吳睿佳

（山東大學 山東威海 264209）

司法機關會議紀要，是指我國各級司法機關出臺的以“紀要”形式發(fā)布的司法機關工作文件，在我國司法權力運行過程中，具有十分廣泛的應用地位。典型的如關于毒品犯罪的“大連紀要”與“武漢紀要”，已成為毒品犯罪司法審判的重要依據。近年來，不同層級司法機關發(fā)布的會議紀要對刑事司法個案裁判的指導作用越來越得以顯現。根據筆者在“北大法寶”網站上的檢索結果顯示，司法機關會議紀要的制定主體，既包括最高司法機關，也包括地方司法機關；既包括司法機關聯合出臺，也包括行政機關與司法機關會簽出臺；既包括司法機關，也包括司法機關內設機構。整體來看，在制定主體上，司法機關會議紀要的出臺呈現出失序和隨意的狀態(tài)。但與此同時，大量裁判文書顯示，司法機關會議紀要在定罪、量刑、刑罰執(zhí)行和消滅等多個方面作為裁判依據深刻影響刑事司法裁判[1]。雖然司法機關會議紀要在司法裁判中被明確或隱性地援引適用，廣泛而深刻影響著刑事個案的司法結果，但對其法源地位進行專門討論的論文著述較少，且部分已有相關研究對其法律屬性存在誤解和混淆，亟待厘清。

需要特別指出的是，在以往研究中，對司法機關會議紀要法律屬性的一種常見誤解是將其作為司法解釋的一種形式。依據最高人民法院于2007年頒布的《關于司法解釋工作的規(guī)定》，司法解釋只有“解釋”“規(guī)定”“批復”“決定”四種法定形式，且其出臺需要滿足一系列法定程序及前提條件，司法機關會議紀要不在其列。而根據最高人民法院組織編纂的《最高人民法院司法解釋匯編（1949～2013）》一書，司法機關會議紀要屬于司法指導性文件的一種典型形式，而司法指導性文件是除司法解釋以及司法行政管理、人事管理類文件以外的，涉及法律適用問題的司法文件[2]。本文對司法機關會議紀要的研究以此界定為前提，以區(qū)別于其他針對“司法解釋”或“司法解釋性質文件”的相關研究。

一、法源概念的理論界說

按照學界通說，“法源”一般是“法律淵源”或“法的淵源”的簡稱，是起源于西方法理學的一個法學基本范疇?！胺ㄔ础痹谝酝姆▽W研究中，常見的有三種含義：第一種含義是指法律的“生成淵源”，即決定法律產生的背景和動力，如周旺生教授就認為，法的淵源是由資源、進路和動因這三項基本要素所構成的概念和事物[3]；第二種含義是法律的“歷史淵源”，主要是指法律產生和發(fā)展的歷史過程，如羅斯科·龐德教授認為，宗教信仰、道德和哲學的觀點、科學探討等法源都是法律演化過程中的不同形態(tài)[4]；第三種含義是指法律的“效力淵源”，即法律在現實世界中有效的存在形式或表現形式，如魏德士教授所主張的，法官法、自然法、法學家法等法源都是法的有效形式[5]。本文論述所涉及的“法源”主要是指法律的“效力淵源”。

就法律的“效力淵源”意義而言，法源學說自羅馬法時代至于今日，先后經歷了概念法學、利益法學、自由法學、現實主義法學等法學流派的闡釋、論爭和豐富[6]?？傮w上來看，雖然對于法源具體是什么的概念界說仍然眾說紛紜，但是根據目前學界的主流觀點，在法源的概念界定上至少存在如下幾點共識。

