屈舒陽(yáng)

（云南財(cái)經(jīng)大學(xué) 云南昆明 650221）

不同國(guó)家和地區(qū)的公民無論在乘坐交通工具時(shí)，還是在出入國(guó)邊境時(shí)，抑或在辦理郵寄業(yè)務(wù)時(shí)，都可能接觸到禁止攜帶或使用違禁物的標(biāo)識(shí)。被列為違禁物的物品通常禁止普通公民制造、運(yùn)輸、販賣、持有和使用。然而，隨著時(shí)間的推移與地點(diǎn)的轉(zhuǎn)換，違禁物的范圍也在發(fā)生著變化。比如，飛機(jī)上被認(rèn)為是違禁物的物品，在火車上卻允許攜帶和使用；一些在境內(nèi)可以攜帶的物品，在出入境時(shí)卻會(huì)受到限制。而且，一些具有特殊職業(yè)或特殊身份的群體可以合法地持有和使用對(duì)于普通公民而言的違禁物。凡是被認(rèn)定為違禁物的物品通常會(huì)被公權(quán)力機(jī)關(guān)予以沒收，如果對(duì)違禁物的范圍沒有一個(gè)清楚的認(rèn)識(shí)和界定，將會(huì)對(duì)公民合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)利產(chǎn)生威脅。究竟什么是違禁物？違禁物和普通財(cái)物之間的界限何在？違禁物是否應(yīng)當(dāng)予以沒收？看似簡(jiǎn)單的問題卻關(guān)涉到公民的基本權(quán)利，值得進(jìn)一步討論。然而，有關(guān)違禁物認(rèn)定與沒收的研究卻寥寥無幾，違禁物的沒收成為了“理所應(yīng)當(dāng)”的法律規(guī)定與司法裁判。有基于此，應(yīng)當(dāng)在界定違禁物基本內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，明確違禁物沒收的法理淵源與本質(zhì)屬性，發(fā)現(xiàn)我國(guó)違禁物沒收所存在的問題并加以完善。

一、違禁物的具體界定

違禁物并不是一個(gè)刑法中的專有名詞，違禁物存在于現(xiàn)實(shí)生活中的方方面面。無論是行政機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)，對(duì)違禁物的處理方式相同，即一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，立刻沒收。違禁物是整個(gè)法律體系的通用概念，其只會(huì)因時(shí)間、地點(diǎn)及持有人身份的不同而存在差異，其不會(huì)因法律關(guān)系的不同而存在差別。

縱觀不同國(guó)家和地區(qū)的刑法典，對(duì)違禁物通常采取義務(wù)沒收之模式①。換言之，凡被認(rèn)定為違禁物的物品，國(guó)家將一律予以沒收。然而，大部分國(guó)家和地區(qū)的刑法典并沒有對(duì)違禁物進(jìn)行明確且清晰的界定。這無疑給行政執(zhí)法者與司法裁判者留下了巨大的自由裁量空間，為公民合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)利帶來了風(fēng)險(xiǎn)。為限定違禁物的范圍，有學(xué)者認(rèn)為，違禁物是指依照法令禁止私人制造、持有、使用之物[1]。有學(xué)者認(rèn)為，違禁物是依照國(guó)家相關(guān)規(guī)定，公民不得私自留存、使用的物品[2]。有學(xué)者認(rèn)為，違禁物是毒品、槍支、彈藥等禁止個(gè)人持有的物品[3]。有學(xué)者認(rèn)為，違禁物，指依法令禁止制造、販賣、運(yùn)輸、持有、轉(zhuǎn)讓或行使之物。例如：槍炮、毒品等[4]。有學(xué)者認(rèn)為，違禁物，是法令禁止私人制造、販賣、運(yùn)輸、持有或行使之物，如爆裂物、子彈、鴉片、嗎啡及其代用品，或偽造、變?cè)斓钠胀◣湃萚5]。還有學(xué)者認(rèn)為，違禁物者，系指法令加以禁止之物，即法令不允許私自制造、販賣、運(yùn)送、持有或行使之物，例如：槍炮、彈藥或特定刀械，或是鴉片、嗎啡、海洛因等毒品[6]。

