□張健一，王凱璇，趙 芳

(1.江蘇警官學院，江蘇 南京 210012；2.浙江省湖州市中級人民法院 浙江 湖州 313000)

一、問題的提出

鑒于司法實務中 “對正當防衛(wèi)掌握過嚴，對防衛(wèi)過當掌握過寬”，[1]立法者在1997年《刑法》中將正當防衛(wèi)的限度條件由“超過必要限度造成不應有的危害”調整為“明顯超過必要限度造成重大損害”。無論是“明顯超過必要限度”，還是“造成重大損害”均體現出對防衛(wèi)人由一般理性人標準向具體現實評價的轉變。然而，至少在2018年之前，立法態(tài)度的轉向并未實質性影響司法實操。立足中國裁判文書網，以“正當防衛(wèi)”為關鍵詞，默認按照法院層級由高到低搜索，并選取每年前20篇刑事判決書作為樣本，從1999年至2018年，法院認定為正當防衛(wèi)的刑事判決書為0份，認定為防衛(wèi)過當的刑事判決書為38份。這38份判決書認定防衛(wèi)過當的理由大致歸納為兩類。類型一是唯結果論，判決并不考慮行為制止不法侵害是否必要，徑行根據防衛(wèi)行為造成結果的嚴重性認定防衛(wèi)過當。上述邏輯指引下的判決從2006年到2018年(除了2007年)每年都有1至3份不等。類型二關注防衛(wèi)行為的必要性但標準混亂。在判斷防衛(wèi)行為是否必要時，5個判例考慮了不法侵害緊迫危險性下降，2個判例對比了不法侵害與防衛(wèi)行為手段，6個判例關注打擊部位與打擊力度，2個判例認為存在更輕緩的防衛(wèi)方式。然而，上述標準中，無論是“打擊部位與打擊力度”，還是“存在更輕緩的防衛(wèi)方式”，抑或“不法侵害緊迫危險性下降”，均不足以單獨作為防衛(wèi)必要性的判斷依據。似乎只有“對比不法侵害與防衛(wèi)行為手段”一項大致契合“明顯超過必要限度”的文理解釋?？梢?，關于正當防衛(wèi)的限度，當下的司法實操與立法本旨各行其是，正當防衛(wèi)限度的司法異化已成事實。鑒于立法規(guī)定的防衛(wèi)過當標準極為清晰，理論上動輒非難法官對規(guī)范的理解與適用能力的作法并不可取，甚至有“甩鍋”之嫌，因此，本文致力于跳脫規(guī)范法學范式，借鑒社科法學方法，力圖在靜態(tài)的規(guī)范之外，動態(tài)把握正當防衛(wèi)限度實踐異化的現實動因及其抑制因素。

二、防衛(wèi)限度實踐異化的現實動因

(一)“失焦”的媒體報道、駁雜的公眾評價性認知與專業(yè)槽的沖突

理性裁斷爭議案件中的防衛(wèi)限度，必須立足具體案件事實，綜合考慮防衛(wèi)必要性與防衛(wèi)結果。法官借由精巧的制度設計、專業(yè)人士的技術輔助，通過控辯雙方充分對抗還原案件事實。與之相對，受條件限制，社會公眾多是借助媒體報道了解案件事實。然而，身處傳播時代的一些媒體尤其是自媒體為達成“眼球效應”，精于斷章取義卻疏于客觀理性，長于小說式刻劃卻短于陳述式還原。即便是價值中立的媒體也可能因法律知識匱乏而本末倒置。一言以蔽之，聚光燈效應之下的媒體報道有意或不經意間與事實“失焦”。

