鄒麗君

(湖南師范大學(xué)法學(xué)院,湖南 長沙 410081)

中國是一個有著五千年文明史的古國，幾千年的文明發(fā)展一脈相承，綿延不絕。期間法律思想的發(fā)展尤具特色，形成了聞名中外的中華法系。由先秦、秦漢迄至明清時期，中國法律思想的流變歷程甚為曲折。經(jīng)過春秋戰(zhàn)國時期的“百家爭鳴”，到西漢中期形成了法律思想的“儒家化”，使儒家思想占據(jù)封建正統(tǒng)法律思想的地位，這種狀況一直延續(xù)至清末。緣此，我國古代法律思想有著甚為明顯的特點(diǎn)，即強(qiáng)烈的家族本位的宗法特色，等級特權(quán)觀念濃厚，經(jīng)久不衰，德主刑輔，重德輕刑等等。第一次鴉片戰(zhàn)爭爆發(fā)，外國人用艦船利炮打開了中國的大門，內(nèi)憂外患的沖擊使當(dāng)時的中國社會被迫轉(zhuǎn)型(1)王人博.憲政化中的儒家傳統(tǒng)[A].張生.中國法律近代化論集[C].北京：中國政法大學(xué)出版社，2002.122-123.。伴隨中國近代社會的轉(zhuǎn)型，中國傳統(tǒng)法觀念發(fā)生了改變，中國法律思想在內(nèi)外各種因素合力的作用下，也走上了甚為艱難的轉(zhuǎn)型之路。

一、中國近代法律思想的主要內(nèi)容

中國法律思想的發(fā)展經(jīng)歷了兩個大變革時期，一是先秦的春秋戰(zhàn)國，二是近代。春秋戰(zhàn)國諸子的法律思想是傳統(tǒng)思想的寶庫，近代法律思想則是傳統(tǒng)思想在近代社會的轉(zhuǎn)化、飛躍。在近代社會的復(fù)雜時局下，不同類型的變革風(fēng)起云涌，而法律的變革是中國近代社會變革的熱點(diǎn)。中國法律思想的近代轉(zhuǎn)型經(jīng)由林則徐、魏源、李鴻章、康有為、孫中山等幾代社會精英長期的探索和奮斗，逐漸走向成熟。

(一)林則徐、魏源等人的法律思想。以林則徐和魏源為代表的中國早期改良思想家主張積極地研究和學(xué)習(xí)西方，學(xué)習(xí)西方的目的即“師夷長技以制夷”。魏源在《海國圖志》中對西方的議會、選舉、司法制度作了初步的介紹，林則徐明確提倡“睜眼看世界”，把眼光主動投向西方資本主義國家，主張了解和引進(jìn)西方文化，組織力量翻譯西方的書籍，比如，主持翻譯了瑞士法學(xué)家、外交家瓦特爾著《國際法》(1758年法文版)，編成我國第一部簡介西方國際法的中文譯著，初名《各國律例》，并且購置西方的新聞報(bào)紙，倡導(dǎo)和組織編成《華事夷言》和《四洲志》，開始沖破了“用夷變夏”“師事夷狄”的狹隘的大漢族主義的羈絆，成為推動近代法律思想轉(zhuǎn)型的先驅(qū)者。以張之洞、李鴻章為代表的洋務(wù)派部分地承襲了林則徐、魏源等人的思想，通過洋務(wù)運(yùn)動將學(xué)習(xí)西方的先進(jìn)技術(shù)付諸行動，提出了“中體西用”的主張，突出了中學(xué)的主要地位，確認(rèn)西學(xué)的輔助作用，認(rèn)為西學(xué)只可“應(yīng)世事”，幫助中國富強(qiáng)，不得損害中國固有的倫常名教，在“中體西用”論的指導(dǎo)下，洋務(wù)派開展一系列法制改革，比如：仿西法，實(shí)行股份公司制，保護(hù)專利，培養(yǎng)近代法律人才，學(xué)習(xí)和運(yùn)用國際法，翻譯《公法會通》《公法千章》等多種西學(xué)書籍。

