人數(shù)內(nèi)，也有的把未激活的賬號(hào)去掉后再統(tǒng)計(jì)人數(shù)；對(duì)于自己出錢、以親友的名義建的賬號(hào)，有的計(jì)算為下線人數(shù)，有的則去除?？傮w而言，人數(shù)計(jì)算的標(biāo)準(zhǔn)很不統(tǒng)一。

4．傳銷組織犯罪是必要的共同犯罪，但200個(gè)案件中只有極少數(shù)案件分析了共同犯罪的部分成立條件，多數(shù)案件直接分析是主犯還是從犯。對(duì)主從犯的區(qū)分，有的把整個(gè)傳銷組織作為一個(gè)共同犯罪案件來看待，有的把本法院審理的案件中的數(shù)個(gè)被告人作為共同犯罪人來看待，有的把單個(gè)案件中的被告人當(dāng)作單獨(dú)犯來看待，觀念不同，自然得出的是否屬于共同犯罪的結(jié)論也不同。以整個(gè)傳銷組織來看，少數(shù)被告人被定為主犯，多數(shù)被定為從犯；以本法院審理的案件來看共同犯罪的問題，則總有主從犯之分，定為主犯的多，定為從犯的少，也有的案件只有一個(gè)被告人，所以定了單獨(dú)犯。

通過對(duì)200個(gè)案件的分析發(fā)現(xiàn)，司法機(jī)關(guān)對(duì)于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪適用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)：其一，以達(dá)到司法解釋要求的3層級(jí)和下線人數(shù)30人以上為定罪標(biāo)準(zhǔn)；其二，以行為人是傳銷組織的發(fā)起人、是主要領(lǐng)導(dǎo)者身份為定罪標(biāo)準(zhǔn)，采用這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)定罪的只有(2018)豫0181刑初974號(hào)判決1例，占200個(gè)案件中總?cè)藬?shù)的1/293。

(二)量刑方面

對(duì)從犯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，根源于前述共同犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。因其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一，所以有的被認(rèn)定為從犯，有的被認(rèn)定為主犯，有的既不被認(rèn)定為主犯、也不被認(rèn)定為從犯。

200個(gè)案件共293個(gè)被告人中，被認(rèn)定為從犯的為156人，占比53.2%。定為主犯的為2人，其中以本院審理為范圍劃分主從犯的為1人(5)對(duì)應(yīng)案件為(2018)豫0181刑初974號(hào)判決。，該案件判決書中將五行幣傳銷組織在鞏義地區(qū)的成員崔某某和喬某某、姜某某(2人為另案處理)視為共同犯罪，認(rèn)為3個(gè)人在共同犯罪中均起主要作用，都系主犯；以傳銷組織發(fā)起人身份定為主犯的有1人，該案件判決書中認(rèn)為鄧某某(6)對(duì)應(yīng)案件為(2018)湘1227刑初127號(hào)判決。是某集團(tuán)總裁、傳銷組織的發(fā)起人之一，應(yīng)當(dāng)定為主犯。另外，有否認(rèn)是從犯，但又不明確是主犯的2人， 如某案件判決書中只是否認(rèn)解某某(7)對(duì)應(yīng)案件為(2018)陜0481刑初18號(hào)判決。、孔某(8)對(duì)應(yīng)案件為(2018)蘇0118刑初190號(hào)判決。的從犯地位，并未直接判定為主犯。其余130人與被認(rèn)定為從犯的情形相同，但審判機(jī)關(guān)并未作主、從犯的判別。

二、對(duì)傳銷犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的法理分析

《刑法》第224條之一的規(guī)定符合刑法典規(guī)定具體罪名的模式，但通常認(rèn)為在理解法律條文時(shí)，不能僅看法律條文本身，還要結(jié)合其他相關(guān)條文的內(nèi)容來理解。結(jié)合刑法總則、分則的相關(guān)規(guī)定，構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪需要符合下列條件：

