邱巧紅，熊樹杉

（都江堰市人民檢察院 四川都江堰 611830）

2013年我國《刑事訴訟法》即確立了專家輔助人制度。具體法律條文中規(guī)定為“具有專門知識的人”，理論研究界通常采用“專家輔助人”這一術(shù)語。該制度確立至今已七年有余，但在實踐中運用專家輔助人解決刑事訴訟中專業(yè)性問題的案件依舊寥寥。究其原因，現(xiàn)行法律在專家輔助人制度方面的規(guī)定較為簡略，對于專家輔助人許多相關(guān)問題仍存在較大爭議，至今尚無定論，這也導致司法人員在需要運用專家輔助人時缺乏指引，感到無所適從，甚至排斥該制度，不愿意適用。

《刑事訴訟法》第192條規(guī)定:“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。”“有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定?！睆姆l文本出發(fā)，目前學界和實務界關(guān)于本條的研究成果來看，該制度的爭議主要集中在如下方面：其一，“有專門知識的人”這一名詞的意涵。即該等“有專門知識的人”所涵攝的范圍為何。以鄒明理為代表的學者認為，“有專門知識的人”屬較舊的習慣用語，早期立法上專指鑒定人，且該二名詞混用容易在訴訟過程中造成角色、職責錯位，因此應將意指“專家”的術(shù)語與之區(qū)別，即使用目前學界通說使用的“專家輔助人”一詞[1]。其二，專家輔助人的訴訟角色地位。林青簡要對比了當前其他主要國家所使用的類似語詞及其實踐，以探求我國專家輔助人的角色地位。林青認為，專家輔助人“是一種獨立參與訴訟過程、其意見和質(zhì)詢對庭審過程起輔助作用的特殊訴訟參與人?！盵2]但有的學者又認為，沒有必要賦予專家輔助人以訴訟參與人地位，理由是“無論是見證人、保證人抑或訴訟代表人,法律一直沒有明確賦予其訴訟參與人的法律地位?！盵3]此外，目前所見多數(shù)意見認為，專家輔助人應當保持中立地位，但未就該論斷進行實質(zhì)分析。有的學者還采取“二重地位說”，認為專家輔助人之身份具有二重性，一方面具有當事人的證人身份、另一方面亦具有“類似當事人的律師身份”[4]。上述結(jié)論多采取排除法以獲得結(jié)論、但忽視論證中的合理性（reasonableness）檢討；其三，關(guān)于專家輔助人的出庭程序及規(guī)則討論甚多，但究竟是依傳統(tǒng)的職權(quán)主義路徑還是依對抗主義路徑、專家輔助人的權(quán)利、義務、責任為何，學界尚無定論。

綜合上述研究成果可知，學界對于專家輔助人制度的研究熱情較高、但尚未總結(jié)出適合于實務的方法論指導?！胺傻纳谟趯嵤?，習近平總書記指出，“政法系統(tǒng)要在更高起點上，推動改革取得新的突破性進展”。深化訴訟制度改革是推動政法系統(tǒng)改革的一項重點任務，而建立健全專家輔助人制度又是深化訴訟改革制度的必然要求。因此，在全面推進依法治國的大氣候之下，如何在現(xiàn)行法法律框架內(nèi)總結(jié)出一套符合黨對新時代政法工作的要求的、符合深化司法體制改革的基本規(guī)律的、符合我國司法實踐現(xiàn)狀的、且行之有效的刑事訴訟專家輔助人制度，是實務界應當深思的問題。為解決這一問題，本文將從我國專家輔助人制度的現(xiàn)狀出發(fā)，總結(jié)探討現(xiàn)行制度的問題，并根據(jù)上述問題提出具有針對性的解決方案。方案設想將主要從實務運用出發(fā)、兼討部分學理觀點，以期博采眾長、回溯本源，為刑事司法機關(guān)實施本制度提供一些有益參考。