通過對(duì)不同觀點(diǎn)的梳理，可以發(fā)現(xiàn)，各位學(xué)者對(duì)違禁物的界定存在兩個(gè)共同特征：第一，違禁物的范圍由國(guó)家明文規(guī)定。第二，違禁物禁止私人制造、販賣、運(yùn)輸、持有和使用。然而，相關(guān)特征無法完整地抽象出違禁物的本質(zhì)，也無法在司法實(shí)踐中準(zhǔn)確認(rèn)定違禁物。理由如下：首先，現(xiàn)行法律法規(guī)并未對(duì)違禁物進(jìn)行明確界定，而且，不同法律法規(guī)所規(guī)定的違禁物范圍并不相同。此種現(xiàn)象的產(chǎn)生并不是因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)怠于行使立法權(quán)，而是由于違禁物本身存在易變性，其會(huì)根據(jù)時(shí)間、地點(diǎn)以及持有人的改變而發(fā)生變化。因此，只得通過列舉的方式單獨(dú)制定相應(yīng)的禁止性規(guī)定進(jìn)行規(guī)范。換言之，違禁物的范圍是處在一個(gè)不斷變化的過程當(dāng)中，法律法規(guī)很難設(shè)定一個(gè)明確的范圍。在不同的地點(diǎn)，違禁物的范圍存在差別。例如：打火機(jī)在飛機(jī)上屬于違禁物，在火車上則并不屬于。在不同的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，違禁物的范圍也存在差異。隨時(shí)科技的不斷發(fā)展與進(jìn)步，一些新型的化學(xué)、生物制品等被不斷納入違禁物的范圍之內(nèi)，例如：新型毒品三唑侖、止咳水、安眠酮等。在不同身份屬性的持有人之間，違禁物的范圍也存在差別。例如：槍支對(duì)于普通公民而言屬于違禁物，但對(duì)于正在執(zhí)行公務(wù)的軍警人員則可以合法持有。其次，縱然違禁物存在易變性，卻依然可以通過對(duì)違禁物基本特性的抽象與歸納來界定其基本內(nèi)涵，而不是簡(jiǎn)單羅列。違禁物之所以會(huì)受到諸多限制的根本原因在于，違禁物具有一定的危險(xiǎn)性。而且，違禁物的危險(xiǎn)性并不限于對(duì)公民的人身安全和社會(huì)的公共安全，還可能涉及到國(guó)家安全、環(huán)境安全等諸多方面。正是基于個(gè)人安全、社會(huì)安全以及國(guó)家安全、環(huán)境安全等因素的考量才將具有一定危險(xiǎn)性的物品界定為違禁物，從而禁止或者限制私人制造、販賣、運(yùn)輸、持有或使用，以實(shí)現(xiàn)防患于未然之效果。如果某些物品本身并不具有危險(xiǎn)性，則不能被認(rèn)定為違禁物而加以限制。林山田教授就準(zhǔn)確地把握了違禁物的這一特征，并將違禁物界定為：“依其性質(zhì)或狀況，足以危害社會(huì)大眾或有再供刑事違法行為之虞之物?！盵7]然而，將危險(xiǎn)性作為認(rèn)定違禁物的唯一標(biāo)準(zhǔn)而忽略客觀環(huán)境與條件將會(huì)導(dǎo)致一把菜刀、一塊磚頭甚至是一鍋開水都可能被納入違禁物范圍之內(nèi)，違禁物的范圍將不斷擴(kuò)大。因此，要對(duì)違禁物危險(xiǎn)性的界定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步限制，即危險(xiǎn)性的大小要綜合考量相應(yīng)物品所處的客觀環(huán)境與客觀條件。比如，普通公民廚房中擺放的菜刀，對(duì)公共安全就不具有極大的危險(xiǎn)性，不能被認(rèn)定為違禁物。而在火車或長(zhǎng)途巴士汽車等公共交通工具上所攜帶的菜刀就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為違禁物，因?yàn)槠鋾?huì)對(duì)公民的人身安全以及社會(huì)治安產(chǎn)生巨大的威脅。最后，違禁物的認(rèn)定還要結(jié)合其自身的性質(zhì)與狀況。如果相應(yīng)物品本身并不具有其所應(yīng)當(dāng)具有的功能，則不能被認(rèn)定為違禁物。例如，一架無法使用的無人機(jī)飛行器，即使出現(xiàn)在機(jī)場(chǎng)附近，也不能被認(rèn)定為違禁物。

綜上，違禁物具有三個(gè)主要特征：第一，違禁物是具有一定危險(xiǎn)性的物品。違禁物的危險(xiǎn)性并不囿于公民的人身安全以及公共安全，還包括了國(guó)家安全、信息安全、環(huán)境安全等諸多方面。而且，相應(yīng)物品的危險(xiǎn)性還要達(dá)到一定的程度，比如，攜帶進(jìn)入飛機(jī)的金屬甩棍與攜帶進(jìn)入飛機(jī)的金屬雨傘，雖然同屬金屬物質(zhì)，但二者對(duì)于飛行安全所產(chǎn)生的危險(xiǎn)性存在明顯差別，金屬甩棍應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為違禁物，而雨傘則應(yīng)被排除在外。第二，違禁物具有易變性，違禁物的范圍會(huì)根據(jù)客觀條件和環(huán)境的不同而發(fā)生變化。對(duì)于違禁物的認(rèn)定要結(jié)合客觀條件與環(huán)境來進(jìn)行。第三，違禁物本身還需要具有其原本的功能。若被認(rèn)定為違禁物的物品并不具有相應(yīng)的性質(zhì)與功能，則失去了認(rèn)定違禁物的基礎(chǔ)。有基于此，可以參酌德國(guó)《刑法典》第74 條第2 款的規(guī)定：“依其種類及情況對(duì)公眾有危害或存在供作實(shí)行違法行為之危險(xiǎn)?！盵8]將違禁物界定為，在客觀條件下，依其性質(zhì)或狀況，對(duì)公民、社會(huì)以及國(guó)家等具有一定危險(xiǎn)性的物品。由于違禁物具有易變性，可以將違禁物劃分為絕對(duì)違禁物與相對(duì)違禁物。絕對(duì)違禁物是無論何人在何時(shí)，位于何地都不允許私自制造、運(yùn)輸、販賣、持有和使用的物品。例如：冰毒、海洛因等非醫(yī)用型毒品，偽造的貨幣，偽造的公文，淫穢物品，宣揚(yáng)恐怖主義的書籍等等。相對(duì)違禁物是指，如果不滿足一定的客觀條件，相應(yīng)的物品就無法被認(rèn)定為違禁物。換言之，違禁物的認(rèn)定取決于物品是否滿足客觀的條件與環(huán)境。例如：?jiǎn)岱葘?duì)于普通民眾而言屬于違禁物，但對(duì)于重病患者來說則屬于強(qiáng)效的鎮(zhèn)痛劑，是被允許持有和使用的。相對(duì)違禁物本身也滿足了違禁物的基本特征，即具有一定的危險(xiǎn)性，如果不具備相應(yīng)客觀條件，仍然應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為違禁物。通過對(duì)違禁物的界定與特征的總結(jié)，能夠在司法實(shí)踐中準(zhǔn)確認(rèn)定違禁物的范圍。

