施凈嵐，任尚肖

（上海市浦東新區(qū)人民檢察院，上海 201299）

我國《刑法》第三百三十六條規(guī)定，未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成非法行醫(yī)罪。以三階層犯罪構(gòu)成視角觀察基本罪狀，要求非法行醫(yī)罪的構(gòu)罪主體是“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”，客觀上實施了“非法行醫(yī)”的行為或者因該行為造成了結(jié)果的發(fā)生（構(gòu)成要件該當(dāng)性）；行為本身或者行為結(jié)果被評價為“情節(jié)嚴重”，從而具備刑事違法性（違法性）；行為人在實施行為時須具有主觀故意，要求明確知悉行為的性質(zhì)以及可能造成的損害結(jié)果（有責(zé)性）。因此，在行為上同時符合上述三個層面要求，則構(gòu)成非法行醫(yī)罪。

一、問題的提出

對于原本具有醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書，后因其他原因而被吊銷，①其他原因特指《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》（2009年修訂）第十五條第一款第四項的情形，即有國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定不宜從事醫(yī)療、預(yù)防、保健業(yè)務(wù)的其他情形的。在未重新取得的情況下，繼續(xù)從事醫(yī)療活動且不以營利為目的的“老中醫(yī)”而言，刑法應(yīng)當(dāng)如何評價他們的行為？在非法行醫(yī)罪中，“被衛(wèi)生行政部門處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的”（以下簡稱“二次行政違法”）是否全然可以認定為非法行醫(yī)罪？

本文“老中醫(yī)”特指曾經(jīng)取得過醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格，具備專業(yè)的中醫(yī)學(xué)知識及豐富的臨床經(jīng)驗，后由于年齡等原因被衛(wèi)生行政部門收回資格證書，但依然長期從事中醫(yī)治療活動且并不以營利為目的的老年“中醫(yī)”。

二、非法行醫(yī)罪在該當(dāng)性層面的考察內(nèi)容

（一）“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”的認定標(biāo)準應(yīng)當(dāng)參照《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》

非法行醫(yī)罪是1997年我國刑法（修正案）中增設(shè)的罪名。由于當(dāng)時尚未制定相應(yīng)的醫(yī)療衛(wèi)生法律法規(guī)，因此對非法行醫(yī)罪的基本罪狀描述使用了“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”一詞。1998年頒布的《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》中，將日常所稱的“醫(yī)生”表述為“醫(yī)師”，并將與醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格相關(guān)的內(nèi)容稱為“執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格”和“醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書”。2009年，我國重新修訂的《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》（除特別說明外，均以2009年修訂的《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》作為引述藍本）延續(xù)了相同的表述。由于“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”與“執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格”表述的差異，因而造成了非法行醫(yī)罪主體認定的分歧。簡言之，主要存在以下三種觀點：

第一種觀點認為，“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”和“執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格”無異，均具備了醫(yī)學(xué)專業(yè)知識，注冊制度只是一種行政管理手段，注冊結(jié)果不影響專業(yè)知識的判斷。①參見黃太云：《周兆鈞被控非法行醫(yī)案——如何正確把握非法行醫(yī)罪的主體要件》，載《中國刑事審判指導(dǎo)案例5》第278-283頁。第二種觀點認為，取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，由于某種原因被行政管理機關(guān)取消一種或兩種資格后仍然行醫(yī)的，同樣可以成為本罪主體。即“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”不以是否具備醫(yī)學(xué)專業(yè)知識為限。第三種觀點認為，“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”不等同于“醫(yī)師資格”或者“執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格”，而是“醫(yī)師資格”和“執(zhí)業(yè)資格”的統(tǒng)一。因為行醫(yī)并不是只要求有醫(yī)學(xué)知識和技能，還要求必要的設(shè)備和條件。