(一)特定犯罪前提及其影響

1．特定犯罪前提。本罪的特定犯罪前提，是指?jìng)麂N組織必須達(dá)到一定規(guī)模才能將相關(guān)人員的行為按照傳銷犯罪來處罰。之所以要達(dá)到一定的規(guī)模，是因?yàn)闆]有一定的規(guī)模就無法對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序造成嚴(yán)重的破壞，就只能視為《刑法》第13條“但書”所指的情節(jié)顯著輕微、危害不大的范疇。如果傳銷組織的層級(jí)少，就意味著下線人數(shù)也少，則上線能夠騙取下線的財(cái)物必然也少；同理，層級(jí)數(shù)即使達(dá)到20層，如果每層下線人數(shù)只有1人，上線能夠騙取的財(cái)物也不會(huì)多，其傳銷的效果也就不足以對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序造成大的影響，因此不需要以犯罪來處罰之。一般的傳銷組織與達(dá)到犯罪程度的傳銷組織不同，只有屬于傳銷犯罪組織的，才對(duì)相關(guān)組織者、領(lǐng)導(dǎo)者定罪處罰。依此分析，《刑法》第224條之一只有犯罪行為性質(zhì)的規(guī)定，而無犯罪程度的規(guī)定。2010年，最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》(以下簡(jiǎn)稱《2010年規(guī)定》)第78條第1款規(guī)定的“傳銷組織達(dá)到三層級(jí)以上，人數(shù)在三十人以上的，應(yīng)當(dāng)追訴”，則補(bǔ)全了傳銷犯罪組織的程度條件。這是根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況所作的限定，因而是合理的。因此，只有將《刑法》第224條之一與《2010年規(guī)定》第78條第1款的規(guī)定結(jié)合起來，才能正確認(rèn)定傳銷犯罪組織。

前述內(nèi)容可以引出另一個(gè)相關(guān)問題，即傳銷犯罪組織是不是犯罪集團(tuán)？有學(xué)者認(rèn)為傳銷組織不是犯罪集團(tuán)[1]，但其所指的是本文所稱的一般傳銷組織，甚至包括團(tuán)隊(duì)計(jì)酬的經(jīng)營型傳銷組織。如果把范圍限定在本文所指的傳銷犯罪組織，其既符合《刑法》第224條之一，又達(dá)到《2010年規(guī)定》規(guī)定的組織，其就有可能是犯罪集團(tuán)?！缎谭ā返?6條第2款規(guī)定：“三人以上為共同實(shí)施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團(tuán)”。傳銷犯罪組織如果人數(shù)達(dá)到30人以上，結(jié)構(gòu)上有明確的層級(jí)關(guān)系且成員相對(duì)固定，組織存在的時(shí)間也較長，其就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為犯罪集團(tuán)，因?yàn)橹挥袑麂N犯罪組織認(rèn)定為犯罪集團(tuán)才符合刑法的原理，才使得處罰其組織者、領(lǐng)導(dǎo)者有法理根據(jù)。前述論者否認(rèn)組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪是必要的共同犯罪的理由是可能只有一個(gè)人構(gòu)成犯罪[2]。殊不知，我國刑法理論對(duì)必要的共同犯罪的認(rèn)定是以實(shí)施行為必須多人為標(biāo)準(zhǔn)，而不是以多人構(gòu)成犯罪為標(biāo)準(zhǔn)。通說認(rèn)為的必要的共同犯罪中，重婚罪、行賄罪、受賄罪、聚眾擾亂社會(huì)秩序罪等都可能只有1個(gè)人構(gòu)成犯罪。

2．特定犯罪前提對(duì)犯罪主體的限制。組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的犯罪主體除必須具備刑事責(zé)任能力外，還應(yīng)當(dāng)是傳銷犯罪組織的首要分子。因?yàn)樗袇⒓觽麂N組織的人，都是奔著能夠獲利的目的而去的，但能夠獲利就必須在傳銷組織里身處高位，因此在加入傳銷組織后他們都會(huì)想盡辦法去發(fā)展下線，如此，身處低層時(shí)，他們是傳銷的受害者，身處高位時(shí)，他們是侵害者。究竟以何種身份出現(xiàn)，須看他們加入傳銷組織時(shí)間的長短和發(fā)案的時(shí)間。但總體而言，除了少數(shù)開始就身居高位的人是明確的犯罪人外，其他人則是同時(shí)具備侵害人和受害人雙重身份的人。因此，法律處罰的度在這類案件中就顯得很重要。基于此，我國刑法對(duì)涉?zhèn)麂N犯罪并不是以犯罪集團(tuán)的標(biāo)準(zhǔn)來處罰，而是借鑒聚眾犯罪的標(biāo)準(zhǔn)來處罰。依照刑法規(guī)定，犯罪集團(tuán)的所有成員都應(yīng)當(dāng)處罰；而聚眾犯罪中，有可能出現(xiàn)僅處罰首要分子的情況。組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪僅處罰首要分子，與聚眾犯罪只處罰首要分子的處罰標(biāo)準(zhǔn)基本一致。