二、違禁物沒收的法理依據(jù)

通常而言，違禁物一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，公權(quán)力機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)予以沒收。然而，通過違禁物的基本特征來認(rèn)定違禁物屬于第一層級(jí)的內(nèi)容，至于違禁物沒收與否的判斷則屬于第二層級(jí)的內(nèi)容。只有在第一層級(jí)被認(rèn)定為違禁物的物品才能夠進(jìn)入第二層級(jí)“沒收與否”的討論范疇之內(nèi)。

刑法的目的在于保護(hù)法益，法益是根據(jù)憲法的基本原則，由法所保護(hù)的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益[9]。個(gè)人受到法律保護(hù)的利益，有生命安全、身體完好、個(gè)人自由、榮譽(yù)、所有權(quán)、財(cái)產(chǎn)等；集體受到法律保護(hù)的利益，有國(guó)家的組成、國(guó)家的自由民主基本秩序、國(guó)家機(jī)密、司法管理、現(xiàn)金流通安全等[10]。其中，刑法對(duì)公民個(gè)人的生命、自由、財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，可以被稱為“市民的安全要求”[11]。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人民生活水平的提高，國(guó)民在幸福感增強(qiáng)的同時(shí)，希望當(dāng)前安定生活狀態(tài)不被侵?jǐn)_的意愿也愈發(fā)強(qiáng)烈。換言之，公民的“被害感”隨著幸福感的提升而增強(qiáng)，公民對(duì)個(gè)人安全的要求也越來越高。違禁物由于其自身所具有的危險(xiǎn)性，如果不加以控制極有可能對(duì)公民個(gè)人、社會(huì)以及國(guó)家造成極大的威脅，與“市民的安全要求”相背離。尤其在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，隨著風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的發(fā)展，側(cè)重于保障安全（秩序）而非自由的呼聲愈發(fā)強(qiáng)烈[12]。對(duì)于具有一定危險(xiǎn)性的違禁物而言，自然要將其予以沒收，從而達(dá)到控制風(fēng)險(xiǎn)，化解風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)危機(jī)之目的。然而，無論依據(jù)“市民安全的要求”理論還是風(fēng)險(xiǎn)刑法理論，歸根結(jié)底，違禁物沒收的法理基礎(chǔ)主要在于違禁物自身所具有的危險(xiǎn)性。因此，沒收違禁物并不要求其與刑事案件存在關(guān)聯(lián)性。為了預(yù)防現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的發(fā)生，在發(fā)現(xiàn)違禁物之后應(yīng)當(dāng)立即予以沒收。否則將引發(fā)極為嚴(yán)重的后果，這對(duì)于國(guó)家、社會(huì)以及公民個(gè)人而言都無法接受。有基于此，世界大部分國(guó)家和地區(qū)都將違禁物納入了沒收的范圍。

三、違禁物沒收的法律性質(zhì)

基于違禁物自身的危險(xiǎn)性，有學(xué)者認(rèn)為，違禁物的沒收并不要求刑事不法行為的存在，在一般的行政沒收中也可以實(shí)現(xiàn)。違禁物的沒收比較類似于純粹防御公眾免受危險(xiǎn)的行政措施[13]。也有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)違禁物的沒收與沒收供犯罪所用之物以及犯罪所生之物相同，三者都屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)濫用的國(guó)家干預(yù)性質(zhì)[14]。但大部分學(xué)者還是認(rèn)為，違禁物對(duì)于社會(huì)公共安全具有危險(xiǎn)性，基于社會(huì)保安上的必要，不問屬于犯罪行為人與否，均加以沒收[15]。此乃基于維護(hù)社會(huì)秩序的考量。換言之，沒收違禁物與犯罪成立與否無關(guān)，所以可知其并無刑罰性質(zhì)，而系考量違禁物的法益危險(xiǎn)性，是為達(dá)到社會(huì)預(yù)防目的的預(yù)防措施，具有（對(duì)物）保安處分的性質(zhì)[16]。例如：毒品流入社會(huì)存在危害公民健康之危險(xiǎn)，槍支流入社會(huì)存在引發(fā)其他犯罪之危險(xiǎn)。

