路 遙

2019年11月5日，在第二屆中國國際進口博覽會開幕式上，習近平總書記在發(fā)表主旨演講時再次提到要加快推進海南自由貿易港建設。其后，2019年11月9日，在海口召開的推進海南全面深化改革開放領導小組全體會議和專家座談會上，韓正同志提出海南自由貿易港的核心制度為“貿易自由、投資自由、企業(yè)經營和競爭自由、運輸自由、人員流動自由和跨境投融資便利、數據跨境流動便捷”。依照《中國（海南）自由貿易試驗區(qū)總體方案》，到2020年海南自由貿易試驗區(qū)建設需要取得重要進展。為了體現(xiàn)海南自由貿易港參與國際競爭、服務國家戰(zhàn)略的特殊經濟功能，需要以投資開放和金融開放作為發(fā)力點，為整體規(guī)劃和發(fā)展提供良好的制度基礎，掌握好窗口期的寶貴時間，促進海南自由貿易港國際開放程度的提高。

一、海南自由貿易港建設鼓勵投資自由化

海南自由貿易港建設將對標世界最高水平開放形態(tài)和國際經貿規(guī)則，當今國際經貿規(guī)則正處于調整階段?！度媾c進步跨太平洋伙伴關系協(xié)定》（Comprehensive Progressive Trans-Pacific Partnership，以下簡稱“CPTTP”）、《跨大西洋貿易與投資伙伴協(xié)議》（Transatlantic Trade and Investment Partnership，以下簡稱“TTIP”）等巨型區(qū)域貿易協(xié)定，日本—歐盟“經濟伙伴關系協(xié)定”（Economic Partnership Agreement，以下簡稱“EPA”）、《美墨加三國協(xié)議》（United States-Mexico-Canada Agreement，以下簡稱“USMCA”）等雙邊或多邊自由貿易協(xié)定的簽署，突破了國際經貿規(guī)則原有的范圍和界限，形成了國際新舊經貿規(guī)則交疊、國際經貿秩序持續(xù)調整的局面。

部分國際經貿新規(guī)則對于成員方國內政策空間的擠壓和對成員方以外國家投資自由的變相限制飽受詬病，這迫使中國在國際經貿規(guī)則重構浪潮中謀求出路。自由貿易試驗區(qū)的提出是中國在參與國際經貿規(guī)則重構中找尋的實驗平臺，而海南自由貿易港的設立，是基于自由貿易試驗區(qū)制度創(chuàng)新經驗的再度突破。海南自由貿易港旨在為打造開放型中國經濟的升級版先試先行，指引方向。當前，中國已進入深化改革的深水區(qū)與攻堅期，以海南自由貿易港為載體，適應并參與國際經貿新規(guī)則的挑戰(zhàn)和重構，將為構建開放型經濟、推動形成全面開放新格局提供實踐經驗。

在國際經貿新規(guī)則中，鼓勵投資自由化是大勢所趨。縱觀全球自由貿易港的發(fā)展歷程，經歷了從單一類型貿易港向集貿易、投資、金融等多功能跨區(qū)域的綜合性港口的轉變。①參見齊俊妍、王嵐：《貿易投資新規(guī)則與中國自由貿易試驗區(qū)制度創(chuàng)新》，北京交通大學出版社2019年版，第87頁。雖然在諸如USMCA的投資章節(jié)中有“加大對進入美國投資行為的國家安全審查”②加大對進入美國投資行為的國家安全審查，成為美國阻礙投資自由化領域使用最為便利的“武器”。尤其是“國家安全”這一概念本身的不明確，加大了美國的國家安全審查制度在審查標準上的模糊性與人為彈性。美國通過“國家安全”的動態(tài)定義，不斷延伸“國家安全”審查的范圍。美國在2018年生效的《外國投資風險審查現(xiàn)代化法》的規(guī)定中，再次擴大審查范圍就是明證，而且外資并購若對美國在某些關鍵技術領域的世界領先地位構成威脅，或對美國本土就業(yè)造成負面影響，也可能被視為威脅美國國家安全，這已經遠遠超越了WTO規(guī)則體系中對“國家安全”審查的要求。等與投資自由化相悖的條款，但由于這些條款的設置具有個別性和針對性，不能撼動國際經貿規(guī)則重構與強調投資自由化之路的信心和決心。在投資領域持續(xù)推動投資自由化，是客觀、公正對待各國投資者，為各國經貿合作提供良好環(huán)境和穩(wěn)定預期的必然要求。