(二)維新派的法律思想。中日甲午戰(zhàn)爭以后，洋務(wù)運(yùn)動宣告破產(chǎn)，民族危機(jī)極為嚴(yán)峻，救亡圖存、變法自強(qiáng)成為時代的最強(qiáng)音，19世紀(jì)末，以康有為、梁啟超、譚嗣同、嚴(yán)復(fù)為代表的維新派發(fā)動了戊戌變法，其法律思想意義非凡，在全社會形成了持久而深遠(yuǎn)的影響(2)郭成偉，馬志剛.泊來與本土的重構(gòu)：近代中西法律的制度環(huán)境之比較[A].汪漢卿,王源擴(kuò),王繼忠.繼承與創(chuàng)新(《法律史論叢》第八輯)[C].北京：法律出版社，2001.。維新派認(rèn)為“無百年不變之法”“時移而法亦移”，他們根據(jù)《天演論》的進(jìn)化論，認(rèn)為“中國不變法，則必亡是也”。如譚嗣同主張：“盡變西法”以新法治天下，譴責(zé)以專制皇權(quán)為核心的封建綱常，提出“沖決天之網(wǎng)羅”“沖決倫常之網(wǎng)羅”等，向傳統(tǒng)封建法律的理論基礎(chǔ)發(fā)出了勇敢的挑戰(zhàn)。但維新派具有代表性的法律思想與改革法律的主張并不在于抨擊舊律，而在于學(xué)習(xí)西方的“良法美意”，以改變封建專制主義的政體，實(shí)行君主立憲。同時，維新派提倡中西會通，康有為、梁啟超等維新派領(lǐng)袖長期受封建儒學(xué)的熏陶，接受西學(xué)，其思想體系的構(gòu)建采取了中西文化兼收并蓄的原則，力求在中學(xué)與西學(xué)的矛盾沖突中，尋求中西文化的共同點(diǎn)和中西會通的途徑。比如：他們把儒學(xué)中的仁學(xué)、“天下大公”、民本思想，與西學(xué)中的博愛、民主、自由、平等、民權(quán)思想相對應(yīng)，從多方面會通中西，這種“中西會通”論比起洋務(wù)派的“中體西用”論顯然是重大發(fā)展。

(三)資產(chǎn)階級革命派的法律思想。1898年“戊戌變法”失敗后，以孫中山、章太炎等人為首的資產(chǎn)階級革命派逐漸取代維新派，成為舊民主主義革命的主角，1911年的辛亥革命推翻了晚清政府，宣告專制法制在中國的終結(jié)。其革命思想廣泛傳播，日漸成為20世紀(jì)初期中國社會思潮的主流。他們對封建制度、封建思想和封建文化進(jìn)行深刻的批判，在法律思想領(lǐng)域，他們以西方資產(chǎn)階級的“天賦人權(quán)”“自由、平等、博愛”“法律面前人人平等”為標(biāo)尺，啟迪人民起來推翻封建專制統(tǒng)治，廢除封建法制，建立新的資產(chǎn)階級法律制度，主張民權(quán)憲法，以公意立法；批判封建禮教，尤其是孫中山的三民主義和五權(quán)憲法思想更是深入人心，具有非凡的意義。

