樊崇義 常 錚

一、控辯關系轉型的法律根據(jù)

2016年7月22日，十八屆中央全面深化改革領導小組第二十六次會議審議通過了《關于認罪認罰從寬制度改革試點方案》，選擇部分地區(qū)推進試點。9月3日，全國人大常委會表決通過《關于授權最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的決定》，授權“兩高”在北京、天津、福州、廈門等18個城市開展認罪認罰從寬制度的試點。11月16日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合出臺《關于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》（以下簡稱《試點辦法》），開始在這18個城市實施試點。其中，《試點辦法》第一條就開宗明義：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，對指控的犯罪事實沒有異議，同意量刑建議，簽署具結書的，可以依法從寬處理?！蓖瑫r，還全面規(guī)定了適用的原則、階段、程序及值班律師的參與等內容。

2018年10月26日，第十三屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議通過了修訂后的《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）。認罪認罰從寬制度正式入法，第15條、第81條、第120條等近十余個條文對其作了較詳盡的規(guī)定。

2019年10月24日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部又印發(fā)了《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），針對實踐中控、辯、審認識不足及有分歧的問題作了解釋說明，進一步推動了它的統(tǒng)一適用。

從《刑事訴訟法》及《指導意見》的規(guī)定可以看出，推動認罪認罰從寬制度的關鍵是認罪協(xié)商，核心是量刑建議。在這類件中，量刑協(xié)商成為辦案的核心任務，也成為了庭審的新對象。而其中提倡最多的“確定刑”的形式，更意味著控辯雙方圍繞量刑問題展開了實質性的平等協(xié)商，最終達成了一致的意見。[1]參見樊崇義：“關于認罪認罰中量刑建議的幾個問題”，載《檢察日報》2019年7月15日。同時，也能發(fā)現(xiàn)，在這類案件中，犯罪嫌疑人、被告人已自愿認罪認罰，控辯雙方對定罪與否已基本沒有爭議，對抗性顯著降低，更多轉向量刑的協(xié)商?？胤酵ㄟ^對量刑的讓渡，可以節(jié)省大量的收集固定證據(jù)、展開訴訟程序等方面的資源和時間；而辯方通過認罪認罰則可以獲得量刑從寬和程序從簡，因此，訴訟中的“合意”元素顯著增加。

可以說，認罪認罰從寬制度顯著地改變了控辯關系，“協(xié)商性”因素的引入，使得控辯關系開始從“對抗”轉向“協(xié)商”。[2]參見陳瑞華：“刑事訴訟的公力合作模式——量刑協(xié)商制度在中國的興起”，載《法學論壇》2019年第4期，第5～19頁。在從節(jié)約司法資源、提高司法效率與信服力的角度，這種轉向值得肯定，但同時我們也應看到這對控辯雙方均形成了新挑戰(zhàn)，實踐中也涌現(xiàn)了不少爭議和問題，因此，需要及時地從理論上予以總結分析，對控辯雙方的定位、職能發(fā)揮及工作方式進行適度調整，以推動認罪認罰從寬制度的有效落實和良性運作。

二、認罪認罰從寬制度確立后控辯關系轉型的必然性

（一）協(xié)商因素在現(xiàn)當代刑事訴訟結構中的擴張

刑事訴訟結構的基本含義是，控訴、辯護和審判三方在刑事訴訟中的地位及相互間的法律關系。[3]參見樊崇義：“我國當代刑事訴訟模式的轉型圖景”，載《檢察日報》2019年12月25日。在刑事訴訟中，控訴、辯護、審判是三個基本訴訟職能，根據(jù)三方在各階段地位和相互關系形式不同，刑事訴訟結構在不同國家形成不同模式。[4]中世紀以前的歐洲刑事訴訟制度是彈劾式的，這是人類廢除原始血親復仇后建立的第一個訴訟制度。古羅馬共和時期、古希臘、英國早期都曾實行過這種制度。這種法律制度刑、民不分，實體法、程序法不分，法院不主動開始訴訟程序，處于中立地位。到了中世紀，歐洲大陸各國的刑事訴訟制度逐步演變?yōu)榧m問式制度。此時，法院不再是中立的第三方，而成為對犯罪行為負有追訴責任的主體，國家追訴原則確立。同時，控訴、辯護、審判的職能并沒有區(qū)別開，控審不分，辯護方并不存在，被告人處于訴訟客體地位。隨著近代歐洲啟蒙運動的興起和資產階級革命的爆發(fā)，其改革在歐洲大陸日益高漲，逐步向擴大和增強被告人人權方向發(fā)展。同時，起源于英國，昌盛于美國的當事人主義模式也得到了很大的發(fā)展。直至二戰(zhàn)后，這兩大模式開始逐漸靠攏。

人類有史以來，刑事訴訟的歷史經歷了三種，一是壓制型訴訟，二是產業(yè)革命后的權利型訴訟，三是近現(xiàn)代出現(xiàn)的協(xié)商型訴訟。[5]參見樊崇義、常錚：“認罪認罰從寬制度的司法邏輯與圖景”，載《華南師范大學學報》（社會科學版）2020年第1期，第169～179頁。

西方各國刑事訴訟制度的改革，使得大陸法系與英美法系刑事訴訟結構的差異在逐漸縮小，無論是“職權主義”模式還是“當事人主義”模式，都在強調控辯雙方的平等對抗。而十九世紀美國辯訴交易制度的出現(xiàn)，被認為是為政府提供了一個以合理的代價為社會提供更多安全、更多安寧的手段，辯訴交易已然“成為當代美國解決刑事訴訟案件的主要方式”[6]參見[美]艾倫·德肖維茨，《最好的辯護》，唐交東譯，法律出版社2016年版，第106頁。。據(jù)統(tǒng)計，美國超過95%的刑事案件是通過辯訴交易解決的。[7]See Padilla v.Kentucky （2010）130 S.Ct.1473，1485，n.13.甚至職權主義濃厚的德國也有了辯訴交易，其基本模式是：被告人于審前或庭審中以認罪的方式換取法官的量刑不超過某個限度或檢察官放棄某些指控。[8]See MáXIMO L.From legal transplants to legal translations: The globalization of plea bargaining and the americanization thesis in criminal procedure. Harvard International Law Journal， 2004，45（1）:1-64.