（一）構成法源的規(guī)范不僅限于制定法

不同于19世紀中葉以后潘德克頓學派對于成文法典的執(zhí)著，利益法學和自由法學的代表學者赫克、斯托爾、康多洛維奇、埃利希等先后對概念法學派僅將法律視為制定法的觀點進行了批判。埃利希甚至提出了“活法”的概念，并認為國家制定和執(zhí)行的“法”只是“法”的很小一部分，法官應當從社會的內在秩序中去發(fā)現“法”[7]。日本法學家大木雅夫教授也認為，不獨是制定法，司法和執(zhí)法過程中形成的法律慣例也應當被視為重要的法律淵源[8]。上述學術觀點也在一定程度上得到了判例法國家司法實務界的支持。例如美國聯邦最高法院法官弗蘭克福特，就曾在著名的美國田納西州“納什維爾訴布朗寧”一案的審判意見中批判性地指出，不應將“法律”的范疇局限于法典以內[9]486后來，在霍姆斯首倡的實用主義法學基礎上，以盧埃林、弗蘭克等為代表的現實主義法學家們發(fā)起了“反法律形式主義”學術思潮，使得制定法在法源領域的統治地位受到了進一步的沖擊。如今，隨著行為法學和經濟分析法學等學派在各國法學領域的崛起，“法源的構成規(guī)范不僅限于制定法”這一觀點已經基本成為學界共識。

正式在理論上界定了非制定法規(guī)范的法源地位的學者中，影響最大的是美國法理學家博登海默教授。他將法源區(qū)分為正式法源（也稱制定法源）和非正式法源（也稱非制定法源）：正式法源是相對確定的,主要是指現行有效的、所有成文形式的權威性法律文件；而非正式法源,則屬于非成文性的開放性法制資源,其具體范圍依法系和國家的不同而各具差異[9]429-430。博登海默教授這一法源類型劃分被國內大量研究者所采用，幾成學界通說。但近年來，也有一些不同的學術觀點。比如，劉作翔教授就并不同意將法源一般性地劃分為正式法源和非正式法源的學術觀點，認為這是基于判例法傳統而做出的區(qū)分，在成文法國家并不具備普適性，并進一步主張，法源是由一國之憲法和《立法法》所規(guī)定的，不可對此過度擴展，在中國大陸能作為法源的只能是正式法源[10]4。雖然爭論尚在進行，但總體來看，目前學界通說還是認為構成法源的規(guī)范不應僅限于制定法。

（二）法源是裁決案件所需裁判規(guī)范的集合

自利益法學和目的法學在歐洲興起之后，法理學領域對于法源的相關研究就開始將注意力從立法視角轉移到了司法視角。法國現代公法學奠基人莫里斯·奧里烏教授早在20世紀初便創(chuàng)見性地認為，不僅是成文法，司法和執(zhí)法過程中公權力機關所遵循的“標準和指令”也應屬于“法律”的范疇[11]。瑞典學者亞歷山大·佩岑尼克則認為，“法律淵源是一種權威性理由”，并將法律淵源按照其在司法裁判中所發(fā)揮的實際影響力，區(qū)別為“必然淵源（must-source）”“應然淵源(should-source)”和“或然淵源(may-source)”[12]。這種區(qū)分方法不同于博登海默，把注意力轉向了文本或慣例在司法實踐中的實際影響力和相應的地位，而不是關注某種規(guī)范是否在立法學意義上獲得充分授權?；谙嗤膶W術立場，舒國瀅教授提出，法律的淵源是“法官在司法過程中尋找和發(fā)現適用于具體案件的裁判規(guī)范的大致‘場所’，即法官法源?！盵13]陳金釗教授也有類似概念界說[14]。我國最高法院高級法官?？饲┦康葘崉战缛耸恳嗾J同此說[15]。總體而言，目前學界基本認同“法源是作為裁決案件所需裁判規(guī)范”這一基本內涵。

以上關于法源概念界定的基本學術觀點，為研究法源相關問題提供了不同的基本范式。本文基于上述通說，在研究過程中認同和采用了彭中禮教授對法源的概念界定，即認為：法源是多元規(guī)范的集合，法官從法源中發(fā)現裁決案件所需要的裁判規(guī)范[16]。同時，筆者認為，一種特定的成文或不成文規(guī)范能否取得法源地位，以及其具體的法源地位如何，應當在法源學說提供的基本立場之下，結合所指涉問題所在的部門法原理進行辯證研判，而不應試圖脫離部門法原理而得出“放之四海而皆準”的學理結論。比如對于習慣能否作為法源的判斷，刑法與民法就形成了截然不同的學理通說。故對于刑法法源的討論，無論學者是持何種學術立場，都必須在罪刑法定這一刑法基本原則的約束下進行刑法法源的討論。這構成了本文研究的一個基本立足點。