(四)法理派的法律思想。法理派的法律思想是通過晚清修律所體現(xiàn)的。面對危機(jī)四伏的局勢，晚清統(tǒng)治集團(tuán)不得已宣布仿行憲政，實(shí)施“新政”，進(jìn)行變法修律，任命沈家本、伍廷芳擔(dān)任修訂法律館大臣，主持為期近10年的修律工作。根據(jù)清廷發(fā)布的“務(wù)期中外通行”的修律總方針，沈家本確定了“參考古今、博輯中外”“會通中西”的修律指導(dǎo)思想。通過對中西法律的比較，他認(rèn)為中國封建舊律遠(yuǎn)不如西方法律文明進(jìn)步，需要取人之長，補(bǔ)己之短，明確提出：“我法之不善者當(dāng)去之，當(dāng)去不去，是之謂悖；彼法之善者當(dāng)取之，當(dāng)取不取，是之謂愚?！睆目傮w上看，晚清修律仿照大陸法系建立了新的法律體系，完成了新刑律、商律、民律、民訴法、刑訴法和法院編制法等。其中刑律的修訂是修律的核心部分，刑律修訂時，法理派與禮教派引發(fā)了激烈的爭論，以沈家本為代表的“法理派”主張用西方近現(xiàn)代的法律理論來改革中國舊有的法律，而以張之洞、勞乃宣為代表的“禮教派”則主張中國修律應(yīng)注重中國傳統(tǒng)，新律的內(nèi)容和指導(dǎo)思想不能偏離中國數(shù)千年相傳之“禮教民情”。尤其是沈家本“會通中西”的原則和思想是整個修律工作的指導(dǎo)，為完成修律，沈家本積極組織力量翻譯西方國家的法律，直至清朝覆亡為止，共翻譯出幾十種外國的法律法規(guī)和法學(xué)著作，比如：《德意志刑法》《俄羅斯刑法》《日本現(xiàn)行刑法》《法蘭西刑法》《日本商法》《德國民法》等等，從開始主要翻譯英美法律轉(zhuǎn)向翻譯以羅馬法系為淵源的日本法律，最終以羅馬法系取代了英美法系，完成了中國近代法律體系的構(gòu)建。

二、中國近代法律思想的評析

中國近代法律思想實(shí)屬犖犖大端，呈現(xiàn)在我們面前的“思想圖景”五彩繽紛，但其中也蘊(yùn)涵了一些共同的旨趣和價值?？梢灾v，這些來自不同階級、階層人士的豐富思想，盡管具體主張、實(shí)現(xiàn)路徑有異，但都形成于近代社會特定的背景之中，面臨當(dāng)時的危局，他們都想為社會“獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策”，都發(fā)出了“吶喊”。因此，對上述近代各種法律思想，應(yīng)結(jié)合當(dāng)時的“歷史情境”給予合理的評析，唯此，才能對中國法律思想的近代轉(zhuǎn)型有一個比較清晰的認(rèn)識，從而為我國法律現(xiàn)代化的推進(jìn)尋求優(yōu)秀的思想資源和更合理的發(fā)展進(jìn)路。其實(shí)，就中國近代面臨的總體問題而言，主要在于兩個方面，一是如何對待西方文化的沖擊，二是如何對待傳統(tǒng)文化。反映在思想與學(xué)術(shù)的爭論上，存在三種不同觀點(diǎn)：一是將西方學(xué)說視為洪水猛獸，固守傳統(tǒng)；二是崇尚西學(xué)，拒棄傳統(tǒng)，視傳統(tǒng)之學(xué)為社會發(fā)展的阻力；三是認(rèn)為中西之學(xué)各有所長，可以互為補(bǔ)充完善。中國近代的變革幾乎完全是以西方社會為模式而漸次走向深入的，法律變革與思想轉(zhuǎn)型也與社會的整體變革相適應(yīng)，各種法律主張盡管表層內(nèi)容有異，但其實(shí)都關(guān)乎到西方與傳統(tǒng)的問題，背后所蘊(yùn)涵的是更深層次的中西法律文化沖突的問題。

