陳煜鵬

（中南大學 法學院，湖南 長沙 410083）

2019年12月，《中華人民共和國基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》（以下簡稱《基本衛(wèi)生法》）歷經(jīng)三次公開征求意見、四次全國人大常委會審議后，終于獲得通過。自此，“發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生與健康事業(yè)，保障公民享有基本醫(yī)療衛(wèi)生服務，提高公民健康水平，推進健康中國建設”不再無法可依，“公民健康權”首次擁有了自己的“基本法”。

對比2017年12月公開的《基本衛(wèi)生法（草案）》（以下簡稱《草案》）不難看出，“公民的健康權利和義務”最終并未單獨成章，而是將其中的實質內容分散到了相關章節(jié)。對于健康權的概括性表述也發(fā)生了較大變化?！恫莅浮返?5條規(guī)定的是“國家和社會依法實現(xiàn)、保護和尊重公民的健康權”。到了《基本衛(wèi)生法（草案二次審議稿）》（以下簡稱《二審稿》）則從對健康權的規(guī)定中刪去了“實現(xiàn)”一詞，實現(xiàn)的對象成了基本醫(yī)療衛(wèi)生服務權。再到《基本衛(wèi)生法（草案第三次審議稿）》（以下簡稱《三審稿》）又在健康權的表述后增加一句“公民的健康權不受侵犯”。最后通過的《基本衛(wèi)生法》基本采用了《二審稿》的表述?！痘拘l(wèi)生法》第4條所謂“尊重”“保護”究竟僅僅是消極地不侵害，還是也包括積極地幫助和發(fā)展；《基本衛(wèi)生法》第5條規(guī)定的“獲得基本醫(yī)療衛(wèi)生服務的權利”究竟是健康權范疇之內的權利，還是與健康權并列的權利，從這部立法的文字表述中，都無法獲得毋庸置疑的結論。

從私法角度來看，健康權是否具有積極權能，同樣存疑。2017年10月生效的《中華人民共和國民法總則》第110條將“健康權”與“生命權”“身體權”等并列為自然人的人格權之一，不過2019年12月公布的《中華人民共和國民法典（草案）》（以下簡稱《民法典（草案）》）中“第四編人格權”仍然沒有跳出《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）的窠臼，其第1004條規(guī)定：“自然人享有健康權，有權維護自己的身心健康。任何組織或者個人不得侵害他人的健康權?！边@仍然是將健康權作為純粹的消極權利來對待。雖然其第1005條規(guī)定“自然人的生命權、身體權、健康權受到侵害或者處于其他危難情形的，負有法定救助義務的組織或者個人應當及時施救”，似乎明確了民事主體的“救助義務”，但是作為“法定義務”，《民法典（草案）》乃至整個私法本身對健康權的規(guī)定，并不構成其直接的義務來源。自然人無法基于其私法上的健康權主張得到他人救助，而是由他人依據(jù)公法性質的法律規(guī)定施救。從法律解釋的角度來看，這一規(guī)定對健康的保護無非不是嚴格意義上的健康權。此外，《民法典（草案）》也沒有明確規(guī)定是否允許公民對自身健康利益進行積極利用。

總而言之，健康權是消極權利還是積極權利，其保護對象是什么，權利主體可以主張什么，都需要通過規(guī)范分析予以解答。

一、健康權的客體

要確定健康權對應的義務，首先應當對健康權所保護的法益范圍進行明確。因為“健康”作為一般生活用語而言，是一個極具彈性的不確定的法律概念——生理健康、心理健康、社會適應健康、道德健康，[1]乃至生態(tài)系統(tǒng)健康等概念，在自然語言中都是成立的，甚至進入了不同學科的研究視野。如此一來，“健康”近乎“功能完好”的同義語，但凡存在系統(tǒng)之處，皆可作健康與否的評價。但是作為法學研究對象的健康權而言，這樣的健康定義無疑是難以接受的。首先，不確定的法律概念意味著行政機關以及相關鑒定機構有一定的判斷余地，司法機關在“有限的決定自由空間”之外享有審查權。[2]一旦這一概念可以任意延伸或收縮，就有可能導致行政機關恣意擴大職權范圍，有過度限制公民權利之虞。其次，“健康權”在民法上屬于人格權之一，而人格權隸屬絕對權的范疇。絕對權要求權利人之外的一切主體承擔不作為義務，其效力之強須以明確性為后盾，否則極易造成對他人行為自由的妨害。[3]是以，厘清健康的概念是探討健康權的屬性之前提。