3．特定犯罪前提影響對(duì)共同犯罪人的劃分。《刑法》第97條規(guī)定，首要分子是指在犯罪集團(tuán)或者聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子。由此可知，認(rèn)定首要分子的標(biāo)準(zhǔn)不是按照犯罪分子在共同犯罪中的作用大小，而是看其實(shí)施行為的種類，只要是實(shí)施犯罪組織行為的，都稱為首要分子。有學(xué)者指出，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的組織犯與一般必要共同犯罪的組織犯不同[3]，但該學(xué)者仍是按照首要分子的判斷標(biāo)準(zhǔn)來分析的，只是指出本罪中的首要分子與其他集團(tuán)犯罪的首要分子存在細(xì)微差別，并未否定本罪的組織、領(lǐng)導(dǎo)者是犯罪集團(tuán)的首要分子。既然首要分子是以其實(shí)施的行為種類來認(rèn)定的，而不是指共同犯罪中作用最大的那個(gè)人，則首要分子就既可能只有一個(gè)，也可能有多個(gè)。這不僅影響犯罪主體的數(shù)量，還影響主從犯的劃分。

在刑法規(guī)定只處罰首要分子的情況下，積極參加者和一般參加者都不構(gòu)成犯罪，再將他們稱為從犯就沒有根據(jù)。相對(duì)地，剩下的首要分子再簡(jiǎn)單地稱為主犯也缺乏法理基礎(chǔ)。所以，這時(shí)只能根據(jù)首要分子的人數(shù)和各自所起的作用大小進(jìn)行認(rèn)定：首要分子只有一人時(shí)，因?yàn)橹挥幸粋€(gè)人符合犯罪要件，就相當(dāng)于單獨(dú)犯；首要分子有兩人以上時(shí)，作用大的定主犯，作用小的定從犯。

4．兩個(gè)司法文件對(duì)特定犯罪前提的理解出現(xiàn)了偏差?！?010年規(guī)定》中的“在傳銷活動(dòng)實(shí)施中起到關(guān)鍵作用的人員”和最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2013年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡(jiǎn)稱《2013年意見》)中的“其他對(duì)傳銷活動(dòng)的實(shí)施、傳銷組織的建立、擴(kuò)大等起關(guān)鍵作用的人員”則因 “關(guān)鍵作用”這個(gè)模糊字眼，使得本來比較清晰的首要分子的界線變得模糊，為擴(kuò)大處罰面提供了發(fā)揮的空間。再加上《2013年意見》中的“……又直接或者間接發(fā)展參與傳銷活動(dòng)人員在十五人以上且層級(jí)在三級(jí)以上的人員”的規(guī)定，徹底將認(rèn)定傳銷組織的標(biāo)準(zhǔn)變成了認(rèn)定首要分子的標(biāo)準(zhǔn)。這導(dǎo)致兩種極端情況：一是1個(gè)只有3層級(jí)、30個(gè)人的傳銷組織，只可能有1個(gè)人能夠被認(rèn)定為首要分子；二是一個(gè)如“善心匯”這樣有500萬人、75層級(jí)的傳銷組織，73層級(jí)的人仍可能被定罪(如果按照聚眾犯罪共同犯罪人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，他們連積極參加者都?jí)虿簧?。

(二)主觀方面

組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪主觀方面由直接故意(含違法性認(rèn)識(shí))和特定目的組成。

1．直接故意及犯罪目的分析?！缎谭ā返?4條規(guī)定，行為人明知自己的行為會(huì)造成危害社會(huì)的后果并希望這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度是直接故意。組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪行為人的明知應(yīng)當(dāng)具備：知道加入的是一個(gè)騙人錢財(cái)?shù)膫麂N組織，該組織就是通過發(fā)展下線，讓下線繳納金錢作為加入條件，在組織里獲取的收益其實(shí)就是下線繳納的金錢。同時(shí)，行為人的意志因素必須是希望通過建立或者加入傳銷組織以發(fā)展下線的方式騙取錢財(cái)。只有同時(shí)符合明知的要求和希望的要求才符合本罪直接故意的要求。本罪的特定犯罪目的是將騙來的他人錢財(cái)非法據(jù)為己有，即具備非法占有的目的[4]，這是由傳銷犯罪的性質(zhì)決定的。