筆者認為，應(yīng)當(dāng)將《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》中的“執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格”標(biāo)準作為非法行醫(yī)罪“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”的主體認定標(biāo)準。根據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的規(guī)定，獲取執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格應(yīng)當(dāng)同時具備三個要件：②參見《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第九條。第一，具有醫(yī)學(xué)專業(yè)知識。第二，醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格考試成績合格。第三，向縣級以上衛(wèi)生行政部門申請注冊并獲取醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書。進而言之，掌握醫(yī)學(xué)專業(yè)知識是參加執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格考試的先決條件，即使考試成績合格，取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格（或執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格）也并不必然準予醫(yī)師資格注冊；③參見《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第十五條。核準注冊只表明在特定的時間準許進行執(zhí)業(yè)活動，醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書并非長久有效，④參見《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十一條。醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊制度并非純粹的行政管理手段，而是對“醫(yī)師”的實質(zhì)性評價。此外，早在2001年，最高人民法院就非法行醫(yī)犯罪中醫(yī)生資格和醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格是否是同一概念向國家衛(wèi)生部征詢意見函，衛(wèi)生部明確回復(fù)，醫(yī)師是取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，經(jīng)注冊在醫(yī)療、預(yù)防、保健機構(gòu)中執(zhí)業(yè)的醫(yī)學(xué)專業(yè)人員。我國刑法中的“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”應(yīng)當(dāng)是按照《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的規(guī)定，取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格并經(jīng)衛(wèi)生行政部門注冊的醫(yī)學(xué)專業(yè)人員。⑤參見《最高人民法院關(guān)于非法行醫(yī)罪犯罪主體條件征詢意見函》（法函[2001]23號）及《衛(wèi)生部關(guān)于對非法行醫(yī)罪犯罪條件征詢意見函的復(fù)函》（2001年8月8日）。在第六版刑法釋義進一步明確了“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)”就是指未取得醫(yī)師從業(yè)資格的人從事醫(yī)療工作，包括被依法吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書后仍然從事醫(yī)療活動。

綜述，取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書是醫(yī)師行醫(yī)的必要條件，行為人行醫(yī)時，只要欠缺或喪失醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書，抑或沒有排除性規(guī)則的情況下，即便掌握醫(yī)學(xué)專業(yè)知識，不影響非法行醫(yī)罪主體的該當(dāng)性。

（二）“非法行醫(yī)”行為不排斥規(guī)范的醫(yī)療行為

《最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2016修正）（以下簡稱“《司法解釋》”）將非法行醫(yī)罪的基本罪狀作了“整體式”的解釋，即對“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)”進行解釋。①參見《最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2016年修正）第一條。《司法解釋》只是就行為人主體資格采取否定式的評價，其涵攝面并不及于非法行醫(yī)的行為要件。

《司法解釋》中“從事醫(yī)療活動”的語詞涵攝可以劃分為規(guī)范的醫(yī)療行為與非規(guī)范的醫(yī)療行為。如果行為人實施的醫(yī)療活動完全符合醫(yī)學(xué)專業(yè)知識操作標(biāo)準，那么如何在“非法行醫(yī)”行為要件中進行自恰的解釋？一般而言，只有當(dāng)行為人實施的醫(yī)療活動沒有達到預(yù)期效果或者出現(xiàn)了負面結(jié)果時，才會對醫(yī)療行為是否存有瑕疵進行評價，此時的預(yù)設(shè)是該行為是醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動中的醫(yī)療行為。而在非法行醫(yī)罪中，“非法行醫(yī)”的預(yù)設(shè)是不具有執(zhí)業(yè)醫(yī)師證書的行為人實施了醫(yī)療行為，這一預(yù)設(shè)本身就已經(jīng)對行為人的醫(yī)療行為作了“非法”的認定，而不再評價醫(yī)療行為，此觀點直接體現(xiàn)在《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第39條“非醫(yī)師行醫(yī)”的法律責(zé)任中。因此，“非法行醫(yī)”的認定是建立在犯罪主體資格確定的基礎(chǔ)之上，只要行為人未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，那么其實施的任何醫(yī)療行為，不論專業(yè)性與否，都預(yù)設(shè)性地評價為“非法行醫(yī)”行為。