二、投資開放與金融開放是投資自由化的基石

投資自由化主要體現(xiàn)在優(yōu)化以負面清單管理模式為核心的投資開放以及以推進人民幣國際化為核心的金融開放兩個方面。③參見黃海先、陳航宇：《中國特色自由貿易港發(fā)展戰(zhàn)略研究》，浙江大學出版社2019年版，第121頁。

（一）優(yōu)化負面清單管理模式是促進投資開放的核心手段

經濟全球化浪潮推動投資自由化進程不斷向前發(fā)展，隨著各國投資市場開放、國際資本流動、金融和貨幣制度更迭，投資自由化被越來越多的國際協(xié)定規(guī)則化，這主要體現(xiàn)在外資準入的自由化程度中。自2018年以來，世界范圍內陸續(xù)簽署了CPTTP、EPA、USMCA等新型經貿協(xié)定，其中，對于投資自由化的規(guī)定體現(xiàn)在“準入前國民待遇”與“負面清單”的外商投資管理模式中。新近簽訂的經貿協(xié)定為中國投資談判樹立了高標準，優(yōu)化負面清單管理模式成為促進投資開放的核心手段。在投資開放進程中，負面清單的作用愈加傾向于在關乎民生和經濟命脈的行業(yè)以外保證最大限度的投資自由?！皽嗜肭皣翊觥迸c“負面清單”的外商投資管理模式在中國最早出現(xiàn)于2013年上海自由貿易試驗區(qū)政策體系之中，經過2014年、2015年和2017年3次修改，在行業(yè)開放程度和管制措施削減方面進一步提升，最終推廣使用于全國其他自由貿易試驗區(qū)。在海南自由貿易港管理制度建設中，如何以投資自由化為導向。合理安排負面清單制度，將成為投資開放是否落到實處的制度保障。

（二）推進人民幣國際化是探索金融開放的重要保證

2020年4月1日，中國金融市場全面開放，目前全球金融形勢總體呈現(xiàn)出金融市場國際化、貨幣體系全球化的態(tài)勢，面對國際化的競爭格局，各國都在主動或被動地調整和完善金融開放的布局。總結歐盟、日本、新加坡、阿聯(lián)酋等國家的經驗，可以看出從20世紀下半葉開始，各國的金融開放從金融業(yè)對外開放開始，中國作為全球第一大貨物貿易國，推行金融市場全面開放對于經濟發(fā)展具有現(xiàn)實意義。

自2013年上海自由貿易試驗區(qū)設立以來，先行先試，不斷加大金融開放的實施力度。全國各地的自由貿易試驗區(qū)在推進人民幣資本項目可兌換、擴大人民幣跨境使用、促進利率市場化、深化外匯管理改革等方面做出了一定成績。如果在中國市場繼續(xù)探索金融開放，就必須解決人民幣國際化中跨境貿易結算這一核心問題。利用海南自由貿易港的天然地理優(yōu)勢，建設人民幣離岸市場，可以進一步推動人民幣國際化進程，將海南自由貿易港作為金融開放的試驗田，可以為中國金融全面開放提供經驗并做足準備。

三、海南自由貿易港投資開放與金融開放中的問題

海南自由貿易港實現(xiàn)投資開放和金融開放的過程，是“摸著石頭過河”，必將面臨一些問題。將建設過程中可能會面臨的問題進行有效梳理，通過對海南自由貿易港投資與金融法律制度的完善，提供基礎性和根本性的法治保障，可以在一定程度上減輕發(fā)展道路中的阻力。

（一）投資開放要求完善負面清單管理模式

就投資開放要求的負面清單完善而言，有3方面問題需要重視。一是市場準入限制仍屬嚴苛。當前各個自由貿易試驗區(qū)的服務業(yè)、金融業(yè)對外開放程度普遍較低，在教育、醫(yī)療、建筑設計等領域的準入門檻依舊較高。如果海南自由貿易港建設中直接照搬中國自由貿易試驗區(qū)的經驗，那么與新加坡等其他國際自由貿易港相比，其市場開放程度和政策限制必將存在較大差異。二是清單限制形式略顯冗長。中國現(xiàn)行負面清單模式屬于長清單，而其他國際自由貿易港的負面清單模式屬于短清單。具體而言，中國在《負面清單（2017版）》中設計了40個條目和95項特別管理措施，雖然較之《負面清單（2013版）》有了近乎精簡一半的調整，但仍舊與屬于低門檻的投資自由化政策存在一定的距離。以中國香港為例，除了對內外資企業(yè)一視同仁以外，其負面清單中鮮少見到對外資企業(yè)持股比例、行業(yè)準入、投資主體的限制。三是投資準入口徑較為狹窄。目前，中國的自由貿易試驗區(qū)將負面清單適用對象限制于直接投資，而將間接投資排除在外。國際上大部分自由貿易港的投資準入口徑較寬，將間接投資包含其中。這與國際發(fā)達自由貿易港的清單制度成熟，外資企業(yè)國民待遇在設立、獲得、擴大階段的規(guī)范化和系統(tǒng)性的落實是分不開的。在海南自由貿易港的建設中，必將不斷改革負面清單，使之適應市場需求，以擴大市場準入、降低投資門檻為導向，對標更高水平的開放，打破對現(xiàn)有自由貿易試驗區(qū)制度的內生依賴，努力為外資提供最大的市場準入和經營自由，推進投資自由化進程的發(fā)展。

