楊曉慶

(北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京100875)

在新冠病毒引發(fā)的肺炎疫情爆發(fā)之初，國家衛(wèi)健委發(fā)布2020 年1 號公告，將新冠病毒感染的肺炎列為采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的法定乙類傳染病。結(jié)合2008 年最高檢、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立法追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(一)》第49條，以往很少適用的妨害傳染病防治罪在此次疫情防控中被激活，關(guān)于該罪構(gòu)成的相關(guān)爭議再度暴露在公眾視野。其中，此罪的罪過形式在理論與實(shí)務(wù)界一直存在不同觀點(diǎn)，如何對之進(jìn)行理解與適用值得深入探討。本文將立足于解釋論的立場，首先列舉以結(jié)果作為罪過形式判斷基準(zhǔn)的不同觀點(diǎn)及其存在的問題，以此為基礎(chǔ)指出結(jié)果基準(zhǔn)說的局限性以及行為基準(zhǔn)說的優(yōu)越性，最后回到妨害傳染病防治罪，對其罪過形式的具體認(rèn)定展開分析。

一、結(jié)果基準(zhǔn)說下的傳統(tǒng)觀點(diǎn)及問題

關(guān)于妨害傳染病防治罪的罪過，學(xué)界存在過失說、故意說與混合說的不同主張。其中混合說的觀點(diǎn)雖然有利于全面評價行為人的主觀心態(tài)，但與我國目前需要確定單一罪過的立法存在沖突，出于解釋論的立場暫不予考慮。在結(jié)果本位思想的影響下，傳統(tǒng)觀點(diǎn)將結(jié)果作為罪過形式的判斷基準(zhǔn)，存在過失說與故意說的分歧，但它們在理論論證及實(shí)際適用方面均存在一些問題。

(一)過失說及存在的問題

持過失說觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為妨害傳染病防治的行為人對“甲類傳染病傳播或傳播嚴(yán)重危險”這一危害結(jié)果持反對的態(tài)度，屬于過失犯罪。其觀點(diǎn)及論證存在的問題如下:(1)有學(xué)者提出我國刑法是以行為人對結(jié)果的態(tài)度而非對行為的態(tài)度作為區(qū)分故意和過失的標(biāo)準(zhǔn)［1］。但“甲類傳染病傳播或傳播嚴(yán)重危險”并不當(dāng)然地等同于此罪的“危害社會的結(jié)果”。關(guān)于如何理解《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第14 條與第15 條中的“危害社會的結(jié)果”存在不同的觀點(diǎn)，一般來說只有采納構(gòu)成要件結(jié)果說才能直接得出“甲類傳染病傳播或傳播嚴(yán)重危險”是此罪的危害結(jié)果，但這一觀點(diǎn)要受到完全無法解釋行為犯的罪過形式判斷基準(zhǔn)的質(zhì)疑。(2)有學(xué)者認(rèn)為從法定刑配置來看，本罪在7年有期徒刑以下進(jìn)行量刑，與絕大多數(shù)過失犯罪的法定刑一致，此罪為過失犯罪更能體現(xiàn)刑法原義［2－3］。這樣的觀點(diǎn)反映了罪刑均衡原則的要求，但忽略了不同罪名直接或主要的犯罪客體或言法益之間的差異，持過失說的學(xué)者往往也認(rèn)同妨害傳染病防治罪侵犯的法益主要是傳染病防治管理制度，其與危害公共安全、侵犯公民人身權(quán)利等犯罪侵犯的法益存在不同，反映的社會危害性也有所不同，不能僅以法定刑來臆測所謂的立法原義。(3)關(guān)于過失說受到的分則只規(guī)定此罪的過失形態(tài)而不規(guī)定故意形態(tài)的質(zhì)疑，持過失說觀點(diǎn)的學(xué)者回應(yīng)，如果對上述結(jié)果持希望或放任態(tài)度的，應(yīng)當(dāng)由以危險方法危害公共安全罪進(jìn)行規(guī)制。但這樣的觀點(diǎn)忽略了兩罪直接保護(hù)法益不同的事實(shí)，有持過失說的學(xué)者也認(rèn)同以是否危害“公共安全”作為區(qū)分兩罪的關(guān)鍵［4］，那么行為人對“甲類傳染病傳播或傳播嚴(yán)重危險”持希望或放任的心態(tài)但客觀上未危及“公共安全”的情形便無法規(guī)制。僅由于行為人主觀心態(tài)的不同，就實(shí)現(xiàn)不同章節(jié)罪名之間的跨越，無疑令人感到迷惑。