2.違法性認(rèn)識(shí)的分析。違法性認(rèn)識(shí)本屬于故意認(rèn)識(shí)因素的內(nèi)容，因其特別，所以將其從故意內(nèi)容中剝離出來分析。刑法中規(guī)定的犯罪可以分為自然犯和法定犯，自然犯不需要違法性認(rèn)識(shí)，而法定犯必須有違法性認(rèn)識(shí)，否則就不能構(gòu)成犯罪故意。組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪是法定犯。我國1997年出臺(tái)的《傳銷管理辦法》規(guī)定傳銷是合法行為；此后，行政法規(guī)和刑法都有禁止傳銷的內(nèi)容，傳銷才屬于非法行為。因此，對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)犯罪進(jìn)行違法性認(rèn)識(shí)的審查非常必要，知道行為違法仍然去實(shí)施的，符合犯罪故意的要求；不知道行為違法而去實(shí)施的，充其量是過失行為，甚至是屬于不能預(yù)見的意外事件。

對(duì)于主觀方面內(nèi)容的判斷有相當(dāng)?shù)碾y度，因此很多人把它簡(jiǎn)單化或者干脆回避之，尤其是近些年部分學(xué)者極力推行客觀歸責(zé)理論，造成社會(huì)上一些人一談到主觀方面就認(rèn)為是主觀歸罪。本研究所選取的200個(gè)案件中，司法機(jī)關(guān)考察了主觀方面內(nèi)容的案件只有14件，這其實(shí)是存在問題的。定罪應(yīng)該主體、主觀方面、客體、客觀方面的條件齊備才行，否則容易出現(xiàn)定性錯(cuò)誤。

(三)客觀方面

關(guān)于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的客觀方面，刑法規(guī)定由組織、領(lǐng)導(dǎo)行為構(gòu)成。組織、領(lǐng)導(dǎo)行為是指設(shè)計(jì)傳銷模式并組織實(shí)施，包含發(fā)起、策劃、操縱、管理、協(xié)調(diào)、宣傳、培訓(xùn)等具體行為。這些行為與一般意義上的組織行為基本一致，所以本文不再逐一分析?！?010年規(guī)定》和《2013年意見》關(guān)于“三層級(jí)以上、人數(shù)30人以上”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，如果理解為是對(duì)《刑法》第224條規(guī)定的傳銷組織的程度限制，那么這種限制是合理的。但上述兩個(gè)解釋偏向于對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)行為進(jìn)行解釋，這就極易讓人產(chǎn)生誤解。對(duì)于組織、領(lǐng)導(dǎo)行為的解釋，應(yīng)當(dāng)用發(fā)起、策劃、操縱、管理、協(xié)調(diào)、宣傳、培訓(xùn)等具體行為來細(xì)化，因?yàn)檫@些行為才屬于首要分子的組織行為。

組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪是行為犯，只需要將行為實(shí)施到一定程度即構(gòu)成犯罪既遂，不需要以獲取多少非法利益作為構(gòu)成要件，但獲得多少利益將影響量刑的輕重。

(四)客體

組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的客體是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，這一點(diǎn)并無爭(zhēng)議。其內(nèi)容就是國家設(shè)定相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)規(guī)則，遵守這些規(guī)則，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就能有序發(fā)展，市場(chǎng)主體就能從中獲利；違背這些規(guī)則，市場(chǎng)就會(huì)混亂，市場(chǎng)主體的利益就會(huì)受到損害。所以，危害結(jié)果是犯罪客體受到侵害的表征。從犯罪人獲得多少非法利益或者受害人損失多少財(cái)物，就能看出本罪客體受到損害的程度。

三、司法實(shí)踐中網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪認(rèn)定、處罰標(biāo)準(zhǔn)方面存在的問題

(一)定罪標(biāo)準(zhǔn)上嚴(yán)重忽視了主觀方面的分析

依照法律規(guī)定，構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪在主觀上必須符合直接故意(包括明知是違法的行為、明知行為對(duì)社會(huì)有害、希望造成危害結(jié)果三個(gè)方面的內(nèi)容)，但筆者分析的200個(gè)案件中，只判斷明知的案件為7個(gè)，既判斷明知又判斷希望、放任內(nèi)容的案件有3個(gè)，判斷了違法性認(rèn)識(shí)的案件有4個(gè)。

判斷明知的7個(gè)案件所用的判斷邏輯有五種：明知是鼓勵(lì)發(fā)展下線的，明知無實(shí)際經(jīng)營，明知發(fā)展會(huì)員能獲利，明知獲利遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過正常的勞動(dòng)收入，即使不知也不影響定罪。除了“明知無實(shí)際經(jīng)營”和“明知獲利遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過正常的勞動(dòng)收入”這兩種邏輯與“明知行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的后果”有點(diǎn)關(guān)聯(lián)外，其余三種邏輯基本不符合《刑法》第14條的要求，尤其是“即使不知也不影響定罪”,這就等于明白地說，不需要判斷主觀方面。因此，以上7個(gè)案件的判斷，都不符合刑法對(duì)明知內(nèi)容的判斷要求，更何況，除了明知還需要有意志因素“希望”的判斷及對(duì)違法性認(rèn)識(shí)的判斷，才符合本罪直接故意的要求。