一、我國刑事訴訟法中專家輔助人制度的規(guī)定

我國《刑事訴訟法》中所規(guī)定的“有專門知識的人”出庭作證的制度，即專家輔助人制度的建立被廣大理論及實務界認為是增強刑事訴訟控辯雙方對鑒定意見類證據(jù)進行法庭質(zhì)證的重要輔助，該制度可以與刑事訴訟鑒定人制度相輔相成、相得益彰，強化司法實踐中對鑒定意見法庭質(zhì)證的效果。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》規(guī)定：“當事人可以依照民事訴訟法第七十九條的規(guī)定，在舉證期限屆滿前申請一至二名具有專門知識的人出庭，代表當事人對鑒定意見進行質(zhì)證，或者對案件事實所涉及的專業(yè)問題提出意見。具有專門知識的人在法庭上就專業(yè)問題提出的意見，視為當事人的陳述。人民法院準許當事人申請的，相關(guān)費用由提出申請的當事人負擔?！薄叭嗣穹ㄔ嚎梢詫Τ鐾サ木哂袑ｉT知識的人進行詢問。經(jīng)法庭準許，當事人可以對出庭的具有專門知識的人進行詢問，當事人各自申請的具有專門知識的人可以就案件中的有關(guān)問題進行對質(zhì)。具有專門知識的人不得參與專業(yè)問題之外的法庭審理活動?！鄙鲜鰞蓷l解釋有如下作用：一是規(guī)定了專家輔助人出庭的申請和許可，哪些主體有權(quán)申請專家輔助人出庭以及提出申請的程序，申請時應當向法庭說明理由，法庭應對申請進行審查并作出是否同意的決定；二是規(guī)定了專家輔助人出庭的職能，即“就鑒定人作出的鑒定意見提出意見”；三是規(guī)定了相關(guān)的程序規(guī)范，例如出庭后核實身份的程序，簽署保證書的程序，不得旁聽庭審的要求以及控辯雙方對專家輔助人的發(fā)問規(guī)范等要求。但目前普遍認為，《刑事訴訟法》及司法解釋針對專家輔助人的規(guī)定較為簡略：一是對于專家輔助人出庭后的訴訟地位、角色定位規(guī)定不夠明確；二是對于資格標準、準入門檻、選任程序等缺乏明確規(guī)定；三是其出庭程序及相關(guān)權(quán)利義務尚不明確。這就導致我國刑事訴訟專家輔助人制度雖已確立，但在司法實踐中運行時卻缺乏可遵循的指導，在具體操作過程中辦案人員往往會感覺到缺乏依據(jù)。

二、我國目前刑事訴訟專家輔助人制度存在的問題

（一）專家輔助人的角色定位模糊

實際上《刑事訴訟法》原文中并沒有明確使用“專家輔助人”這一名詞，而是表述為“具有專門知識的人”，所以“專家輔助人”一詞實際上只是學理上的一個概念。且《刑事訴訟法》中僅僅是針對其作用與功能作了一個簡單的介紹和說明，而對其角色定位、訴訟地位并未進行進一步明確規(guī)定。

目前我國對于專家輔助人的訴訟地位是屬于獨立、還是從屬，還存在較大爭議。有理論認為專家輔助人屬于證人，但《刑事訴訟法》并沒有采納曾經(jīng)出現(xiàn)在草案中的專家輔助人“作為證人出庭”的這一表述，可以認為是否認了其屬于證人的這一觀點。另有觀點認為，專家輔助人是屬于和鑒定人、證人并列的訴訟角色，但不管是《刑事訴訟法》還是相關(guān)的司法解釋都沒有明確將專家輔助人納入“訴訟參與人”中，沒有賦予其獨立的訴訟參與人的地位。

角色定位模糊，必然帶來一系列問題。比如專家輔助人究竟是應當保持意見的“中立性”還是應當根據(jù)申請方的不同而具有“傾向性”。有的人民法院在判決書中對專家輔助人的意見進行表述時，會對專家輔助人意見的“傾向性”進行有意的淡化，而有的則不會，不同的處理顯得該項制度的實施缺乏統(tǒng)一性，凸顯出我國刑事訴訟中專家輔助人在實踐中應用時的尷尬境地。