(二)故意說及存在的問題

持故意說觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為此罪需要行為人對結(jié)果持希望或放任態(tài)度，但其結(jié)果所指有所不同:(1)將公共衛(wèi)生管理秩序受到侵害作為結(jié)果，將“甲類傳染病傳播或傳播嚴(yán)重危險”作為客觀超過要素而非結(jié)果看待，據(jù)此判斷行為人的主觀心態(tài)為希望或放任［5］985，［6］。這樣的理解在實(shí)質(zhì)上已經(jīng)倒向行為故意說，因?yàn)楣残l(wèi)生管理秩序等秩序或制度受到破壞往往與行為的實(shí)施同步發(fā)生，對這樣的結(jié)果進(jìn)行主觀心態(tài)的判斷實(shí)質(zhì)上無異于對行為的主觀心態(tài)進(jìn)行判斷。有學(xué)者指出客觀超過要素說將法益侵害結(jié)果作為危害結(jié)果，在形式上還維持著結(jié)果本位的理念，但實(shí)際上是根據(jù)行為人對于行為的態(tài)度作為認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，是行為故意說［7］，下文也將其作為廣義的行為故意說加以看待。但與徹底的行為故意說相比，客觀超過要素路徑下的結(jié)果故意說采取了“原則—例外”的構(gòu)建模式，使得在哪些罪名中存在客觀超過要素成為未知數(shù)，且何為客觀超過要素與何種要素不需要認(rèn)識之間陷入了循環(huán)論證。(2)將“甲類傳染病傳播或傳播嚴(yán)重危險”作為結(jié)果。學(xué)者指出此罪列舉的四種行為在《中華人民共和國傳染病防治法》(以下簡稱《傳染病防治法》)中均有規(guī)定，法定結(jié)果在行政處罰與刑罰處罰之間劃出界限，出于限縮刑罰范圍的考慮，行為人對上述危害結(jié)果持希望或放任心態(tài)時才承擔(dān)刑事責(zé)任更為妥當(dāng)［8］。但除了籠統(tǒng)的刑法謙抑原則外，論者并沒有對此處需要限縮處罰范圍的刑事政策做詳細(xì)解讀。

(三)結(jié)果基準(zhǔn)說使處罰范圍過于狹窄

除客觀超過要素說不將法定具體結(jié)果作為結(jié)果外，其他真正以結(jié)果作為罪過形式判斷基準(zhǔn)的觀點(diǎn)，無論是故意說還是過失說，都人為地限制了此罪的處罰范圍。從條文表述的角度觀察，此處并沒有明確規(guī)定行為人對于“甲類傳染病傳播或傳播嚴(yán)重危險”的主觀心態(tài);從現(xiàn)實(shí)生活的角度觀察，實(shí)施了條文規(guī)定的有意違反傳染病防治管理制度行為的行為人希望“甲類傳染病傳播或傳播嚴(yán)重危險”發(fā)生的情形較少，但行為人持放任或反對態(tài)度的情形均不同程度地存在。