無論是美國的辯訴交易亦或德國的模式，控辯雙方對定罪問題已達成共識，更多走向協(xié)商性的合作模式。當然兩者有一定的差異：辯訴交易中包含了更多的討價還價因素，雙方可就指控罪名和量刑進行充分協(xié)商；但在大陸法中，要么禁止控辯雙方的協(xié)商，要么最多是辯方和法官進行協(xié)商，甚至鼓勵辯方避開檢察官，直接向法官申請量刑優(yōu)惠。[9]參見熊秋紅：“比較法視野下的認罪認罰從寬制度——兼論刑事訴訟‘第四范式’”，載《比較法研究》2019年第5期，第80～101頁。但無論差異多少，協(xié)商型訴訟已成為當代刑事訴訟的重要形式。

（二）認罪認罰從寬制度對我國刑事訴訟結構轉型的推進

我國刑事訴訟形式也正在經歷這樣的變革和轉型。1979年，第一部刑事訴訟法誕生，隨后經歷了1996年、2012年兩次大修。而且，2018年刑事訴訟法修正案頒布之前，我國的刑事訴訟改革一直在增加權利保障的因素，特別是對犯罪嫌疑人、被告人權利的保障。同時，我國的普通審判程序改革一直朝著加強控辯平等對抗、庭審實質化的方向推進：非法證據(jù)排除規(guī)則，證人、鑒定人出庭規(guī)則以及辯護、法律援助制度的改革等等。[10]我國古代刑民不分、控訴不分，司法官員一旦發(fā)現(xiàn)犯罪，有權立案、偵訊、證據(jù)收集，并根據(jù)其結果直接做出權威裁決。而且廣泛采取刑訊逼供的方式，壓制被追訴人的訴訟權利。直到清末才開展刑事訴訟改制，引進和移植西方的法律制度，進行至上而下的改革。清政府在晚期在制度上確立了對抗式訴訟制度。到民國時期，演變?yōu)榱藥в袑剐缘穆殭嘀髁x訴訟結構。

2018年刑事訴訟法修正案更是正式吸納了經探索和試點的認罪認罰從寬制度，對我國刑事訴訟結構產生了重大影響，協(xié)商因素的大幅度增加，推動了我國刑事訴訟結構的顯著轉型。我國傳統(tǒng)的刑事訴訟結構是線性結構，更多貫徹了人民法院、人民檢察院分工負責、互相配合的原則，忽視了相互間的制約：一度可以說是公訴權和審判權在共同對抗辯護權，庭前程序缺乏，控辯雙方無庭前溝通，更談不上協(xié)商，控辯力量顯著失衡。隨著上述的被告人、辯護人權利的增加，證人、鑒定人出庭規(guī)則與非法證據(jù)排除規(guī)則的強化，控辯審的關系開始發(fā)生變化，檢法制約、控辯對抗得到了更多的體現(xiàn)。

而認罪認罰從寬制度的設立，更加推動我國刑事訴訟結構從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉變，控辯審關系又有了更新的變化：首先，檢察院、法院的工作重心從庭審轉移至庭前，在這類案件中，檢察機關處于整個訴訟活動的主導地位，與犯罪嫌疑人簽署認罪認罰具結書，確定刑等量刑建議的提出都由其在庭前完成；庭審時，法院重點審查認罪認罰的自愿性、合法性，一般應當采納檢察院的量刑建議。其次，庭前活動的這一強化以及“量刑協(xié)商”在這類案件中的核心地位，使得控辯關系由“對抗”轉向了“協(xié)商”，對控辯平等提出了更高的要求?？梢哉f，正在從形式平等轉向實質平等。最后，為了保障控辯平等，提高協(xié)商性，加強對犯罪嫌疑人、被告人的人權保障，這類案件要求必須有律師參與，對沒有委托律師或指派律師的，還專門引入了值班律師。

認罪認罰從寬制度進法典，標志著我國刑事訴訟類型的歷史性轉型，即由權利型訴訟轉入?yún)f(xié)商型訴訟。這一轉型是由司法規(guī)律決定的，其科學性、正當性、合理性是歷史發(fā)展的應然與必然。[11]參見樊崇義、常錚：“認罪認罰從寬制度的司法邏輯與圖景”，載《華南師范大學學報》（社會科學版）2020年第1期，第169～179頁。

根據(jù)2019年10月24日，最高人民檢察院“準確適用認罪認罰從寬制度”新聞發(fā)布會公布的數(shù)據(jù)，2019年1至4月，全國檢察機關辦理刑事案件認罪認罰從寬制度平均適用率為27.33%；1至6月為29.67%；1至8月為36.5%；1至9月為40.1%；9月，重慶、天津、江蘇等省份平均適用率已經超過70%。[12]參見郭璐璐：“《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》修訂：完善認罪認罰從寬制度 加強被害人權益保障”，《檢察日報》2019年12月30日?？梢?，其適用率在逐步提升，這預示著我國刑事訴訟結構正在向協(xié)商型模式轉變。