對(duì)于違禁物的沒收而言，并不要求違禁物與案件存在關(guān)聯(lián)。簡(jiǎn)言之，違禁物的沒收并不以刑事不法行為的存在為前提。既然如此，何談“財(cái)產(chǎn)權(quán)的濫用”？違禁物的沒收不屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)濫用的國(guó)家干預(yù)性質(zhì)。如果違禁物同刑事不法行為之間存在關(guān)聯(lián)，在刑事法律關(guān)系當(dāng)中，將相應(yīng)的違禁物予以沒收就不能被定性為行政措施，其明顯屬于刑事制裁措施的一種。將違禁物的沒收定性為行政措施將會(huì)導(dǎo)致刑事法律關(guān)系與行政法律關(guān)系的沖突。違禁物的制造與流轉(zhuǎn)都會(huì)消耗一定的物質(zhì)成本、勞動(dòng)成本以及交易成本，將違禁物予以沒收對(duì)于其控制和支配者而言具有類似于財(cái)產(chǎn)刑的剝奪效果，表現(xiàn)出一定的刑罰屬性。但是，歸根結(jié)底，對(duì)違禁物的沒收是由違禁物最為本質(zhì)的特性所決定的，即違禁物具有一定的危險(xiǎn)性。雖然，對(duì)違禁物的沒收主要是為了預(yù)防危險(xiǎn)的發(fā)生，從而達(dá)到防衛(wèi)社會(huì)的目的，但不能單純的將違禁物沒收的法律性質(zhì)界定為保安處分。因?yàn)楸０蔡幏值倪m用必須以刑事不法行為的存在以及行為人人身危險(xiǎn)性為前提，而違禁物的沒收并不以刑事不法行為的存在為前提。因此，既不能將違禁物的沒收籠統(tǒng)的定性為保安處分，也不能將其定性為刑罰，更不能定性為財(cái)產(chǎn)權(quán)濫用的國(guó)家干預(yù)處分。違禁物的沒收主要是以社會(huì)防衛(wèi)為基礎(chǔ)，附帶有刑罰與保安處分的關(guān)聯(lián)效果，屬于具有獨(dú)立法律效果的刑事沒收特殊類型。

四、我國(guó)違禁物沒收的現(xiàn)實(shí)困境

我國(guó)有關(guān)違禁物沒收的規(guī)定都極為簡(jiǎn)略②，并且將違禁物納入了義務(wù)沒收的范圍之內(nèi)，法院對(duì)于沒收與否并無裁量的空間，無需考量違禁物的實(shí)際歸屬。但是，在對(duì)違禁物沒收的過程中，還存在著許多的問題。

（一）違禁物的范圍界定模糊

縱觀我國(guó)《治安管理處罰法》《海商法》《監(jiān)獄法》《反恐怖主義法》等眾多涉及違禁物的法律法規(guī)，并沒有一部法律法規(guī)對(duì)違禁物的概念、特征以及具體范圍進(jìn)行明確的界定。然而，不同法律法規(guī)對(duì)于違禁物的處理方式相同，即一律予以沒收。在無法清楚界定違禁物基本概念與特征的前提下，裁判者對(duì)違禁物的認(rèn)定存在極大的裁量空間，一方面可能導(dǎo)致沒收范圍的擴(kuò)大，對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)造成侵害或者威脅。另一方面也可能導(dǎo)致一些具有極高危險(xiǎn)性的物品繼續(xù)留存于現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中，給公民、社會(huì)和國(guó)家造成威脅。

（二）沒收前提條件設(shè)置不當(dāng)

由于未能賦予違禁物沒收以獨(dú)立法律效果，理論上，對(duì)違禁物的沒收無法單獨(dú)適用。然而，依據(jù)我國(guó)“違法所得沒收程序”的相關(guān)規(guī)定以及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》中對(duì)“其他涉案財(cái)產(chǎn)”的界定，違禁物的沒收與違法所得的沒收相同，雖然可以獨(dú)立適用，但仍然受到了適用案件范圍的限制和適用案件對(duì)象的限制。換言之，我國(guó)對(duì)于違禁物沒收所適用的前提條件與其他客體沒收所適用的前提條件并無差異。如果不滿足相應(yīng)的限制條件，是無法將客觀上存在的違禁物單獨(dú)予以沒收的。由此可見，我國(guó)刑事沒收并沒有關(guān)注到違禁物的特殊性，導(dǎo)致違禁物的沒收在理論上受到了極大的限制。雖然，在司法實(shí)踐當(dāng)中，違禁物通常會(huì)被公安司法機(jī)關(guān)予以沒收。但是，如此做法明顯與罪刑法定原則相違背，相關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)并沒有嚴(yán)格依照刑法的規(guī)定來適用法律。而且，對(duì)違禁物沒收前提條件的限制還給違禁物繼續(xù)留存于現(xiàn)實(shí)社會(huì)提供了理論上的空間，可能會(huì)對(duì)公民、社會(huì)以及國(guó)家造成威脅。