（二）金融開放面臨人民幣國際化挑戰(zhàn)

就金融開放要求的人民幣國際化而言，其問題亦有三方面。首先，是人民幣作為計價貨幣的地位建立問題?！耙粠б宦贰背h啟動以來，沿線國家與中國的關系日益緊密，越來越多的國家對人民幣的認可度得以提高，間接使得人民幣由區(qū)域化逐漸升級為國際化。此外，部分國家貨幣和人民幣已經完成直接交易，穩(wěn)步發(fā)展人民幣結算渠道。但人民幣對一些沿線國家貨幣交易缺少官方匯率，甚至部分國家還沒有推行人民幣結算，為了化解這些阻礙，實現(xiàn)金融開放創(chuàng)新，在“一帶一路”的大環(huán)境下，海南省實現(xiàn)跨境人民幣結算顯得格外重要。①參見吳沐暄、王雋帆、邱涵、朱曉蕾：《海南自由貿易港建設的金融開放創(chuàng)新探析》，《改革與開放》2019年第10期。利用海南自貿港“境內關外”的法律地位，可以通過建設離岸人民幣金融中心來推進人民幣國際化。

如此，便產生了第二個問題，即為推動人民幣國際化需要建立離岸金融中心的問題。海南自由貿易港的離岸金融主要是為人民幣回流機制與體外循環(huán)機制提供金融服務平臺，在保持與境內金融體系緊密聯(lián)系的同時，對標國際規(guī)則擴大對外開放。如果在相對統(tǒng)一的央行管理制度下，探索跨境資金流動顯然會使風險逐漸凸顯。目前，為了避免引發(fā)貨幣政策失效、匯率大幅波動、國際收支失衡、資本市場動蕩等問題，中國的中長期跨境資本流動已經基本放開，但短期資本流動仍然保持一定的管制。在海南自由貿易港的離岸金融中心政策中，如果一味強調利率、匯率和資本賬戶開放，則難以避免政策與發(fā)展的摩擦。如何在開放和風險之間尋求平衡，將成為海南自由貿易港離岸金融中心建設所面臨的最大挑戰(zhàn)。②參見中國人民銀行?？谥行闹姓n題組：《中國特色自由貿易港金融體制機制研究》，《海南金融》2019年第5期。

最后，對于離岸金融市場建立中的監(jiān)管問題不容忽視。由于離岸金融的存貸業(yè)務是 “兩頭在外”，其金融交易具有虛擬性，因此，決定了監(jiān)管具有全面性。為了有效地控制離岸金融交易中國有資產流失、侵犯股東權益、侵占公司資產等情況的發(fā)生，一是要防范因交易雙方信息不對稱而帶來的信用風險；二是要防范因市場高度自由帶來的逃匯套利、通貨膨脹、政策調整等風險；三是要防范資金流動性所帶來的離岸銀行大規(guī)模擠兌風險；四是要防范不法分子利用離岸金融中心洗錢的風險；五是要防范離岸業(yè)務中的法律缺失風險。目前，中國法律集中規(guī)范的是銀行離岸業(yè)務，而鮮少涉及離岸保險業(yè)務和離岸證券業(yè)務。即使在銀行離岸業(yè)務監(jiān)管中，也存在明顯的法律制度缺失，在海南自由貿易港的法律制度中要明確諸如稅收政策、保密制度等規(guī)定。③參見何耀明：《論海南自由貿易港營商環(huán)境法治化建設的重點與難點》，《中國市場》2019年第16期。