（一）一維健康概念

最狹義的“健康”僅指生理功能狀態(tài)的完好，亦即所謂的“身體健康”?！掇o?！分袑】档亩x是：“人體各器官系統(tǒng)發(fā)育良好、功能正常、體質健壯、精力充沛并具有良好勞動效能的狀態(tài)。通常用人體測量、體格檢查和各種生理指標來衡量。”從反面解釋來看，此處的“健康”包括三個層面：第一，不存在器質性疾病。器質性疾病是指器官組織結構上出現(xiàn)病理變化的疾病，它是功能性疾病發(fā)展的結果。[4]第二，不存在功能性疾病。功能性疾病也稱“官能性疾病”，雖表現(xiàn)出某一疾病特有的癥狀，但以目前的檢查技術尚未證實器官組織結構上的變化。[4]第三，不存在全部或者部分喪失勞動能力的情形。根據(jù)《職工非因工傷殘或因病喪失勞動能力程度鑒定標準（試行）》的規(guī)定，喪失勞動能力是指因損傷或者疾病造成人體組織器官缺失、缺損、畸形或者損害，致使受損組織器官或生理功能喪失或存在功能障礙。

（二）二維健康概念

二維健康概念是在身體健康的基礎上，增加了心理健康的維度。心理健康是指人的基本心理活動過程的內容完整、協(xié)調一致，即認識、情感、意志、行為、人格①此處所謂“人格”并非在法律術語的意義上使用的，而是醫(yī)學術語意義上使用的，它是指一系列復雜的具有跨時間、跨情境特點的，對個體特征性行為模式（內隱的以及外顯的）有影響的獨特心理品質。參見：（美）理查德·格里格，菲利普·津巴多：《心理學與生活》，王壘，王蘇等譯，人民郵電出版社2003年版，第386頁。完整和協(xié)調，能適應社會。[4]與心理常態(tài)相對稱的概念即心理偏態(tài)。心理偏態(tài)根據(jù)嚴重程度劃分，又可分為心理困擾和心理障礙。其中，根據(jù)《中華人民共和國精神衛(wèi)生法》第83條的規(guī)定，心理障礙又稱精神障礙，是指由各種原因引起的感知、情感和思維等精神活動的紊亂或者異常，導致患者明顯的心理痛苦或者社會適應等功能損害。心理健康與身體健康在心理動力學派、行為主義學派以及認知學派等傳統(tǒng)心理學派的視角下涇渭分明。隨著近現(xiàn)代腦科學的發(fā)展，生物學派異軍突起，又使得二者的區(qū)分陷入了混沌狀態(tài)。但是就概念的核心而言，二者還是存在本質區(qū)別的，身體健康側重于物質層面，而心理健康側重于精神層面，盡管無法斷言心理健康是否最終能夠化約為身體健康，至少就目前來看，答案仍然是否定的。

（三）三維健康概念

三維健康概念增加了“社會適應健康”的內涵。這一提法始肇于1948年《世界衛(wèi)生組織組織法》對健康的定義的擴張，將其由原來的“疾病或羸弱之消除”（the abs ence of disease or infirmity），拓展至“體格、精神與社會之完全健康狀態(tài)”（astate of complete physical，mentaland social well-being）。②《世界衛(wèi)生組織組織法》：原則，2018 年 7 月 21 日，https：／／www．who．int／zh／about／who-we-are ／constitution。這一概念的提出有其特殊的歷史背景，其一是醫(yī)學的發(fā)展使人們對醫(yī)療行為寄予了更多的期待，其二是社會醫(yī)學的誕生使人類的社會屬性受到更大的關注，其三是“二戰(zhàn)”期間國際衛(wèi)生局勢的日益嚴峻使經(jīng)濟和文化的福利前所未有地與健康關聯(lián)起來。[5]于是“生理-心理-社會醫(yī)學模式”的觀念應運而生。社會適應健康強調個人在與他人的交往過程中能夠和諧相處，適應社會環(huán)境與社會規(guī)范，扮演社會角色，承擔社會功能。社會適應健康與心理健康的聯(lián)系極其密切，[6]甚至可以看作心理學向社會學的延伸。不過，社會適應健康更關注人的社會性，強調人的健康最終要依靠社會來實現(xiàn)。

至于所謂四維健康概念，即在三維健康概念之外，增加“道德健康”一項。不僅對于道德健康的內涵，學界莫衷一是；就連這一概念本身也并未被國內或國際立法文件正式認可，實為借世界衛(wèi)生組織之名的杜撰。[7]盡管社會適應健康與道德健康都能從心理健康中闡釋出來，然而道德健康所包含的理想因素遠非社會適應健康所能比擬。況且道德標準本身就眾說紛紜，道德健康沒有一套公認的、操作性強的指標，因此本文對此不做討論。