不可否認，這一分析路徑在某種程度上削弱了行為要件單獨評價的規(guī)范作用，但這種規(guī)范性的削弱并不會造成非法行醫(yī)罪行為要件的“虛置”。弱化非法行醫(yī)罪中醫(yī)療行為的專業(yè)性評價基于兩個方面的考量：從行為主體角度而言，非法行醫(yī)罪著重于主體資格的考察，對于不具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格且沒有除外性規(guī)則的情況下，行為人所實施的行醫(yī)行為難以真正進入到醫(yī)學(xué)專業(yè)領(lǐng)域評價的范疇之中。從行為預(yù)設(shè)角度而言，醫(yī)療行為被預(yù)設(shè)為執(zhí)業(yè)醫(yī)師專屬的活動，其行為應(yīng)當(dāng)進行醫(yī)學(xué)專業(yè)的評價，并且這一評價結(jié)果與非法行醫(yī)罪的法律責(zé)任無關(guān)。

“非法行醫(yī)”行為要件與結(jié)果之間的因果聯(lián)系依然需要通過專業(yè)知識進行界定，因果聯(lián)系是結(jié)果與行為之間的符合構(gòu)成要件的連接，無關(guān)乎主體要件與結(jié)果間的原因性。所有以侵害結(jié)果或者具體的危險結(jié)果的發(fā)生作為前提的諸個構(gòu)成要件，都要求將這個結(jié)果可以追溯至作為原因的行為人的舉止上去。盡管在行為要件中有選擇性地忽略醫(yī)學(xué)評價的刑法規(guī)范作用，但是在因果關(guān)系的認定中依然不可或缺，主要體現(xiàn)在兩個方面：第一個方面，評價行為人的客觀行為是否制造了不被允許的風(fēng)險（制造風(fēng)險之行為），以實現(xiàn)客觀行為的因果關(guān)聯(lián)；第二個方面，評價所產(chǎn)生的結(jié)果是否為行為人所為（實現(xiàn)不法風(fēng)險），以解決行為的可歸責(zé)性。

作為指導(dǎo)性案例，“周兆鈞被控非法行醫(yī)案”的爭議焦點就在于因退休而上交醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書后又行醫(yī)，在未違反醫(yī)療技術(shù)操作規(guī)范的情況下，發(fā)生患者藥物過敏死亡的，是否構(gòu)成非法行醫(yī)罪？最高人民法院審理認為，周兆鈞給被害人王建輝注射青霉素針，沒有違反技術(shù)操作規(guī)范，王建輝因青霉素過敏而死亡系意外事件，周兆鈞不承擔(dān)刑事責(zé)任。①參見黃太云：《周兆鈞被控非法行醫(yī)案——如何正確把握非法行醫(yī)罪的主體要件》，載《中國刑事審判指導(dǎo)案例5》第279頁。在給定的情況下，一個人不能因為違反了一項即使履行了也無法避免危險發(fā)生的義務(wù)而受到刑事懲罰，同樣的醫(yī)療行為造成了相同的結(jié)果，如果排除了行為與結(jié)果之間的因果性，則不具備在刑法層面認定非法行醫(yī)罪的條件?！爸苷租x非法行醫(yī)案”的一、二審判決在考察非法行醫(yī)罪構(gòu)成要件時，過于關(guān)注“醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格證書”和“醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證”的資格認定，在一定程度上忽視了醫(yī)療行為與結(jié)果發(fā)生的因果關(guān)系。值得注意的是，2016年修正的《司法解釋》進一步強調(diào)了行為與結(jié)果之間的因果性，當(dāng)非法行醫(yī)行為系造成就診人死亡的直接、主要原因的，應(yīng)認定為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的“造成就診人死亡”；反之，可不認定為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的“造成就診人死亡”。但根據(jù)案件情況，可認定為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”。