（二）專家輔助人資格認定缺乏規(guī)定

由于法律規(guī)定的簡略，實踐中司法人員在需要聘請專家輔助人出庭時，往往發(fā)現(xiàn)在專家輔助人資格認定方面缺乏規(guī)定，這給相關(guān)工作帶來阻礙。例如法律條文中的表述“具有專門知識”如何認定，由何種機構(gòu)來認定，是否需要類似鑒定人員的相關(guān)職業(yè)資格證書或者其他資質(zhì)準入條件等等。根據(jù)《刑事訴訟法》，專家輔助人的出庭適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定。鑒定人、鑒定機構(gòu)都具有一定資質(zhì)的，其資質(zhì)問題直接影響所作出的鑒定意見的效力，能否作為定案依據(jù)。但就專家輔助人是否需要沿用鑒定人這一“資質(zhì)準入”標準，目前除法律尚無明確要求之外，理論與實務界同樣存在較大分歧。假如將專家輔助人的資格認定設計得過于狹窄，要求必須由另一個“具備鑒定人資質(zhì)”的人才能對鑒定意見發(fā)表意見，那么這項制度的功能就和“申請重新鑒定”程序產(chǎn)生重合，顯得無必要單獨設立。而且這種設計可能導致在涉及某些專業(yè)性問題的庭審中，一些雖然不從事鑒定工作實際上非常具有專業(yè)知識的人員不能對鑒定意見發(fā)表意見，也不符合法律設立專家輔助人制度的立法目的。假如將專家輔助人的資格認定條件放寬，那么放寬的尺度如何把握，在沒有相應機構(gòu)或行業(yè)標準限制的基礎(chǔ)上，控、辯、審三方如何在“具有專門知識”的認定方面達成一致等等。如果將條件過于放寬，則可能陷入“人人都能成為專家輔助人”的怪圈，反而走向另一個極端。

（三）專家輔助人出庭程序及相關(guān)權(quán)利義務尚不明確

專家輔助人出庭程序、申請方式等方面缺乏法條的指引，其出庭之后享有哪些訴訟權(quán)利義務亦不明確。例如：專家輔助人是否適用回避制度。

回避制度的存在主要是為了保證訴訟參與人的中立性。所以專家輔助人是否適用回避制度的問題，其答案要訴諸是否應當保障專家輔助人發(fā)表意見的中立性。本質(zhì)上，這個問題的解決應當由專家輔助人的訴訟地位、角色定位來決定，也就是專家輔助人是附屬于控辯某一方，還是具有獨立的訴訟地位。假如認定專家輔助人的角色具有傾向性、非中立性，那么就不應適用回避制度。

在申請方式、程序方面，司法人員往往期待更為具體的指引——應當如何提出申請、由誰提出申請等等。在庭審實質(zhì)化改革的背景下，庭審更為強調(diào)直接言詞原則，那么專家輔助人有權(quán)對“鑒定意見”發(fā)表意見；但是否有權(quán)直接對“鑒定人”本身發(fā)表意見或者進行發(fā)問，專家輔助人與鑒定人是否應當庭對質(zhì)，專家輔助人本身是否應當接受交叉詢問，這些問題也需要探討。

在訴訟權(quán)利方面，專家輔助人其所享有的權(quán)利是僅限于在庭審當中的權(quán)利，還是可以延展到庭審之外，例如在庭外收集相關(guān)證據(jù)材料的權(quán)利？因?qū)＜逸o助人需要對鑒定意見發(fā)表意見，而鑒定意見的作出除涉及到鑒定人資質(zhì)、鑒定程序外，還必然涉及到檢材的真實性、原始性等方面，故對于專家輔助人是否享有對案卷材料進行查閱的權(quán)利這一問題，普遍觀點認為其應當享有。但是對于案卷材料以外的證據(jù)材料專家輔助人能否在庭外進行收集，仍存在爭議。在責任義務方面，關(guān)于虛假陳述的可能性也不能忽視。雖然專家輔助人并不屬于證人，但并不能因此認為其可以隨意發(fā)表虛假陳述而不受任何約束、不承擔任何不利后果。尤其在對于某些專業(yè)性問題直接影響定性的根本的案件中，其所發(fā)表的意見具有較強的影響力，會對判決結(jié)果產(chǎn)生重要的影響，故必然要求其在發(fā)表意見時應當秉承科學客觀、實事求是的原則與態(tài)度。但目前對于其是否應當承擔責任，如何追究責任以及責任承擔的法律依據(jù)，均是欠缺的。