四、海南自由貿易港的投資法律體制建構

（一）以保證投資開放為目的落實清單配套法律制度安排

中國以負面清單管理模式為核心的自由貿易試驗區(qū)投資制度改革已經取得一定成效，在目前海南自由貿易港的建設過程中，應基于現(xiàn)有的改革成果，以投資便利化為導向，對標國際其他高水平自由貿易港的投資制度，繼續(xù)推進開放型制度安排向更高水平邁進。面對負面清單中存在的問題，需要落實清單配套法律制度安排，有針對性地提升政策安排的效用。

其一，擴大市場準入，降低投資門檻。目前，上海自由貿易試驗區(qū)降低了部分針對商業(yè)保理業(yè)務、外商投資資信調查公司、股份制外資投資性公司、融資租賃公司設立子公司的限制。上海自由貿易試驗區(qū)對于服務業(yè)的市場準入和投資門檻的調整，對于中國其他自由貿易試驗區(qū)的政策調整具有示范作用。在全球跨國投資總量仍處于較低水平的當下，各國在吸引外資中的競爭日益激烈。但是，由于國際環(huán)境的復雜化趨勢，外資的穩(wěn)定性下降，中國在競爭中脫穎而出的根本出路只有進行更大力度、更深層次的改革與開放。在海南自由貿易港市場準入標準制定中，可以借助上海等自由貿易試驗區(qū)的探索成效，進一步拓展在金融、教育、醫(yī)療等行業(yè)的準入范圍，積極探索實施市場準入承諾即入制，穩(wěn)定外商投資的信心和預期。

其二，精簡負面清單內容，拓寬清單準許口徑。國家發(fā)展改革委、商務部發(fā)布《外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2019年版）》和《自由貿易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2019年版）》。隨著這兩個負面清單在2019年7月30日起的正式施行，全國外資準入負面清單條目縮減至40項，自由貿易試驗區(qū)負面清單條目縮減至37項。中國自由貿易試驗區(qū)在負面清單制度上已經有所突破，海南自由貿易港還應在此基礎上繼續(xù)壓減負面清單，增補鼓勵目錄，通過“一減一增”，進一步擴大市場準入。此外，海南自由貿易港還需要全面清理取消未納入負面清單的限制措施，探索在銀行、證券、基金、汽車等領域限制中的新突破，保障投資自由化的開放舉措有效實施。

其三，全面落實準入前國民待遇。準入前國民待遇賦予了外資準入權，將給與內外資企業(yè)相同投資待遇的權益延展至投資發(fā)生和建立的前向階段，是負面清單制度的補充政策工具。自2015年以來，中國對于外資的優(yōu)惠政策已經基本過渡到準入前國民待遇加負面清單形式，但由于目前內外資法的標準不統(tǒng)一，國家安全審查制度滯后等問題，在外資優(yōu)惠政策的落實層面還存在一些問題。在海南自由貿易港的建設過程中，應當借助改革自主權這一助力，尋求面對相對滯后的法律法規(guī)的突破點，完善前向安全審查、投資爭端解決等配套法律政策與制度，為內外資創(chuàng)造公平競爭的政策環(huán)境，為投資自由化提供有效的法律保障。

（二）以促進金融開放為目的梳理人民幣國際化頂層設計路徑

金融開放可以促進中國經濟的健康有序發(fā)展①中國人民大學國際貨幣研究所發(fā)布的《人民幣國際化2019》中指出，高質量經濟發(fā)展決定著人民幣國際化的未來，而高水平金融開放有利于實現(xiàn)高質量經濟發(fā)展。，中國在逐步推進以人民幣國際化為核心的金融開放，雖然目前人民幣已經成為全球第四大計價貨幣，但是依據人民幣國際化指數，到現(xiàn)在為止，人民幣國際化全球使用程度大概是在3%左右，這與中國的經濟地位顯然并不匹配。在海南自由貿易港的建設過程中，如何推進人民幣國際化進程，需要從人民幣計價貨幣地位的建立、建立離岸金融市場、加強離岸監(jiān)管3方面著手進行梳理，以法律手段加以引導和規(guī)范。

其一，是人民幣作為計價貨幣的地位建立問題。自2009年以來，人民幣實現(xiàn)了從跨境貿易支付貨幣，到投融資貨幣，再到全球儲備貨幣的“三級跳”。在海南自由貿易港率先實現(xiàn)人民幣跨境結算是人民幣探索計價貨幣地位的重要手段。首先，探索海南自由貿易港增量資金自由流入流出和自由兌換②參見龔柏華：《“一帶一路”背景下上海自由貿易港構建的法治思維》，《上海對外經貿大學學報》2018年第2期。，以及試點放松境內機構和個人投資者投資境外金融資產，并完善相應的跨境資本流動法律規(guī)范。其次，以石油、鐵礦石等大宗商品為突破口，在離岸市場培育長期持有人民幣的真實需求，提高大宗商品人民幣定價權。最后，創(chuàng)新資本市場互聯(lián)互通機制，培養(yǎng)一批有重要國際影響力的中資機構，擴寬人民幣回流通道，為保證極高流動性提供必要條件。

