梁 哲

一、問題的提出

2014年《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）規(guī)定了規(guī)范性文件附帶審查制度，原告在提起行政訴訟時，可以一并請求審查行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件。[1]本文的“規(guī)范性文件”沒有特殊說明，指的是行政規(guī)范性文件，即行政機關(guān)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章之外的決定、命令等普遍性行為規(guī)則；《行政訴訟法》第53條：公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查。前款規(guī)定的規(guī)范性文件不含規(guī)章?？梢员桓綆彶榈囊?guī)范性文件必須是行政行為的“依據(jù)”，如果沒有“依據(jù)”關(guān)系，即使是規(guī)范性文件法院也可以拒絕審查。實踐中很多法院以行政行為不是依據(jù)原告主張的規(guī)范性文件作出為由，拒絕從實體上審查該規(guī)范性文件的合法性。例如在“李達與訴湘潭市雨湖區(qū)人民政府確認國有土地上房屋征收決定違法及規(guī)范性文件附帶審查案”[2]參見湘潭市中級人民法院（2016）湘03行初183號行政判決書。中，法院認為因原告所訴行政行為為被告區(qū)政府作出的9號征收決定，征收決定上載明的潭政發(fā)2013[2]號文件《湘潭市國有土地上房屋征收與補償實施辦法》是被征收人在補償程序中將適用的依據(jù)，而非被告作出被訴9號征收決定所依據(jù)的規(guī)范性文件，故對原告提出的9號文件的合法性不予審查。有學(xué)者通過大數(shù)據(jù)的研究方法，發(fā)現(xiàn)在原告提出附帶審查規(guī)范性文件的案件中，有三分之一左右因為不是行政行為的依據(jù)而被拒絕進行合法性審查，占比非常之大。[3]參見王春業(yè)：“論行政規(guī)范性文件附帶審查中‘依據(jù)’的司法認定”，載《行政法學(xué)研究》2019年第3期，第52頁。

那么如何判斷一規(guī)范性文件是否是被訴行政行為的“依據(jù)”呢？實踐中不同法院對“依據(jù)”關(guān)系的判斷差距較大，法律、司法解釋也沒有給出相關(guān)判斷標準?！耙罁?jù)”關(guān)系是決定規(guī)范性文件能否進入法院實體審查的關(guān)鍵因素，本文擬結(jié)合相關(guān)司法案例，構(gòu)建規(guī)范性文件和被訴行政行為“依據(jù)”關(guān)系的判斷標準。

二、規(guī)范性文件附帶審查的請求權(quán)基礎(chǔ)

根據(jù)《行政訴訟法》第53條和第64條，我國規(guī)范性文件只能間接審查不能直接審查，法院也不能撤銷不合法的規(guī)范性文件。[4]《行政訴訟法》第64條：人民法院在審理行政案件中，經(jīng)審查認為本法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機關(guān)提出處理建議。原告與行政行為有利害關(guān)系，從而間接地與行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件具有利害關(guān)系。要想對規(guī)范性文件進行附帶審查，必須有具體行政行為作為紐帶，也就是行政行為必須是依據(jù)規(guī)范性文件作出的，只有滿足“依據(jù)”關(guān)系的文件才能被審查。

（一）規(guī)范性文件只能附帶審查

從世界范圍內(nèi)來看，對規(guī)范性文件的審查模式有直接審查（抽象審查）和間接審查（附帶審查）兩種。直接審查指的是無須依托行政行為，原告直接可以請求法院審查規(guī)范性文件的合法性；間接審查則必須依托具體的行政爭議?！缎姓V訟法》規(guī)定，對規(guī)范性文件的審查只能在對行政行為提起訴訟時，作為一項訴訟請求一并提出，而不能脫離開行政行為直接對規(guī)范性文件提出審查，因此我國的規(guī)范性文件審查屬于間接審查。

規(guī)范性文件附帶審查是一項訴訟請求而不是一個獨立的訴訟，《行政訴訟法》第13條規(guī)定法院不受理“行政機關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令”的案件。[5]《行政訴訟法》第13條：人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟： （一）國防、外交等國家行為； （二）行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令； （三）行政機關(guān)對行政機關(guān)工作人員的獎懲、任免等決定； （四）法律規(guī)定由行政機關(guān)最終裁決的行政行為。原告對規(guī)范性文件只有請求權(quán)而沒有訴權(quán)，判決的效力只及于當事雙方之間，而不是存在于規(guī)范制定者和整個社會共同體之間。立法者無意于通過司法途徑直接糾正規(guī)范性文件的違法性，但現(xiàn)實中規(guī)范性文件數(shù)量龐大且質(zhì)量不高，立法者又無法忽視來自各方的壓力，因此設(shè)計出附帶審查的模式，在審理被訴行政行為是否合法時“順帶”檢視規(guī)范性文件的合法性。[6]參見中國人大網(wǎng)：“關(guān)于《中華人民共和國行政訴訟法修正案（草案）》的說明——2013年12月23日在第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第六次會議上”，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2014-12/23/content_1892443.htm，最后訪問日期：2020年1月12日。根據(jù)《行政訴訟法》和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《適用解釋》），法院只能對規(guī)范性文件的效力進行判斷，而不能對其效力進行處理。但是法院可以對行政行為的效力進行判斷并處理，且我國行政訴訟的審理中心就是判斷并處理行政行為的效力。如此一來，對規(guī)范性文件的合法性審查就變成了尋找行政行為合法性依據(jù)的前置程序。[7]參見李稷民：“論我國行政規(guī)范性文件司法審查的構(gòu)造——解讀2018年《行政訴訟法》司法解釋帶來的變革”，載《學(xué)習與探索》2019年第1期，第72頁。對規(guī)范性文件效力判斷是手段而不是目的，是為行政行為的效力服務(wù)。附帶審查不具有處理規(guī)范性文件效力的獨立意義，其主要價值在于判斷是否和行政行為構(gòu)成一般規(guī)范和個別規(guī)范的涵攝關(guān)系。[8]參見李稷民：“論我國行政規(guī)范性文件司法審查的構(gòu)造——解讀2018年《行政訴訟法》司法解釋帶來的變革”，載《學(xué)習與探索》2019年第1期，第73頁。而且這種合法性判斷效力只及于個案，一法院認定某一規(guī)范性文件違法，該文件在判決生效后可能仍然有效存在。

（二）行政行為是連接規(guī)范性文件與審查的紐帶

我國行政訴訟法將規(guī)范性文件的合法性視為行政行為合法性的延伸，[9]參見李成：“行政規(guī)范性文件附帶審查進路的司法建構(gòu)”，載《法學(xué)家》2018年第2期，第65頁。附帶審查的主要目的是為了解決行政行為的合法性。根據(jù)《行政訴訟法》第25條和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，只有相對人和與行政行為有利害關(guān)系的人才有資格提起行政訴訟。[10]《行政訴訟法》第25條：行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織，有權(quán)提起訴訟。學(xué)界對利害關(guān)系的界定分歧較大，有學(xué)者梳理過我國目前有“實際影響說”“因果關(guān)系說”“不利影響說”等利害關(guān)系的判斷標準，通說認為只要存在成熟的具體行政行為對于起訴人的合法權(quán)益產(chǎn)生了實際影響或者不利影響，或者只要具有因果關(guān)系，就能認定“利害關(guān)系”的存在。[11]參見王克穩(wěn)：“行政訴訟中利害關(guān)系人的原告資格——以兩案為例”，載《行政法學(xué)研究》2013年第1期，第40頁。江必新認為：“如果一個被訴行政行為存在與否，影響到某一個人或者組織的權(quán)利義務(wù)的增減得失，則可以說存在利害關(guān)系。”[12]江必新：“行政審判中的立案問題研究”，載《法律適用》2018年第3期，第5頁。一規(guī)范性文件不會對相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生任何影響，因此與原告之間也不存在利害關(guān)系。但是當規(guī)范性文件的抽象條文通過行政行為的實施而具體化，行政行為直接影響相對人的權(quán)利義務(wù)，被實施的條文也就間接地與相對人產(chǎn)生利害關(guān)系。