（四）國外類似制度之鑒

長期以來，一直有人認為，由于我國法律規(guī)范體系是由成文法典構(gòu)成的，因此我國便屬于大陸法系國家；又有人謂，英國和美國均是以判例法為主，因此概括稱之為“英美法系”。因此，在采選借鑒制度時，私法領(lǐng)域多采美國成規(guī)、而公法領(lǐng)域多轉(zhuǎn)向德日。但這種分類是不科學的、極大影響了我國公私法制度的銜接。現(xiàn)實情況是，冷戰(zhàn)結(jié)束之后，世界各國的國內(nèi)法由于全球化的推進，吸收國際法為國內(nèi)法已非新事；有一些國家又由于在一些領(lǐng)域有主導權(quán)，其國內(nèi)法往往又上升為國際法，亦屬不鮮。因此，在全球化的大潮之下，傳統(tǒng)二分法理論已不足以支撐司法制度發(fā)展的現(xiàn)實需求。又，雖然習稱“英美法系”，但英國與美國的司法體制之差別，可能較中美之間還要大；雖然習稱“歐陸法系”，但法、德法律理念間的齟齬可能比共同點還要多。

從域外司法經(jīng)驗來看，我國的專家輔助人制度同國外相關(guān)制度有所不同。美國有“專家證人”制度，是基于其對抗主義訴訟制度展開的，專家由兩造延請，出庭規(guī)則及費用承擔大體比照證人制度。美國各聯(lián)邦法院又另設中立的專家證人，以對案件出具較為中立客觀的意見。而在歐陸國家方面，德國有“鑒定證人”，意大利有“技術(shù)顧問”，其角色定位類似鑒定人而職能不同，且其任命也是由兩造聘請。技術(shù)顧問在法庭上提出的證據(jù)相當于辯護或控訴意見,與鑒定意見相比,公信力有較大差別。可見，技術(shù)顧問的意見是具有傾向性的、而非想象中的中立。在意大利刑事訴訟的偵查階段中需要特殊知識的偵查工作主要由技術(shù)顧問完成,而只有在極特殊的情況下才能由法院決定進行鑒定,這除了充分體現(xiàn)了控辯雙方的地位平等、法官中立的訴訟理念，還體現(xiàn)了職權(quán)主義和對抗主義的合流。可知在該制度的實施方面并非一定要“一條道走到黑”，而應當選擇一條與整個司法體制相銜接的主路、選擇幾個有利于具體適用的輔道[5]。類似地，在德國刑事訴訟中辯方所聘請的鑒定證人,在刑事訴訟中所發(fā)揮的作用類似于意大利的技術(shù)顧問或俄羅斯的專家,其作用在于防止公權(quán)力機關(guān)在刑事訴訟中形成專業(yè)知識或技能的壟斷,令專業(yè)知識的運用更加透明——即“主路”方向與俄、意兩國相似。但在“輔道”方面，三國又各有不同，在此分析從略不贅。

由于國情社情的不同，外國相關(guān)制度可以為我國的制度提供一些參考，但在實際運用過程中仍然應當以我為主。在兼采他國制度之前，首先要明確我國法律條文的立法目的、明確司法的實際需要、明確應當保護的兩造權(quán)利。只有從上述三點出發(fā)進行檢討，對域外相關(guān)制度的借鑒方可發(fā)揮其積極作用。

三、完善刑事訴訟專家輔助人制度之我見

（一）明確專家輔助人的訴訟地位

實際上現(xiàn)如今對于專家輔助人的權(quán)利義務、意見屬性等問題的爭議，正是其角色定位的模糊而衍生出來的爭議。明確其法律地位，其權(quán)利義務、意見屬性等相關(guān)問題的答案也就更加明了。