既判斷明知又判斷希望、放任內(nèi)容的3個(gè)案件中，(2018)黑0604刑初145號(hào)判決的理由是：被告人崔某某發(fā)展的下線又繼續(xù)向下發(fā)展，崔某某為謀取利益對(duì)此持希望、放任態(tài)度，直至成為“B輪服務(wù)中心”，其對(duì)于下線超過2000人應(yīng)系明知。這個(gè)判斷有三處錯(cuò)誤：一是對(duì)明知的判斷是“應(yīng)系明知”，是猜測(cè)的結(jié)果，不是基于事實(shí)的判斷；而且猜測(cè)的內(nèi)容也不是法律所要求的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，而是下線人數(shù)；二是雖然將意志因素理解為希望、放任是對(duì)的，但未明確是直接故意還是間接故意，實(shí)際上就是對(duì)行為人的意志因素沒有進(jìn)行判斷，這體現(xiàn)出辦案人員不了解本罪只能由直接故意構(gòu)成；三是顛倒了分析的順序，應(yīng)當(dāng)先分析認(rèn)識(shí)因素的明知，再分析意志因素的希望。

判斷違法性認(rèn)識(shí)的4個(gè)案件中，(2018)寧0106刑初60號(hào)判決的分析是：“被告人陳玉琴對(duì)‘善心匯’傳銷組織的法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，不影響本案的定罪量刑?！狈穸诉`法性認(rèn)識(shí)是構(gòu)成故意的前提，這當(dāng)然是錯(cuò)誤的。如前述，不知道這種行為是法律禁止的，就不知道這種行為會(huì)產(chǎn)生危害社會(huì)的效果，因而也就不符合“明知行為會(huì)產(chǎn)生危害社會(huì)的結(jié)果”的要求。(2018)桂0332刑初39號(hào)判決的分析理由是：“辯護(hù)人當(dāng)庭提交的‘善心匯’營業(yè)執(zhí)照，沒有提供合法的出處，不具有合法性；《法制日?qǐng)?bào)》等報(bào)刊的報(bào)道等證據(jù)與本案沒有直接關(guān)系?！边@個(gè)判斷極其強(qiáng)詞奪理：一是無視“善心匯”在被認(rèn)定為傳銷組織前是深圳市合法注冊(cè)企業(yè)的事實(shí)；二是“善心匯”營業(yè)執(zhí)照是不是合法，被告人提出證據(jù)線索后，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)去查實(shí)，而不是直接否認(rèn)；三是有意曲解《法制日?qǐng)?bào)》等報(bào)刊的報(bào)道等證據(jù)足以說明行為人沒有能力認(rèn)識(shí)“善心匯”是傳銷組織的事實(shí)。(2018)青0222刑初67號(hào)判決的分析理由是：“被告人及其辯護(hù)人均提出善心匯的經(jīng)營模式國家倡導(dǎo)、媒體正面報(bào)道，屬于新型經(jīng)營模式，且許多專家、學(xué)者也經(jīng)過學(xué)術(shù)調(diào)研認(rèn)為‘善心匯’不是傳銷組織，被告人的行為不構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的辯解理由和辯護(hù)意見。”這里完全沒有回應(yīng)辯護(hù)意見！

也許有人會(huì)說，違法性認(rèn)識(shí)問題并沒有寫到法律條文里，因此不是必須的。那么，被告人就有理由辯護(hù)：“善心匯”傳銷組織的犯罪手法很隱蔽、有很強(qiáng)的欺騙性，以致主管機(jī)關(guān)、偵查機(jī)關(guān)也要用一年的時(shí)間才看清楚它的犯罪本質(zhì)。所以，在國家采取措施處罰之前，一般人是不可能了解“善心匯”是傳銷組織、犯罪組織的，當(dāng)然不能達(dá)到《刑法》第14條所要求的明知。

總之，200個(gè)案件中，只有14個(gè)案件的判決理由涉及主觀方面，而且不是判斷內(nèi)容不全就是判斷邏輯錯(cuò)誤；其余186個(gè)案件沒有判斷主觀方面，從嚴(yán)格執(zhí)行罪刑法定原則的角度來說，缺少一個(gè)要件就不能定罪，因此200個(gè)案件的判決理由基本上是不充分的。