(一)中西之學(xué)各有所長。鴉片戰(zhàn)爭時期，林則徐是近代中國第一個“睜眼看世界”的人，他對世界其他國家、地區(qū)的介紹，使中國人民對外面世界有了了解，客觀上有利于打破傳統(tǒng)的“天下觀”對人們思想的束縛，促進(jìn)了近代世界意識的形成。魏源提出了“師夷長技以制夷”、向西方學(xué)習(xí)的新課題，承認(rèn)中國落后、西方國家先進(jìn)，主張學(xué)習(xí)外國長技以抵御外國侵略，這在當(dāng)時是頗有勇氣和難能可貴的，充滿了“改革開放”精神和愛國主義激情，但囿于時代和階級的局限，他們所主張“師夷”的“長技”，只是西方國家的近代軍事技術(shù)，對西方政治法律制度也只是停留在初步介紹之舉，還沒有明確提出中國法律近代化的問題。洋務(wù)派主持的“洋務(wù)運(yùn)動”雖沒有使近代中國走向富強(qiáng)，但洋務(wù)派提出的“中體西用”思想，從理論上說明了中國傳統(tǒng)文化與西方文化之間的體用關(guān)系，并通過法制改革，吸收和借鑒了西方法律文化中的某些合理因素，也在一定程度上承認(rèn)了中國傳統(tǒng)法律文化的不足?！把髣?wù)派”采擷西方法律因素的目的，雖然是維護(hù)清朝的專制統(tǒng)治，但客觀上的確促進(jìn)了中國近代法律思想的變化?？梢哉f，正是經(jīng)歷了洋務(wù)派“中體西用”這一對傳統(tǒng)法律文化的自我反省與批判的過程，才使學(xué)習(xí)西方從“器物文明”深入到政治法律領(lǐng)域，否則，中國法律思想的近代轉(zhuǎn)型是不可能的。

(二)維新派的思想具有源頭上的復(fù)雜性。一方面，它繼承和發(fā)展了中國傳統(tǒng)的變易思想和早期改良派的政治主張，同時吸收了西方進(jìn)化論的基本精神，從而形成了以“變”為核心的發(fā)展觀；另一方面它也繼承和發(fā)展了由洋務(wù)派推動的“引進(jìn)西法、稍變成法”的思潮，不過二者的性質(zhì)已迥然有異。尤其是維新派關(guān)于以制定憲法為中心，建立由部門法構(gòu)成的近代法律思想體系的構(gòu)想，以及主張法治、反對人治，實(shí)行三權(quán)分立等思想，是洋務(wù)派不敢企及的。除此以外，維新派通過吸收孟德斯鳩、盧梭等人的法律學(xué)說而使其法律思想呈現(xiàn)一種新的傾向和新的價值。故而，從總體上來看，維新派的法律思想帶有一定的復(fù)雜性，也有不成熟的表現(xiàn)，有時甚或具有矛盾性。比如，他們雖然反對君主專制，卻又擁護(hù)光緒皇帝，雖然反抗綱常禮教，卻又借孔學(xué)托古改制，凡此不一而足。

(三)以沈家本等人為首的法理派主持修律，通過與“禮教派”的爭論來論辯自己的思想。出于收回“治外法權(quán)”的真實(shí)動力，沈家本等人修訂刑律時將舊律中反映封建綱常倫理精神的、不符合資產(chǎn)階級刑法學(xué)說的一些條款從刑律草案中刪除，只是在禮教派的堅(jiān)持下，才違心地保留了“犯奸”條等內(nèi)容，這說明法理派當(dāng)時沒有完全否定“禮”，在一定程度上還是保留了傳統(tǒng)法。而禮教派的觀點(diǎn)所反映的仍是綱常之類的內(nèi)容，這顯然不是傳統(tǒng)文化中的民主性因素。因此，就沈家本的法律思想而言，雖然體現(xiàn)了西法與中法相結(jié)合的特點(diǎn)，其“中法”根基深厚而寬廣，但對西法的理解也有膚淺之嫌，他主持制定的新刑律在體系、內(nèi)容方面都力求仿效西法，于當(dāng)時而言是一種大膽的創(chuàng)新，但囿于政治傾向性，這種修律也只限于表層意義上的改良，沒有觸及封建法律的本質(zhì)，沒能完全擺脫封建法律文化的羈絆。法理派的法律思想是近代法律思想體系轉(zhuǎn)型的重要表征，具有相當(dāng)?shù)拇硇?，通過修律制訂的新法體系使傳統(tǒng)的中華法系得以解體。