筆者認為應將專家輔助人納入訴訟參與人的范疇，明確其具有訴訟參與人的地位。從該制度的出臺來看，專家輔助人承擔了其他訴訟參與人無法完成的活動。首先，專家輔助人屬于參與刑事訴訟活動的主體；其次，專家輔助人有權(quán)對鑒定意見發(fā)表意見、享有一定訴訟權(quán)利并承擔一定訴訟義務，并且其一般情況下并不屬于國家司法機關(guān)工作人員，或者說國家司法機關(guān)工作人員這一身份并不是專家輔助人身份的必要條件。綜合這三點，專家輔助人基本符合訴訟參與人的特征。同時對比其他訴訟參與人，如翻譯人員，雖然翻譯人員幾乎與案件事實無任何利害關(guān)系，但其已列入“訴訟參與人”之序列中；專家輔助人從作用上來講卻可能影響到庭審的關(guān)鍵，對裁判結(jié)果有重大影響；舉輕以明重，也理應將專家輔助人納入訴訟參與人范疇。

在立場方面，筆者認為專家輔助人不要求保持中立立場，其應根據(jù)申請方的不同而偏向一方。雖然有觀點認為專家輔助人應當保持中立立場，但筆者認為該要求有悖于專家輔助人的特征。從出庭程序上看，專家輔助人出庭是受控、辯某一方的委托而出庭，其理應天然地偏向委托方，在涉及專業(yè)領(lǐng)域的方面將意見或結(jié)論引向有利于己方。并且其最主要的作用是對鑒定意見發(fā)表意見，則必然會在庭審中形成與鑒定人的對抗格局。同時，這種對抗的存在也會是法庭所期許的，因這種對抗的發(fā)展有助于法官對案件中的專業(yè)問題兼聽則明，以作出更為客觀公正的判斷。所以，如果要求專家輔助人必須保持中立，則反而不利于制度目的的實現(xiàn)，使得訴訟活動更加難以正常推進。

但必須說明，筆者雖然認為專家輔助人在角色定位上具有一定傾向性，但其在發(fā)表專業(yè)意見時仍然必須嚴守客觀、科學的原則，應當本著實事求是的態(tài)度，在客觀公正與偏向于委托人之間尋求平衡。

（二）設置專家輔助人資格認定標準

對于專家輔助人的資格認定標準主要存在以下幾種觀點：

一是認為專家輔助人必須要具備鑒定人資質(zhì)。專家輔助人的規(guī)范管理應當比照鑒定人，如設立專門的專家輔助人機構(gòu)，由相關(guān)權(quán)威主管部門設定準入條件，建立名冊，這也便于申請方進行選擇，確定專業(yè)對口、資質(zhì)符合標準的專家輔助人出庭。而未在相應機構(gòu)登記，未被列入專家輔助人名冊的人員，則不能夠被聘請為出庭的專家輔助人。

二是認為專家輔助人不需要具有鑒定人的資質(zhì)。專家輔助人制度主要是對鑒定人制度進行補充，彌補公訴方或辯護方在專業(yè)問題上質(zhì)證能力的不足，目的在于平衡在專業(yè)性問題上控辯雙方的對抗能力。所以，專家輔助人只需要在相關(guān)的專業(yè)領(lǐng)域具有一定知識水平或者實踐經(jīng)驗即可，并且也無需要求其具有某種頭銜或職稱。

第三種觀點則是以上兩種觀點的折衷。這種觀點認為，在專家輔助人的聘選上應當以在具有鑒定人資質(zhì)的人員中進行選聘為主導方案，再以其他具有專門知識的人員作為補充。此方案一方面可以確定選聘的專家輔助人中大多數(shù)具有法定資質(zhì)，另一方面又可以在例外情形滿足不時之需。