在法律禁止直接審查的情況下，原告基于與行政行為的利害關(guān)系，對行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件提出審查請求，原告與規(guī)范性文件的聯(lián)系是依靠行政行為來傳遞的，只有與行政行為有關(guān)聯(lián)性的規(guī)范性文件才與原告有間接的利害關(guān)系。這里的關(guān)聯(lián)性表現(xiàn)為“依據(jù)”，規(guī)范性文件和行政行為構(gòu)成一般規(guī)范與特別規(guī)范的涵攝關(guān)系，“相對人因與行政行為有利害關(guān)系，因此間接與行政行為的依據(jù)有利害關(guān)系，從而具有請求權(quán)基礎(chǔ)。”[13]李成：“行政規(guī)范性文件附帶審查進路的司法建構(gòu)”載《法學(xué)家》2018年第2期，第65頁。

如果作為媒介的行政行為不存在，那么原告對行政依據(jù)的規(guī)范性文件也不具有請求權(quán)。例如在吳桂林訴泰州市海陵區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局案中，原告起訴認為泰州市海陵區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局作出“不再受理告知書”違法，并請求一并審查該告知書依據(jù)的《建筑工程建筑面積計算規(guī)范》和《關(guān)于房屋建筑面積計算與房屋權(quán)屬登記有關(guān)問題的通知》兩份規(guī)范性文件。該被訴告知書屬于行政機關(guān)對信訪事項的處理，不具有強制力，也不影響相對人的實體權(quán)利義務(wù)，因此該訴求不屬于行政訴訟受案范圍。連接規(guī)范性文件和附帶審審查的紐帶已經(jīng)斷裂，起訴人所訴不屬于行政訴訟的受案范圍，故一并提起對規(guī)范性文件審查也無根據(jù)，法院不予受理。[14]參見泰州醫(yī)藥高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2017）蘇1291行初359號行政裁定書。

三、“依據(jù)”的范圍——相關(guān)條款還是整個文件

作為被訴行政行為“依據(jù)”的是規(guī)范性文件整體，還是文件中的相關(guān)條款？法院在實踐過程中一般認為審查范圍僅是依據(jù)的相關(guān)條款，從附帶審查的效果和審查效率上來講，“依據(jù)”的范圍也應(yīng)當被限定在相關(guān)條款之中。

（一）法律及相關(guān)司法解釋確立的標準

《行政訴訟法》第53條規(guī)定“……認為行政行為所依據(jù)的……規(guī)范性文件不合法……可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查。”[15]《行政訴訟法》第53條：公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查。前款規(guī)定的規(guī)范性文件不含規(guī)章。法條原文使用的是“該規(guī)范性文件”，從文意解釋的角度來看指的是文件整體，而非規(guī)范性文件的相關(guān)條款?！哆m用解釋》第148條規(guī)定，法院在審查時“可以”從“規(guī)范性文件制定機關(guān)是否超越權(quán)限或者違反法定程序”和“作出行政行為所依據(jù)的條款以及相關(guān)條款”等方面進行。[16]《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第148條：人民法院對規(guī)范性文件進行一并審查時，可以從規(guī)范性文件制定機關(guān)是否超越權(quán)限或者違反法定程序、作出行政行為所依據(jù)的條款以及相關(guān)條款等方面進行。 有下列情形之一的，屬于行政訴訟法第六十四條規(guī)定的“規(guī)范性文件不合法”： （一）超越制定機關(guān)的法定職權(quán)或者超越法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)范圍的； （二）與法律、法規(guī)、規(guī)章等上位法的規(guī)定相抵觸的； （三）沒有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)，違法增加公民、法人和其他組織義務(wù)或者減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益的； （四）未履行法定批準程序、公開發(fā)布程序，嚴重違反制定程序的； （五）其他違反法律、法規(guī)以及規(guī)章規(guī)定的情形。司法解釋將超越權(quán)限、違反法定程序、行政行為依據(jù)的條款置于并列的地位，審查的范圍不局限于行政行為依據(jù)的相關(guān)條款。從立法的角度，似乎很難得出法院只審查行政行為依據(jù)的相關(guān)條款。

（二）法院相關(guān)案例確立的標準

然而在實務(wù)中，法院認定的“依據(jù)”與立法的表述有所偏差，不少法院認定審查范圍僅是依據(jù)的相關(guān)條款。有地方法院在附帶審查規(guī)范性文件時首先要求原告指出請求審查具體的條款，其次才會判斷依據(jù)關(guān)系是否成立。如在“趙芙蓉訴天津市紅橋區(qū)房產(chǎn)總公司、天津市紅橋區(qū)邵公莊房管站不履行職責案”[17]參見天津市紅橋區(qū)人民法院（2015）紅行初字第0043號行政判決書、天津市第一中級人民法院（2016）津01行終130號行政判決書。中，原告提起行政訴訟，同時提出對《天津市公有住房變更承租人管理辦法》第9條一并審查。庭審過程中，被告表示天津市紅橋區(qū)邵公莊房管站拒絕給原告辦理過戶的理由不成立，應(yīng)當依據(jù)《天津市公有住房變更承租人管理辦法》第10條第（七）項的規(guī)定。由此，原告將申請審查的條款變更為《天津市公有住房變更承租人管理辦法》第10條第（七）項。法院在原告明確相關(guān)條款之后才開始審查被訴行為與待審查條款之間的依據(jù)關(guān)系。2018年10月30日，最高人民法院公布九例規(guī)范性文件附帶審查的典型案例，在新聞發(fā)布會上，最高院行政審判庭副庭長王振宇指出：可審查的規(guī)范性文件的范圍是作為行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件的相關(guān)條款。[18]參見中國法院網(wǎng)：“行政訴訟附帶審查規(guī)范性文件典型案例新聞發(fā)布會”，https://www.chinacourt.org/arti cle/subjectdetail/id/MzAwNMgygAMA.shtml，最后訪問日期：2019年12月24日。最高院的態(tài)度非常鮮明，只有依據(jù)的條款可以附帶審查，這批典型案中的第九號“毛愛梅等訴賀村鎮(zhèn)人民政府案”[19]參見浙江省衢州市柯城區(qū)人民法院（2016）浙0802行初19號行政判決書。，也體現(xiàn)了最高院的立場。原告訴訟請求中提出對江山市人民政府《關(guān)于深入推進生豬養(yǎng)殖污染整治和規(guī)范管理的通知》（江政辦發(fā)[2014]29號）進行審查，法官在判斷該文件是否構(gòu)成依據(jù)之前，要求原告明確對文件中的哪一條款進行審查，原告在庭審過程中確認是該文件的第3條第3款不合法，法院此后才判斷第3條第3款是否構(gòu)成被訴行政行為的依據(jù)。最高院將此案例作為典型案例公布，其認為“依據(jù)”只能是個別條款，原告在請求附帶審查規(guī)范性文件時，應(yīng)當明確具體條款，法院不審查文件整體。