(四)以孫中山為首的資產(chǎn)階級革命派的法律思想。其既主張吸納西方學(xué)說，同時也注意到了西方社會的弊病，希圖中國不出現(xiàn)類似西方的社會問題，主張發(fā)掘中國的優(yōu)良傳統(tǒng)，用中國的優(yōu)良傳統(tǒng)去彌補(bǔ)西方理論的不足，對西方的學(xué)說由崇拜開始逐漸轉(zhuǎn)向甄別，對傳統(tǒng)思想能用冷靜理智的態(tài)度去反思，這在當(dāng)時而言實(shí)屬難能可貴。

三、中國法律思想近代轉(zhuǎn)型的啟示

中國法律思想的近代轉(zhuǎn)型起始于19世紀(jì)下半葉，經(jīng)歷了一個較長時期的發(fā)展過程，體現(xiàn)了中西法文化的碰撞與相互吸收，并呈現(xiàn)出濃厚的西方色彩，它開啟了中國法律與世界先進(jìn)法律的接軌，也喚起了國人對傳統(tǒng)法律思想的反思與再認(rèn)識，我們可以從中總結(jié)轉(zhuǎn)型的得與失，獲取有益的啟示，以服務(wù)于當(dāng)下的現(xiàn)代化法治建設(shè)。

(一)開放的環(huán)境為中國法律思想的近代轉(zhuǎn)型創(chuàng)造了有利條件

近代以前，中國長期處于封閉的文化、思想體系之中。國人一直具有一種傳統(tǒng)文化上的優(yōu)越感和自豪感，這種根深蒂固的觀念，導(dǎo)致在對外關(guān)系上形成了所謂“中國是君臨一切的中心”的世界秩序觀(3)公丕祥.東方法律文化的歷史邏輯[M].北京：法律出版社，2002.323-324.。統(tǒng)治者嚴(yán)格遵循“夷夏之防”的傳統(tǒng)，對“以夷變夏”保持高度的警覺，中華帝國日益成為了一個封閉僵化的內(nèi)陸型集權(quán)國家。故步自封，消極排外，沒有生機(jī)與活力，反映在法律思想領(lǐng)域，只有縱向的傳承，沒有橫向的比較吸收，中華法系作為一種法律存在，深深影響著古代中國社會生活的各個領(lǐng)域，制約著古代中國人的法律意識。直到1840年，帝國主義用炮火轟開了中國的大門，國人才得以了解西方、認(rèn)知西方，并學(xué)習(xí)西方先進(jìn)的法律思想、法律制度，建立起近代新的法律體系。可以說，沒有近代的開放，國人仍將生活在固有的“思想國度”里，轉(zhuǎn)型的發(fā)生幾無可能。

(二)法律移植必須與本國的實(shí)情相適應(yīng)