二、司法機關會議紀要作為刑法法源的可能

關于刑法法源的研究，大陸法系國家學界的主流意見受成文法傳統的影響，仍以持立法中心主義者居多。比如法國刑法學家普拉戴爾(Pradel)對于刑法法源，提出了“超法源、常法源與次法源”的三分法[17]?！按畏ㄔ础奔床┑呛Ｄ^“非正式法源”，“常法源”主要是指“正式法源”中的刑事制定法和判例法，“超法源”則是“正式法源”中憲法化了的刑事制定法或刑事法基本原則，比如罪刑法定、罪責刑相適應等。這一分類方法在“正式法源”和“非正式法源”的分類基礎上，進一步區(qū)分了刑法法源的效力位階層次。此外，受罪刑法定原則的約束，無論是理論界還是學術界，對于刑法法源的識別都持非常謹慎的學術立場。根據當前我國學界通說，“刑法法源”或“刑法淵源”以刑法典、單行刑法、附屬刑法和省級少數民族自治地區(qū)人大制定的變通規(guī)定等為主要內容①。我國也并未對上述幾種樣態(tài)的刑法法源進行效力位階區(qū)分，對于上述刑法法源之間出現規(guī)定沖突的，一般的做法是商請全國人大常委會做出立法解釋。對于其他成文或不成文的規(guī)范能否成為刑法法源以及其效力位階等問題，刑法學界存在一些討論，但并未形成廣泛的討論和共識。

相比于學界對刑法法源的慎重識別和選擇而言，司法實務部門對刑事審判依據的選擇顯然要寬廣一些，這也成為學界對刑事司法實務運行的一大詬病。雖然目前司法機關會議紀要的刑法法源地位尚無大量直接而充分的學術研究成果進行理論研究的交鋒，但在長期以來對于司法權力規(guī)范運行的研究，為研究司法機關會議紀要的刑法法源地位提供了長足的研究基礎。

筆者就目前學界的代表性觀點進行了類型化分析，總的來說，與司法機關會議紀要等類似的司法指導性文件相關的學術觀點，依據所主張法律屬性的不同，大體上可以分為類司法解釋說、刑事政策說和審判規(guī)則說。

按照類司法解釋說的觀點，一般可將司法機關會議紀要視為一種在司法影響上類似于司法解釋的規(guī)范性文件來看待。同樣是持此觀點的學者,只有一小部分學者認為刑事司法機關會議紀要應當與司法解釋取得同等或略弱的法源效力地位，大部分學者，如趙秉志教授等，在討論司法解釋的正當性問題時，均認為司法機關在法定的司法解釋程序之外制定的規(guī)范性文件，只能視作是司法系統“越權解釋”的產物，不但不應被認同為正當的司法解釋，且應當進行約束乃至禁止[18]。這類觀點主要是基于對司法機關，尤其是地方司法機關的解釋權進行合法約束的立場提出的，支持者甚眾。但是這類觀點也存在一定的理論缺陷：由于“法官不能拒絕裁判”，在個案審判中法官不可避免地要進行學理解釋，在地方司法機關無權制定規(guī)范性文件進行統一解釋的情況下，僅靠法官個人的經驗判斷和估堆式量刑傳統，如何實現“同案同判”，這一問題沒有得到很好的解答。