在防衛(wèi)限度成疑的案件中，不法侵害人的人身傷害乃至死亡并不罕見。千百年來，“死者為大”“人命大于天”的傳統(tǒng)文化已然深入骨髓。被害人家屬據此產生有悖法理的預期、訴諸規(guī)范外的救濟途徑也并不意外。與此同時，正當防衛(wèi)與中國傳統(tǒng)文化中“懲惡揚善”“復仇”“見義勇為”與“殺人償命，欠債還錢”等道德觀念有著千絲萬縷的關系。在多元價值、閱歷差異等多重因素影響下，恪守理性審慎原則的專業(yè)思維不可避免地與公眾駁雜的評價性認知相沖突。既然法官不得不考慮審判的社會效果，“失焦”事實主導下的公眾情緒、泛化的道德觀念，即可經由輿論發(fā)酵反復撩撥著多重壓力下法官的神經。

(二)“變了味”的績效考核

作為指標化治理的具體實踐，司法機關績效考核制度的初衷是規(guī)范辦案流程，科學評價、引導與激勵司法職業(yè)行為?？冃Э己嗽诜ǘㄆ谙藿Y案率等剛性指標方面的確有著獨特價值。但是，作為一種壓力型制度設計，績效考核成為部分訴訟制度異化的重要因素。

1.績效考核滲透審判監(jiān)督

實踐中，檢察機關履行審判監(jiān)督職能以抗訴為常態(tài)，以對審判組織成員展開職務犯罪偵查為例外。如若法院將被告人的行為認定為正當防衛(wèi)，公訴人員就面臨因法律適用錯誤而招致辦案質量否定評價的風險。例如，某些地區(qū)檢察院的績效管理辦法對無罪判決持“零容忍”態(tài)度，不僅公訴人員年終考核一票否決，還可能追究檢察長等領導的連帶責任。[2]此時，檢察機關幾無例外地會以審判監(jiān)督為名提起抗訴。一審法官面對抗訴率與法官績效考核之間的緊張關系，很難說不會投鼠忌器。鑒于被提起公訴的被告人在歷經多個訴訟階段后更關心刑期而非是否構罪，一審法院與其以正當防衛(wèi)為由判決無罪，不如以防衛(wèi)過當為由對被告人從寬處罰。防衛(wèi)行為造成結果的嚴重性無疑是法官此時最有力的說辭。

2.績效考核異化審級制度

再審、改判率往往居于法官績效考核指標的第一梯隊。為規(guī)避績效考核可能的不利益，“人民法院在遇到重大、復雜、疑難案件時，往往會請示上級人民法院，然后根據上級人民法院的答復、指示來進行判決裁定”。[3]行政化的請示匯報實踐導致兩審終審制有異化為一審終審的危險。即便不是直接請示匯報，下級法院法官也期望在上級法院既往判例中找尋支撐判決的法理。正如前文所述，既往司法實踐傾向于從嚴掌握防衛(wèi)限度，較之于認定防衛(wèi)過當，法官在認定正當防衛(wèi)時可資借鑒的判例資料屈指可數。作為其延續(xù)，法官群體在防衛(wèi)限度判斷中態(tài)度保守。根據經濟學上成本——收益的方法論邏輯，當法官變更既往判例的風險大于收益時，法官就有遵循既往判例的動力，反之亦然。當周圍的法官都不約而同秉持保守態(tài)度時，即便承辦法官內心對既往判決存疑，績效考核的外部壓力、員額制法官考核壓力也容易激起遇事不決時的從眾心理。

3.績效考核成為激憤的“被害人”家屬反制法官的“利器”

本來，基于安全、自由以及可預測性的要求，法規(guī)范具有守成特質、形式品格而不可能朝令夕改，基于法律的治理在邏輯上應當成為現代社會治理范式的“標配”。然而，“上訴不如上訪”與頻發(fā)的非制度化的糾紛解決方式一度成為實踐反駁理論的最佳注腳。激憤的“被害人”家屬除了通過社會輿論影響法官審判，還可能通過涉訴信訪的方式參與案件裁決。田野調查顯示，在糾紛面前，當事人很可能首先掂量自己擁有的資源和能力，并在分析各種糾紛解決策略的利弊得失后，有意識地去尋求特定的糾紛解決途徑。[4]于是，在理性、可預測的法律框架下無法滿足(正當或非正當)個人訴求時，“上訴不如上訪”開始支配激憤的“被害人家屬”的行為邏輯。由于涉訴信訪不僅會作為法官的考核指標，有時還會成為一票否定工作成績、取消評優(yōu)資格的決定性因素，在法理與泛化的道德觀念的對峙中，后者逐漸占據上風。