（三）第三人合法權(quán)利的漠視

在司法實(shí)踐中，存在著違禁物屬第三人合法持有且無違禁情形，我國(guó)在違禁物沒收中對(duì)于有利害關(guān)系第三人的保護(hù)存在疏漏。根據(jù)“兩高”《適用違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》第13 條之規(guī)定，利害關(guān)系人可以對(duì)“其他涉案財(cái)產(chǎn)”主張權(quán)利并申請(qǐng)參與訴訟③。而且，根據(jù)我國(guó)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第516 條之規(guī)定，以及《公安機(jī)關(guān)涉案財(cái)物管理若干規(guī)定》第2 條之規(guī)定，“其他涉案財(cái)產(chǎn)”將違禁物包括在內(nèi)。然而，相關(guān)規(guī)定并沒有明確指出對(duì)案外第三人違禁物的處理情形。第三人僅限于申請(qǐng)參與“違法所得沒收程序”，而不包括一般訴訟程序。在一般刑事訴訟程序當(dāng)中，不問違禁物實(shí)際歸屬而一律予以沒收的處理方法極有可能會(huì)侵害到第三人的合法權(quán)利。若第三人合法持有違禁物且無違禁之情形，在違禁物被他人控制和支配的情況下，仍應(yīng)當(dāng)將違禁物返還給合法持有人，而不能予以沒收。例如：癌癥晚期病人的嗎啡藥劑被他人盜竊并販賣，依法查獲之后，并不能將嗎啡藥劑沒收，而應(yīng)當(dāng)返還給其合法所有人。

（四）沒收客體認(rèn)定雜亂無章

違禁物的易變性不僅體現(xiàn)在違禁物與普通物品之間，還體現(xiàn)在違禁物與其他適用刑事沒收的客體之間。在不同的案件中，違禁物既有可能以供犯罪所用之物的形式出現(xiàn)，如殺人所用槍支；也有可能以犯罪所生之物的形式出現(xiàn)，如制造的假幣；還有可能以犯罪所得之物的形式出現(xiàn)，如通過交易所獲得的毒品。由此可見，違禁物可以“幻化”成為其他幾種客體的形式存在。既然如此，在適用刑事沒收制度的過程中，若違禁物同其他客體之間出現(xiàn)競(jìng)合的情況時(shí)，究竟應(yīng)當(dāng)適用違禁物的沒收還是供犯罪所用之物的沒收？還是犯罪所得的沒收？如果沒有統(tǒng)一的規(guī)定，在法律的適用上將會(huì)出現(xiàn)混亂，從而導(dǎo)致“同案不同判”的情況發(fā)生，影響到法律適用的統(tǒng)一性以及司法的權(quán)威。通過對(duì)隨機(jī)抽選的十個(gè)有關(guān)違禁物沒收判決文書的分析，可以看出：有些法院在判決書中并未明確指出沒收的原因與理由④；有些法院的判決書將相應(yīng)物品認(rèn)定為違禁物予以沒收⑤；有些法院的判決書將案件當(dāng)中與犯罪有關(guān)的違禁物以及與案件無關(guān)的違禁物一并予以沒收⑥；有些法院的判決書將違禁品作為犯罪工具予以沒收⑦。由此可見，由于沒有明確的規(guī)定，導(dǎo)致我國(guó)在司法實(shí)踐中出現(xiàn)了適用違禁物沒收與適用其他客體沒收之間的沖突與混亂。

（五）違禁物沒收程序的適用不明

在刑事案件中所發(fā)現(xiàn)的與案件有關(guān)的違禁物，通過刑事訴訟程序予以沒收自無疑義，但在刑事案件中所發(fā)現(xiàn)的與案件無關(guān)的違禁物應(yīng)當(dāng)如何處理則需要進(jìn)一步明確。例如：在四川省廣漢市所發(fā)生的廖某某非法持有槍支、彈藥一案中，被告人廖某某于2010 年先后從他人處覓得槍支1 支，以及彈藥等物，藏匿于其家中。2014 年11 月24 日，公安民警依法對(duì)被告人廖某某的住宅進(jìn)行了搜查，查獲手槍1 支、子彈23 枚、疑似手榴彈1 枚以及吸食冰毒工具1 套。經(jīng)鑒定，查獲的非制式槍系以火藥為動(dòng)力，認(rèn)定為槍支；23 枚子彈中，9 枚系軍用“51 式”7.62mm 手槍彈，1 枚系“16 號(hào)”獵槍彈，13 枚系“12 號(hào)”獵槍彈；疑似手榴彈為國(guó)產(chǎn)82-1 式制式手榴彈，其標(biāo)準(zhǔn)裝藥量為75 克TNT，具有82-1 式制式手榴彈完全的爆炸殺傷力⑧。本案中，依法通過刑事訴訟程序?qū)α文衬乘钟械臉屩А椝幱枰詻]收并無疑慮，但對(duì)于與本案無關(guān)的吸食冰毒的工具應(yīng)當(dāng)如何處理？究竟是通過行政程序另案予以沒收？還是繼續(xù)按照本案的刑事程序予以處理？有學(xué)者指出：若違禁物同犯罪活動(dòng)之間沒有關(guān)聯(lián)，對(duì)違禁物的沒收就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為行政處罰[17]。依照這一觀點(diǎn)，既然與犯罪活動(dòng)之間沒有關(guān)聯(lián)的違禁物沒收屬于行政處罰，就應(yīng)當(dāng)對(duì)相應(yīng)的違禁物采取相應(yīng)的行政程序予以沒收。然而，通過行政程序另案予以沒收的方式，由于牽涉到刑事程序與行政程序的協(xié)調(diào)與配合，會(huì)影響到實(shí)際的辦案效率，而且，不同程序的介入會(huì)使“權(quán)利人”“分身乏術(shù)”，不利于其財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)。