持刑事政策說觀點的學者，認為司法機關制定的司法解釋以外的規(guī)范性文件，通常體現了刑事政策，是刑事政策的一種載體，其效力地位應與刑事政策的效力地位相一致。正如埃爾曼教授所指出的，司法機關是通過判決而參與政策“創(chuàng)制”并維持其存在和社會作用的[19]。在此基礎上，王立君教授進一步認為，刑事政策進入司法，一般就是作為非制定法源通過建構刑法裁判規(guī)范完成的[20]。張心向教授也認為，刑事政策要對刑事裁判過程產生影響，“要么轉化為法律,要么在法律內運作”[21]。按照張心向教授的觀點，刑事司法機關會議紀要正屬于一種刑事政策未轉化為法律，而在“法律內運作”的樣態(tài)。這類觀點實質上將刑事司法機關會議紀要在實務中廣泛適用的一個主要原因歸結為刑事政策“刑法化”的現實需求，基本契合了我國當下的現實刑事司法體制。但這類觀點不能很好地解釋一部分地方司法機關制定的司法機關會議紀要為何出現完全相反的規(guī)定，而且由于“李斯特鴻溝”的存在，刑事政策本身的法源效力位階就很難明確，自然也無法確定刑事司法機關會議紀要的應然法源效力位階。

持審判規(guī)則說的學者，主要是將司法機關會議紀要等司法指導性文件作為一種成文化的審判規(guī)則或審判習慣來看待，將其視為一種司法系統內部的運行規(guī)范。比如，江國華教授將司法規(guī)則分為裁判性規(guī)則與運作性規(guī)則，并認為“裁判性規(guī)則意指司法機關據以審理與判決案件的規(guī)則，在我國一般僅限于法律與法規(guī)”，而“運作性規(guī)則意指司法機關據以運作的各種具體規(guī)則”。[22]按照這一劃分標準，刑事司法機關會議紀要在一定程度上可以認定為“運作性規(guī)則”。最高法院的高級法官牛克乾博士則為最高司法機關制定的司法機關會議紀要提供了合理性依據，他認為：“司法體制的單一性和司法權的統一性要求全國司法的標準必須統一,而要保持這種統一,就需要最高司法機關制定統一的司法規(guī)則?！盵23]劉作翔教授反對《憲法》和《立法法》規(guī)定以外的規(guī)范作為法律淵源，但認為這并不意味著《憲法》和《立法法》規(guī)定以外的規(guī)范一律不能成為影響司法審判的“裁判規(guī)范”，因為在司法中除了裁判規(guī)范之外還有其他規(guī)范可以作為司法審判的影響因素[10]10?？偟膩砜?，這類觀點放棄了對刑事司法機關會議紀要具體法源地位的糾纏，轉而從司法權力實際運行的角度出發(fā)，關照刑事司法機關會議紀要對司法審判的實際功能和影響，自成一家之言。但也正因為如此，這類觀點也并沒有回答這樣的問題：在罪刑法定原則的約束下，司法機關會議紀要作為“審判規(guī)則”的正當性來源，以及“審判規(guī)則”在我國現行司法體制中的法律地位究竟為何。

雖然司法機關會議紀要的具體法律性質尚無定論，但綜合分析上述學術觀點，可以認為，司法機關會議紀要不能取得刑法正式法源的地位當無異議。而只要承認了這一點，司法機關會議紀要無論被認定為是“類司法解釋文件”還是“刑事政策”抑或是“審判規(guī)則”，其都不具有刑法正式法源所具有的強制性。也即是說，司法機關會議紀要即使能夠在刑事審判中作為參照依據，也不應具有對其他規(guī)范的排他性和優(yōu)先適用性。因此，司法機關會議紀要能否作為刑法法源，判斷的關鍵仍然是看其在刑事裁判中作為參照依據是否違反罪刑法定原則，這需要結合其具體的規(guī)制內容來判斷，而不能做“一刀切”的結論。

雖然我們應當旗幟鮮明地堅持罪刑法定原則，進而反對司法機關會議紀要對刑事規(guī)制內容進行“越權解釋”。但也應當清醒地意識到，由于罪刑法定原則并不絕對排斥法官在個案裁斷中的學理解釋，法官對于刑法、立法解釋及司法解釋條文的理解只要不超出“一般語義”的合理范疇，就并不違反罪刑法定原則，否則就可能陷入機械司法的誤區(qū)。同理，司法機關會議紀要在規(guī)定事項不超出“一般語義”的合理范疇時，應當被視為一種集體司法經驗的成文化載體。如果反對這種成文化的司法經驗在刑事審判中作為不具有強制力的參照依據，那么指導性案例、量刑細則等的法律地位也將受到不必要的質疑。事實上，由于司法機關會議紀要相比于刑法正式法源的“弱效力”，法官如果要依據司法機關會議紀要的內容進行裁斷，必然是在正式法源無明確規(guī)定的前提下，這一點在司法實務中亦無異議。以刑法典中常見的“空白罪狀”為例，法官必須以刑法典以外的其他法源作為補充規(guī)范來進行審判，否則就無法作出嫌疑人行為是否符合個罪構成要件的判斷,而這顯然不能認為這些補充規(guī)范在刑法典以外規(guī)定了新的罪與刑[24]。因此，在滿足一定條件的前提下，將司法機關會議紀要作為刑法“非正式法源”或“次法源”，并不會對罪刑法定原則構成實質性的破壞。