新修訂的《刑事訴訟法》第173條第2款、第174條第1款、第176條第2款[13]《刑事訴訟法》第173條第2款，犯罪嫌疑人認罪認罰的，人民檢察院應當告知其享有的訴訟權利和認罪認罰的法律規(guī)定，聽取犯罪嫌疑人、辯護人或者值班律師、被害人及其訴訟代理人對下列事項的意見，并記錄在案：（一）涉嫌的犯罪事實、罪名及適用的法律規(guī)定；（二）從輕、減輕或者免除處罰等從寬處罰的建議；（三）認罪認罰后案件審理適用的程序；（四）其他需要聽取意見的事項。第174條第1款，犯罪嫌疑人自愿認罪，同意量刑建議和程序適用的，應當在辯護人或者值班律師在場的情況下簽署認罪認罰具結書。第176條第2款，犯罪嫌疑人認罪認罰的，人民檢察院應當就主刑、附加刑、是否適用緩刑等提出量刑建議，并隨案移送認罪認罰具結書等材料。詳盡規(guī)定了認罪認罰案件中檢察機關的告知義務、釋法要求、提出量刑建議、簽署具結書等職能；而辯護人、值班律師可以就犯罪事實、罪名、法律適用、量刑、程序適用等提出意見，并且在簽署具結書時在場。可見，在犯罪嫌疑人自愿認罪認罰的情況下，控辯雙方的焦點已經從定罪轉向量刑，檢察機關的工作更集中于量刑建議的提出和與犯罪嫌疑人簽署具結書，而辯護人、值班律師則側重于量刑辯護、程序適用選擇及程序保障。這與傳統(tǒng)的控辯雙方針對事實、定性進行激烈抗辯存在著顯著差別，開始走向了一定程度的合作：檢察機關的刑事追訴開始減緩，法院的量刑處理開始輕緩。[14]參見陳瑞華：《刑事訴訟的中國模式》，法律出版社2018年版，第69頁。

三、控辯關系轉型中檢察機關的定位及職能發(fā)揮的變化

認罪認罰從寬制度全面入法并開始大力推進，使得控辯關系從“對抗”轉向“協(xié)商”。那么，在這一新形式下，控辯雙方的工作面臨了什么樣的挑戰(zhàn)、出現(xiàn)了什么樣的問題，應當如何定位、如何發(fā)揮各自的職能？值得我們重點關注。這里，首先對檢察機關的上述問題進行考察和分析。

從目前的司法實踐看，檢察機關是推進這一制度實施的重要力量。雖然修訂后的《刑事訴訟法》規(guī)定該制度適用于各類案件、各訴訟環(huán)節(jié)，但筆者通過在福州、杭州、廈門、武漢等地的調研發(fā)現(xiàn)：其主要工作環(huán)節(jié)和內容還是檢察機關在審查起訴階段與犯罪嫌疑人達成量刑合意、簽署具結書等，并且檢察機關在該制度適用中發(fā)揮了重要的引導作用。[15]廈門某區(qū)檢察院開展認罪認罰從寬制度工作報告：2019年上半年，適用認罪認罰從寬制度478件550人，占同期審結案件數(shù)量的70%。

（一）檢察機關在認罪認罰中定位與職能轉變的理論依據(jù)

認罪認罰從寬是將“協(xié)商”的理念引入控辯關系中，但真正的“協(xié)商”是建立在平等基礎上的協(xié)商?？剞q平等原則的確立和貫徹是現(xiàn)代法治的重要標志之一?？剞q平等是現(xiàn)當代刑事訴訟模式的必然要求。它更加強調在無罪推定原則指引下的被告人、辯護人的權利保障與控方超級職權的弱化。如前所言，我國近些年來幾次刑事訴訟法的修改都在強化人權保障的理念，著力塑造控辯平等對抗的訴訟結構。在認罪認罰案件中，檢察機關更要強化控辯平等的理念，認識到，這一程序是建立在平等協(xié)商基礎上的給予被告人的“從寬”量刑優(yōu)惠，但不是司法機關單方面的“恩惠”；認識到控辯平等是刑事訴訟的基本原則，是司法職能配置的基本要求，也是提升司法公信力的重要體現(xiàn)。只有這樣才能更好地實現(xiàn)控辯之間的“協(xié)商”，這也是檢察機關職能定位轉變的前提。

在刑事程序中檢察機關處于承上啟下的中間地位，認罪認罰程序中也是如此：審核犯罪嫌疑人認罪認罰的自愿性、提出量刑建議、出具具結書讓嫌疑人與律師簽署，這些重要工作均由檢察機關在審查起訴階段完成；一旦檢察機關確認了犯罪嫌疑人認罪認罰的合法性、自愿性，雙方就量刑達成合意并簽署具結書后，將大大簡化庭審程序，減輕法官審查定罪量刑的負擔，有效節(jié)約司法資源，提升訴訟效率。

但值得注意的是，在這種增加了“協(xié)商”因素的認罪認罰案件中，檢察機關除了堅持公訴職能的定位外，還應當堅守法律監(jiān)督機關的憲法定位。在認罪認罰案件中，檢察機關仍然是在行使追訴職能，只是實現(xiàn)職能的方式發(fā)生了變化，以更具合意性、協(xié)商性的工作方式為主而已。

更重要的是，在這種程序中，檢察機關要更注意對客觀義務的遵守、履行并提高法律監(jiān)督意識。檢察機關在指控犯罪時，不僅要提供指控犯罪的證據(jù)，也要提供有利于犯罪嫌疑人、被告人對其從輕、減輕或者免除處罰的證據(jù)，這是法律對檢察機關客觀義務的要求。在這類案件中，檢察機關更要提高審查證據(jù)的責任心，確保追訴的準確性，防止犯罪嫌疑人沒有犯罪而認罪，杜絕“冒名頂替”，“認假罪”、“假認罪”的情況發(fā)生；同時還要確保認罪認罰的合法性、自愿性；確?！皬膶挕狈戏梢?guī)定等等，以維護司法公正，保障犯罪嫌疑人的基本人權。這是檢察機關在這類案件中職能定位的特殊之處。