筆者認為第三種觀點更為適宜。首先，以具有鑒定人資質(zhì)的為主，因為專家輔助人所依仗的知識是一般人所不具備的具有較強專業(yè)性的知識，直接從鑒定人中選聘專家輔助人，從司法效率方面講，在專業(yè)水平方面通常不存在異議，這在實際庭審中也就避免了對其專業(yè)水平進行反復審查、控辯雙方反復質(zhì)疑的冗贅，這在目前庭審實質(zhì)化改革對庭審越來越高的要求與司法機關(guān)“案多人少”的矛盾日益凸顯的背景下，也更加符合司法機關(guān)工作的實際情況。其次，以其他具有專門知識的人為補充，專家輔助人的分布可能存在于各行各業(yè)，例如某三甲醫(yī)院著名醫(yī)生，某大學知名教授，某設計院資深工程師等等。假如某日其被聘請為專家輔助人出庭，其原因在于這一個案件中有專業(yè)性問題需要其提供意見，而這種情形并不是一個常態(tài)化的工作，不是其固定職能，這一點是明顯區(qū)別于鑒定人的，因為鑒定人從事鑒定工作本身就屬于其職業(yè)要求的一部分。所以，對于這些行業(yè)的專家輔助人所參與的非常態(tài)化、非職業(yè)化的訴訟活動，從司法效率上講，沒有必要比照鑒定人相關(guān)規(guī)定設立固定化、職業(yè)化的標準，僅需要設立補充制度，能滿足特殊情形下的需要即可。

（三）完善專家輔助人出庭程序及規(guī)則

首先，關(guān)于專家輔助人出庭的時機方面，根據(jù)《刑事訴訟法》，專家輔助人的作用主要是對鑒定意見提出意見，可以明確的是，專家輔助人應在鑒定意見被作為證據(jù)在庭上出示之后，出庭發(fā)表意見。故專家輔助人出庭應當在法庭調(diào)查階段中的舉證環(huán)節(jié)，具體應當在公訴方或辯護人對鑒定意見進行單獨舉證或者對包含該鑒定的一組證據(jù)進行舉證之后，另一方進行質(zhì)證時申請其出庭。而對于專家輔助人出庭的時機是否應當早于或晚于申請方自身發(fā)表質(zhì)證意見的時機，則無需作出硬性規(guī)定。

專家輔助人經(jīng)申請出庭之后，則應根據(jù)法律所賦予的權(quán)利對鑒定意見發(fā)表意見。其在發(fā)表意見時仍應嚴格秉承直接言詞原則，同時考慮到其專家意見的特殊性，針對專業(yè)性較強的意見為便于缺乏專業(yè)知識的法官、書記員、公訴人、辯護人等進行理解、摘錄、審查、總結(jié)等，還可以以提交書面專家意見的方式進行補充。在意見內(nèi)容方面，專家輔助人應當闡明其對鑒定意見的質(zhì)疑意見以及相關(guān)依據(jù)、理由等。

為充分發(fā)揮專家輔助人的作用，應允許專家輔助人對鑒定人進行發(fā)問，其發(fā)問的范圍應當限于爭議焦點的鑒定意見本身以及相關(guān)的鑒定依據(jù)、檢材、方法、程序等。同時，還應當允許專家輔助人與鑒定人進行對質(zhì)，通過同樣具有專業(yè)技術(shù)知識的專家輔助人與鑒定人進行相互質(zhì)詢，詢問與反詢問，能讓爭議焦點在質(zhì)詢中更加清晰明了，更有利于合議庭兼聽則明，作出客觀的判斷。假如缺少了相互質(zhì)詢這一環(huán)節(jié)，那么就可能形成鑒定人與專家輔助人各自先后出庭發(fā)表意見，但互不相見，雙方意見也是“隔山打?！?，無法形成有效對抗，也與直接言詞原則背道而馳了。

同時，專家輔助人還應接受控辯雙方的交叉詢問，發(fā)問順序應當比照證人、鑒定人出庭接受交叉詢問的順序，先由申請方進行發(fā)問。專家輔助人還應接受合議庭的發(fā)問。在上述全部質(zhì)詢與發(fā)問完畢之后，由合議庭宣布其退庭。