三、司法機關會議紀要作為刑法法源的適用原則

雖然司法機關會議紀要可以在一定條件下成為刑法法源，但其作為刑法法源的適用，也應受到一定原則的約束和限制。

（一）地方上下級司法機關出臺的會議紀要之間不應建立法源位階關系

“如果法律被視為強制力的附庸，會導致法律權威與有力者的‘權勢’沒有本質區(qū)別”[25]。如果我們認同司法機關會議紀要并非刑法正式法源或制定法源的話，那么地方上下級司法機關所出臺的刑事會議紀要之間，就不應當存在以管轄級別為區(qū)分的法源位階關系。也即是說，省一級司法機關出臺的會議紀要，并不天然具備高于市一級或縣一級司法機關所出臺會議紀要的刑法法源地位，進而要求低級別的司法機關所出臺會議紀要的規(guī)定不得與高級別的司法機關出臺的會議紀要相沖突。

一方面，正式法源之間存在上位法和下位法的法源位階關系，這是由《憲法》和《立法法》基于一國國家機關的權力配置需求所明確規(guī)定的，而非正式法源并不存在這樣的強制性規(guī)定。因此，對于非正式法源，并不適用以行政級別作為法源位階高低區(qū)分的標準。不同的司法機關會議紀要之間如果出現規(guī)定沖突，適用何種規(guī)定，應當由主審法官通過合議庭會議進行適用法源的取舍，確有疑難無法決定的，應報請案件管轄法院審委會根據個案實際情況進行討論并最終確定，而不應簡單地以司法機關的管轄級別來確定司法機關會議紀要的法源效力位階。

另一方面，即使我們承認司法機關會議紀要對于法官的自由裁量權形成了事實上的引導和輔助，但也應當明確，這種引導和輔助也存在一定的邊界。個案的主審法官始終是審判機關工作人員中最了解一線案情的一部分人。司法機關會議紀要的引導和輔助作用，不能對個案審判中法官的自由裁量權形成壓倒性的制約。如果司法機關會議紀要的刑法法源效力位階以司法機關的管轄級別作為劃分標準，將進一步削弱基層司法機關在個案審判與經驗總結上的主觀能動性，機械司法和教條主義的風險就會在法官隊伍中彌漫開來。這既不利于法官對于個案案情作出敏銳的觀察研判，也不利于個別疑難案件實體公正的實現。

（二）地方司法機關出臺的會議紀要一般不應作為出入罪依據

考慮到罪刑法定原則的約束要求，地方司法機關出臺的會議紀要一般不應作為個案審判的出入罪依據，只應作為量刑和刑罰執(zhí)行方式的參考依據。

一方面，考慮到罪刑法定原則的要求，地方司法機關無論出于何種目的，都無權制定將何種行為入罪或出罪的規(guī)定，并將其一般化。遇有疑難案件，如果確實無法依據現有法律和司法解釋確定嫌疑人行為是否符合某特定罪名的犯罪構成要件，也應報請最高人民法院做出司法解釋，乃至報請全國人大常委會做出立法解釋。地方司法機關出臺的會議紀要對出入罪事由進行規(guī)定的，無論其是否合理，應屬越權解釋，而不能作為審判依據。