(二)定罪標(biāo)準(zhǔn)上嚴(yán)重忽視了客體方面的分析

依照刑法原理，危害行為必須侵犯了刑法所保護(hù)的客體才具有對(duì)行為人進(jìn)行懲罰的必要性。也就是說，侵犯刑法保護(hù)的客體是構(gòu)成犯罪必不可少的條件，不判斷客體是否受到侵害就定罪，顯然是錯(cuò)誤的。依前述，客體是否受到侵害可以從行為和結(jié)果來考察，發(fā)展下線層級(jí)多、人數(shù)多、所得數(shù)額大的，對(duì)客體侵害嚴(yán)重；層級(jí)少、人數(shù)少、所得數(shù)額小的，對(duì)客體侵害較輕。如果不對(duì)客體進(jìn)行判斷，就可能出現(xiàn)裁判錯(cuò)誤。如第162號(hào)案件被告人趙某某在傳銷組織中實(shí)際發(fā)展下線不足30人；完成6次贈(zèng)與，累計(jì)45000元，5次受助，累計(jì)21700元(實(shí)際虧本23300元)。從這個(gè)下線人數(shù)和結(jié)果看，她其實(shí)不懂什么是傳銷，不僅沒有給別人造成損害，而且自己還是一個(gè)受害者。所以，對(duì)其定罪、免予刑事處罰都顯得過重。

本研究所選取的200個(gè)案件中只有6個(gè)案件在敘述判決理由時(shí)“不小心”貼出法條的內(nèi)容，帶出了“擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序”這項(xiàng)涉及客體的內(nèi)容，其余案件基本沒有對(duì)客體進(jìn)行過符合定罪要求的分析判斷。所以從這一點(diǎn)來說，這200個(gè)案件的判決理由基本上都是不成立的。

(三)客觀方面評(píng)價(jià)指標(biāo)不全面、不統(tǒng)一

犯罪客觀方面評(píng)價(jià)指標(biāo)不全面突出表現(xiàn)在對(duì)犯罪數(shù)額和下線人數(shù)的認(rèn)定沒有達(dá)到準(zhǔn)確、細(xì)致的要求。

犯罪數(shù)額方面標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的表現(xiàn)：一是有的案件只注意下線人數(shù)和層級(jí)數(shù)，不注意對(duì)資金的計(jì)算；二是部分案件偵查機(jī)關(guān)收集了有關(guān)金額的證據(jù)，但法庭審理中沒有對(duì)這些證據(jù)進(jìn)行核實(shí)；三是核實(shí)金額的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，且在敘述判決理由的時(shí)候不作說明，直接給出一個(gè)數(shù)字，讓人看不明白數(shù)字的由來；四是以實(shí)際提取金額為準(zhǔn)還是包括未提取部分，標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。既然法律規(guī)定了傳銷組織是以騙取他人錢財(cái)為目的的，那么，騙取錢財(cái)數(shù)目的大小就是犯罪人犯罪目的是否實(shí)現(xiàn)的標(biāo)志，是判斷客體是否受到侵害、受到何種程度侵害的重要根據(jù)，因此，應(yīng)當(dāng)在案件判決書中對(duì)被告人的犯罪所得進(jìn)行準(zhǔn)確、細(xì)致的計(jì)算。

人數(shù)方面，既然下線層數(shù)、人數(shù)事實(shí)上成了認(rèn)定本罪的重要標(biāo)準(zhǔn)，是區(qū)分罪與非罪以及罪責(zé)輕重的重要標(biāo)準(zhǔn)，選用時(shí)就應(yīng)當(dāng)選用同一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計(jì)算。但在筆者分析的293個(gè)被告人中，仍出現(xiàn)把行為人自己出資借用親友名義所建的賬號(hào)認(rèn)定為他人賬號(hào)的情況，還有未激活的賬號(hào)也算到人數(shù)里，標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。如(2018)云2929刑初32號(hào)案件被告人趙某某發(fā)展下線3個(gè)層級(jí)、會(huì)員共計(jì)47人。按照相關(guān)司法解釋，其行為已經(jīng)達(dá)到定罪的標(biāo)準(zhǔn)，但實(shí)際情況是，下線多數(shù)是她自己的親友，且購買虛擬商品及布施支出的資金多數(shù)是她自己墊付的資金，按理應(yīng)該把其以親友名義建立的賬號(hào)算成其本人賬號(hào)。如果這樣，那么其下線人數(shù)就達(dá)不到犯罪標(biāo)準(zhǔn)，就不應(yīng)該認(rèn)定其有罪。

(四)對(duì)共同犯罪的認(rèn)定缺少對(duì)犯罪成立條件的核實(shí)