（二）轉型中檢察機關的挑戰(zhàn)及面臨的問題

當前，在認罪認罰案件中檢察機關的職能仍然是追訴犯罪，但其實現(xiàn)方式發(fā)生了重大改變：不再基于傳統(tǒng)的辦案模式一味強調庭審中的控辯對抗，庭審環(huán)節(jié)的工作大大簡化，而是將工作重心前移，在閱卷、審查證據(jù)后，增加了對犯罪嫌疑人的權利告知與認罪認罰法律規(guī)定的解釋，主動引導其進入認罪認罰程序，審核后者認罪認罰的自愿性，并與后者簽署《具結書》，提出具體的量刑建議。而這種從“對抗”到“協(xié)商”的要求以及新的工作內容，也給檢察機關帶來了很大的挑戰(zhàn)。

1.如何提出量刑建議

在以往的訴訟活動中，量刑是法官的職能，檢察官只是提出量刑建議，而且對其精確度要求并不高，出現(xiàn)較大偏差，犯罪嫌疑人、被告人也不會對檢察官有太多意見。但在認罪認罰案件中，據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，要求人民檢察院就主刑、附加刑、是否適用緩刑等提出量刑建議?！吨笇б庖姟犯且?guī)定辦理認罪認罰案件，人民檢察院一般應當提出確定刑量刑建議。這就對檢察機關的量刑建議工作提出了很高的要求。

另外，《刑事訴訟法》還規(guī)定，“對于認罪認罰案件，人民法院依法作出裁判時，一般應當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議。”這還引發(fā)了理論界、實務界的熱議——這一規(guī)定，尤其在檢察院提出精準量刑建議的情況下，是否侵害了人民法院的裁判權？

從控訴權的發(fā)展史看，控訴權首先是私權，然后上升為公權，與審判權一并行使。為防止這一合并公權的濫用，控訴權又從審判權中分離出來，開始發(fā)揮對審判權的制衡作用。[16]參見樊崇義主編：《檢察制度原理》，法律出版社2009年版，第144頁。也就是說，“創(chuàng)設檢察官制度的最重要目的之一，在于透過訴訟分權模式，以法官與檢察官彼此監(jiān)督節(jié)制的方法，保障刑事司法權限的客觀性與正確性?！盵17]樊崇義主編：《檢察制度原理》，法律出版社2009年版，第144頁。因此，檢察機關除了有追訴職能外，還有保障人權的職責要求。檢察機關對量刑提出建議進而實現(xiàn)對審判權的部分約束，不僅符合法理，也符合檢察權設置的初衷。

最高人民法院大法官胡云騰指出，“在實踐中檢察機關無論是提精準量刑建議，還是提有幅度的量刑建議，都是符合法律規(guī)定的。就法院而言，應當鼓勵檢察機關把認罪量刑工作做實做細，提出精準量刑建議，這樣就會減輕法官審查定罪量刑的負擔?！盵18]胡云騰：“正確把握認罪認罰從寬 保證嚴格公正高效司法”，載《人民法院報》2019年10月24日。最高人民檢察院則多次強調要求檢察官在認罪認罰案件中提出精準確定刑，并提出這樣可以更好地激活其內含的“激勵機制”，有利于犯罪嫌疑人自愿作出認罪認罰的選擇；同時，也意味著控辯雙方圍繞量刑問題展開了實質性的平等溝通與協(xié)商，最終形成了控辯合意，對量刑建議的合理性、可接受性、認可度都有積極的保障價值，可以防止事后因量刑問題引發(fā)上訴、抗訴及程序回轉等問題。

雖然，最高人民檢察院的這一強調和論述的確有很強的說服力和正當性，但不可否認的是，精準刑量刑建議對檢察官們提出了更高的要求，也增大了檢察官的工作量和責任。據(jù)筆者的調研和觀察，不少檢察官對此業(yè)務非常陌生，正在緊張而努力的學習中。特別是在新型犯罪、多被告人、案情復雜的案件中，如何提出精準量刑建議，哪怕是幅度量刑建議，都是很大的挑戰(zhàn)。

2.具結書對檢察機關的約束力

據(jù)《刑事訴訟法》第174條及《指導意見》第31條，具結書是基于犯罪嫌疑人自愿認罪，并且對量刑建議、適用程序均同意的情況下，在辯護人或值班律師在場情況下簽署的材料。但值得注意的是，具體分析，我們能發(fā)現(xiàn)，具結書的內容是檢察機關事先擬定的，而且簽字的只有犯罪嫌疑人、辯護人或值班律師。這樣來看，具結書似乎更像是辯方單方向檢察機關呈遞的保證書，對辯方具有約束力，對控方似乎沒有約束力。這就會引發(fā)爭議和問題。

筆者在調研時發(fā)現(xiàn)這樣一個案例：北京市某區(qū)人民檢察院辦理一起犯罪嫌疑人王某某涉嫌濫用職權的案件，在審查起訴中，控辯雙方對罪名沒有異議，但對濫用職權造成的損失數(shù)額產生了爭議，后控辯雙方通過協(xié)商，檢察機關提出1至2年有期徒刑的量刑建議，雙方簽署了具結書。但就在準備移送起訴前，控方突然提出因內部對案件有不同意見，決定變更之前已達成的量刑建議，將量刑提高到3年以上有期徒刑。犯罪嫌疑人不同意，于是檢察機關單反撕毀了之前辯方已簽字確認的具結書。

就這個案例而言，檢察機關似乎可以隨意單方撤回已達成的具結書，其對檢察機關的約束力并不強。但這是值得探討和反思的：認罪認罰具結書雖然只有犯罪嫌疑人和律師的簽字，但是它們是檢察機關先草擬并出示的，就是法律上的要約，而犯罪嫌疑人和律師的簽字就是一種承諾，從承諾的那一刻起合同就成立和生效了，因此是檢察機關與犯罪嫌疑人經協(xié)商達成的合意，是雙方共同認可并有律師見證的法律文件。對此，檢察機關當然不能隨意違背合同，任意違約，否則應當承擔違約責任。