（四）三維健康概念與健康權二重性的關系

身體健康關注人的物質存在，物質存在是人之存在的基礎，它具有強烈的特殊性，是專屬于個體本人的健康法益。以身體健康為客體的規(guī)范構造原則上應當尊重本人的自由意志，即便可能對身體健康產生有害的結果。例如《基本衛(wèi)生法》第32條第1款規(guī)定：“公民接受醫(yī)療衛(wèi)生服務，對病情、診療方案、醫(yī)療風險、醫(yī)療費用等事項依法享有知情同意的權利?！钡?2條第2款更明確了原則上患者本人的同意是實施手術、特殊檢查、特殊治療必要的前置條件，由患者本人自主決定其身體健康是否以及如何受到保護。而第69條第1款相應地規(guī)定“公民是自己健康的第一責任人”。即使是第32條第2款規(guī)定的例外情況下的保護性醫(yī)療措施，也只是為了保障患者最低限度的健康利益，在有限的情形下對意思自治原則進行限制。

心理健康關注人的精神存在，精神存在絕不是原子式的孤立存在，它具有最高的普遍性，是社會權重點保護的對象。身體健康的保障主要包括醫(yī)療、公共衛(wèi)生等實現(xiàn)途徑，其中醫(yī)療本屬于私人產品，而后經(jīng)法律擬制才將其中的“基本醫(yī)療服務”納入公共產品的范疇。[8]也就是說，身體健康的保護并非全然是公共事務或者準公共事務。而心理健康則不同，根據(jù)《基本衛(wèi)生法》第28條的規(guī)定，心理健康全部被納入公共衛(wèi)生的范疇，也就是屬于純粹的公共產品?！秶一竟残l(wèi)生服務規(guī)范（第三版）》也將“嚴重精神障礙患者管理”作為基本公共衛(wèi)生服務之一，由國家免費向公民提供。心理健康甚至不僅是醫(yī)療衛(wèi)生領域的事務，更是與家庭、教育、文化等息息相關，絕非單純的私人事務。

身心健康關注人的自然屬性，而社會適應健康則由此推進到人的社會屬性。馬克思深刻地揭示了社會屬性才是人之為人的本質規(guī)定，人的本質“在其現(xiàn)實性上，它是一切社會關系的總和”。[9]社會適應健康關注公共健康狀況，影響人群健康的因素，社會衛(wèi)生策略以及措施。《基本衛(wèi)生法》第6章關于“健康促進”的各項規(guī)定尤其體現(xiàn)了社會適應健康的具體要求。由于社會適應健康是在更高的層面上來理解健康，因此關于身心健康的各項規(guī)定同樣也能在社會適應健康中找到影子。這就造成了《基本衛(wèi)生法》第68條第3款與第34條，第71條與第22條，第76條與第24條、第25條、第26條，第79條與第23條在形式上的雷同。如果不在內涵上對二者加以區(qū)分，更突出“健康促進”與人的社會性的關系，那么這種雷同就是重復。

二、私法上健康權的二重性

私法上的健康權經(jīng)歷了由法益向權利的轉化，并隨著人們對人格權認識的不斷深入，在純粹消極權利的基礎上衍生出某些積極權能，使其內涵不斷豐富，外延亦有所擴展。

（一）作為法益的健康利益

嚴格說來，私法最早只確認和保護人的健康利益，并沒有規(guī)定作為民事權利的“健康權”?！兜聡穹ǖ洹返?23條第1款將“生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利”列入侵權法的保護范圍，侵害這些法益的，應當承擔損害賠償責任。然而，侵權法并不具有一般意義上的確權功能。換言之，健康應受法律保護與自然人享有健康權是兩個不同的命題，后者可以推出前者，而前者則得不出后者。因為傳統(tǒng)民法貫徹了意思自治原則，無論是身份權還是財產權，都可以通過法律行為設立、變更和消滅。然而健康權的設立無法通過繼受取得，即使人體器官移植法律關系中，接受者對植入器官的人格利益也不是基于捐獻者或者醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的意思取得的；健康權更不可能通過合同進行變更；健康權的消滅也并非意思表示（如受害人同意）的直接效果，而是受害人自身行為（如自傷）或者通過加害人行為（如傷害）所生的效果。事實上，在德國法上，被正式認可的作為主觀權利的“人格權”僅有三個：規(guī)定于民法的姓名權，規(guī)定于著作權法的肖像權及著作人格權。[10]《法國民法典》直接提及健康利益的規(guī)定見于第16-3條第2款：“除因當事人的健康狀況有必要進行手術治療且本人不能表示同意意思的情形之外，損害人體完整性應當事先征得本人同意?！比欢@一條同樣不構成“健康權”成立的法律依據(jù)，僅僅是對身體利益與健康利益的利益衡量?！度鹗棵穹ǖ洹穼】道嫖匆妼ｉT規(guī)定，而是涵蓋于第28條第1款所謂“人格”之下，并散見于第370條、第377條、第383條等條文之中。由此可見，按照大陸法系的傳統(tǒng)觀點，健康僅僅是應受法律保護的利益，是民事主體法律人格不可或缺的部分，而不是民事權利的客體。尤其是在深受康德哲學和薩維尼法律理論熏陶的德國法上，這種觀點更加根深蒂固。