三、“情節(jié)嚴重”中“二次行政違法”的修正

行為人具有非法行醫(yī)的行為且“情節(jié)嚴重的”才能進入進行刑事違法性的評價?！端痉ń忉尅芬?guī)定的“情節(jié)嚴重”②參見《最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2016年修正）第二條。包含了三種類型：“造成”實質(zhì)性后果、具有危害后果傾向、二次行政違法等。當(dāng)非法行醫(yī)行為與結(jié)果之間成立因果關(guān)系，結(jié)果的損害程度能否為刑法所評價正是由“情節(jié)嚴重”的標(biāo)準來決定。損害結(jié)果的程度大小分別對應(yīng)非法行醫(yī)罪中“情節(jié)嚴重”“嚴重損害就診人身體健康”以及“造成就診人死亡”。除此之外，將具有危害結(jié)果傾向的行為納入到“情節(jié)嚴重”的情形之中，并不強行要求行醫(yī)行為造成實際損害后果，通過對抽象危險的處罰有助于防止損害結(jié)果的產(chǎn)生。

非法行醫(yī)行為已經(jīng)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次，行為人依舊實施原行為的，是否全然屬于非法行醫(yī)罪中的“情節(jié)嚴重”？根據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第39條，衛(wèi)生行政部門對非法行醫(yī)行為有權(quán)實施的行政處罰類型有罰款、沒收違反所得、吊銷許可證等，對于嚴重的行政違法行為，構(gòu)成犯罪的，追究刑事責(zé)任。非法行醫(yī)罪是常業(yè)犯，行為人多次從事非法行醫(yī)的，自然構(gòu)成本罪，從這個角度來說，行政機關(guān)多次查處并給予兩次以上的行政處罰決定，進而認定為“情節(jié)嚴重”，分析路徑并無不當(dāng)，但僅憑行為次數(shù)并不能全然斷定情節(jié)的嚴重。在司法實踐中，審視“二次行政違法”類型的非法行醫(yī)犯罪，大多數(shù)的行政罰款集中于上千至一萬元不等，且絕大多數(shù)的刑事量刑以緩刑為主。③筆者于2018年3月18日通過“北大法寶”搜索“司法案例”，在“檢索欄”中輸入“非法行醫(yī)&行政處罰”全文檢索、精確匹配，命中判決書5562份，其中上海市共869份，浦東新區(qū)人民法院185份，185份判決書中明確列明行政處罰數(shù)額的大多集中在幾千元左右。兩次以上相對輕微的行政違法行為就有可能被進一步認定為刑事犯罪，這顯然有悖于刑法的立法精神，從某種層面上也削弱了行政執(zhí)法權(quán)在社會管理中的主導(dǎo)作用。取而代之的是，只要行政機關(guān)適時出具兩份行政處罰決定書，無須采取更多的行政管理手段就可以借助刑罰來實現(xiàn)社會管理的效果，這無異于將刑罰作為社會管理的主要手段，而刑罰又無法對這一類型的非法行醫(yī)活動采取實質(zhì)性的措施，既沒有達到社會治理的效果，又不具有刑法評價的意義。

筆者認為，在行政違法與刑事違法之間應(yīng)當(dāng)確立一套清晰明確且切實可行的銜接規(guī)則。如非法行醫(yī)罪中，除了對行為次數(shù)作出規(guī)定外，應(yīng)當(dāng)通過罰款數(shù)額的高低對行政違法的嚴重程度進行衡量和區(qū)分。一方面有助于充分利用執(zhí)法邊界，最大限度地發(fā)揮行政執(zhí)法機關(guān)在社會治理中的主導(dǎo)作用；另一方面有助于實現(xiàn)行政違法性與刑事違法性評價的有效銜接，從而在實質(zhì)性層面上完成行政違法向刑事違法的轉(zhuǎn)換。例如，可以細化為“處三萬元以下罰款行為”“處三至七萬元以下罰款行為”“處十萬元以下罰款行為”，對于追究刑事責(zé)任的必須經(jīng)過兩次以上行政處罰，接受過兩種以上類型的行政處罰措施并且罰款數(shù)額累計超過十五萬元。只有在窮盡行政權(quán)邊界且最大效用地實施行政執(zhí)法活動仍然未果的情況下，才有可能進入到刑事違法性的視線。