從訴訟原理上看，訴訟主體的訴訟行為本身存在一個發(fā)生、變更、終止的過程。在認罪認罰程序中，具結書其實是控辯雙方的一種合意，是雙方協(xié)商的結果，合意的任何一方當然都有權撤回。但認罪認罰從寬是被追訴人通過放棄或讓渡自身權利而獲取國家在追訴時的實體從寬和程序從簡。對被追訴人來說，由于其缺乏專業(yè)的法律知識，可能存在基于錯誤理解而作出沖動或者盲目的權利讓渡，所以在制度設計時，為其增加了辯護人、值班律師的幫助，同時，基于此，也應當賦予其反悔及撤回承諾的權利。

但對檢察機關而言，在這類案件中檢察機關是在履行國家賦予的職責，是在代表國家行使公權力，當然具有嚴肅性和權威性。而且，檢察機關這一職責的履行和職權的行使是基于一定的規(guī)則和程序做出的，與犯罪嫌疑人的個人行為相比，還具有組織性、嚴謹性和穩(wěn)定性的特點和要求。因此，檢察機關對具結書的隨意反悔是有違上述要求、有違司法誠信的。對檢察機關的反悔及撤回應當作出一定的限制。但接下來的問題是，限制的范圍何在，如何限制？這一挑戰(zhàn)和問題也亟待解決。

3.法庭不采納量刑建議、被告人反悔上訴將如何處理

量刑是法官的職權，對此各國立場基本一致，尤其是2005年以后，美國聯(lián)邦量刑指南被最高法院認定為不具有強制性，只是建議性的，上述立場從比較法的角度來看已經沒有例外。[19]參見[美]約書亞·德雷斯勒、艾倫·C·邁克爾斯：《美國刑事訴訟精解》，魏曉娜譯，北京大學出版社2009年版，第336頁。但在我國的認罪認罰案件中，根據(jù)前述《刑事訴訟法》條文，檢察機關提出量刑建議后，人民法院作出判決時，一般應當采納。

“一般應當”的表述具有讓法院配合檢察院的意味，由此也產生了一些實踐亂象。筆者在調研中就發(fā)現(xiàn)，福建某檢察機關因為在一起危險駕駛案件中法院沒有采納其緩刑建議改判實刑而提出抗訴，并且還要對法官進行調查，認為法官有瀆職行為。其實這種類似行為已造成了不少法檢沖突。同時，我們也發(fā)現(xiàn)，在其他一些地區(qū)，檢察機關為了提高量刑采納率，主動與法院進行庭前溝通，甚至還專門請法官到檢察院給檢察官進行量刑培訓。這確實提高了檢察院的量刑建議采納率，和諧了法檢關系，但如果這種溝通和協(xié)調運用到具體案件中，則有悖無罪推定、獨立審判的基本原則，有“未審先定”之嫌，是對被追訴人權利的損害。因此，法庭不采納量刑建議后應當如何處理，亟待理論澄清和實踐解決。

此外，實踐中還存在一審判決后被告人反悔而提出上訴的情形。對此，是需要我們對認罪認罰被告人的上訴權作出限制，還是檢察機關予以抗訴？這些都成為檢察機關面臨的新問題。

（三）轉型中檢察機關職能發(fā)揮方式的轉變

1.職能發(fā)揮的內容與方法的更新

如前所言，在普通對抗性案件中，檢察機關實現(xiàn)追訴職能的重點環(huán)節(jié)是在法庭，主要方式是在庭審與辯方進行對抗。然而，在認罪認罰案件中，因為控辯雙方對定罪已無爭議，雙方通過協(xié)商由檢察機關讓渡對犯罪嫌疑人的刑期，實現(xiàn)了追訴方法與程序的顯著簡化。特別是適用速裁程序、簡易程序審理的案件，檢察機關不再發(fā)問，更無需詳細舉證，其職能發(fā)揮的內容、方式及程序更加簡化。

但這并不意味著在這些案件中，檢察機關的工作就輕松容易了，而是職能發(fā)揮的方式、環(huán)節(jié)和重點發(fā)生了變化，因此仍需恪盡職守、認真對待。

（1）嚴格審查適用條件

筆者在調研中發(fā)現(xiàn)，在杭州市某區(qū)級人民法院審理的一起認罪認罰的盜竊案件中，被告人雖然實施了竊取他人財物的行為，但在財物尚未脫離被害人控制時就被發(fā)現(xiàn)了，應是盜竊未遂。而據(jù)《刑法》規(guī)定，盜竊未遂要達到數(shù)額巨大的標準才能追究刑事責任，然而被告人竊取財物的數(shù)額較小，依法不應追究刑事責任，因此起訴到法院其實是違反法律規(guī)定的，本就不應當進入審判程序。

從這起案件可以看出，檢察機關如果一味推進犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰，忽略了對案件的實體審查，對定性存在問題的案件進行追訴，還要求犯罪嫌疑人認罪認罰，就可能造成冤假錯案，有損司法公正。

對認罪認罰適用條件的嚴格審查是檢察機關客觀義務和法律監(jiān)督職能的充分體現(xiàn)，也是保障人權、維護司法公正的要求，檢察機關在辦理這類案件時對此尤其不能忽略。

（2）嚴格履行告知義務

《刑事訴訟法》第173條第2款規(guī)定，“犯罪嫌疑人認罪認罰的，人民檢察院應該告知其享有的訴訟權利和認罪認罰的法律規(guī)定?！薄吨笇б庖姟返?6條也規(guī)定，“案件移送審查起訴后，人民檢察院應當告知犯罪嫌疑人享有的訴訟權利和認罪認罰的法律規(guī)定，保障犯罪嫌疑人的程序選擇權。告知應當采取書面形式，必要時應當充分釋明?！?/p>