（二）作為權利的健康利益

盡管學界早有主張健康為權利客體的觀點，并以“法力說”作為人格權整體上可以成立的依據(jù)，[10]然而直到我國臺灣地區(qū)有關規(guī)定中的第18條第1項才正式提出“人格權”的概念。但是該規(guī)定第195條第1款并未如同第184條第1款表述為“權利”那樣規(guī)定“健康權”，而是繼續(xù)使用“健康”一詞。從“其他人格法益”的表述可以看出，前述“身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操”皆為“人格法益”。法益是權利的上位概念，換言之，健康是一種人格法益不能當然推論出健康是一種人格權。不過“健康權”在我國臺灣地區(qū)的實務界及學界的確并無太大爭議。我國大陸地區(qū)則在1986年《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）中通過立法的方式正式確立了健康權的概念，該法第98條明確規(guī)定“公民享有生命健康權”，第119條規(guī)定了侵害公民身體健康的損害賠償責任，第13條、第19條規(guī)定了精神健康在行為能力制度中的法律效果。《民法通則》開創(chuàng)性地將人格權獨立成章，打破了拒絕將人格利益一般性地私權化的大陸法系傳統(tǒng)，但同時也面臨著理論上的挑戰(zhàn)。堅守人格利益為自然權利或者憲法權利的學者反對將人格權規(guī)定為民事權利，認為這樣會貶低人格權的神圣性。[11]這樣的批評究竟是鞭辟入里還是杞人憂天，僅僅用概念和邏輯進行論證是缺乏說服力的?！爸髁x可拿來，問題須土產，理論應自立”。[12]我國民法是否應當確立健康權必須結合我國的社會現(xiàn)實進行理論探討。

（三）私法上確立健康權的必要性與可行性

長期以來，人們對于健康權的理解都停留于對抗他人不法侵害的防御權意義上，認為健康權只包括健康維護權與勞動能力保持權兩項權能。但我國有學者提出健康權還包括健康利益支配權的主張。反對的學者則認為這種主張存在重大的理論缺陷：第一，所謂放棄健康權的行為（如“獻身行為”）中，健康的喪失只是一種或然性，因此不能證明健康權可放棄；第二，人格權設置的目的僅在于對人之為人的“安全”價值的保護，而不在于以某種方式“支配”其人格利益。[13]但對于健康權不存在積極權能的理論批評值得商榷。

首先，健康維護權與勞動能力保持權，并非只有受到侵害或者有受到侵害之虞的時候，才能請求侵權人停止侵害或者賠償損失，即使沒有合同關系、侵權關系或者身份關系（撫養(yǎng)關系、扶養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系），也未必沒有義務。大陸法系的代表性國家——法國①《法國刑法典》第223-6條規(guī)定：“任何人能立即采取行動阻止侵犯他人人身之重罪或輕罪發(fā)生，這樣做對其本人或第三人并無危險，而故意放棄采取此種行動的，處五年監(jiān)禁并科五十萬法郎罰金。任何人對處于危險中的他人，能夠個人采取行動，或者能喚起救助行為，且對本人或第三人均無危險，而故意放棄給予救助的，處前款同樣之刑罰?！钡?23-7條規(guī)定：“任何人故意不采取或故意不喚起能夠抗擊危及人們安全之災難的措施，且該措施對其本人或第三人均無危險的，處二年監(jiān)禁并科二十萬法郎罰金。”、德國②《德國刑法典》第323條c規(guī)定：“行為人在發(fā)生不幸事故或者公共的危險或者緊急危難時，盡管要求和根據(jù)狀況能夠期待他進行救助，特別是不存在顯著的自己的危險和不侵害其他重要的義務，卻不予救助的，處一年以下的自由刑或者金錢刑?！迸c瑞士③《瑞士聯(lián)邦刑法典》第128條規(guī)定：“具備下列情形之一的，處監(jiān)禁刑或罰金：（一）對受其傷害之人或處在直接的生命危險之中者不予救助，而根據(jù)當時的情況行為人可以救助的；（二）阻止他人為此等救助，或妨礙他人進行救助的。”——無一例外地在刑法典中規(guī)定了見危不救罪。可見在健康法益面前，即便不存在特定法律關系的兩個平等主體之間，也有產生救助義務的可能。當然，此處的健康法益必須限定于身體健康，且因不予救助造成應受刑罰懲罰的危害后果（如死亡或者嚴重健康損害）的情形。我國法律上并沒有對于一般人的救助義務的規(guī)定，但是救助義務也早已不限于有特定法律關系的主體之間。《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第24條、《醫(yī)療機構管理條例》第31條規(guī)定了醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的急救處置義務，學界常將其解釋為強制締約義務，但是對于這一義務對應的權利卻鮮有論述。在締約之前，醫(yī)療機構并不負有合同上的義務；締約過失責任可以解釋違反強制締約義務的法律后果，卻也無法說明這一義務的來源。而將強制締約義務解釋為健康權所對應的義務，在理論上顯得更加圓滿。