現(xiàn)實(shí)中存在對“甲類傳染病傳播或傳播嚴(yán)重危險”持放任心態(tài)且不構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪的情形，此次疫情中涉嫌妨害傳染病防治罪的情形多為此類。在最高人民檢察院發(fā)布的四川南充孫某某涉嫌妨害傳染病防治一案中，孫某某從武漢回到四川后出現(xiàn)相關(guān)癥狀，就診時醫(yī)生認(rèn)為其疑似感染新冠肺炎需要隔離治療，但其不聽勸阻悄悄逃離醫(yī)院并乘坐客車返回家中，車上接觸多人。其被確診和收治隔離后，仍隱瞞真實(shí)行程和活動軌跡，致使疾控部門無法及時開展防控工作，大量接觸人員未找回，至案例發(fā)布時有21 人及3 個社區(qū)被隔離觀察［9］。孫某某逃離醫(yī)院的行為可認(rèn)為是出于對疾病的抗拒本能，也可以諱疾忌醫(yī)的傳統(tǒng)文化進(jìn)行理解，但其作為一個有正常認(rèn)知能力的成年人，在確診后仍然隱瞞真實(shí)行程的行為無疑進(jìn)一步體現(xiàn)出其對病毒傳播及他人受感染的后果持放任而非反對的態(tài)度。過失說的觀點(diǎn)會將該種情形排除在適用范圍之外，大大限制了此罪在疫情防控中可能發(fā)揮的作用，會導(dǎo)致相關(guān)行為“要么無罪、要么重罪”的窘?jīng)r再次發(fā)生。

與此同時，也存在對“甲類傳染病傳播或傳播嚴(yán)重危險”持反對心態(tài)但仍值得刑罰處罰的情形。此次新冠肺炎的傳染性強(qiáng)但致死率較鼠疫和霍亂要低很多，但不能因此忽略此罪的立法目的，如果以后發(fā)生了鼠疫、霍亂或其他目前未知的致死率很高的傳染病大流行時，在有立法支持的前提下，即使行為人對具體結(jié)果及風(fēng)險的發(fā)生持反對態(tài)度，但有意拒絕相關(guān)預(yù)防措施并導(dǎo)致了嚴(yán)重后果的，也不應(yīng)當(dāng)排除在此罪的規(guī)制范圍之外。

應(yīng)當(dāng)肯定在疫情防控中慎用刑法手段處理不配合管理的行為人的觀點(diǎn)，畢竟在疫情面前所有人皆為受害者，但值得強(qiáng)調(diào)的是，限制刑罰處罰范圍的任務(wù)不應(yīng)也無需僅由罪過判斷環(huán)節(jié)來承擔(dān)，客觀方面的認(rèn)定往往會提供更為明確的答案。在上述案例中，在行為人持放任態(tài)度的同時，如果有證據(jù)證明確實(shí)造成了新冠肺炎傳播或傳播嚴(yán)重危險的，完全符合此罪的規(guī)定也確實(shí)值得刑罰處罰。但如果行為人有意拒絕衛(wèi)生機(jī)構(gòu)提出的預(yù)防、控制措施但自覺采取了較為嚴(yán)密的防護(hù)措施，既體現(xiàn)出其對具體結(jié)果持反對心態(tài)，也沒有造成甲類傳染病傳播或傳播嚴(yán)重危險的，就不需要動用刑法手段，這有賴于對行為人客觀方面的嚴(yán)謹(jǐn)判斷。放寬妨害傳染病防治罪主觀心態(tài)的范圍并不意味著一定會對行為人產(chǎn)生不利后果，反而有助于其與以危險方法危害公共安全罪等罪名一同形成輕重有序、各有側(cè)重的規(guī)范層次，以對相關(guān)行為不枉不縱、準(zhǔn)確評價。