（三）以相關(guān)條款為審查核心

學(xué)界對于規(guī)范性文件的審查范圍存在爭議，有學(xué)者認為“附帶審查只是強調(diào)啟動程序上不能脫離被訴行政行為而單獨起訴，一旦程序開始后，法院應(yīng)當對規(guī)范性文件進行全面審查?！盵20]黃學(xué)賢：“行政訴訟中行政規(guī)范性文件的審查范圍探討”，載《南京社會科學(xué)》2019年第5期，第104頁。筆者不贊同上述觀點，關(guān)聯(lián)性的審查應(yīng)當以規(guī)范性文件的相關(guān)條款為核心，而非規(guī)范性文件整體。首先，我國的附帶審查制度是一種間接審查，不僅僅在啟動程序上不能脫離被訴行政行為，在審理過程中也應(yīng)當以被訴行政行為的合法性為中心。筆者上文已述，行政行為是連接規(guī)范性文件和附帶審查的紐帶，一旦行政行為這一紐帶不存在，規(guī)范性文件也就不能獨立被法院審查。規(guī)范性文件中與被訴行政行為無關(guān)的條款無此連接紐帶，后續(xù)法院的審理行為也與此類條款無關(guān)，如果法院對此類無關(guān)的條款進行附帶審查，就脫離了行政審判的中心。其次，原告對除依據(jù)的相關(guān)條款之外的規(guī)范性文件沒有訴的利益，如果法院對此類條款進行審查，那么“附帶性”就無從談起，與被訴行為無利害關(guān)系的條款被法院直接審查，與我國規(guī)范性文件附帶審查制度設(shè)計的方向相背離。此外，司法資源的有限性也決定了法院不可能對整個文件進行審查。從2016年1月到2018年10月，全國一審行政案件收案中規(guī)范性文件附帶審查約為3880件。[21]參見中國法院網(wǎng)：“行政訴訟附帶審查規(guī)范性文件典型案例新聞發(fā)布會”，https://www.chinacourt.org/arti cle/subjectdetail/id/MzAwNMgygAMA.shtml，最后訪問日期：2019年12月24日。如果法院對這每一份規(guī)范性文件的每一條款進行合法性審查，工作量十分巨大，實踐中也并不具有可操作性。有限的司法資源應(yīng)當集中到核心爭議中，集中審查與被訴行為有關(guān)聯(lián)性的條款。

《行政訴訟法》和《適用解釋》的相關(guān)條款未明確附帶審查的是規(guī)范性文件整體還是相關(guān)條款，但是地方法院在實際審理中只審查相關(guān)條款，未對文件整體作出合法性評價。最高法院發(fā)布的典型案例也支持了地方法院的觀點，明確表示“依據(jù)”是規(guī)范性文件的相關(guān)條款而非全部文件。從理論上講，對文件整體進行審查也缺乏可操作性。因此，“依據(jù)”關(guān)系實質(zhì)上是判斷行政行為與規(guī)范性文件相關(guān)條款的關(guān)聯(lián)性，《行政訴訟法》第53條“……可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查”應(yīng)當理解為“對規(guī)范性文件的相關(guān)條款進行審查”。

四、“依據(jù)”判斷的形式標準

“依據(jù)”判斷的形式標準指的是法院根據(jù)行政機關(guān)的行為或者意思表示判斷一規(guī)范性文件是否是被訴行政行為的依據(jù)，此標準不涉及規(guī)范性文件相關(guān)條款的具體內(nèi)容，僅以行政機關(guān)的表示行為為判斷基礎(chǔ)。形式標準因其簡便易行而備受法院青睞，那么該標準是否能識別所有的“依據(jù)”關(guān)系呢？

（一）形式標準的界定

我國行政訴訟構(gòu)造要求被告對行政行為的合法性承擔舉證責任，被告應(yīng)當提交證明被訴行政行為合法的全部證據(jù)和規(guī)范性文件。一旦被告無法提供相關(guān)證據(jù)或依據(jù)的規(guī)范性文件，將承擔敗訴的風險。為避免承擔敗訴風險，行政機關(guān)一般在行政程序中注重證據(jù)的搜集和法律依據(jù)的援引，在行政決定書中列明行政行為的相關(guān)依據(jù)，或者在法庭上提交行政行為依據(jù)的法律規(guī)范。形式上“依據(jù)”關(guān)系就是行政機關(guān)在行政決定書中援引的規(guī)范性文件或者行政機關(guān)在訴訟過程中提交的證明自身行為合法的規(guī)范性文件。法院通過判斷行政機關(guān)在行政決定書中是否援引，或者在訴訟中是否提交來判斷行政行為與規(guī)范性文件之間是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，而不需要對規(guī)范性文件相關(guān)條款的具體內(nèi)容進行進一步審查。

部分法院將形式標準作為判斷關(guān)聯(lián)關(guān)系是否存在的主要標準。如在“周悟權(quán)訴北京市石景山區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局不履行法定職責案”[22]參見北京市石景山區(qū)人民法院（2015）石行初字第117號行政判決書。中，原告請求法院對《北京市食品藥品監(jiān)督管理局受理違法案件舉報實施辦法（試行）》（以下簡稱《舉報實施辦法》）第15條、第17條、第18條以及《北京市食品藥品監(jiān)督行政處罰程序規(guī)定實施細則》第13條第5款的合法性進行規(guī)范性文件附帶審查。石景山區(qū)法院經(jīng)過審理，在裁判理由中認為：由于被告已經(jīng)明確表示其在執(zhí)法中并未適用《舉報實施辦法》第17條，故在本案中對此條的合法性不進行審查。在此案件中，法院直接以形式標準作為判斷依據(jù)，只要行政機關(guān)的意思表示表明沒有適用的條款就不存在關(guān)聯(lián)性，即不可能構(gòu)成被訴行政行為的依據(jù)。還有法院認定，行政機關(guān)在行政決定書中沒有載明的規(guī)范性文件不構(gòu)成依據(jù)。例如在“吳毅訴長沙市望城區(qū)國土資源局限期騰地決定案”[23]參見望城縣人民法院（2016）湘0112行初40號行政判決書。中，原告申請對《長沙市征地補償監(jiān)督暫行辦法》第2條第5款第一句、長沙市國土資源局《關(guān)于實施〈長沙市征地補償實施辦法〉有關(guān)問題的意見》第1條第1款第3項關(guān)于“自然戶”的認定、《〈望城縣征地補償安置辦法〉實施細則》第17條、第19條“農(nóng)嫁非”進行規(guī)范性文件附帶審查。法院認為：“本案審查的是被告作出的被訴《限期騰地決定書》的合法性，被告作出的被訴限期騰地決定書并未載明適用了上述三個規(guī)范性文件，因此對上述三個規(guī)范性文件的合法性本院不予審查?！蓖强h法院在類似案件中都采取此種觀點，同樣以被告行政決定書未載明原告請求審查的規(guī)范性文件為由拒絕附帶審查。[24]參見望城縣人民法院（2016）湘0112行初38號行政判決書。上海市高級人民法院審判委員會于2016年10月8日討論通過典型案例“朱某訴上海市公安局交通警察總隊要求履行法定職責及請求規(guī)范性文件一并審查案”，確立了《行政訴訟法》第53條“依據(jù)”關(guān)系的判斷標準：若該被申請審查的規(guī)范性文件未在被訴行政行為的載體中明確載明，或被告在答辯或應(yīng)訴中明確表示被申請審查的文件不是被訴行政行為的法律適用依據(jù)，法院應(yīng)當告知申請人其請求不符合《行政訴訟法》第53條的規(guī)定，并在裁判文書釋明不予準許的理由。[25]參見上海法院網(wǎng)：“朱某訴上海市公安局交通警察總隊要求履行法定職責及請求規(guī)范性文件一并審查案”，http://shfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2017/08/id/2948806.shtml，最后訪問日期：2019年9月3日。

（二）形式標準的特殊問題：經(jīng)復(fù)議行為的依據(jù)