其次，人格利益支配權也并非不能成立。對物的占有、使用、收益可以給主體帶來物質利益的享受；而對健康利益的享有可以給人帶來精神利益的享受，對其進行利用（如支配勞動能力利益）也可以創(chuàng)造物質利益，此二者是并行不悖的。人格利益支配權在勞動關系中表現(xiàn)得最為典型。私有制下，人的勞動物化為商品，而健康和勞動之間必然存在著矛盾，法律不應該無視工作壓力和衛(wèi)生條件對健康權無時無刻造成影響的事實，也不應該將迫于現(xiàn)實選擇壓力更大、條件更差的工的工作崗位的行為認定為違法，無視現(xiàn)實的、泛道德主義的法律制度只會帶來更大的“惡”。對健康權的客減可以是確定的，這要看對健康如何定義。就身體健康而言，法律雖然有必要對造成輕傷以上或者戰(zhàn)時自傷的行為予以否定性評價但是如果造成的健康損害是可逆的或者輕微的，且行為沒有其他違法之處，法律還是應當有限制地認可利用身體健康的行為。而相對人則需要為恢復行為人的健康提供對價，例如承擔職業(yè)病防治的責任。就心理健康而言，雖然會造成心理障礙的放棄應當禁止，但僅僅會造成心理困擾的放棄還是可以準許的，這種對健康邊緣利益的放棄往往被置于相鄰關系或者環(huán)境侵權中討論。不良的采光、通風以及工廠排污等條件，確定無疑地會引起人們的心理困擾。法律可以準許人們在“產權明晰”的基礎上進行交易，以達到雙贏的效果（8小時工作制在某種意義上就是健康權與經(jīng)營權的博弈）。有學者主張造成心理困擾的侵權行為侵害的客體并非健康權，而是純粹精神利益。[14]這是從侵權責任構成要件角度入手進行的類型化，然而從健康權角度入手同樣可以進行類型化，將心理困擾和心理障礙的區(qū)分作為事實問題，過失造成心理困擾則因社會交往的一般容忍義務免除其責任，這樣的法律解釋同樣符合法教義學的立場，而且更具有科學性。

最后，保護與支配并非水火不容，二者都著眼于利益的靜態(tài)安全。事實上，學者對于設立人格權的擔憂主要在于權利人可能以事實上的處分（如自殺）或者法律上的處分（如器官買賣）消滅人格權，從而破壞人格的完整性。這樣的顧慮的確有其合理性，畢竟人的理性有限，而人格利益的喪失又不可逆轉或者難以逆轉。他們看到了人格利益與物上利益的不同之處，卻因為過于夸大其區(qū)別而選擇性地忽視了二者的聯(lián)系。物權法與債法的區(qū)別之一，就在于前者注重靜態(tài)安全的保護而后者注重動態(tài)安全的保護——這恰恰是人格權與物權可以類推適用的基石。物權法不會倡導將物毀損，而買賣、贈予等行為也主要是債法的調整對象。人格權法同樣應當保護對人格利益享有的秩序，對恣意處分人格利益的行為給予法律上的負面評價，但是對人格利益的正常利用應當加以承認和規(guī)范，而對人格利益的法律上的處分即使需要規(guī)定，也并非人格權法的重心。比如，通過合同的方式使勞動能力為他人所用，就主要是勞動法的調整范圍。當然，物權與人格權的區(qū)別仍然是不可忽略的。當規(guī)定健康權時，仍然需要強調對健康利益的維護，以及自然人享有健康權所帶來的精神利益。對允許利用健康權創(chuàng)造財產利益的情形，務必慎之又慎，采取“正面清單”的立法方式，而不是如同物權那樣自由放任。

健康權可以成為憲法保護的基本權利，并不意味著其不能同時成為民事權利。在我國，憲法不能成為司法判決的直接依據(jù)，至多能出現(xiàn)在判決書的說理部分作為論證的大前提。若將保護人格權的重任全部交由憲法承擔，則可能出現(xiàn)民事審判中法官拒絕援引憲法解釋法律而無法提供救濟，或者恣意援引憲法解釋法律而導致某些不宜作為民事權利的基本權利（如政治權利）成為民法調整對象的兩難局面。[15]如此一來，不僅無法達到更好地保護人格權的效果，而且會加劇對人格權理解的各種分歧。既然健康權已經(jīng)被證明存在積極權能與消極權能兩方面，那么承認其為民事權利的主張自然水到渠成，也不違背實定法的分工。