五、我國(guó)違禁物沒收規(guī)范的完善

（一）明確違禁物的認(rèn)定方法

由于對(duì)違禁物采義務(wù)沒收之方式，因此，對(duì)違禁物的界定和認(rèn)定成為了違禁物沒收的核心問題。在罪刑法定理念之下，為保證在違禁物沒收中不會(huì)侵犯到公民合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，違禁物的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)?shù)玫矫鞔_。由于違禁物之概念通用于整個(gè)法律體系，明確違禁物認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)所產(chǎn)生的積極效用并不限于刑事法律當(dāng)中，對(duì)公民基本權(quán)利能夠產(chǎn)生重大影響的行政執(zhí)法同樣會(huì)受到相應(yīng)的限制。違禁物的認(rèn)定方法是以違禁物的基本概念與特征為基礎(chǔ)，主要包括三個(gè)方面：第一，判斷物品本身是否具有一定的危險(xiǎn)性。第二，要結(jié)合物品所處的客觀環(huán)境與客觀條件來判斷該物品的危險(xiǎn)性能否會(huì)達(dá)到一定的程度。第三，要判斷物品本身的實(shí)際使用狀況與實(shí)際效果。清晰且明確的認(rèn)定方法能夠在實(shí)質(zhì)層面上限制國(guó)家公權(quán)力。

（二）沒收前提條件的特殊處理

我國(guó)對(duì)于違禁物的沒收雖然并不以行為成立犯罪為前提，但在理論上仍然受到了其他條件的限制。由于違禁物的本質(zhì)特征為其自身的危險(xiǎn)性，因此，沒收違禁物的原因是將危險(xiǎn)防患于未然之狀態(tài)。對(duì)于與刑事案件無關(guān)的違禁物，其危險(xiǎn)性的存在并不依賴于刑事不法行為，應(yīng)當(dāng)與其他適用刑事沒收的客體進(jìn)行區(qū)分。

由于違禁物與其他客體之間存在著本質(zhì)差異，應(yīng)當(dāng)對(duì)違禁物沒收的前提條件進(jìn)行特殊處理。德國(guó)《刑法》將違禁物的沒收納入了“獨(dú)立沒收”的范圍之內(nèi)，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)同樣將違禁物的沒收納入到“單獨(dú)宣告沒收”的范圍之內(nèi)⑨。正因?yàn)槿绱耍瑹o論是在何種情況之下，只要發(fā)現(xiàn)有違禁物的存在，公權(quán)力機(jī)關(guān)都可以依法予以沒收。我國(guó)違禁物的沒收應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格對(duì)違禁物的認(rèn)定條件，但放寬對(duì)違禁物沒收的限制條件。凡是被認(rèn)定為違禁物的物品，只要在不侵犯第三人合法權(quán)益的情況之下，均應(yīng)當(dāng)予以沒收。此外，需要特別注意的是，無論是行政沒收還是刑事沒收都受到比例原則的限制與把控，因此，違禁物的沒收也應(yīng)當(dāng)遵循比例原則的要求。在對(duì)違禁物沒收的過程中，應(yīng)當(dāng)盡可能的保證沒收手段的適當(dāng)、必要與均衡。尤其對(duì)相對(duì)違禁物而言，當(dāng)違禁物脫離了相應(yīng)條件與環(huán)境時(shí)，不再具有相當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn)性，可以對(duì)其采取警告、暫時(shí)保管等措施來替代沒收，以保證公權(quán)力在合乎比例的范圍之內(nèi)行使。

（三）重視第三人合法權(quán)利的保護(hù)