形式標準下，未經(jīng)復(fù)議的行政訴訟案件可以通過被告的行政決定書和答辯應(yīng)訴情況判斷規(guī)范性文件是否構(gòu)成依據(jù)，但經(jīng)過行政復(fù)議的案件情況稍加復(fù)雜。根據(jù)《適用解釋》第22條，只要復(fù)議機關(guān)未改變原行為的處理結(jié)果，改變原行為適用的規(guī)范依據(jù)也被視為復(fù)議維持。[26]《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第22條：行政訴訟法第二十六條第二款規(guī)定的“復(fù)議機關(guān)改變原行政行為”，是指復(fù)議機關(guān)改變原行政行為的處理結(jié)果。復(fù)議機關(guān)改變原行政行為所認定的主要事實和證據(jù)、改變原行政行為所適用的規(guī)范依據(jù)，但未改變原行政行為處理結(jié)果的，視為復(fù)議機關(guān)維持原行政行為。 復(fù)議機關(guān)確認原行政行為無效，屬于改變原行政行為。 復(fù)議機關(guān)確認原行政行為違法，屬于改變原行政行為，但復(fù)議機關(guān)以違反法定程序為由確認原行政行為違法的除外。復(fù)議機關(guān)維持原行為處理結(jié)果但改變適用依據(jù)的情況下，原告在訴訟中如果同時對作出行政行為的機關(guān)依據(jù)的規(guī)范性文件，和復(fù)議機關(guān)變更后的規(guī)范性文件提起附帶審查，應(yīng)當如何判斷“依據(jù)”關(guān)系呢？作出原行為的機關(guān)在行政決定書中援引甲規(guī)范性文件中的A條款，并在應(yīng)訴過程中提交，而復(fù)議機關(guān)則在應(yīng)訴過程中認定適用的是甲規(guī)范性文件中的B條款和乙規(guī)范性文件中的C條款，法院應(yīng)當對哪一份規(guī)范性文件的哪一條款進行附帶審查呢？在判斷經(jīng)復(fù)議的行政行為與規(guī)范性文件的關(guān)聯(lián)性之前，首先應(yīng)當明確行政訴訟的審理對象，是復(fù)議行為的合法性還是原行政行為的合法性。確定審理對象之后才能判斷該對象是否與行政機關(guān)提交的規(guī)范性文件之間具有關(guān)聯(lián)性。

1.法律、司法解釋的嬗變

最高院2000年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《2000年解釋》）認為復(fù)議機關(guān)改變原行政行為的事實、證據(jù)、規(guī)范依據(jù)、處理結(jié)果的，都屬于“復(fù)議改變原具體行政行為”。[27]《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（現(xiàn)已失效）第7條：復(fù)議決定有下列情形之一的，屬于行政訴訟法規(guī)定的“改變原具體行政行為”： （一）改變原具體行政行為所認定的主要事實和證據(jù)的； （二）改變原具體行政行為所適用的規(guī)范依據(jù)且對定性產(chǎn)生影響的； （三）撤銷、部分撤銷或者變更原具體行政行為處理結(jié)果的。如此，若復(fù)議機關(guān)改變原行為規(guī)范依據(jù)，相對人應(yīng)當以復(fù)議機關(guān)為被告提起行政訴訟，審理對象自然也就是復(fù)議行為，關(guān)聯(lián)性判斷也應(yīng)當是復(fù)議行為與復(fù)議機關(guān)改變后的規(guī)范性文件。此后2015年頒布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《2015年解釋》）則改變了對“復(fù)議維持”和“復(fù)議改變”的規(guī)定，“復(fù)議改變”僅指復(fù)議機關(guān)改變原行為的處理結(jié)果，而復(fù)議機關(guān)對事實、證據(jù)、規(guī)范依據(jù)等的改變只要未改變最后的處理決定就屬于“復(fù)議維持”。[28]《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（現(xiàn)已失效）第6條：行政訴訟法第二十六條第二款規(guī)定的“復(fù)議機關(guān)決定維持原行政行為”，包括復(fù)議機關(guān)駁回復(fù)議申請或者復(fù)議請求的情形，但以復(fù)議申請不符合受理條件為由駁回的除外。 行政訴訟法第二十六條第二款規(guī)定的“復(fù)議機關(guān)改變原行政行為”，是指復(fù)議機關(guān)改變原行政行為的處理結(jié)果。之后2018年的《適用解釋》沿襲了《2015年解釋》對“復(fù)議維持”和“復(fù)議改變”的規(guī)定。針對行政訴訟中經(jīng)復(fù)議行為的審理對象，《2015年解釋》第9條規(guī)定：行政訴訟對原行為合法性和復(fù)議程序合法性進行審查。[29]《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（現(xiàn)已失效）第9條：復(fù)議機關(guān)決定維持原行政行為的，人民法院應(yīng)當在審查原行政行為合法性的同時，一并審查復(fù)議程序的合法性。行政訴訟只審查復(fù)議程序的合法性而非復(fù)議決定的合法性，這表明法院應(yīng)當將改變適用規(guī)范后的行為歸入到原行為之中去審查，并不將復(fù)議決定的合法性作為一個單獨的審查對象。換言之，法院并非將行政復(fù)議決定和原行為視為兩個單獨的審查對象，而是將兩者合并審查，這時審查的“原行政行為”實際上是經(jīng)過復(fù)議修正的“原行政行為2.0版”。[30]參見趙大光、李廣宇、龍非：“復(fù)議機關(guān)作共同被告案件中的審查對象問題研究”，載《法律適用》2015年第8期，第79頁。但是2018年《適用解釋》135條第1款將“復(fù)議程序”改為“復(fù)議決定”，行政訴訟對原行為合法性和復(fù)議決定的合法性進行審查。[31]《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第135條第1款：復(fù)議機關(guān)決定維持原行政行為的，人民法院應(yīng)當在審查原行政行為合法性的同時，一并審查復(fù)議決定的合法性。這似乎推翻了將原行為和復(fù)議行為合并作為整體審查的結(jié)論。但是2018年《適用解釋》第125條又增加了第3款：復(fù)議機關(guān)在復(fù)議程序中收集和補充的證據(jù)，可作為認定復(fù)議決定和原行政行為合法的依據(jù)。[32]《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第135條第3款：復(fù)議機關(guān)作共同被告的案件，復(fù)議機關(guān)在復(fù)議程序中依法收集和補充的證據(jù)，可以作為人民法院認定復(fù)議決定和原行政行為合法的依據(jù)。結(jié)合2018年《適用解釋》第22條對“復(fù)議維持”和“復(fù)議改變”的規(guī)定來看，復(fù)議機關(guān)可以根據(jù)自己對事實證據(jù)的調(diào)查和規(guī)范適用的理解，對原行政行為進行補強。復(fù)議機關(guān)補充的理由可以證明原行為合法，此時在訴訟中被審查的原行為也是經(jīng)過復(fù)議修訂的“行政行為2.0版”，復(fù)議行為依附于原行政行為。因此，即使行政訴訟審查的對象變更為原行政行為的合法性和復(fù)議決定的合法性，如果復(fù)議改變原行為適用規(guī)范，關(guān)聯(lián)性的判斷也應(yīng)當是圍繞經(jīng)復(fù)議變更后的適用規(guī)范和原行政行為，而非原機關(guān)最初適用的規(guī)范。

2.原處分主義原則

原處分主義原則指的是“原行政行為之違法僅可以在面向該行為的撤銷訴訟中主張，而不可以在針對復(fù)議決定的撤銷訴訟中主張?！盵33]梁君瑜：“復(fù)議維持‘雙被告制’之再檢討”，載《河北法學(xué)》2019年第6期，第77頁。與原處分主義相反，裁決主義主張撤銷訴訟只能針對復(fù)議決定。德國、日本、我國臺灣地區(qū)在審理對象上均采納原處分主義原則。