另一方面，結合我國刑法典、司法解釋和指導性案例，一般對于個案審判的定罪事宜能夠得出確定的審判結論，地方司法機關不具備也不需要被賦予出臺刑事會議紀要來指導轄區(qū)內法官進行定罪的權力。我國不同于大部分西方國家，刑法中的犯罪概念既包括定性因素，又包括定量因素。一些地方司法機關出臺的會議紀要，雖然沒有逾越刑法典對定性因素做出規(guī)定，但存在大量自行規(guī)定的定量因素，尤其是盜竊、侵占、賭博等輕微財產性犯罪和醉駕、尋釁滋事等擾亂社會秩序犯罪，各地區(qū)對于出入罪的定量標準都有不同的規(guī)定[26]。這成為區(qū)域性量刑失衡的重要誘因。

（三）司法機關會議紀要不得與指導性案例的審判導向相沖突

雖然由于我國并不承認判例法，最高人民法院發(fā)布的指導性案例目前在我國并未取得正式法源的地位，但不可否認的是，經過最高人民法院慎重選擇和確定的指導性案例所確立的審判導向，依然在全國范圍內有著重要的宣示作用。指導性案例，在一定程度上代表了最高司法機關的審判價值取向，對于解決一些刑法典和司法解釋均未明文規(guī)定的審判疑難問題具有較高的參照價值和公信力。地方司法機關出臺的會議紀要，如果在審判導向上出現與指導性案例相違背、相沖突的現象，無疑是對司法公信力的一種傷害。由于指導性案例的審判導向并非一種成文的、規(guī)范性的表達，需要一線審判人員進行細致的研究和把握，在一些一線審判人員看來，遠不如地方司法機關出臺的會議紀要簡單、明了，故一些地方司法機關出臺的刑事會議紀要在個案審判中被參照的頻率大大高于指導性案例?？紤]到個案司法價值的取向需要穩(wěn)定和一致，一線審判人員仍然需要吃透弄懂指導性案例所確立的審判導向，而非過度依賴明確的、成文的、規(guī)范化的地方司法機關會議紀要進行審判。

（四）參照司法機關會議紀要得出的裁判結論應在文書中明示依據

個別地區(qū)的司法機關會議紀要中明確規(guī)定，轄區(qū)內司法人員須“參照執(zhí)行”但“不得援引”。②這種做法既不符合罪刑法定原則關于定罪量刑依據“明確性”的要求，也不利于犯罪嫌疑人正確認識自己的罪行和接受相應的審判結論，有礙于實現法律定紛止爭的社會教化作用。裁判文書是司法機關對犯罪嫌疑人相關罪行的審判結論的說明載體，也是審判邏輯的說理體現，其依據是否充足、論證是否合理，直接影響犯罪嫌疑人和社會公眾對法律結果的可接受性。如果一項個案裁判結論，是參照司法機關會議紀要得出的，則應當在裁判文書中進行裁判依據的明示，以增強裁判文書釋法說理的可接受性和司法審判過程的透明公開程度。

四、結語

司法機關會議紀要的產生和應用，是由我國司法體制所決定的。故其法源地位的確立與變動也應當以我國司法體制改革的實際需求為依據。目前我國刑事法律變動較為頻繁，加之刑事領域司法改革已進入深水區(qū)，有條件地承認司法機關會議紀要作為刑法法源的地位，有助于推動司法權力的規(guī)范化運行、完善我國刑事法源體系。而司法機關會議紀要作為刑法法源所產生的司法風險的控制，則主要依靠各級司法機關在創(chuàng)制和應用會議紀要時對罪刑法定原則的堅定維護。這意味著，在未來司法體制改革的過程中，需要通過一系列完備的制度設計，對各級司法機關出臺指導性文件進行法定約束和權責配置，以實現“既有司法張力，又有責任意識”的改革效果。

[注釋]：

①參見張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011 年版第21 頁；汪斌、姚龍兵：《論我國刑法淵源》，《安徽大學學報》（哲學社會科學版）2014年第2期；楊方泉：《刑法法源論綱》，《云南大學學報》（法學版）2004年第1期。

②如福建省高級人民法院、福建省人民檢察院、福建省公安廳《關于部分經濟犯罪、瀆職犯罪案件數額幅度及情節(jié)認定問題的座談紀要》等。