上述故意說或過失說的觀點(diǎn)均會遺漏一些具有此罪該當(dāng)性的情形，產(chǎn)生這一問題的根本原因就在于妨害傳染病防治罪并不以具體結(jié)果作為罪過評價的重點(diǎn)，以結(jié)果作為罪過形式的判斷基準(zhǔn)無法對此罪涵蓋的行為人對結(jié)果具有不同主觀心態(tài)的情形進(jìn)行合理解釋。在刑事立法越來越凸顯其行為本位色彩的當(dāng)下，不得不承認(rèn)結(jié)果在刑法體系中的重要性日漸式微，結(jié)果基準(zhǔn)說在很多情形下都不能得出令人滿意的結(jié)論，濫用職權(quán)罪、丟失槍支不報罪等均是例證。應(yīng)當(dāng)立足于現(xiàn)實(shí)，對罪過形式判斷基準(zhǔn)進(jìn)行深入的反思。

二、罪過形式判斷基準(zhǔn)探析——行為基準(zhǔn)說的優(yōu)越性

(一)存在行為或結(jié)果與不同主觀心態(tài)的組合

首先需要明確的是，在討論罪過時所說的行為與結(jié)果不僅是自然意義上的身體動靜與事物狀態(tài)發(fā)生的改變，而是將其社會屬性也考慮在內(nèi)，否則僅憑對它們的認(rèn)識與意志無法實(shí)現(xiàn)刑法的規(guī)范評價目的。

在自然犯中，行為人的行為與結(jié)果之間的聯(lián)系較為緊密以至于很難區(qū)分行為人對它們的主觀心態(tài)。以典型的故意殺人罪為例，命題一為故意殺人的行為人認(rèn)識到自己的行為是一個殺人的行為，命題二為故意殺人的行為人認(rèn)識到自己的行為將帶來他人死亡的后果，上述兩個命題之間很難區(qū)分且沒有區(qū)分的必要性，意志因素的判斷也是同理，對行為的主觀心態(tài)和對結(jié)果的主觀心態(tài)往往互相重合。在故意犯罪中，事實(shí)上存在行為、結(jié)果兩個客觀要素，與明知、希望、放任三個主觀要素的排列組合關(guān)系［10］，因?yàn)樾袨槿藢π袨榕c結(jié)果的主觀心態(tài)之間沒有對立關(guān)系反而互為表里，所以無論對它們的不同組合進(jìn)行怎樣的司法遴選都不會導(dǎo)致出現(xiàn)相異的結(jié)論。

在法定犯中，行為人的行為與結(jié)果之間的聯(lián)系變得松散，上述的情況也隨之改變。“故意殺人”、“故意傷害”的字面本身就包含了該行為將會導(dǎo)致的、法條明文規(guī)定的、直接的具體結(jié)果，反觀“濫用職權(quán)”“妨害傳染病防治”的表述，很難看出該行為會導(dǎo)致怎樣的具體結(jié)果。在后者所代表的法定犯中，行為人違反相關(guān)法規(guī)義務(wù)導(dǎo)致的直接后果是抽象的制度與秩序被破壞，間接才會引發(fā)他人生命健康及財(cái)產(chǎn)受損等具體結(jié)果［11］。相應(yīng)地，行為人實(shí)施行為時可能明知自己的行為違反了《刑法》條文明確提到的管理制度的要求，卻對行為可能間接導(dǎo)致的人身財(cái)產(chǎn)安全受到侵害沒有認(rèn)識或未達(dá)到明知。同理，行為人可能對行為破壞了管理制度持希望或放任態(tài)度，但對可能造成的具體結(jié)果持反對態(tài)度。在這種情形下，對行為的認(rèn)識與對結(jié)果的認(rèn)識、對行為的意志與對結(jié)果的意志都產(chǎn)生了分離，從而產(chǎn)生在規(guī)范意義上對兩者分別討論的必要?，F(xiàn)有的故意泄露國家秘密罪與過失泄露國家秘密罪、濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪等法定犯罪名的分立本身也佐證了行為可以與故意或過失分別組合，并對應(yīng)不同的罪名。

(二)總則規(guī)定的罪過形式判斷基準(zhǔn)