刑法對(duì)于共同犯罪的處理，首先是判斷是否屬于共同犯罪，然后再對(duì)其屬于哪種形式的共同犯罪人進(jìn)行劃分，以落實(shí)各個(gè)共同犯罪人的刑事責(zé)任。對(duì)于傳銷類案件，首先應(yīng)當(dāng)考察傳銷組織，因?yàn)橹挥性趥麂N組織中才能考察出犯罪嫌疑人是不是具備成立共同犯罪的條件，是不是該組織的首要分子，才能進(jìn)一步區(qū)分哪些人是主犯，哪些人是從犯。本研究涉及的200個(gè)案件、293名被告人中，只有少數(shù)案件分析了共同行為、共同故意的內(nèi)容，多數(shù)案件直接根據(jù)被告人同屬于一個(gè)傳銷組織從而認(rèn)定為共同犯罪。在分析共同犯罪人的地位時(shí)所采用的標(biāo)準(zhǔn)也不統(tǒng)一。293名被告人中被認(rèn)定為從犯的156人，占比53.2%，但在認(rèn)定這100多人為從犯時(shí)，只有少數(shù)幾個(gè)案件分析了共同故意的存在，多數(shù)案件的辦案人員在沒有認(rèn)真核實(shí)這些人與傳銷組織的首腦人物之間有無意思聯(lián)絡(luò)的情況下，就直接認(rèn)定某某在共同犯罪中所起作用小，所以是從犯。還有130余名被告人，盡管其所在的傳銷組織中有多人成為被告人，但他們既未被認(rèn)定為主犯，也未被認(rèn)定為從犯。當(dāng)然，在人數(shù)較多的網(wǎng)絡(luò)傳銷組織中，首腦人物對(duì)組織的下層究竟有誰，基本不清楚；下層人員可能知道首腦人物是誰，但大多也沒見過面，即使對(duì)面遇上，也不見得能認(rèn)出，如何談得上有意思聯(lián)絡(luò)？大多數(shù)參與傳銷的人只是在盲目跟風(fēng)而已。如(2018)云2929刑初32號(hào)案件中被告人趙某某，其連傳銷的營利機(jī)制都搞不清楚，何談與傳銷組織的首腦人物之間有共同故意，有意思聯(lián)絡(luò)？所以，以共同故意這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)去考察這200個(gè)案件的處理，絕大部分都是不全面的。

四、完善網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪認(rèn)定、處罰標(biāo)準(zhǔn)的建議

通過對(duì)200個(gè)案件的判決及立法、司法解釋內(nèi)容的分析，可以發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪的認(rèn)定、處罰標(biāo)準(zhǔn)存在很多問題，建議通過以下途徑加以完善：

(一)提倡刑法謙抑性

刑法的目的是通過懲罰犯罪來維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，保護(hù)人民。打擊犯罪是手段而不是目的，不是被定罪的人多了社會(huì)就能穩(wěn)定，定罪準(zhǔn)確才能得到人民的擁護(hù)，才能實(shí)現(xiàn)社會(huì)穩(wěn)定。所以，要考慮打擊的度，只要足以遏制犯罪就好，不是打得越多越好。在任何國家刑罰權(quán)用得過多，都會(huì)給人留下濫用刑罰的印象，我國是社會(huì)主義國家，尤其強(qiáng)調(diào)對(duì)人權(quán)的保護(hù)，需要強(qiáng)調(diào)刑法的謙抑性。近些年，傳銷犯罪特別是網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪呈現(xiàn)多發(fā)趨勢(shì)，這不是因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)打擊不力，而是因?yàn)閭麂N組織往往披著合法外衣，隱蔽性強(qiáng)，老百姓認(rèn)識(shí)能力不足，容易上當(dāng)受騙，即使司法機(jī)關(guān)也難以及時(shí)發(fā)現(xiàn)。因此，寄希望于只通過刑罰手段就能遏制甚至消除傳銷犯罪，肯定是不現(xiàn)實(shí)的；只有堅(jiān)持運(yùn)用《刑法》第224條之一關(guān)于傳銷組織內(nèi)涵的規(guī)定和司法解釋關(guān)于程度的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定傳銷犯罪組織，堅(jiān)持只對(duì)傳銷犯罪組織的首要分子定罪處罰，堅(jiān)持積極采取防控措施及時(shí)發(fā)現(xiàn)、認(rèn)定傳銷組織，才有可能有效遏制傳銷犯罪。