其二，以法制為依托建立離岸金融市場。海南建設中國特色自由貿易港的核心任務之一就是發(fā)展以離岸金融為重點的現(xiàn)代服務業(yè)。③參見曹曉路、王崇敏：《中國特色自由貿易港離岸金融的創(chuàng)新路徑與立法保障—以海南自由貿易港離岸金融創(chuàng)新為視角》，《暨南學報(哲學社會科學版)》，2019年第4期。為了建立離岸金融市場，香港于1973年和1974年先后取消外匯和黃金管制，完全開放外匯及黃金市場，實現(xiàn)資本項目可兌換，其資本市場完全開放，國際貿易結算自由，融資快捷且結算便利。①參見宋會麗：《國際自由貿易港發(fā)展模式對國內自貿區(qū)建設經驗借鑒》，《現(xiàn)代營銷(信息版)》2019年第7期。迪拜等其他自由貿易港的開放政策，與之雖有差異但大體相仿。在海南自由貿易港離岸金融市場的建設中，首先，需要完善貨幣政策改革措施的頂層設計。轉變當前貨幣政策以行政機制直接調控為主的基礎模式，繼續(xù)減少在跨境使用中不必要的行政管制和使用限制。其次，優(yōu)化外匯管理與利率市場的法律制度。制定外匯管理法，堅持實行但逐步變革管理浮動匯率制度，在法律層面系統(tǒng)化規(guī)定國債利率定價所應遵循的原則、規(guī)則和程序，使國債利率的定價獲得法律制度的保障。最后，審慎有序開放資本項目的法律管制。在中國證券法修訂的過程中，可以適當放寬對于境外發(fā)行主體的資格限制，并減少過度的行政干預，讓資本項目開放向短期產品進行探索。②參見路遙：《“一帶一路”背景下人民幣國際化的法律規(guī)制》，《當代經濟管理》2019年第11期。

其三，完善離岸金融市場的法律監(jiān)管。離岸金融主要服務于離岸貿易，為了完善金融宏觀審慎管理，提升金融服務水平，在海南自由貿易港建設中可以將對于離岸金融的法律監(jiān)管細化為事前、事中及事后3個方面。在事前階段，可以借鑒香港經驗，通過制定專門法律條例和建立相應監(jiān)管機構進行，按照國際監(jiān)管標準將事前風險防范作為銀行監(jiān)管核心部分。同時，依托大數據對海南自由貿易港離岸金融市場的利率、匯率、資金運轉等情況進行實時監(jiān)控與分享，與利益相關國家開展跨國監(jiān)管協(xié)作與信息共享，并在此基礎上建立離岸金融風險的預警機制③可以參考美國金融機構危機預警機制，監(jiān)管部門可責令高危險金融機構退出離岸金融市場。，加強對離岸金融市場金融風險的敏銳度和預測性。在事中階段，可以效仿新加坡自由貿易港早期的金融市場監(jiān)管模式，即離岸市場和在岸市場分離的管理模式，針對離岸金融稅收和離岸金融機構經營管理兩方面加強監(jiān)管。④參見王淑敏、王若男：《中國建設自由貿易港的離岸金融創(chuàng)新制度研究》，《河南財經政法大學學報》2019年第6期。同時，參照國際通行做法針對離岸金融業(yè)制定稅收法律法規(guī)，將稅收優(yōu)惠政策以法律形式進行固定，并及時修訂《離岸銀行業(yè)務管理辦法》，以此進一步規(guī)范內資和外資金融機構。在事后階段，建議在海南自由貿易港與中國香港、新加坡等地的專業(yè)金融仲裁機構合作設立海南離岸金融仲裁院，負責處理離岸金融專業(yè)糾紛。此外，海南自由貿易港應當主動與國際貨幣基金組織、國際資本市場協(xié)會、離岸銀行業(yè)監(jiān)管集團、巴塞爾委員會等與離岸金融監(jiān)管相關的國際組織開展合作，積極參與到國際離岸金融監(jiān)管規(guī)則設計之中，為海南自由貿易港以及中國在國際離岸金融監(jiān)管格局中爭奪話語權。