對行為基準(zhǔn)說最主要的批評在于《刑法》總則規(guī)定了罪過形式的判斷基準(zhǔn)為“危害社會的結(jié)果”，行為基準(zhǔn)說違反了這一規(guī)定。事實(shí)上，這是將“危害社會的結(jié)果”想當(dāng)然地進(jìn)行字面解釋所得出的結(jié)論，關(guān)于如何理解這里的“危害社會的結(jié)果”，存在構(gòu)成要件結(jié)果說、構(gòu)成要件事實(shí)說與法益侵害結(jié)果說三種觀點(diǎn)。

構(gòu)成要件結(jié)果說的觀點(diǎn)貼合文義表述也最容易為人所理解，但其無法確定沒有構(gòu)成要件結(jié)果的行為犯的罪過形式判斷基準(zhǔn)。即便在結(jié)果犯的場合，行為和結(jié)果作為結(jié)果犯的客觀方面，均屬于刑法評價的對象，結(jié)果犯的罪過形式的判斷根據(jù)也應(yīng)當(dāng)是行為和結(jié)果［12］，為什么將行為進(jìn)行排除也是不明確的。持構(gòu)成要件事實(shí)說觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為“危害社會的結(jié)果”包括犯罪行為、犯罪結(jié)果與附隨情狀，這種觀點(diǎn)使行為人的主觀罪過與客觀構(gòu)成要件緊密聯(lián)系在一起，能更加全面地評價行為人的罪過［13］，但這種觀點(diǎn)與條文規(guī)定的文義相距甚遠(yuǎn)。還有學(xué)者持法益侵害結(jié)果說的觀點(diǎn)，具體來說，主張四要件犯罪構(gòu)成理論的學(xué)者與主張階層性犯罪構(gòu)成理論的學(xué)者分別將犯罪客體與法益侵害結(jié)果［14］解釋為此處的“危害社會的結(jié)果”。法益侵害結(jié)果說很好地補(bǔ)正了構(gòu)成要件結(jié)果說在解釋行為犯時的局限性，可以化解現(xiàn)有刑事立法同時規(guī)定行為犯與“危害社會的結(jié)果”導(dǎo)致的“自相矛盾”，又與“危害社會的結(jié)果”這一表述文義相符，是較為理想的解釋方案。

接下來需要確定各罪名保護(hù)的法益。在具有結(jié)果的自然犯中，如前所述，由于行為與結(jié)果的緊密聯(lián)系，其往往表征同一法益侵害結(jié)果，所以法益侵害結(jié)果說與構(gòu)成要件結(jié)果說其實(shí)不會產(chǎn)生分歧。而在具有理論上的復(fù)雜罪過形式的法定犯中，由于行為與結(jié)果之間的分離，它們可能會反映不同的法益侵害結(jié)果。針對濫用職權(quán)罪與妨害傳染病防治罪等法定犯的法益，學(xué)界存在單一法益與雙重法益的不同主張，單一法益的觀點(diǎn)不將具體結(jié)果所表征的法益侵害結(jié)果考慮在內(nèi)，客觀超過要素說就采取了這樣的進(jìn)路。筆者認(rèn)為在妨害公務(wù)罪這類只規(guī)定了行為的法定犯中，不需要將該行為可能導(dǎo)致的人身法益延伸納入該罪的法益范疇，但在妨害傳染病防治罪這類條文明確規(guī)定了具體結(jié)果的法定犯中，具體結(jié)果作為與行為互相獨(dú)立的要件，無法被行為所反映的傳染病防治管理制度這一類法益所涵蓋，既然承認(rèn)具體結(jié)果是這類犯罪的必備要件，就沒有理由將其所反映的具有公共安全性質(zhì)的法益排除在外。故針對妨害傳染病防治罪的這類犯罪，雙重法益的觀點(diǎn)更為合理，也即存在由行為反映的法益侵害結(jié)果與由結(jié)果表征的法益侵害結(jié)果。