通常而言，凡是被認(rèn)定為違禁物的物品，一律應(yīng)當(dāng)予以沒收，但違禁物屬第三人合法所有或持有，且無違禁情形，自不在沒收之列，而應(yīng)當(dāng)將扣押的相關(guān)違禁物返還給合法的所有人或持有人。例如：合法持有槍支的軍警人員，在沒有違反相應(yīng)槍支保管條例的情況之下，槍支被他人盜走或劫走，槍支被沒收之后，依然要將其歸還給原合法持有人。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑法”雖然將違禁物的沒收納入了義務(wù)沒收的范疇。然而，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”29 年度臺(tái)上字1527 號(hào)判決指出：違禁物系屬第三人所有，應(yīng)當(dāng)判斷第三人有無違禁情形⑩。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”71 年臺(tái)上字第754 號(hào)刑事判例也同樣指出對(duì)第三人違禁物沒收之考量要點(diǎn)?。而且，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的刑事判例是具有事實(shí)效力的，能夠?qū)ο嚓P(guān)案件起到事實(shí)上的約束作用?。由此可見，不論違禁物是否屬于犯罪行為人，均應(yīng)當(dāng)予以沒收；如果違禁物屬于第三人所有，且第三人并無違禁的情形，違禁物就不應(yīng)當(dāng)被納入到?jīng)]收的范圍之內(nèi)。應(yīng)當(dāng)借鑒我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑事判例中的相關(guān)內(nèi)容，無論在被告人不在案的刑事沒收程序，還是在被告人在案的刑事沒收程序，都應(yīng)當(dāng)完善對(duì)第三人權(quán)利的保護(hù)，以保障第三人的合法權(quán)利不受侵害。因此，在將違禁物沒收以前，需要判斷違禁物的實(shí)際權(quán)屬情況，其通?？梢员粍澐譃橐韵聨追N情形：第一，若違禁物屬第三人合法所有，且所有人不存在違禁情形，應(yīng)當(dāng)返還其所有人。第二，若違禁物屬第三人合法持有，且持有人不存在違禁情形，應(yīng)當(dāng)返還其持有人。第三，若違禁物屬第三人合法持有，持有人存在違禁情形，而所有人不存在違禁之情形，應(yīng)當(dāng)返還其所有人。第四，若違禁物屬第三人合法所有或持有，但持有人或所有人存在違禁情形，應(yīng)當(dāng)依法將違禁物予以沒收。

（四）化解不同客體間的沖突與競(jìng)合

由于違禁物的自身特性，其可以“幻化”成為其他刑事沒收客體的形式而存在。在刑事沒收程序當(dāng)中，若違禁物同其他客體發(fā)生沖突與競(jìng)合時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先認(rèn)定為違禁物的形式而予以沒收。這主要是由于違禁物相較于其他沒收客體而言具有一定的特殊性，即違禁物自身所存在的危險(xiǎn)性。若將沒收之客體定性為供犯罪所用之物，則另屬于職權(quán)沒收之范圍，仍須對(duì)其進(jìn)行綜合考量以決定沒收與否，有可能導(dǎo)致具有危險(xiǎn)性的物品重新流入社會(huì)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”100 年度第3 次刑事庭會(huì)議記錄的決議中明確指出：在違禁物同其他沒收標(biāo)的物之間存在性質(zhì)上的重合時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用違禁物沒收的規(guī)定?。雖然我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”庭審會(huì)議的決議并不具有拘束力，但依然對(duì)下級(jí)法院具有普遍的指導(dǎo)意義，各級(jí)法院通常會(huì)參照“最高法院”決議之內(nèi)容進(jìn)行裁判。因此，在違禁物同其他刑事沒收之客體在適用沒收的過程中發(fā)生沖突和競(jìng)合時(shí)，應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定為違禁物而予以沒收。由此不僅能夠從根本上防止違禁物自身危險(xiǎn)的發(fā)生，保障公民、社會(huì)和國(guó)家的安全，還能夠保證司法裁判的統(tǒng)一性與權(quán)威性。

（五）違禁物沒收程序的統(tǒng)一適用

我國(guó)司法機(jī)關(guān)在處理與刑事案件無關(guān)的違禁物上應(yīng)當(dāng)保持一致，即公訴機(jī)關(guān)依然可以向法院提出沒收的申請(qǐng)，按照刑事訴訟程序?qū)⑾鄳?yīng)的違禁物予以沒收，而并非交由相關(guān)行政機(jī)關(guān)以行政沒收的方來進(jìn)行處理。一方面保證了刑事案件的順利開展，防止不同程序的摻雜影響到辦案效率。另一方面，更有利于被告人在同一程序中來維護(hù)自己的權(quán)益，而無需就被沒收之標(biāo)的物再向其他行政機(jī)關(guān)或法院提起性質(zhì)完全不同的行政復(fù)議或行政訴訟。

六、結(jié)語

在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)視閾下，違禁物的存在不僅增加了社會(huì)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)控制的難度，也增加了公民日常生產(chǎn)生活的危險(xiǎn)性。因此，違禁物基于其自身的特性應(yīng)當(dāng)被納入到?jīng)]收的范圍。對(duì)違禁物沒收的核心在于對(duì)違禁物的認(rèn)定上，應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)物品所處的客觀條件，及其性質(zhì)或狀況來進(jìn)行綜合評(píng)判和考量，而不是通過簡(jiǎn)單的羅列來劃定違禁物的范圍。如此，才能在預(yù)防危險(xiǎn)發(fā)生與保障公民權(quán)利之間尋找到平衡點(diǎn)。

[注釋]：

①?zèng)]收的沒收可以分為：職權(quán)沒收和義務(wù)沒收。職權(quán)沒收，是指法院依職權(quán)裁量的沒收，故又稱為得科沒收。義務(wù)沒收是指法院對(duì)于沒收與否并無裁量權(quán)，故又被稱為必科沒收。