三、公法上健康權的二重性

提及公法上的健康權，人們總會將其劃歸社會權的范疇，這種認識是進步的，但同時也掩蓋了健康權的發(fā)展歷史，將健康權的消極權能視為理所當然的事情，如同將私法上的隱私權視為消極權利一樣，是一種過于簡化的處理。

（一）從憲法上健康權的消極權能到積極權能

憲法上健康權屬于公民的基本權利。關于基本權利的分類，理論上眾說紛紜。依照德國法學家格奧爾格·耶林內克的法律地位學說，基本權利可劃分為3個子類（被動法律地位中無公民權利）：第一，消極法律地位，對應的是自由權，它是指公民對抗國家行為的權利；第二，積極法律地位，對應的是受益權，它是指公民請求國家履行給付的請求權；第三，主動法律地位，對應的是參政權，它是指公民積極參與國家政治生活以及在國家機關中擔任公職的權利。[16]根據(jù)聯(lián)合國人權事務委員會的觀點，健康權（the right to health）不應理解為身體健康的權利（a right to be healthy），而是同時包含了自由權（freedoms，又譯作“自由”）與受益權（entitlements，又譯作“權利”）的基本人權。而近年來，也有學者主張健康權同時包含了參政權的意涵。[17]這一分類的標準清晰、邏輯周延，本文將按照這一框架分析憲法上健康權的內涵。

1．健康自由權

作為自由權的健康權意味著個人有權控制自己的健康和身體（例如性和生殖權利）并且不受任何干涉（例如不受酷刑和非自愿的治療和實驗）。健康自由權的權能主要在于排除違反人權所造成的健康危害，包括性別暴力、奴役、凌虐、有害的傳統(tǒng)及文化等造成健康權的侵害。[18]

《公民權利和政治權利國際公約》（International Covenanton Civiland Political Rights，ICCPR）第7條①任何人均不得加以酷刑或施以殘忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罰。特別是對任何人均不得未經(jīng)其同意而施以醫(yī)藥或科學試驗。參見 2018 年 7 月 21 日，http：／／www．un．org／chinese／hr／issue／ccpr．htm。融合了《世界人權宣言》第3條②人人有權享有生命、自由和人身安全。參見 2018 年 7 月 21 日，http：／／www．un．org／zh／universal-declaration-human-rights／。、第5條③任何人不得加以酷刑，或施以殘忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罰。參見 2018年 7月 21日，http：／／www．un．org／zh／universaldeclaration-human-rights／。以及《紐倫堡準則》關于人體試驗與知情同意權的規(guī)定，是健康自由權較為全面的國際法依據(jù)。1992年，聯(lián)合國人權事務委員會通過了《＜公民權利和政治權利國際公約＞第20號一般性意見：第7條（禁止酷刑或施以殘忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罰）執(zhí)行中的問題》（以下簡稱《第20號一般性意見》），將ICCPR第7條的規(guī)范目的解釋為“保護個人尊嚴與身心完整”，無論是公務行為、公職人員的非公務行為還是私人行為，也無論刑罰的種類或待遇的種類、性質、目的和嚴重程度，只要造成了身體痛苦或精神折磨，締約國都有義務采取立法和必要的其他措施對前述行為予以禁止。而且，ICCPR第4條所規(guī)定的締約國在社會緊急狀態(tài)下的克減權也不適用于依第7條其應當承擔的國家義務。《第20號一般性意見》還特別強調對醫(yī)療機構中的病人的健康權保護，并且提及保障被拘留者請求迅速、定期會見醫(yī)生的權利。

《經(jīng)濟、社會、文化權利國際公約》（International Covenanton Economic，Socialand Culture Rights，ICESCR）第12條④一、本公約締約各國承認人人有權享有能達到的最高的體質和心理健康的標準。二、本公約締約各國為充分實現(xiàn)這一權利而采取的步驟應包括為達到下列目標所需的步驟：（甲）減低死胎率和嬰兒死亡率，和使兒童得到健康的發(fā)育；（乙）改善環(huán)境衛(wèi)生和工業(yè)衛(wèi)生的各個方面；（丙）預防、治療和控制傳染病、風土病、職業(yè)病以及其他的疾??；（丁）創(chuàng)造保證人人在患病時能得到醫(yī)療照顧的條件。參見 2018 年 7 月 21 日，http：／／www．un．org／chinese／hr／issue／esc．htm。對于健康權的規(guī)定從表述上看來似乎并未強調自由權。2000年經(jīng)濟、社會和文化權利委員會通過了《第14號一般性意見：享有能達到最高健康標準的權利（＜經(jīng)濟、社會、文化權利國際公約＞第12條執(zhí)行中的問題）》（以下簡稱《第14號一般性意見》），明確了健康權包括自由。在《第14號一般性意見》所明確的3類或3個層次的義務中，前兩者——尊重（respect）和保護（protect）的義務——無疑是自由權的體現(xiàn)。尊重的義務，要求締約國不得直接或間接地干涉享有健康權，這與ICCPR的規(guī)定在本質上是相同的。保護的義務，要求締約國采取措施，防止第三方干預第12條規(guī)定的各項保證。雖然這里規(guī)定了國家的作為義務，但是這種義務對應的是救濟權，救濟權是依附于原權而存在的。這里作為原權的健康權，其主要體現(xiàn)了不歧視原則（principle of non-discrimination）和不倒退原則（principle of non-retrogression）。要實現(xiàn)前述目的本身并不需要國家履行作為義務，國家只需要在第三人違反這些規(guī)范時提供救濟，以達到“恢復原狀”的效果。