當(dāng)罪名中出現(xiàn)了上述的雙重法益侵害結(jié)果，按照《刑法》總則的“危害社會的結(jié)果”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)分別確定行為人對它們的主觀心態(tài)，如此方能對罪過形式進(jìn)行更為全面且精準(zhǔn)的評價。美國《模范刑法典》確立的每個客觀構(gòu)成要素可以對應(yīng)不同主觀構(gòu)成要素的要素分析模式［15］、《德國刑法典》在“公共危險之犯罪”一章與其他章節(jié)中進(jìn)行的“對行為的故意和對結(jié)果的過失”的雙重罪過立法［16］就進(jìn)一步地明晰了對罪過的認(rèn)定，勞東燕教授提倡設(shè)立的“故意·過失”獨(dú)立犯罪類型也是為了彌補(bǔ)整罪分析模式在某些罪名解釋中的局限性。上述立法與研究為完善相關(guān)規(guī)定提供了啟發(fā)，但站在解釋論的立場，我國《刑法》總則不僅做出了故意犯罪和過失犯罪的分類，還在共同犯罪和累犯的規(guī)定中預(yù)設(shè)了一個罪名只對應(yīng)一種罪過形式，這使得在現(xiàn)有立法框架下，必須在行為人對行為所反映的法益侵害結(jié)果與結(jié)果所表征的法益侵害結(jié)果的主觀心態(tài)中做出取舍。

(三)以行為作為罪過形式判斷基準(zhǔn)可以兼顧各種犯罪類型

在行為人對行為所反映的法益侵害結(jié)果與結(jié)果所表征的法益侵害結(jié)果具有不同主觀心態(tài)的情形下，以行為所反映的法益侵害結(jié)果作為判斷罪過形式的“危害社會的結(jié)果”更具合理性。因?yàn)樵诙哧P(guān)系中，后者是前者的一種伴隨后果，規(guī)制后者或許是為了達(dá)到預(yù)防前者的目的，但前者才是法定犯所欲直接評價的法益侵害結(jié)果。妨害傳染病防治罪、濫用職權(quán)罪及丟失槍支不報罪等罪名表述本身就體現(xiàn)了這樣的評價意圖，后者起到的僅是限制處罰范圍的作用。只要行為人有意地違反了前置性規(guī)范，就具備了對行為人進(jìn)行非難的基礎(chǔ)，只是我國立法定性又定量的特點(diǎn)以及刑罰與行政處罰的二元化處罰模式?jīng)Q定了，違法只有達(dá)到一定的程度才值得科處刑罰［17］，故應(yīng)當(dāng)將行為違規(guī)所導(dǎo)致的制度或秩序受到破壞這一法益侵害結(jié)果作為總則中的“危害社會的結(jié)果”進(jìn)行理解。在行為人對行為與結(jié)果所反映的法益侵害結(jié)果的主觀心態(tài)并不存在差異的法定犯及傳統(tǒng)的自然犯中，以行為作為判斷基準(zhǔn)與以結(jié)果作為判斷基準(zhǔn)其實(shí)并沒有區(qū)別，只要將具體結(jié)果加以抽象提煉就會與行為自身的社會危害性相重合，故即使以行為所反映的法益侵害結(jié)果作為“危害社會的結(jié)果”加以理解并不會得出與構(gòu)成要件結(jié)果說不同的分析結(jié)論。行為基準(zhǔn)說是否會導(dǎo)致過失犯的解釋困境?在一般過失犯中，行為人確實(shí)有意地實(shí)施了一定的行為，但這些行為并不表征刑法意義上的法益侵害結(jié)果，例如交通肇事罪保護(hù)的法益是交通運(yùn)輸安全，而交通肇事的行為人有意實(shí)施的交通違規(guī)行為本身并不具有嚴(yán)重的社會危害性，其僅表征交通秩序，而不直接表征此罪保護(hù)的交通運(yùn)輸安全。如果非要確定表征法益侵害結(jié)果的行為，應(yīng)當(dāng)是具有侵害交通運(yùn)輸安全現(xiàn)實(shí)可能性的行為，而非單純的違規(guī)行為，故將行為所反映的法益侵害結(jié)果作為罪過形式判斷基準(zhǔn)，仍然會得出過失犯的結(jié)論。