同時，與之相應(yīng)的是對《司法解釋》第2條第4項“行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的”進行一定的語義解釋，將“兩次”作為虛指數(shù)詞，而不作為實數(shù)要求確定的兩次。理由如下：第一，從字義角度而言，“二，地之?dāng)?shù)也。從偶一”。通過轉(zhuǎn)喻的方式，來泛指少數(shù)。①轉(zhuǎn)引自程慧英：《漢語數(shù)詞虛指的認知基礎(chǔ)》，2008年吉林大學(xué)碩士學(xué)位論文。第二，在司法實踐中，將“行政處罰兩次以后”擴張認為“行政處罰三次以后”的判例不在少數(shù)，②筆者同樣借助“北大法寶”搜索“司法案例”，轉(zhuǎn)變關(guān)鍵詞為“行政處罰三次”，命中判決書數(shù)量為289件，其中上海3件，分別是“包a非法行醫(yī)案”，(2013)閔刑初字第1350號，法寶引證碼CLI.C.2048256；“宋某某非法行醫(yī)案”，(2012)青刑初字第91號，法寶引證碼CLI.C.960414；“史a非法行醫(yī)案”，(2010)閔刑初字第1373號，法寶引證碼CLI.C.564738。其意義不僅僅“兩次”向“三次”的變動，更是對“二次行政違法”向?qū)嵸|(zhì)刑事違法性評價的轉(zhuǎn)變。第三，就條文解釋而言，條文規(guī)定的是“……兩次以后，再次……”，而非“……兩次，再一次”，“兩次”之后還有“以后”，“再次”真包含“再一次”，“以后”與“再次”并非是指向特定的詞語，而是對一種趨勢的表述。第四，“行政處罰兩次以后”可以分為“行政處罰兩次/以后”和“行政處罰/兩次以后”兩種解釋方式，承接上述的三點理由，筆者更傾向于從后一種解釋方式來理解《司法解釋》。一是“兩次以后”不僅將“行政處罰兩次”的含義包含在內(nèi)；二是更有助于從實質(zhì)層面實現(xiàn)來區(qū)分行政違法程度，進而在刑法教義學(xué)層面上為出罪提供有力的依據(jù)?？傊?，這一規(guī)則更多地傾向于否定被行政處罰一次就歸為“情節(jié)嚴重”的情形，而不是對行政處罰次數(shù)作明確的限定。

最高人民檢察院和公安部于2018年6月印發(fā)的《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準（一）》（以下簡稱“《追訴標(biāo)準》”）采用了與《司法解釋》第2條第4項相同的表述，對《追訴標(biāo)準》所規(guī)定的內(nèi)容具體及于犯罪構(gòu)成要件中的哪一個層面以及應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在哪一個層面？在現(xiàn)有的司法體例中，《追訴標(biāo)準》往往囊括了完全的犯罪構(gòu)成要件該當(dāng)性、大部分的違法性以及有責(zé)性，最為直接的體現(xiàn)便是《追訴標(biāo)準》與《司法解釋》規(guī)則大面積重合，這樣的模式有利于在偵查階段排除絕大多數(shù)不構(gòu)成犯罪的行為，但會阻礙其他階段對行為“出罪化”的可能。因此，對刑事違法性的考察應(yīng)當(dāng)更加關(guān)注實質(zhì)層面，對“二次行政違法”重點關(guān)注行政違法的嚴重程度，進而評價刑事違法的可能性?！蹲吩V標(biāo)準》雖然采取了相同的文字表述，所不同的是，偵查機關(guān)的評價是整個刑事訴訟過程中的一個環(huán)節(jié)，但并非最終環(huán)節(jié)：“二次行政違法”的考察標(biāo)準集中于行政處罰次數(shù)，對符合條件的便進入到下一階段的刑事司法程序。簡而言之，《追訴標(biāo)準》強調(diào)形式違法性的符合，《司法解釋》則是在形式違法性的基礎(chǔ)上進一步衡量實質(zhì)的刑事違法性。在現(xiàn)有的規(guī)則制度下，對《追訴標(biāo)準》采用更為直接的解釋方法更能凸顯《司法解釋》實質(zhì)解釋的重要性。