(二)司法解釋不能違背刑法原意

法律的效力高于司法解釋的效力。在立法、司法、行政相互分工，相互配合、相互制約的制度框架下，司法解釋違背法律原意，就是司法造法，屬于越權(quán)行為，不值得提倡。針對(duì)傳銷犯罪組織，相關(guān)司法解釋將《刑法》第224條之一的規(guī)定解釋為3層級(jí)以上、30人以上的傳銷組織才應(yīng)當(dāng)受到處罰，屬于對(duì)立法標(biāo)準(zhǔn)的限制解釋，未超出法律規(guī)定的范圍，因而是有效的；將組織、領(lǐng)導(dǎo)行為具體化為發(fā)起、決策、操縱和在傳銷活動(dòng)中的策劃、指揮、布置、協(xié)調(diào)等行為的解釋，仍然在法律規(guī)定的行為范圍內(nèi)，也是有效的。但將本該表達(dá)為行為的內(nèi)容表達(dá)為“發(fā)起人、決策人、操縱人和在傳銷活動(dòng)中擔(dān)負(fù)策劃、指揮、布置、協(xié)調(diào)等重要職責(zé)的人”則屬于更改了法律規(guī)定的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)視為無效解釋。解釋中關(guān)于“在傳銷活動(dòng)實(shí)施中起到關(guān)鍵作用的人員”，則不僅將本該解釋為行為的內(nèi)容表達(dá)為行為人的內(nèi)容，而且用了“關(guān)鍵作用”這樣的模糊用語，沒有起到司法解釋是將法律標(biāo)準(zhǔn)具體化、細(xì)致化的效果，因此應(yīng)當(dāng)取消。

(三)調(diào)整傳銷組織的認(rèn)定權(quán)

依照現(xiàn)行法律規(guī)定，傳銷組織達(dá)到一定規(guī)模才屬于犯罪，而根據(jù)無罪推定原則，一個(gè)傳銷組織是否屬于傳銷犯罪組織，最終由人民法院認(rèn)定。像“善心匯”這樣的組織，在司法機(jī)關(guān)采取措施之前，它是合法注冊(cè)的單位，因此加入該組織是合法的；相應(yīng)地，在法庭定罪階段，多數(shù)人可能以不知法為由進(jìn)行抗辯，這會(huì)造成部分犯罪嫌疑人不當(dāng)出罪。

按照國家機(jī)關(guān)的職能分工，企業(yè)注冊(cè)登記是市場(chǎng)監(jiān)管部門的職責(zé)，注冊(cè)登記的企業(yè)是不是國家準(zhǔn)許成立的企業(yè)，企業(yè)成立以后是不是按照注冊(cè)登記的業(yè)務(wù)范圍開展活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)由市場(chǎng)監(jiān)管部門來進(jìn)行審查和監(jiān)督。市場(chǎng)監(jiān)管部門審查監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)有傳銷嫌疑、可能構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)停止注冊(cè)登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照，同時(shí)向社會(huì)公告處理情況并向司法機(jī)關(guān)通報(bào)案情。這樣處理不僅有利于使那些不明真相的人及時(shí)停止行為，也有利于司法機(jī)關(guān)及早介入。這種處理方式也使原來由人民法院進(jìn)行的傳銷犯罪組織確認(rèn)改由市場(chǎng)監(jiān)管部門先進(jìn)行初步審查，再由偵查、起訴、審判三機(jī)關(guān)逐步進(jìn)行司法確認(rèn)。

(四)加強(qiáng)司法隊(duì)伍的質(zhì)量建設(shè)

社會(huì)在不停地向前發(fā)展，新型案件、新的法律法規(guī)不斷涌現(xiàn)，司法工作人員原有的知識(shí)會(huì)漸漸過時(shí)，因此，需要對(duì)司法工作人員進(jìn)行持續(xù)的再教育，讓他們樹立符合中國國情的法治理念并形成法治思維，以滿足正確處理案件的業(yè)務(wù)素質(zhì)要求。同時(shí)，要加強(qiáng)對(duì)司法工作人員的責(zé)任心教育，防止把辦案過程簡(jiǎn)單化，不理解法律規(guī)定的完整內(nèi)容，只審查部分內(nèi)容就倉促定案。對(duì)于那些長期不更新法律知識(shí)，致使知識(shí)陳舊而達(dá)不到辦案要求的人以及責(zé)任心嚴(yán)重不足而影響辦案質(zhì)量的人，必須調(diào)整工作崗位，以保證司法隊(duì)伍的質(zhì)量，為社會(huì)提供更加優(yōu)質(zhì)、高效、便捷的司法服務(wù)，努力滿足人民群眾日益增長的司法需求。[5]