《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第33條第3款、第36條、第37條、第38條等條款對于公民基本權利的規(guī)定，都涉及健康自由權的各個方面。《基本衛(wèi)生法》第4條第1款規(guī)定：“國家和社會尊重、保護公民的健康權?！钡?3條第1款規(guī)定：“公民接受醫(yī)療衛(wèi)生服務，應當受到尊重。醫(yī)療衛(wèi)生機構、醫(yī)療衛(wèi)生人員應當關心愛護、平等對待患者，尊重患者人格尊嚴，保護患者隱私。”第69條第2款規(guī)定：“公民應當尊重他人的健康權力和利益，不得損害他人健康和社會公共利益。”這些規(guī)定都是健康自由權的具體體現(xiàn)。與民法上健康權不同的是，健康自由權并不區(qū)分侵害基本權利的方式（限制人身自由或者侵犯名譽、隱私），只要最終結果導致身心健康受損，都可以視為對健康權的侵害。健康自由權如同其他的自由權一樣，各國司法傾向于承認它的間接第三人效力，須借助人格權在訴訟中發(fā)揮作用。

2．健康受益權

作為受益權的健康權意味著個人有權享有某種健康保障制度，使每個人有均等機會享受最高而能獲致之健康水平。健康受益權的權能主要在于提升人權以改善造成健康不佳的脆弱因素，包括安全飲用水、食物與營養(yǎng)、受教育、獲得資訊的權利等。[18]

自《世界人權宣言》第25條第1款規(guī)定“人人有權享受為維持他本人和家屬的健康和福利所需的生活水準”以來，就將健康權的社會保障提升到了國際法的高度。ICESCR為落實《世界人權宣言》提出的目標，在健康權上規(guī)定了國際人權法最全面的條款。ICESCR第12條第1款規(guī)定的“人人有權享有能達到的最高的體質和心理健康的標準”實質上就是有學者主張的“健康資源獲得權”。[7]這項權利之所以不可訴，一方面是因為政府無法全面承擔這一義務。歷史經(jīng)驗告訴我們，人類對健康問題的探索總是先于解決方案的提出，健康資源在整體上總是供不應求的——被消滅的疾病都是冰山一角，更何況健康的概念遠非沒有疾病這么簡單。因此，《第14號一般性意見》規(guī)定了實現(xiàn)（fulfil）的義務，其中又包括便利（facilitate）、提供（provide）和促進（promote）的義務，要求締約國為全面實現(xiàn)健康權采取適當?shù)姆伞⑿姓?、預算、司法、促進和其他措施。另一方面也更重要的是，這項權利本身是一項基本權利，健康資源的供給是由立法機關決定的事項，不可能通過行政給付之訴追究責任；至于行政機關違反法律提供或者不提供健康資源，才構成行政法上的問題。

違反健康受益權的行為表現(xiàn)為國家的不作為或沒有采取法律義務要求的必要措施。顯然，健康受益權是一項積極權利，它不僅僅要求政府承擔積極的作為義務，更重要的是，其目的不在于維持現(xiàn)狀，而在于改善現(xiàn)狀，因此區(qū)別于救濟權。我國《憲法》第21條、第45條是健康受益權的憲法依據(jù)。值得注意的是，健康資源獲得權是總括性的權利，憲法規(guī)定的“國家發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)”“公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利”都是健康資源獲得權的不同方面?！痘拘l(wèi)生法》整體上側重對健康受益權的規(guī)定，尤其是第5條第2款規(guī)定：“國家建立基本醫(yī)療衛(wèi)生制度，建立健全醫(yī)療衛(wèi)生服務體系，保護和實現(xiàn)公民獲得基本醫(yī)療衛(wèi)生服務的權利?！睂ⅰ皩崿F(xiàn)”置于“公民獲得基本醫(yī)療衛(wèi)生服務的權利”比《草案》中放在“公民的健康權”之前無疑更加具體，也更加合理。