德國《行政法院法》第79條規(guī)定了撤銷之訴的訴訟標的是“經(jīng)過復(fù)議決定肯定的原本行政行為”。在第三人因復(fù)議決定首次受侵害，或者復(fù)議決定對原行為構(gòu)成“補充性的獨立負擔”的，撤銷之訴的訴訟標的才是復(fù)議決定。[34]《德國行政法院法》第79條：1、撤銷之訴的標的是：（1）原本行政行為，以其經(jīng)過復(fù)議決定肯定的形式為準；（2）復(fù)議決定，如果第三人因該決定首次受到侵害。2、復(fù)議決定包含不同于原本行政行為的補充性獨立負擔的，也可單獨成為撤銷之訴的標的。作出復(fù)議決定中，對程序規(guī)定的嚴重違反，也視為補充性負擔。準用第78條第2款規(guī)定。因此，如果復(fù)議改變了原行為的事實、理由、適用規(guī)范，只要沒有形成“補充性的獨立負擔”，行政訴訟的審查對象仍然是原行政行為，復(fù)議只對原行為起到修正作用但是不能替代原行為。

我國臺灣地區(qū)在經(jīng)復(fù)議行為的訴訟標的上也采納了原處分主義。臺灣地區(qū)的“訴愿”相當于大陸地區(qū)的“復(fù)議”，“行政處分”相當于“行政行為”。臺灣地區(qū)的原處分主義，指的是“原告對于行政處分不服的，應(yīng)就行政處分提起撤銷訴訟，不得就訴愿決定提起撤銷訴訟；原處分之違法，僅得于原處分之撤銷訴訟中主張，不得于裁決之撤銷訴訟中主張?！盵35]徐晃瑞：《行政訴訟法》，五南圖書出版股份有限公司2011年版，第65頁。臺灣地區(qū)“行政訴訟法”第24條規(guī)定原處分經(jīng)訴愿決定維持時，以原處分機關(guān)為被告，以此推論，應(yīng)以原處分為訴訟對象。再結(jié)合“訴愿法”第79條，訴愿決定可以修改原處分的理由并駁回訴愿申請。因此，訴愿機關(guān)可以變更原處分的適用規(guī)范但不改變原處分結(jié)果，相對人在撤銷訴訟中只能就原處分提出請求。

3.判斷原行為與復(fù)議變更后的規(guī)范之間的“依據(jù)”關(guān)系

行政復(fù)議程序是對行政行為的一種糾錯機制，屬于行政體系內(nèi)部的監(jiān)督。復(fù)議機關(guān)根據(jù)自身對事實、證據(jù)、適用規(guī)范的把握對原行政行為進行修正，是行政內(nèi)部監(jiān)督的應(yīng)有之義。行政訴訟應(yīng)當以原行政行為為審理對象，只不過該原行政行為已經(jīng)經(jīng)過復(fù)議機關(guān)修正?；氐奖拘」?jié)最初提出的問題，在形式標準下，法院應(yīng)當認定原行政決定與甲規(guī)范性文件中的B條款和乙規(guī)范性文件中的C條款存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。

（三）形式標準的缺陷

僅以行政機關(guān)的表示行為判斷是否構(gòu)成依據(jù)關(guān)系對法院來說雖然操作簡單，但隨意性較大，只要行政機關(guān)援引，法院就認定為依據(jù)，行政機關(guān)不援引，法院就不認定為依據(jù)，使得法院作為中立裁判者的地位模糊不清。僅以形式標準來判斷依據(jù)關(guān)系在司法實踐中也引發(fā)了一系列混亂。

1.行政機關(guān)在行政決定書和應(yīng)訴過程中表示不一致

在行政機關(guān)前后表示行為不一致的情況下，按照形式標準似乎很難判斷依據(jù)關(guān)系是否存在。例如在“周誠超訴宜興市稅務(wù)局稅務(wù)行政管理案”[36]參見宜興市人民法院（2018）蘇0282行初53號行政判決、無錫市中級人民法院2019蘇02行終18號行政判決書。中，被告宜興稅務(wù)局在對原告作出的《告知書》中表明《國家稅務(wù)總局關(guān)于未申報稅款追繳期限問題的批復(fù)》（國稅函[2009]326號）（以下簡稱《國稅總局批復(fù)》）是作出被訴《告知書》的規(guī)范依據(jù)，但是在一審開庭時，被告又否認《國稅總局批復(fù)》是被訴行政行為的適用規(guī)范依據(jù)。如果僅依據(jù)形式標準，當被告前后表述不一致時，法院應(yīng)當如何認定？一審宜興市法院摒棄了形式依據(jù)，從《國稅總局批復(fù)》規(guī)定的內(nèi)容來判斷是否構(gòu)成依據(jù)，最終根據(jù)實體內(nèi)容與行政行為之間的關(guān)系判斷存在依據(jù)關(guān)系，從而對《國稅總局批復(fù)》進行附帶審查，二審法院支持了一審法院的觀點。

2.行政機關(guān)故意援引或者故意不援引

行政機關(guān)在作出行政行為時，為了增加行為的說服力，使行為“看起來”法律依據(jù)充分，可能在行政決定書中列明許多與行政行為無關(guān)的規(guī)范性文件，如果僅依據(jù)形式標準判斷，法院應(yīng)當對行政機關(guān)列明的所有規(guī)范性文件進行附帶審查，這一舉措無限擴大了附帶審查的范圍，有違制度初衷。例如在吳錦祥訴蘇州社保中心要求支付社會保險待遇一案[37]參見昆山市人民法院（2017）蘇0583行初136號行政判決書。書中，原告在起訴被告作出的蘇工傷不先支字[2017]第1號工傷保險不予先行支付決定書時，一并請求對社保部《關(guān)于印發(fā)工傷保險經(jīng)辦規(guī)程的通知》（人社部發(fā)[2012]11號）（以下簡稱《工傷保險經(jīng)辦規(guī)程》）第73條附帶審查。被告在作出不予先行支付決定書之前，原告曾向被告申請先行支付，被告也出具了一份答復(fù)書，在答復(fù)書中載明的依據(jù)是《工傷保險經(jīng)辦規(guī)程》的第73、74、76條，但是在最終正式的不予先行支付決定書中，載明的依據(jù)為《工傷保險經(jīng)辦規(guī)程》，并未明確相關(guān)條款。本文已述，對規(guī)范性文件的附帶審查應(yīng)當具體到相關(guān)條款而不是文件整體，綜合蘇州社保局作出的答復(fù)書和被訴不予先行支付決定書來看，被告認為的被訴決定書的依據(jù)應(yīng)當是《工傷保險經(jīng)辦規(guī)程》的第73、74、76條。但實際上只有第73條規(guī)定的內(nèi)容可能與本案相關(guān)，法院也只判斷73條是否與被訴決定書之間存在依據(jù)關(guān)系。如果法院對被告列明的所有條款進行審查無疑會造成司法資源的浪費。

此外，實踐中還存在行政機關(guān)為了避免法院對規(guī)范性文件的審查而故意不在決定書中列明依據(jù)的文件，或者在庭審過程中否認援引規(guī)范性文件。例如在“王淑蓉訴漢源縣公安局治安行政處罰案”[38]參見雅安市中級人民法院（2016）川18行終6號行政判決書。中，被告向法院提交了《關(guān)于依法處理違法上訪行為意見》，但在庭審時強調(diào)該文件只是作為參考意見，而且在行政處罰文書中也沒有載明該文件，法院由此拒絕附帶審查該文件。如果法院堅守形式標準，在行政機關(guān)故意不列明適用規(guī)范、拒絕承認援引的情況下無疑會使當事人認為法院只聽信一面之詞，使得法院的中立性和權(quán)威性降低，同時也不正當限縮了附帶審查規(guī)范性文件的范圍，有違立法目的。