三、妨害傳染病防治罪罪過的分析與適用

(一)行為人對結(jié)果至少要有預(yù)見可能性

行為基準(zhǔn)說認(rèn)為，行為人的主觀不法性取決于，或說主要取決于行為人對行為本身所反映的法益侵害結(jié)果的主觀心態(tài)，當(dāng)行為人對結(jié)果的心態(tài)與之有所不同時，該結(jié)果幾乎無一例外地充當(dāng)著劃分違法與犯罪界限的角色。行為人對結(jié)果的主觀心態(tài)為何并不影響罪過形式的判斷，也不應(yīng)當(dāng)影響相關(guān)罪名的定罪量刑，這是邏輯上的必然推論。

《刑法》第330 條明確列舉了四種行為，前三種行為為負(fù)有防疫責(zé)任的主體違反《傳染病防治法》規(guī)定的特定義務(wù)，第四種行為為一般主體拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施。從條文“拒絕”“縱容”等用語來看，需要行為人有意實(shí)施破壞傳染病防治管理制度的行為，在行為基準(zhǔn)說的立場下，可以得出故意犯罪的結(jié)論。而針對“甲類傳染病傳播或傳播嚴(yán)重危險”，行為人無論具有何種主觀心態(tài)都可構(gòu)成此罪，如前所述這也更能反映現(xiàn)實(shí)的需求。剩下的問題就是行為人對具體結(jié)果是否需要具備一定的主觀心態(tài)，換言之，是否需要具有罪過的最低限度要求——預(yù)見可能性。理論上存在至少要有預(yù)見可能性［18］與不需要具備預(yù)見可能性［11］的不同觀點(diǎn)。

行為人對于具體結(jié)果至少需要有預(yù)見可能性的觀點(diǎn)更為妥當(dāng)，無罪過的觀點(diǎn)有違責(zé)任主義原則。即使論者指出通過將實(shí)質(zhì)違法性賦予到行為要件的范圍內(nèi)可以避免得出明顯不當(dāng)?shù)陌讣幚斫Y(jié)論［11］，但筆者認(rèn)為妨害傳染病防治行為的實(shí)質(zhì)違法性中也應(yīng)包含是否引起甲類傳染病傳播或其風(fēng)險等本該屬于結(jié)果要件涵攝的內(nèi)容，如果認(rèn)為其屬于行為判斷的一部分，會使行為“過載”從而模糊行為與結(jié)果各自的獨(dú)立地位。既然“甲類傳染病傳播或傳播嚴(yán)重危險”起到了劃分刑事處罰與行政處罰界限的作用，那么如果行為人沒有任何的主觀心態(tài)與之對應(yīng)，就很難解釋為何要將這樣的危害結(jié)果歸責(zé)于行為人，且現(xiàn)實(shí)中幾乎并不存在行為人對“甲類傳染病傳播或傳播嚴(yán)重危險”不具有預(yù)見可能性的情形。