權利告知是程序正當?shù)谋厝灰?。無論是英美法系國家，還是大陸法系國家，都很注重對犯罪嫌疑人、被告人訴訟權利的告知，以保障自白及認罪的合法性、正當性與自愿性。檢察機關告知認罪認罰的法律規(guī)定，聽取犯罪嫌疑人對從寬處罰、程序選擇的意見，正是對被追訴人認罪認罰自愿性、合法性的重要保障手段。

（3）認真聽取辯方意見

《刑事訴訟法》第173條第2款及《指導意見》第26條均規(guī)定，犯罪嫌疑人認罪認罰的，人民檢察院應當聽取犯罪嫌疑人、辯護人或者值班律師的意見。

辯護律師或值班律師的介入是認罪認罰從寬制度得以正當運行的關鍵。律師的參與能夠及時發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人是否因為遭遇逼供、指供、誘供等非法取證而違背意愿認罪認罰，能夠有效防范冤假錯案的發(fā)生，幫助檢察機關把好法律關。“聽取意見”屬控辯雙方的信息互動，既能充分彰顯控辯協(xié)商的價值和意義，又有利于案件程序與實體上的準確辦理。

（4）審慎審查認罪認罰的自愿性、明智性、明知性及合法性

據(jù)《指導意見》第28條的規(guī)定，“對偵查階段認罪認罰的案件，人民檢察院應當重點審查以下內容：（一）犯罪嫌疑人是否自愿認罪認罰，有無因受到暴力、威脅、引誘而違背意愿認罪認罰；（二）犯罪嫌疑人認罪認罰時的認知能力和精神狀態(tài)是否正常；（三）犯罪嫌疑人是否理解認罪認罰的性質和可能導致的法律后果；（四）偵查機關是否告知犯罪嫌疑人享有的訴訟權利，如實供述自己罪行可以從寬處理和認罪認罰的法律規(guī)定，并聽取意見；（五）起訴意見書中是否寫明犯罪嫌疑人認罪認罰情況；（六）犯罪嫌疑人是否真誠悔罪，是否向被害人賠禮道歉。”同時還規(guī)定，“經審查，犯罪嫌疑人違背意愿認罪認罰的，人民檢察院可以重新開展認罪認罰工作?！?/p>

認罪認罰的自愿性是認罪認罰從寬制度的正當性基礎。如果犯罪嫌疑人是在非自愿或受其他非法因素干擾、自身認知能力不足等情況下作出認罪認罰的，那就喪失了程序的正當性，還可能造成冤假錯案。所以，審查犯罪嫌疑人認罪認罰的自愿性、合法性，包括明智性與明知性，是審查起訴階段檢察機關的工作重點，也是提出量刑建議、簽署具結書的重要前提。

（5）提出合理的量刑建議，并與辯方簽署認罪認罰具結書

《刑事訴訟法》第174條以及《指導意見》第31條規(guī)定，犯罪嫌疑人自愿認罪，同意量刑建議和程序適用的，應當在辯護人或者值班律師在場的情況下簽署認罪認罰具結書。同時還規(guī)定了具結書應當包含的相關內容及不需要簽署具結書的情形?！缎淌略V訟法》第176條、《指導意見》第33條還就檢察官如何提出量刑建議，提出量刑建議前應當聽取辯方意見，盡量協(xié)商一致等作出了要求。

可見《刑事訴訟法》和《指導意見》不僅將自愿認罪認罰以及量刑協(xié)商設定為該程序適用的核心，同時還特別重視認罪認罰具結書的簽署。因此，提出量刑建議和簽署具結書是推進認罪認罰程序的重要工作。同時，檢察機關提出確定的、合理的量刑建議，能夠更好地激勵犯罪嫌疑人自愿認罪認罰，現(xiàn)實繁簡分流，推動此制度積極作用的發(fā)揮。這就要求檢察機關強化對量刑技術的學習、對量刑指導規(guī)則的把握，以及對量刑智能輔助系統(tǒng)的操作和應用。

2.加強具結書對檢察機關的約束力

在認罪認罰案件中，如前所言，從表面看，具結書是犯罪嫌疑人的保證書，但其內容的草擬卻是檢察機關完成并出示給犯罪嫌疑人的，因此，實質上它是雙方協(xié)商的契約，控辯雙方都應最大程度的重信守約。同時，檢察機關更是代表國家簽署的這一契約，更有責任和義務信守契約、嚴格執(zhí)行，在反悔或撤回權的行使上，更應當有別于被追訴人。

因此，應當對檢察機關的撤回、反悔權做出限制，比如，犯罪嫌疑人存在違反不予賠償或拒絕交納罰金等情形的，檢察機關可以撤回具結書，但如果沒有類似情形發(fā)生，具結書應當對檢察機關形成法定的強制約束力，不得輕易毀約。

3.慎用抗訴權

認罪認罰從寬制度設置的宗旨之一就是提高訴訟效率，節(jié)約司法資源。如果犯罪嫌疑人自愿認罪認罰但卻在一審判決后反悔上訴，這顯然是違背誠信、浪費司法資源的，在法律上不應當助長這種行為。但如果被告人一上訴，檢察機關就抗訴，同樣也是增加訴訟成本、有悖立法初衷的。

筆者調研發(fā)現(xiàn)，被告人之所以上訴一般有幾方面原因：第一，法院沒有采納量刑建議，改判更重刑期；第二，被告人反悔，想通過二審爭取更輕的刑期；第三，判決后余刑較短，被告人希望通過上訴延長時間，以便在看守所執(zhí)行完刑罰。從訴訟法原理上看，上訴權是法律賦予被告人的一項救濟權，不能被剝奪或限制，因此被告人無論基于什么原因上訴，都不能限制或懲罰。