3.行政機關(guān)適用規(guī)范性文件錯誤

適用規(guī)范性文件錯誤指的是“行政機關(guān)在作出行政處理決定時錯誤援引規(guī)范性文件或者規(guī)范性文件的相關(guān)條款，是執(zhí)法過程中法律選擇的錯誤。其實質(zhì)在于行政案件事實與行政規(guī)范不適當?shù)慕Y(jié)合”。[39]關(guān)保英：“行政適用法律錯誤若干問題探討”，載《法學(xué)》2010年第4期，第39頁。如被告在作出行政決定時援引甲規(guī)范性文件，但在法院在審理時發(fā)現(xiàn)被告實際上不應(yīng)當援引甲規(guī)范性文件而應(yīng)當援引乙規(guī)范性文件，然而原告一并請求對甲規(guī)范性文件進行審查，如果堅持形式審查標準，即應(yīng)當認為被訴行為與甲規(guī)范性文件具有關(guān)聯(lián)性，但從效力上分析甲規(guī)范性文件的處理范圍不能涵蓋被訴行政行為，此時適用形式標準判斷依據(jù)關(guān)系顯屬不當。

4.小結(jié)

依據(jù)關(guān)系的形式標準是法院通過行政機關(guān)的表示行為判斷一規(guī)范性文件是否構(gòu)成被訴行政行為的依據(jù)。形式標準簡潔明了，易于判斷，在實踐中也有不少法院采納。但不可忽視的是，形式標準可能造成法院中立性與權(quán)威性的喪失，如果行政機關(guān)故意援引或者故意不援引規(guī)范性文件，或者適用錯誤的規(guī)范性文件，使用形式判斷標準無法得出正確的結(jié)論。形式標準并非是判斷依據(jù)關(guān)系的唯一標準，法院在訴訟中需進一步審查規(guī)范性文件的實體內(nèi)容與被訴行為之間的關(guān)系，探尋關(guān)聯(lián)性判斷的實質(zhì)標準。

五、“依據(jù)”判斷的實質(zhì)標準

形式標準難以識別全部“依據(jù)”關(guān)系，有法院在實踐過程中拋棄以行政機關(guān)的表示行為為基礎(chǔ)的判斷標準，轉(zhuǎn)而分析規(guī)范性文件的具體內(nèi)容與被訴行政行為之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，以識別“依據(jù)”關(guān)系是否存在，這就是“依據(jù)”關(guān)系判斷的實質(zhì)標準。那么實質(zhì)標準有何特殊之處？是否能彌補形式標準的缺陷？

（一）規(guī)范性文件對行政機關(guān)具有拘束力

實質(zhì)標準的第一步是要判斷規(guī)范性文件是否對被訴行為具有拘束力。規(guī)范性文件對行政機關(guān)的拘束力指的是行政機關(guān)遵守規(guī)范性文件的相關(guān)內(nèi)容，按照規(guī)范性文件的規(guī)定作出行為的效力。實質(zhì)判斷的第一步是界定規(guī)范性文件的相關(guān)條款是否在行政機關(guān)作出行政行為的過程中對行政機關(guān)產(chǎn)生必須遵照執(zhí)行的效力。與形式標準的差異是，這種遵照執(zhí)行的效力來源于規(guī)范性文件規(guī)定的內(nèi)容，而非源自行政機關(guān)自身的承認。

1.拘束力的判斷標準

規(guī)范性文件對行政機關(guān)的拘束力主要表現(xiàn)在規(guī)范性文件能夠為行政行為的合法性提供支持，這種支持可能是任何一個方面的，包括職權(quán)、內(nèi)容、程序、形式等，因此行政機關(guān)遵守規(guī)范性文件的內(nèi)容作出相關(guān)行政行為。但是這種拘束力只針對行政機關(guān)而不針對法院，法院是否認可這種拘束力則需要在具體對涉案規(guī)范性文件進行審查后才能得出結(jié)論。王紅衛(wèi)、廖希飛認為“只要規(guī)范性文件對行政機關(guān)具有拘束力，就應(yīng)當認定該規(guī)范性文件是行政行為的依據(jù)”[40]王紅衛(wèi)、廖希飛：“行政訴訟中規(guī)范性文件附帶審查制度研究”，載《行政法學(xué)研究》2015年第6期，第32頁。，但是作者沒有明確拘束力的限定對象是行政機關(guān)還是法院。筆者認為拘束力的對象只有行政機關(guān)而不包括法院，否則會有邏輯顛倒之嫌。一般而言，首先判斷一規(guī)范性文件是否是被訴行為的依據(jù)，對于是依據(jù)的規(guī)范性文件才進行附帶審查，審查之后對于合法的規(guī)范性文件作為認定行政行為合法的依據(jù)，即該規(guī)范性文件能夠為行政行為的合法性提供支持應(yīng)當是在法院對規(guī)范性文件審查之后才能得出結(jié)論。王紅衛(wèi)和廖希飛在“依據(jù)認定”這一環(huán)節(jié)將“規(guī)范性文件能夠為行政行為的合法性提供支持”作為認定規(guī)范性文件是行政行為的依據(jù)的判斷標準，實際上已經(jīng)預(yù)設(shè)前提：該規(guī)范性文件合法。因此筆者認為，在對拘束力進行判斷時要限定約束的對象只有行政機關(guān)而不包括法院。

拘束力的判斷是否需要唯一性？換句話說，法院認定的、能夠作為被訴行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件是否必須是行政行為的唯一依據(jù)和直接依據(jù)？如果行政機關(guān)作出行政行為時引用的不僅僅是規(guī)范性文件，還有該規(guī)范性文件的上位法，可否認定為該規(guī)范性文件對行政機關(guān)具有拘束力？如果行政機關(guān)作出行政行為時援引兩項規(guī)范性文件，但只根據(jù)其中一項規(guī)范性文件就能得出行政行為合法的結(jié)論，能否否認另一份規(guī)范性文件的依據(jù)地位？在“崔占英訴北京市延慶區(qū)延慶鎮(zhèn)人民政府履行法定職責案”[41]參見北京市延慶區(qū)人民法院（2017）京0119行初78號行政判決書、北京市第一中級人民法院（2018）京01行終717號行政判決書。中，崔占英提出附帶審查《延慶鎮(zhèn)2014-2015年村民住宅抗震節(jié)能工程實施辦法》（以下簡稱《2014-2015實施辦法》）的合法性，但是法院判決認為，《2014-2015實施辦法》雖然是延慶鎮(zhèn)政府在信訪事項答復(fù)意見書中明確告知崔占英不能享受村民住宅抗震節(jié)能補貼結(jié)論的依據(jù)，可以視為延慶鎮(zhèn)政府對崔占英翻建房屋作出不予初審?fù)ㄟ^結(jié)論的依據(jù)。但結(jié)合前述分析，崔占英翻建房屋并不符合《北京市抗震節(jié)能型農(nóng)民住宅建設(shè)項目管理辦法》（京建發(fā)[2010]442號）規(guī)定的新農(nóng)宅項目建設(shè)條件，即便延慶鎮(zhèn)政府不援引《2014-2015實施辦法》作為不予初審?fù)ㄟ^之依據(jù)，崔占英仍不符合初審?fù)ㄟ^之條件，故對《2014-2015實施辦法》已無審查之必要。法院的觀點是，如果還有其他文件能夠認證行政行為的合法性，那么就無須對原告請求的規(guī)范性文件進行附帶審查，即只有行政行為的唯一依據(jù)才能被審查。