(三)“法律治理化”的期許

中國是典型的后發(fā)外生現代化國家，現代化進程呈現出迅速(短時間內完成西方國家?guī)装倌甑陌l(fā)展任務)、動蕩(發(fā)展階段的跨越性導致各類矛盾短時間集中迸發(fā)、糾紛解決機制有越軌傾向)的特點，這要求國家在現代化過程中有效化解社會矛盾，維護社會安定團結。在這種時代背景下，穩(wěn)定邏輯成為社會治理的不二選擇，“和諧”順理成章地成為穩(wěn)定邏輯的代名詞。在現代社會，“法治是國家治理的基本方式”，[5]通過法律追求“善治”也就順理成章地成為國家治理體系的核心環(huán)節(jié)。在時代所賦予的穩(wěn)定邏輯浸淫下，當下法治實踐在目的論上被期待達到“法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一”或“政治效果、法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一”，這歸根結底是為了實現通過法律達致社會的有效治理即“法律的治理化”。

然而，“徒法不足以自行”早已成為基本共識，“社會中的習慣、道德、慣例、風俗等從來都是一個社會的秩序和制度的一部分”，[6]制度設計的出發(fā)點本應是“耶穌的歸耶穌、撒旦的歸撒旦”?！胺傻闹卫砘北举|上超越了法治系統(tǒng)本身的承載力。既然法治被賦予了“定分”之外的“止爭”期許，司法行為就承載了超越判斷的管理職能。進而，在防衛(wèi)案件中，為達到“法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一”緩和乃至調控“被害人”家屬的情緒以杜絕反復“爭訟”可能被視為首要目標。打擊部位與打擊力度、存在更輕緩的防衛(wèi)方式也就順理成章地成為彈壓被告人的理由。

三、防衛(wèi)限度實踐異化的抑制路徑

(一)基本立場

防衛(wèi)限度實踐異化的諸多因素中，“法律治理化”是社會發(fā)展過程中時代要求的體現，在整體法治領域也并非一無是處。寄望短時間內革新該價值期許無疑會招致因小失大的詰難。更為重要的是，“法律治理化”在技術上是經由績效考核制度以隱性方式影響防衛(wèi)限度實踐判斷的。績效考核指標中的上訴率、抗訴率、信訪率隱含著對司法行為“止爭”功能的期待。與其大動干戈地在價值層面改弦更張，不如著眼于技術層面的績效考核。另一方面，微觀層面“失焦”的媒體報道和駁雜的公眾評價性認知與專業(yè)槽的沖突，歸根到底是專業(yè)槽精度有限，即認定正當防衛(wèi)限度的標準不明、說理不清、論證不嚴，無法以理服人。正是由于專業(yè)槽精度闕如，案件事實才有演繹空間、泛化的道德標準才得以大行其道。一言以蔽之，必須立足中觀層面的績效考核探索抑制防衛(wèi)限度實踐異化的路徑。

績效考核作為法官職務行為的評價機制，直接或間接地與評優(yōu)評先、晉職晉升掛鉤。實踐中，作為考核指標的諸多構成要素相對于被考核對象卻處于失控狀態(tài)。與之相對，上訴率、抗訴率、改判率等指標的確以事后監(jiān)督的方式抑制著司法行為的失范風險，也在某種程度上保證了司法職務行為的質量。上述考核指標既在某種程度上暗合了“行為-責任原理”，也與法官辦案責任制的精神相契合。動輒取消上訴率、抗訴率、信訪率、改判率的建議有因噎廢食之虞，妥當的選擇可能是對正當防衛(wèi)領域案件的上訴率、抗訴率、信訪率、改判率等指標做細致的技術性處理，在遵循“行為-責任原理”的同時防范考核指標失控的風險。