四、有責(zé)性評價之后的出罪路徑選擇

行為的不法內(nèi)涵由行為非價及結(jié)果非價所共同決定，而罪責(zé)內(nèi)涵系由從具體構(gòu)成要件該當(dāng)行為所透露出來的意念非價所決定。在有責(zé)性層面，核心是判斷行為人就其構(gòu)成要件該當(dāng)之違法行為是否具有個人主觀之可非難性，即刑法上的罪責(zé)。罪責(zé)非難的對象是行為人于其違法行為中所透露出來的偏差意念，即行為人偏離法規(guī)所要求行為之主觀意念。不論采取何種犯罪構(gòu)成理論，對于故意責(zé)任的判斷都是基于行為人在自由狀態(tài)下對自身行為及其結(jié)果發(fā)生的認知和預(yù)期。非法行醫(yī)罪作為故意犯罪，要求行為人必須明知自己未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格而非法行醫(yī)，在主觀上具有反復(fù)進行非法醫(yī)療行為的意思，對于是否以營利為目的在所不論。對行為人采取何種心態(tài)而實施的非法行醫(yī)行為并不在犯罪構(gòu)成要件中討論，即不論行為人本著濟世救人的態(tài)度，抑或是以賺取利益作為目的，只要行為人欠缺醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格并明確知悉自己實施的行為是醫(yī)療活動，就具備了主觀的故意。

是否有必要將預(yù)防必要性納入有責(zé)性討論的范疇，在“老中醫(yī)”非法行醫(yī)案中，這一問題便顯得尤為醒目。新近學(xué)說試圖從預(yù)防思想加以重構(gòu)罪責(zé)理論，將有責(zé)性判斷區(qū)分為“罪責(zé)判斷”與“預(yù)防必要性判斷”，進而將三階層犯罪構(gòu)成理論拓展為四階層的犯罪構(gòu)成。①轉(zhuǎn)引自林鈺雄：《新刑法總則》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第225頁。這一觀點意圖從預(yù)防必要性的角度來阻卻犯罪的成立，將原本“刑罰論”考量的內(nèi)容提前置“犯罪論”，無形之中模糊了二者間的區(qū)分。同時也有可能對原本已經(jīng)確立的“罪責(zé)原則”以及“刑罰原則”帶來沖擊，限制罪責(zé)原則對國家刑罰權(quán)的運用。對于本著善意而無證行醫(yī)的“老中醫(yī)”而言，在現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成要件中，難以從“犯罪論”層面實現(xiàn)出罪化處理，只有在“刑罰論”層面上給予緩刑及相應(yīng)數(shù)額的罰款，其所能達到的效果相當(dāng)有限。

在尋求“老中醫(yī)”非法行醫(yī)罪的出罪化路徑中，除了上述提到的完整評價非法行醫(yī)罪構(gòu)成要件、細分行政處罰規(guī)則、采取實質(zhì)刑事違法性解釋之外，可以通過對執(zhí)業(yè)資格做出行政性調(diào)整來實現(xiàn)非法行醫(yī)罪資格主體的阻卻。“老中醫(yī)”群體中往往具備豐富的實踐經(jīng)驗，擁有一定的傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)知識，其醫(yī)治行為也產(chǎn)生了一定的積極效果。行政處罰規(guī)則的細分雖然可以避免被過早地進行“入罪”評價，但無法從根本上阻斷“入罪”標(biāo)準。這種情況在“二次行政違法”類型的非法行醫(yī)罪中尤為突出，對此衛(wèi)生行政管理部門可以在一定范圍內(nèi)對執(zhí)業(yè)資格進行適當(dāng)?shù)母淖?，給予“老中醫(yī)”群體有限權(quán)利的醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書。