我國規(guī)范性文件審查具有“附帶性”的特點，審查的目的是為行政行為服務(wù)，為了檢視該文件是否能證成行政行為的合法性。如果有其他法律規(guī)范能夠證成行政行為的合法性，那么似乎訴訟目的已經(jīng)達成，無須對依據(jù)的規(guī)范性文件進行審查。事實上，立法者創(chuàng)設(shè)規(guī)范性文件附帶審查制度，不僅僅是單純的解決行政行為的合法性，立法者也希望通過此制度間接地、部分地解決規(guī)范性文件的效力問題，從源頭上解決違法行政行為，以此達到維護公法秩序的目的。[42]參見王紅衛(wèi)、廖希飛：“行政訴訟中規(guī)范性文件附帶審查制度研究”，載《行政法學(xué)研究》2015年第6期，第32頁；程琥：“新《行政訴訟法》中規(guī)范性文件附帶審查制度研究”，載《法律適用》2015年第7期，第91頁。所以當行政行為合法性已經(jīng)被證成的情況下，主觀目的已然達成，但作為整體的制度目的仍然未能實現(xiàn)。規(guī)范性文件的拘束力判斷應(yīng)該是獨立的，如果因為還有其他規(guī)范可以證明被訴行為的合法性而使被請求的規(guī)范性文件免于被附帶審查，容易造成附帶審查制度范圍被不當限縮。如果只有唯一依據(jù)才能進入審查，那么該制度的適用范圍將十分有限，與設(shè)立該制度的初衷相悖。并且從文意解釋的角度來看，《行政訴訟法》第53條“……行政行為所依據(jù)的……規(guī)范性文件”，并非行政行為依據(jù)的唯一規(guī)范性文件，“依據(jù)的文件”本就包含復(fù)數(shù)個的理解。不論是從目的解釋還是從文意解釋的角度均可以得出，法院審查的規(guī)范性文件不必須是行政行為的唯一依據(jù)。

2.拘束力判斷解決形式標準的缺陷

就行政機關(guān)對是否援引規(guī)范性文件前后表述不一致，或者故意在行政決定書中援引、故意不援引規(guī)范性文件的情況，上文已述，依據(jù)形式標準很難做出是否屬于依據(jù)的判斷。但是如果運用拘束力的判斷標準，不論行政機關(guān)是否在行政決定書中援引，或者在答辯時提交，只要根據(jù)規(guī)范性文件的相關(guān)條款判斷行政行為是否受其拘束即可。如筆者在上文列舉的“周誠超訴宜興市稅務(wù)局稅務(wù)行政管理案”[43]參見宜興市人民法院（2018）蘇0282行初53號行政判決、無錫市中級人民法院2019蘇02行終18號行政判決書。，被告稅務(wù)局在作出被訴《告知書》時援引《國稅總局批復(fù)》，但是在一審開庭時，又否認《國稅總局批復(fù)》是被訴行政行為的適用規(guī)范依據(jù)。兩審法院均沒有采納形式標準判斷是否存在依據(jù)關(guān)系，而是對《國稅總局批復(fù)》規(guī)定的內(nèi)容進行了實體審查。根據(jù)《國稅總局批復(fù)》的規(guī)定：“納稅人不進行納稅申報造成不繳或少繳應(yīng)納稅款的情形不屬于偷稅、抗稅、騙稅，其追征期一般為三年，特殊情況可以延長至五年?！倍辉V《告知書》的內(nèi)容是原告舉報的盧某的個人所得稅已超過法定稅款追征期而不予追征。顯然，被告稅務(wù)局遵照執(zhí)行《國稅總局批復(fù)》的相關(guān)條款，才做出被舉報人盧某的個人所得稅款已超過法定稅款追征期，不予追征的決定，規(guī)范性文件《國稅總局批復(fù)》對于被訴行為具有拘束力，應(yīng)當認為兩者之間具有關(guān)聯(lián)關(guān)系，《國稅稅總局批復(fù)》可以作為被訴行政為的依據(jù)被附帶審查。對于行政機關(guān)故意援引或者故意不援引的規(guī)范性文件，同樣是由法院對規(guī)范性文件的條款和被訴行為進行對比，判斷規(guī)范性文件對行政行為是否具有拘束力。法院以裁判者的身份對是否具有拘束力進行判斷后再判斷是否具有依據(jù)關(guān)系，避免只通過行政機關(guān)的表示行為判斷，有利于保障法院的中立性和權(quán)威性。

3.拘束力判斷不能解決的問題

拘束力判斷雖然能解決形式標準中行政機關(guān)故意援引或者故意不援引，前后表述不一致的缺陷，但其本身也并非完美，僅依靠拘束力判斷并不能識別所有依據(jù)關(guān)系。上文提出，只要規(guī)范性文件能夠為行政行為的合法性提供支持，不論是職權(quán)、內(nèi)容、程序、形式等方面均可以視為具有拘束力。如果行政機關(guān)在訴訟中將規(guī)范性文件作為證據(jù)提供，但是在作出行政決定時并未援引為“依據(jù)”，此種情況下該規(guī)范性文件確實能夠為行政行為的合法性提供一部分支持，但是其并非行政行為的依據(jù)。例如在“戎愛國訴南京市棲霞區(qū)住房和建設(shè)局（以下簡稱棲霞區(qū)住建局）信息公開案”[44]參見南京鐵路運輸法院（2016）蘇8602行初1243號行政判決書、南京市中級人民法院（2017）蘇01行終162號行政判決書。中，戎愛國申請棲霞區(qū)住建局公開的信息為本市小市新村139號公有住房承租人的承租信息，棲霞區(qū)住建局在一審中當庭向法庭提交寧編字（1986）56號《關(guān)于各區(qū)建立房產(chǎn)經(jīng)營公司和人員編制的通知》（以下簡稱《56號通知》）以證明自己不掌握戎愛國申請公開的信息。兩審法院均沒有對作為證據(jù)提交的《56號通知》進行附帶審查。行政行為的合法性一般分為事實上的合法性和法律上的合法性，事實上的合法性由行政機關(guān)訴訟中提交的證據(jù)來證明，法律上的合法性由行政機關(guān)提交的法律規(guī)范來證明。這兩者都能為行政行為的合法性提供支持，那么作為證據(jù)提交的規(guī)范性文件是否同作為依據(jù)的規(guī)范性文件一樣可以被附帶審查呢？《行政訴訟法》第34條[45]《行政訴訟法》第34條：被告對作出的行政行為負有舉證責任，應(yīng)當提供作出該行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。對證據(jù)和作為依據(jù)的規(guī)范性文件做了區(qū)分處理：被告應(yīng)當提交作出該行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。法院對證據(jù)和對規(guī)范性文件的審查程序也不相同，對行政訴訟的證據(jù)，主要審查其證據(jù)“三性”，即客觀性、合法性、關(guān)聯(lián)性；對規(guī)范性文件的審查重點則在制定權(quán)限、程序、內(nèi)容等方面。證據(jù)是來源于具體行政訴訟案件的，不能脫離于具體案件而單獨談證據(jù)。但是規(guī)范性文件并非來源于某一具體案件，其獨立于具體案件而存在。且法院在審查證據(jù)的合法性時主要針對證據(jù)的取得、證據(jù)的保存情況，但是規(guī)范性文件根本不涉及取得、保存的合法性。無論從立法者原意，還是從兩者的性質(zhì)、內(nèi)容、審查方法來看，證據(jù)和作為規(guī)范依據(jù)的規(guī)范性文件都應(yīng)當作出區(qū)分處理。然而拘束力無法識別此兩者的不同，不論是作為證據(jù)還是作為依據(jù)提交的規(guī)范性文件都能為被訴行為的合法性提供支持，因此法院通過此標準難以判斷出應(yīng)該審查哪一類文件。