(二)制度設計

1.運作標準

第一，既然發(fā)現并糾正錯誤本就是上訴等制度設計的出發(fā)點，在防衛(wèi)限度發(fā)生爭議的案件中，如果是以事實不清、證據不足為由提起上訴、抗訴、信訪或二審、再審法院查明事實后改判的，原審法官在績效考核上遭受不利益并無不妥。在事實不清、證據不足的情況下，法官或者給出疑罪從無的判決，或者在查明事實真相的基礎上作出法律處分，而不能徑行作出裁判，否則就應以濫用職權或玩忽職守為由遭受績效考核上的不利益。

第二，在防衛(wèi)限度發(fā)生爭議的案件中，如果是以嚴重違反法定程序為由上訴、抗訴或信訪的，原審法官在績效考核上遭受不利益也并無不妥。既然“正義不僅應得到實現，而且要以人們看得見的方式加以實現”，訴訟程序、權利獨立于實體權利的價值就應當被尊重。漠視程序價值的行為不僅影響控辯雙方尤其是辯方的充分對抗，而且可能導致實體處分出現偏差。

第三，在防衛(wèi)限度發(fā)生爭議的案件中，如果是以法律適用錯誤為由提起上訴、抗訴或信訪的，或二審、再審法院直接以法律適用錯誤為由改判的，原審法官在績效考核是否受影響上應區(qū)別對待。此時，根據理性的一般法官標準，原審法官只要不存在違背職責的瀆職、背信行為，即便發(fā)生了錯誤裁判，也不能在績效考核上遭受不利益。一旦原審法官因主客觀原因導致司法能力無法達到其所屬領域的一般人標準，就可以視情節(jié)給予績效考核不利益乃至退出員額法官的處分。

2.配套措施

第一，鑒于立法關于防衛(wèi)限度的規(guī)定雖明確但略顯粗疏，在審查原審法官是否以理性的一般法官標準判斷防衛(wèi)過當時，應當主要以最高人民法院將要出臺的關于防衛(wèi)限度的司法解釋為判斷依據，以最高人民法院的指導性案例為參考。目前，于歡故意傷害案是關于防衛(wèi)過當的典型指導性案例。指導性案例受限于篇幅、格式，只能以裁判要旨簡明羅列個案的裁判思路，至多具有類案參考價值。較之于指導性案例，司法解釋在體系完整性、表述規(guī)范性、標準的適用度方面優(yōu)勢明顯。如果原審判決以最高人民法院關于防衛(wèi)限度的司法解釋為依據，并能夠結合案情展開論證，即便法律適用錯誤，也不應遭致考核不利益。

第二，應當由獨立的第三方機構審查原審法官是否以理性的一般法官標準判斷防衛(wèi)過當。該機構組成人員應同時具備專業(yè)化即具備法律執(zhí)業(yè)資格與多樣化的特點。除了人大、檢察院、法院等工作人員外，還應吸納律師、專家學者參與到考核中來。在考評組中納入外部專業(yè)人士，既能夠緩和司法行政化的指責，又能夠避免“運動員同時是裁判員”的詬病。

四、結語

要想彌合理性設計的防衛(wèi)限度標準與實踐中的防衛(wèi)過當判斷，必須結合正當防衛(wèi)認定的實踐樣態(tài)加以具體審視。從方法論角度，“凡是存在的都是合理的，凡是合理的都是現實的”。[7]雖然理解不等于認同，但是抑制防衛(wèi)限度的司法異化現象必須以理解這些現象為前提，單純基于法教義學視角動輒“棒殺”的作法并不可取。本文試圖跳出傳統(tǒng)的規(guī)范法學思維范式，以法社會學、法人類學的視角體察防衛(wèi)限度認定司法異化背后的因素，并追問可能的抑制路徑。