(二)運(yùn)用競合理論實(shí)現(xiàn)罪刑均衡

妨害傳染病防治罪以傳染病防治管理制度作為核心法益，以“甲類傳染病傳播或傳播嚴(yán)重危險”這一結(jié)果所表征的他人生命健康安全作為次要或衍生法益。雖然引起甲類傳染病傳播或危險并不要求達(dá)到危害不特定多數(shù)人生命健康安全的程度，但邏輯上前者也包含后者，這里就會出現(xiàn)此罪法定刑較低卻將希望或放任不特定多數(shù)人生命健康安全受到危害的情形納入規(guī)制范圍的質(zhì)疑。這是此罪不法評價重點(diǎn)在于行為而非結(jié)果所導(dǎo)致的后果，正如學(xué)者所說，具體罪名的法定刑是根據(jù)犯罪常態(tài)進(jìn)行配置的，如果根據(jù)特例進(jìn)行立法，會導(dǎo)致法定刑幅度過大、法定刑過重，也有違罪刑法定所要求的明確性原則［17］。在妨害傳染病防治罪中，絕大多數(shù)的行為人是不會對達(dá)到危害公共安全程度的“甲類傳染病傳播或傳播嚴(yán)重危險”持希望或放任態(tài)度的，這也并不是此罪，而是公共安全犯罪的評價重點(diǎn)，故一般并不會出現(xiàn)罪刑不相適應(yīng)的問題。

如果出現(xiàn)了上述特例，可以借助競合理論來實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。有學(xué)者認(rèn)為妨害傳染病防治罪與公共安全類犯罪構(gòu)成法條競合且妨害傳染病防治罪為特別法條［19］，如果根據(jù)特別法條優(yōu)先適用的規(guī)則會導(dǎo)致罪刑失衡的后果，其實(shí)不然。一般認(rèn)為，兩個法條具有構(gòu)成要件上的包含關(guān)系時才可能成立特別關(guān)系之法條競合［20］370，在此前提下才會考慮它們保護(hù)的法益是否具有同一性。很明顯妨害傳染病防治罪與公共安全類犯罪在構(gòu)成要件上并不具有包含關(guān)系，行為人危害公共安全的行為類型遠(yuǎn)遠(yuǎn)廣于妨害傳染病防治這一方式，同時由于危害公共安全犯罪的行為需要與放火、決水、爆炸行為在危害程度上具有相當(dāng)性，行為人違反傳染病防治規(guī)定的行為也可能并未達(dá)到危害公共安全的程度。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為兩罪之間構(gòu)成想象競合，當(dāng)行為人有意違反傳染病防治規(guī)定的同時，對自己的行為可能造成危害公共安全的后果具有“明知”卻仍然追求或放任這樣的后果發(fā)生，且其行為與放火、決水、爆炸行為在危害程度上具有相當(dāng)性時，由于任何一個罪名都不能充分評價該行為所表現(xiàn)之全部犯罪內(nèi)涵，故構(gòu)成妨害傳染病防治罪與以危險方法危害公共安全罪的想象競合，從一重處罰，如此可以實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。退一步講，即使認(rèn)為兩者之間構(gòu)成法條競合，關(guān)于適用規(guī)則也存在不同的觀點(diǎn)，如果根據(jù)一般法條補(bǔ)充適用論或大競合論的主張，還是存在適用以危險方法危害公共安全罪的空間。無論采取何種解釋進(jìn)路，都可以在司法適用中實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。

四、結(jié)語

以行為作為罪過形式的判斷基準(zhǔn)，可以使妨害傳染病防治罪等類似的法定犯更好地適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要，且并不會對其他傳統(tǒng)罪名的解釋與適用帶來沖擊，是罪過理論面向未來的合理選擇。應(yīng)當(dāng)運(yùn)用危險犯理論、競合理論等在個罪適用中實(shí)現(xiàn)刑法謙抑、罪刑均衡等多種價值，才能避免罪過理論自身發(fā)展受到阻礙，從而使其不斷精進(jìn)以更好地貫徹法治原則、指引司法完善。此外，以此罪罪過討論為契機(jī)，是否有必要針對不同客觀構(gòu)成要素分別規(guī)定罪過以摒棄整罪思維，是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)故意與過失的區(qū)分在某些情形下不影響法定刑，以及如何看待法定犯復(fù)雜的不法結(jié)構(gòu)等深刻的論問題，都值得進(jìn)一步地深入研究。