而抗訴權則是公訴權的一項重要內容，體現(xiàn)了檢察機關對法院審判權的監(jiān)督屬性，檢察機關既可以作不利于被告人的抗訴，也可以為被告人利益提出抗訴，其目的是保障法律的正確實施，維護公平公正。因此，如果將抗訴簡單作為懲戒或報復被告人上訴的一種手段，是有悖于抗訴權設置的初衷和宗旨的。即使是那些不利于被告人的抗訴，也是基于生效判決、裁定的錯誤而提起的，而非報復手段。

但認罪認罰案件又有其特殊性，具結書畢竟是控辯雙方的合意，具有法定效力，被告人也不得隨意反悔。因此，筆者認為，在限制被告人上訴權不符法律正當性的情況下，可以針對這類案件被告人上訴的抗訴情形作出類型化的明文規(guī)定，這樣既可以抑制被告人的隨意上訴，也可以防止檢察機關對抗訴權的濫用，還可以保障此制度的有效實施：其一，如果被告人上訴僅僅是為拖延時間，留在看守所執(zhí)行余刑，檢察機關沒有抗訴的必要；其二，但對那些投機取巧，惡意鉆法律空子，違背誠信而上訴的，為保障此制度的切實落實，檢察機關可以依法抗訴，以起到威懾效果；其三，對法院沒有采納量刑建議而直接裁判的案件，如果法院量刑沒有畸輕或畸重，被告人也沒有提出上訴的，檢察機關應當審慎抗訴。

筆者在調研中了解到，福建省某市法院審理一起因大貨車超載而構成危險駕駛罪的案件，在審查起訴期間，被告人與檢察機關就罪名和量刑達成了一致，并簽署了具結書，檢察機關提出的量刑建議是適用緩刑，法院卻最終判處了實刑。對此，被告人沒有上訴，檢察院卻提起了抗訴。但問題在于，截止到二審程序結束，被告人羈押時間已接近其被判處的刑罰，適用緩刑不如實刑更有利于被告人，因此被告人也不同意判處緩刑。在此情形下，檢察機關是否還有必要提起抗訴，值得探究。

此外，有一些地方的檢察機關對認罪認罰后又反悔上訴的被告人，堅決提起抗訴，導致了令人啼笑皆非的效果：有被告人認罪認罰后又對一審判決提出上訴，但其本意就是拖延時間，以留在看守所執(zhí)行余刑，但通過看守所同監(jiān)室在押人員了解到，在這里，只要上訴檢察院必定會抗訴，于是他又在期限內遞交了撤回上訴請求書。這其實浪費了被告人的精力和司法資源。總之，在這一程序中，檢察機關抗訴雖然能對被告人起到一定的威懾作用，但如果不加區(qū)分的抗訴，就與這一制度節(jié)約司法資源、提升效率的初衷相違背。因此，在認罪認罰案件中，檢察機關應當慎用抗訴權。

四、控辯關系轉型中律師的定位及作用發(fā)揮的變化

（一）律師在認罪認罰中定位轉變的理論依據(jù)

根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，認罪認罰案件必須有律師的參與，犯罪嫌疑人沒有自行委托辯護人或者法律援助機關沒有指派律師的，必須有值班律師的介入。

這種情形下，律師必須清楚認識其在認罪認罰案件中的職能定位。律師的基本職能是不變的，根據(jù)事實和法律最大限度地維護當事人的合法權益。需要改變的是實現(xiàn)這一職能的方式。在對抗制訴訟結構下，律師的工作重點往往在法庭，通過對控方證據(jù)的審查、質證以及與控方的辯論，達到說服法官，為當事人獲取從輕、減輕、免除刑事責任的目標。

但在認罪認罰案件中，控辯雙方對抗的大前提已消失，雙方轉而協(xié)商合作：犯罪嫌疑人自愿認罪認罰，通過讓渡自己的權利，使得檢察機關節(jié)省了收集、固定、審查證據(jù)等方面的資源和時間，為此，檢察機關也要給犯罪嫌疑人一定的“優(yōu)惠”，即量刑從寬。因此，在這一程序中，律師要了解案情，提供咨詢，釋明法律與程序，以確保犯罪嫌疑人認罪認罰的合法性、自愿性與真實性，并協(xié)助犯罪嫌疑人與檢察機關進行量刑協(xié)商，以爭取到更多的量刑優(yōu)惠。就成為了他們在審查起訴階段的重要工作。這些工作也關乎著犯罪嫌疑人的權益保障。

因此，在這一背景下，筆者認為，要堅持律師在這一程序中的辯護人身份的定位。因為要完成上述工作，實現(xiàn)這類案件有效辯護的目標，顯然需要有定位為“辯護人”的律師的幫助。只有這一定位才能讓律師們充分地行使會見、閱卷、代為申請變更強制措施等權利，保障犯罪嫌疑人認罪認罰的自愿性與真實性以及各項權益；才能讓律師們抓住與控方協(xié)商的關鍵點，實現(xiàn)平等、有效的協(xié)商。

（二）律師參與認罪認罰的現(xiàn)狀與問題

根據(jù)《刑事訴訟法》第173條、174條的規(guī)定，認罪認罰案件中必須有律師的參與，而且既可以是辯護人（包括委托辯護人和法律援助律師），也可以是值班律師。

目前，值班律師成為律師參與認罪認罰案件的重要力量?！缎淌略V訟法》第36條也給了他們較為豐富的權利：“法律援助機構可以在人民法院、看守所等場所派駐值班律師。犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護人，法律援助機構沒有指派律師為其提供辯護的，由值班律師為犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨詢、程序選擇建議、申請變更強制措施、對案件處理提出意見等法律幫助?！?/p>

但就目前情況看，值班律師參與認罪認罰的主要工作其實就是為犯罪嫌疑人、被告人釋明法律，確認認罪認罰的自愿性，以及簽署具結書時在場見證。至于申請變更強制措施、對案件處理提出意見、與檢察機關進行量刑協(xié)商等職能作用尚未充分發(fā)揮。同樣，參與這一程序的法律援助律師和辯護律師也存在不同程度的類似問題。