（二）規(guī)范性文件創(chuàng)制的法律關(guān)系與被訴行為具有一致性

法律關(guān)系是由法律規(guī)范形成的兩個或者多個主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。[46]參見趙宏：“法律關(guān)系取代行政行為的可能與困局”，載《法學(xué)家》2015年第3期，第42頁。法律規(guī)范創(chuàng)設(shè)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系如果與行政機關(guān)通過行政行為創(chuàng)設(shè)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不一致，則該規(guī)范和行政行為之間不具有關(guān)聯(lián)關(guān)系。例如在“李達訴湘潭市雨湖區(qū)人民政府（以下簡稱雨湖區(qū)政府）確認國有土地上房屋征收決定違法及規(guī)范性文件附帶審查案”[47]參見湘潭市中級人民法院（2016）湘03行初183號行政判決書。中，原告起訴的行為是雨湖區(qū)政府的9號征收決定，征收決定上載明的潭政發(fā)2013[2]號文件《湘潭市國有土地上房屋征收與補償實施辦法》是告知被征收人在補償程序中將適用的依據(jù)，而非作出9號征收決定所依據(jù)的規(guī)范性文件，至于后續(xù)的補償程序中是否具體適用該規(guī)范性文件，以及是否對原告的合法權(quán)益產(chǎn)生實際影響，不是審理9號征收決定合法性時應(yīng)審查的內(nèi)容故對潭政發(fā)2013[2]號《湘潭市國有土地上房屋征收與補償實施辦法》的合法性本院不予審查。原告請求審查的潭政發(fā)2013[2]號文件創(chuàng)制的是有關(guān)征收補償?shù)臋?quán)利義務(wù)關(guān)系，但是被訴行政行為是征收決定并非征收補償，規(guī)范性文件創(chuàng)制的權(quán)利義務(wù)關(guān)系與被訴行為不具有一致性，故該規(guī)范性文件不是被訴行為的依據(jù)，不得被附帶審查。

通過“法律關(guān)系一致性”的判斷能解決拘束力判斷中作為證據(jù)的規(guī)范性文件的審查問題。如在上文提到的“戎愛國訴棲霞區(qū)住建局信息公開案”[48]參見南京鐵路運輸法院（2016）蘇8602行初1243號行政判決書、南京市中級人民法院（2017）蘇01行終162號行政判決書。中，被訴行為是信息公開，而原告請求附帶審查的《56號通知》創(chuàng)制的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是有關(guān)企業(yè)改制之后的人員歸屬關(guān)系，與信息公開無關(guān)。從拘束力上判斷《56號通知》能夠為信息公開行為的合法性性提供一定的事實上的支持，但是從實體法律關(guān)系來看，《56號通知》創(chuàng)制的法律關(guān)系無涉信息公開，被訴《不予公開決定書》的規(guī)范依據(jù)是《政府信息公開條例》。

（三）涵攝與規(guī)范性文件的適用

涵攝作為法律適用過程中所運用的法律論證的一種，指的是“將特定案件事實歸屬于法律規(guī)范的構(gòu)成要件之下，以得出特定法律后果的推論過程”。[49]雷磊：“為涵攝模式辯護”，載《中外法學(xué)》2016年第5期，第1207頁。涵攝并非是法的發(fā)現(xiàn)的重要工具，其主要適用場景是法的證立，相較與法的發(fā)現(xiàn)而言，法的論證更加關(guān)注的是法的證立即為得出的法學(xué)結(jié)論提供正當化說理的過程，由此得出涵攝是法的論證的重要組成部分。如果要主張司法裁判是特定法律的適用結(jié)果，則其應(yīng)當通過特定的邏輯檢測，涵攝就是檢測法律論證正確與否的重要工具?！耙罁?jù)”關(guān)系的判斷也就是法的適用過程的判斷，運用涵攝則可以對其邏輯可靠性進行檢驗。

涵攝的模式是將外延較小的概念規(guī)劃到外延較寬的概念之下，[50]參見[德]拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第152頁。將作為小前提的特定案件事實歸化到作為大前提的法律規(guī)范之下，最終得出有關(guān)法律事實引起后果的判決。運用涵攝可解決行政機關(guān)錯誤適用規(guī)范性文件的問題。例如在“冼錦光訴中山市海洋與漁業(yè)局（以下簡稱海洋與漁業(yè)局）、中山市人民政府（以下簡稱市政府）海洋漁業(yè)行政登記及行政賠償[51]參見中山市第一人民法院（2015）中一法行初字第246號行政判決書、中山市中級人民法院（2016）粵20行終39號行政判決書。案”中，被告海洋與漁業(yè)局援引粵府辦[1990]76號《關(guān)于加強沿海摩托艇管理的通知》認為原告的的船舶不符合條件，不予登記。但是被告援引的文件是對“海上摩托艇”的規(guī)制，而原告申請登記的是船舶并非摩托艇。本案中的大前提是有關(guān)海上摩托艇的法律規(guī)范，但船舶并非小前提中的一個示例，因此概念涵攝不能成立，行政機關(guān)也就不能適用該規(guī)范。

在進行依據(jù)關(guān)系的實質(zhì)判斷時，首先應(yīng)當判斷待審規(guī)范性文件是否對行政行為具有拘束力，只要規(guī)范性文件能夠為行政行為的合法性提供支持，這種支持可能是任何一個方面的，包括職權(quán)、內(nèi)容、程序、形式等，就可以判斷具有拘束力。但拘束力判斷不能解決行政機關(guān)將規(guī)范性文件作為證據(jù)提交的問題，在此情況下還需要進行法律關(guān)系的判斷，如果與行政機關(guān)通過行政行為創(chuàng)設(shè)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不一致，則該規(guī)范和行政行為之間不具有關(guān)聯(lián)關(guān)系。此外，針對形式標準不能解決的行政機關(guān)錯誤適用規(guī)范性的問題，如果將不能作為小前提的案件事實歸化到規(guī)范性文件之下，則涵攝不成立，依據(jù)關(guān)系也不存在。

結(jié) 論

我國規(guī)范性文件只能附帶審查，原告基于與行政行為之間的利害關(guān)系，對行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件提出審查請求，原告與規(guī)范性文件的聯(lián)系是依靠行政行為來傳遞的，只有與行政行為有關(guān)聯(lián)性的規(guī)范性文件才與原告有間接的利害關(guān)系，這里的關(guān)聯(lián)性就表現(xiàn)為“依據(jù)”關(guān)系。依據(jù)關(guān)系的判斷有形式和實質(zhì)標準。形式標準指的是法院根據(jù)行政機關(guān)的行為或者意思表示判斷一規(guī)范性文件是否是行政行為的依據(jù)，這一標準簡便易行，實踐中有不少法院采納。但是形式標準無法解決行政機關(guān)故意援引或者故意不援引規(guī)范性文件，或者適用錯誤的規(guī)范性文件的問題，容易造成法院中立性的喪失。實質(zhì)標準則需要根據(jù)規(guī)范性文件的具體內(nèi)容判斷，首先判斷規(guī)范性文件對行政機關(guān)作出行政行為是否具有拘束力，如果規(guī)范行為文件能夠為行政行為的合法性提供一部分支持，則具有拘束力。拘束力判斷可以解決行政機關(guān)故意援引或者不援引規(guī)范性文件的問題，但也并非完美，如果行政機關(guān)將規(guī)范性文件作為證據(jù)提交，則拘束力標準也無法準確得出結(jié)論，因此還要進行法律關(guān)系判斷，如果與行政機關(guān)通過行政行為創(chuàng)設(shè)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不一致，則該規(guī)范和行政行為之間不具有關(guān)聯(lián)關(guān)系。此外，涵攝模式可以為行政機關(guān)錯誤適用規(guī)范性文件的情況提供解決思路，涵攝關(guān)系不成立則依據(jù)關(guān)系不存在。