首先，明確“老中醫(yī)”行醫(yī)享有的權(quán)利和行醫(yī)范圍。衛(wèi)生行政管理部門可以根據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》中“醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動中所享有的權(quán)利”，②參見《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》 第二十一條?！胺忾]式”地列明“老中醫(yī)”行醫(yī)過程中所擁有的權(quán)利，例如醫(yī)學(xué)診查、醫(yī)療建議、參加專業(yè)培訓(xùn)等咨詢建議類權(quán)利。但對醫(yī)學(xué)處置、緊急救助、醫(yī)學(xué)證明文件的出具、開具處方、涉醫(yī)療器械類治療等諸多專業(yè)性、關(guān)鍵性權(quán)利應(yīng)當(dāng)予以明確禁止。行醫(yī)范圍應(yīng)當(dāng)限制在中醫(yī)及保健內(nèi)，可以根據(jù)相應(yīng)的情況進行調(diào)整，但應(yīng)當(dāng)禁止其進行西醫(yī)治療以及使用醫(yī)療器械進行治療。

其次，為了確?！袄现嗅t(yī)”嚴格依照“權(quán)利清單”實施醫(yī)療行為，當(dāng)“老中醫(yī)”的醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間明確具有主要的因果關(guān)系時，或者超越權(quán)利范圍行使其他醫(yī)療行為的，在承擔(dān)法律責(zé)任的同時，應(yīng)當(dāng)立即收回執(zhí)業(yè)醫(yī)師證書，并且永久性地禁止其再次申請。

再次，在執(zhí)業(yè)資格取得方面，《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第十一條規(guī)定，以師承方式學(xué)習(xí)傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)滿三年或者經(jīng)多年實踐醫(yī)術(shù)確有專長的……可以參加執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格或者執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格考試?？紤]到“老中醫(yī)”年齡、歷史等多方面情況，可以對考試形式進行適當(dāng)靈活變通，例如可以采用資質(zhì)審查與現(xiàn)場問診的方式進行專業(yè)知識的考察評價，不再拘泥于試卷回答。

最后，在行醫(yī)場所及名單管理方面，《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》對醫(yī)療機構(gòu)的類型作了明晰的規(guī)定。①參見《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》第三條。衛(wèi)生行政管理部門可以在社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心（站），鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、街道衛(wèi)生院，衛(wèi)生保健所（站），村衛(wèi)生室（所）等醫(yī)療機構(gòu)設(shè)立專門的就診場所，就近安排“老中醫(yī)”開展醫(yī)療活動。此外，各醫(yī)療機構(gòu)有權(quán)對在本機構(gòu)開展醫(yī)療活動的“老中醫(yī)”進行必要的管理。例如對于治療效果的評查、老中醫(yī)名單的管理、行醫(yī)范圍的管理等。

五、結(jié)語

無證行醫(yī)行為在構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性以及有責(zé)性層面上有著明確的標(biāo)準，對于符合犯罪構(gòu)成要件的行為理應(yīng)構(gòu)成非法行醫(yī)罪。在探尋“老中醫(yī)”非法行醫(yī)的出罪化路徑中，不僅需要對犯罪構(gòu)成要件進行精細化解釋，還應(yīng)當(dāng)進一步細化針對非法行醫(yī)行為的行政處罰幅度。此外，通過給予“老中醫(yī)”一定醫(yī)療范圍的執(zhí)業(yè)資格、放寬對其執(zhí)業(yè)資格的限制，以達到非法行醫(yī)罪資格主體的闕如。通過刑事違法性的實質(zhì)化解釋以及行政執(zhí)法規(guī)則的細化與優(yōu)化來實現(xiàn)對此種類型非法行醫(yī)的最大合理性評價，實現(xiàn)理論與實踐、法理與情理的和諧統(tǒng)一。