②我國(guó)《刑法》第64 條規(guī)定：“違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收?！?/p>

③我國(guó)《適用違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》第13 條規(guī)定：“利害關(guān)系人申請(qǐng)參加訴訟的，應(yīng)當(dāng)在公告期間內(nèi)提出，并提供與犯罪嫌疑人、被告人關(guān)系的證明材料或者證明其可以對(duì)違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)主張權(quán)利的證據(jù)材料。”

④（2014）建刑初字第70 號(hào)被告人陳某非法持有槍支案；（2015）樂至刑初字第33 號(hào)被告人鄧某某非法持有槍支案；（2014）龍刑初字第15 號(hào)被告人黃某非法持有槍支案；（2014）賓刑初字第246 號(hào)被告人李某非法持有槍支案；（2014）新都刑初字第72 號(hào)被告人羅某非法持有、私藏槍支、彈藥案；（2015）云羅法刑初字第12 號(hào)被告人彭某某非法持有、私藏槍支、彈藥案；（2014）桐刑初字第00113 號(hào)被告人汪某非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支、彈藥、爆炸物案；（2015）硯刑初字第52 號(hào)被告人楊某非法持有槍支案。上述案件中明確將槍支、彈藥予以沒收，但并未指出槍支與彈藥的屬性及沒收的原因與理由。

⑤在（2014）松刑初字第140 號(hào)被告人麻某某非法持有槍支案中，槍支被認(rèn)定為違禁品予以沒收。

⑥在（2015）廣漢刑初字第142 號(hào)被告人廖某某非法持有槍支、彈藥案中，偵查機(jī)關(guān)于被告人的住處還發(fā)現(xiàn)了與本案無關(guān)的吸毒工具，四川省廣漢市人民法院判決將槍支、彈藥與吸毒工具一并予以沒收，但仍然沒有指出槍支、彈藥以及吸毒工具的具體屬性與沒收理由。

⑦在（2015）雨刑初字第00242 號(hào)被告人熊某盜竊案中，將被告人隨身攜帶但并未使用的彈簧刀作為犯罪工具予以沒收。

⑧四川省廣漢市人民法院（2015）廣漢刑初字第142 號(hào)刑事判決書。

⑨德國(guó)《刑法》第74 條第3 項(xiàng)明確規(guī)定：“當(dāng)符合第2 項(xiàng)第2 款要件時(shí)，縱行為人行為時(shí)無罪責(zé)，亦得對(duì)該客體沒收?！钡聡?guó)《刑法》第76a條“獨(dú)立沒收”的規(guī)定：“犯罪行為因事實(shí)上理由致無特定人被追訴或?yàn)橛凶锱袥Q者，倘明定或許可沒收之其他要件均屬該當(dāng)時(shí)，則應(yīng)就或得就特定客體或其替代價(jià)額之利得沒收或犯罪物品沒收或不得使用命令獨(dú)立宣告之?！?/p>

⑩我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”29 年度臺(tái)上字1527 號(hào)判決指出：“違禁物固不問屬于犯人與否均應(yīng)沒收，而該物茍系屬于第三人所有，則其是否違禁，即應(yīng)視第三人有無違禁情形為斷，故犯人雖系違禁持有，而所有之第三人如系經(jīng)合法允許持有者，仍不應(yīng)在沒收之列。上訴人某甲所持有之軍用槍彈，既系向某乙托詞借得，縱令該上訴人用以犯罪，而原主某乙是否具有違禁情形，尚屬不明，即難遽予沒收?！?/p>

?臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”71 年臺(tái)上字第754 號(hào)刑事判例也同樣指出：“違禁物固不問屬于犯人與否，均應(yīng)沒收，但該物茍系屬于第三人所有，則其是否違禁，即應(yīng)視該第三人有無違禁情形為斷。故犯人雖系違禁持有，而所有之第三人如系經(jīng)合法允許持有者，仍不在應(yīng)行沒收之列。本件上訴人所竊得之雷管雖屬違禁物，但原所有人系經(jīng)允準(zhǔn)持有供其砍伐林班之用，并非未受允準(zhǔn)亦無正當(dāng)理由持有。依照上開說明自不在沒收之列，原判決遽行諭知沒收，顯屬于法有違?！?/p>

?依據(jù)臺(tái)灣地區(qū)“刑事妥速審判法”第9 條之規(guī)定：“除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項(xiàng)為限：一、判決所適用之法令抵觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規(guī)定，于前項(xiàng)案件之審理，不適用之。”

?臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”100 年度第3 次刑事庭會(huì)議決議：“愷他命（Ketamine；俗稱「K他命」）系毒品危害防制條例第二條第二項(xiàng)第三款所定之第三級(jí)毒品，應(yīng)認(rèn)系違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，系供實(shí)行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物并具違禁物之性質(zhì)者，因違禁物不問是否屬于犯罪行為人所有，均應(yīng)宣告沒收，自應(yīng)優(yōu)先適用刑法第三十八條第一項(xiàng)第一款之規(guī)定?！?/p>