1.值班律師的定位不清

據(jù)《刑事訴訟法》第36條規(guī)定，值班律師是為犯罪嫌疑人、被告人提供法律幫助的，既不同于委托的辯護人，也不同于法律援助律師，刑訴法給其的定位是“提供法律幫助的人”。但刑訴法及《指導意見》又規(guī)定了值班律師享有對案件處理提出意見，與檢察機關進行量刑協(xié)商，會見、閱卷等辯護人的職責。這樣，法律賦予值班律師的職能與法律對其身份的定位存在錯位，導致實踐中值班律師身份不清、作用發(fā)揮大打折扣。

2.律師參與深度不夠

在審查起訴階段，雖然根據(jù)《指導意見》的規(guī)定，賦予了值班律師會見權、閱卷權，但在實踐中值班律師的會見是在檢察機關的陪同下進行的，單獨會見沒有相應的法律手續(xù)。認罪認罰案件審查期限短，特別是一些證據(jù)材料較多的案件，律師根本沒有充分閱卷的時間和條件。[20]《刑事訴訟法》第172條規(guī)定，“犯罪嫌疑人認罪認罰，符合速裁程序適用條件的，應當在十日以內作出決定，對可能判處的有期徒刑超過一年的，可以延長至十五日?！倍遥蛋嗦蓭煻际窃跈z察機關和犯罪嫌疑人簽署具結書時才被安排介入案件。這樣，在具結書已簽署完畢的情況下，值班律師的單獨會見和閱卷已失去意義。在這種現(xiàn)狀下，值班律師對案件事實、情節(jié)不知曉，提供的法律幫助缺乏針對性，特別是缺乏對罪名及量刑情節(jié)等實質內容的法律幫助，至于與檢察機關的量刑協(xié)商，更是少之又少。因此，可以說法律幫助在一定程度上流于形式。

3.律師數(shù)量與經費保障不足

隨著認罪認罰從寬制度適用率的不斷提升，對辯護律師、值班律師的需求大大增加。但是我國律師資源分布不均，特別是西部偏遠地區(qū)還有“無律師縣”“無律所縣”，而認罪認罰案件又大多集中在基層司法機關，區(qū)縣對律師的需求更大。這一雙重困境必然會影響這類案件的律師服務質量。

此外，值班律師的經費保障也存在嚴重不足的問題，同樣是審查起訴階段，參與認罪認罰的值班律師與參與審查起訴階段辯護的法律援助律師在經費補貼上相差較大，這就無法激勵廣大律師投入更多精力參與這類案件，法律服務的質量更加難以保障。

（三）律師在認罪認罰中作用發(fā)揮的變化

1.值班律師偵查階段作用的限縮

值班律師制度起源于英國，其主要目的是為那些剛被抓捕還沒有委托律師的犯罪嫌疑人提供被訊問時的應急性法律幫助。這一制度后來在加拿大、澳大利亞、日本等地逐漸發(fā)展起來。因此，從這些國家設立值班律師的初衷看，是為了彌補“最初一公里”沒有律師的空白，為犯罪嫌疑人提供應急性、有限性的法律幫助，特別是為了提高警察訊問時律師在場的比率，以充分保障犯罪嫌疑人的基本人權。

我們認為，我國的值班律師也應回歸本源：臨時性、應急性、有限性的法律幫助者。[21]參見吳宏耀：“我國值班律師制度的法律定位及其制度構建”，載《法學雜志》2018年第9期，第25頁。其工作應限于偵查之初，最多是偵查階段，主要職能是為在押的犯罪嫌疑人提供法律咨詢，給出法律意見，引導其申請法律援助或者自行委托辯護律師。當然，我們也應當推動刑事訴訟法的修改，賦予值班律師訊問時在場的權利，以為值班律師發(fā)揮這一功能創(chuàng)造制度條件。

2.推動值班律師向法律援助律師的轉化

在認罪認罰案件中，要實現(xiàn)審查起訴階段的有效辯護，必須發(fā)揮辯護人的職能作用?，F(xiàn)階段用賦予了部分辯護職能的值班律師加以代替，[22]參見顧永忠：“追根溯源：再論值班律師的應然定位”，載《法學雜志》2018年第9期，第13～24頁。難以實現(xiàn)辯護效果，不能很好地維護犯罪嫌疑人的合法權益。

審查起訴階段的辯護工作已經是實質性的辯護，應當由辯護律師擔當完成。因此，認罪認罰案件一旦進入審查起訴、審判階段，就應當推動值班律師向法律援助律師或委托辯護律師轉化，由辯護人完成實質性辯護工作，如此才能實現(xiàn)辯護的有效性。

此外，在辦理認罪認罰案件中，辯護律師也要將辯護工作前移，重視審前辯護，認真了解案情，重視對犯罪嫌疑人認罪自愿性和真實性的審查；重視與檢察機關的協(xié)商；加強溝通、協(xié)商技能以及常見罪名量刑技能的訓練，提升這類案件的辦理技術和質量。

3.法律援助服務的分級

值班律師和法律援助律師都是提供無償法律服務的，但基于二者身份定位的不同——值班律師是“提供法律幫助的人”，法律援助律師是“辯護人”，所以，二者提供法律服務的內容是不同的：值班律師提供的是法律咨詢，法律援助律師提供的是實質性辯護。

可見，法律援助服務是可以分級的，初級的法律援助是咨詢、提供法律幫助；高級的法律援助是辯護。法律援助機構派駐的值班律師和法律援助機構指派的辯護律師，可以分別承擔不同級別的法律援助服務。這樣的分級，不僅可以很好地區(qū)分值班律師與法律援助律師的職能與作用，還可以解決值班律師與法律援助律師經費補貼差異帶來的矛盾，有效提升認罪認罰案件的法律服務質量。