在中國法律思想的近代轉(zhuǎn)型中，其中一個重要標(biāo)志就是清末修律。清末修律主要依靠移植西方法律，但在移植過程中出現(xiàn)了簡單的拿來主義傾向，結(jié)果使新訂的刑律帶有某種超前性，忽視了中國近代變動中的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)所形成的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)以及社會關(guān)系的實(shí)情與法律的依從關(guān)系。無論法律觀念抑或法律制度，都具有極強(qiáng)的地域性，它仰賴一種久遠(yuǎn)的文化傳統(tǒng)，根植于一套模式化的社會結(jié)構(gòu)之中，需要整體的社會支持條件或社會生態(tài)環(huán)境。法律移植時不僅需考慮短期效益，更應(yīng)著眼于長期效益。否則，引進(jìn)的法律即使具有完美的形式，但因與法律精神之間呈現(xiàn)出分裂、背離的狀態(tài)，也難以在引進(jìn)國度里扎根、開花、結(jié)果。比如，1906年制定的破產(chǎn)法完全抄自日本破產(chǎn)法，而當(dāng)時中國并沒有相應(yīng)的企業(yè)運(yùn)行機(jī)制，頒行不久即遭暫緩執(zhí)行之厄運(yùn)，實(shí)際上最后被束之高閣；又如，晚清時期民間典買賣行為極流行，而由日本學(xué)者起草的《大清民律草案》債編中，卻刪去了典權(quán)，以致遠(yuǎn)離了社會生活。因此，從歷史的角度看，單純的移植如果缺乏社會文化、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)以及道德倫理的根基就會收效甚微(4)高旭晨.傳統(tǒng)——法系融合之基礎(chǔ).中國法律近代化論集[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2002.46.。

(三)法律著作譯介中的中西法律對接問題

近代各種派別的法律思想都介紹并主張學(xué)習(xí)西方的理論或制度，大都采用了一種便捷的翻譯方式。比如，林則徐主持翻譯了《國際法》(1758年法文版)，同文館組織翻譯了《公法會通》《公法千章》，沈家本主持翻譯了多國的刑法、民法、商法等，丁韙良翻譯了《萬國公法》，傅蘭雅翻譯了《各國交涉便法論》，大規(guī)模的翻譯工作使中國得以移植西方法學(xué)，但近代法的翻譯并不十分成功。其翻譯的內(nèi)在特點(diǎn)是以傳統(tǒng)法的思維模式去比附現(xiàn)代法，翻譯的內(nèi)容都是應(yīng)當(dāng)時之急需，翻譯人員也沒有經(jīng)過系統(tǒng)的現(xiàn)代法學(xué)知識的訓(xùn)練，對其中的語詞不可能有完全正確的理解，而且中西各自的話語系統(tǒng)、符號系統(tǒng)、語境都不一樣，移植進(jìn)來的語詞與我國傳統(tǒng)所使用的語詞是否屬同一含義，能否對接，都需考慮。比如，“權(quán)利”一詞，《荀子》和《史記》中皆有出現(xiàn)，但當(dāng)時的意思是“權(quán)勢”“威勢”和“貨財(cái)”，與丁韙良使用“權(quán)利”的“凡人理應(yīng)所得之分”的含義是完全不同的(5)李貴連 俞江.簡論中國近代法學(xué)的翻譯與移植——以我國第一部國際私法譯著為例[A].汪漢卿,王源擴(kuò),王繼忠.繼承與創(chuàng)新(《法律史論叢》第八輯)[C].北京：法律出版社，2001.，因此，使用翻譯的方式移植異質(zhì)文化，必須明確翻譯什么、誰來翻譯和怎樣翻譯等一系列問題，才能收到預(yù)期之效。

四、結(jié)語

肇始于19世紀(jì)下半葉的中國法律思想的近代轉(zhuǎn)型，歷時較長，是當(dāng)時整個社會轉(zhuǎn)型的組成部分，誘發(fā)于社會內(nèi)部或外部原因，中間歷經(jīng)中西文化的沖突與交融，也交織著新舊勢力長期的博弈。而法律的發(fā)展，永遠(yuǎn)是一個過程，一個無限接近于理性目標(biāo)的長期過程，中國法律思想近代轉(zhuǎn)型的不徹底性，決定了中國法律現(xiàn)代化的任務(wù)遠(yuǎn)未完成，中西法律文化沖突仍未了局，傳統(tǒng)與現(xiàn)代的繼承與創(chuàng)新問題必將持續(xù)，這也許是轉(zhuǎn)型留給后人繼續(xù)深入思考與探索的永恒話題。