3．健康治理參與權

作為參政權的健康權意味著健康事務屬于國家政治生活的一個方面，公民有權參與關涉健康事務的國家管理。健康治理參與權的權能主要借由健康政策發(fā)展提升人權，或改正違反健康人權的健康政策，諸如參與健康決策權、免于歧視、遷徙自由、隱私權等。[18]

《第14號一般性意見》雖然沒有明確健康權的參政權性質，但是在具體規(guī)定上暗含了參政權的內涵。首先，健康治理參與權包括創(chuàng)制健康決策的權利。健康權不僅包括及時和適當?shù)男l(wèi)生保健，而且也包括決定健康的基本因素。另一個重要的方面，是人民能夠在社區(qū)、國家和國際上參與所有衛(wèi)生方面的決策。落實健康權最適宜又可行的措施，因國而異，差別很大。每個國家在權衡哪些措施最適合它的具體情況上，都有一定斟酌處理的余地。制定和執(zhí)行國家衛(wèi)生戰(zhàn)略和行動計劃，應特別遵守不歧視的原則和人民參與的原則。具體而言，首先個人和群體參與決策過程的權利，可能影響他們的發(fā)展。其次，健康治理參與權包括參與健康公共事務的政治自由。各國有義務尊重健康權，不應審查、扣押或故意提供錯誤的健康信息，包括性教育及有關信息，也不得阻止人民參與健康方面的事務。最后，健康治理參與權包括監(jiān)督健康決策制定者、執(zhí)行者的權利。國家衛(wèi)生戰(zhàn)略和行動計劃還應建立在問責制、透明和司法獨立的原則基礎上，因為正確的管理是有效落實各項人權的關鍵，包括實現(xiàn)健康權。

健康治理參與權是程序性的基本權利，它本身并不包含健康權實體目標的內容，而是實現(xiàn)健康權必不可少的方法，決定著健康自由權和健康受益權能否落到實處。健康治理參與權的行使也就是對健康治理參與權的保障，二者是一體兩面的。公民通過直接民主制和間接民主制等方式，行使健康治理參與權，參與國家治理，管理健康事務。妨礙健康治理參與權行使的行為既可以通過行使健康治理參與權（如健康監(jiān)督權）予以救濟，又可以通過司法訴訟（如《中華人民共和國民事訴訟法》規(guī)定的“選民資格案件”）等予以救濟?！痘拘l(wèi)生法》第3條第1款規(guī)定：“醫(yī)療衛(wèi)生與健康事業(yè)應當堅持以人民為中心，為人民健康服務?！倍稇椃ā返?條規(guī)定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民。人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經(jīng)濟和文化事業(yè)，管理社會事務?！币簿褪钦f，人民不僅僅是被動的權利享有者，更是主動決定健康權范圍、內容、方式等制度的參與者。此外，《基本衛(wèi)生法》第86條第1款也明確了公民有權通過“社會監(jiān)督”參與衛(wèi)生監(jiān)督管理。

（二）從行政法上健康權的消極權能到積極權能

行政法上的健康權屬于一種主觀公權利，它是指公法賦予個人為實現(xiàn)其健康權益而要求國家為或者不為特定行為的權能。[2]主觀權利的成立需要具備兩個條件：第一，存在規(guī)定行政機關應當采取特定行為的法律規(guī)定；第二，該法律規(guī)定額目的應當包含對公民個人權益的保護。無論健康自由權還是健康受益權，都是以保護公民個人利益為目的，因此滿足第二個要件。而第一個要件則決定了行政法上健康權的權能，為其類型化提供了依據(jù)。整體而言，行政法上的健康權包含了兩項基本權能。

1．健康防御權

健康防御權要求行政機關尊重和保護公民健康，排除侵害。在《中華人民共和國行政訴訟法》第12條規(guī)定的行政訴訟受案范圍、第70條規(guī)定的撤銷判決、第74條規(guī)定的確認違法判決、第75條規(guī)定的確認無效判決等，以及《中華人民共和國國家賠償法》第34條規(guī)定的侵犯公民生命健康權的賠償金計算標準、第35條規(guī)定的造成公民精神損害的責任承擔方式，都可以構成健康防御權的法律依據(jù)。《基本衛(wèi)生法》第98條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，地方各級人民政府、縣級以上人民政府衛(wèi)生健康主管部門和其他有關部門，濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。”這就意味著侵害公民健康權的行為不僅可能引起行政賠償，還包括對行政機關責任人員的行政處分。但是，健康防御權不得對抗合法的行政行為。

2．健康給付請求權

健康給付請求權要求行政機關采取措施實現(xiàn)公民健康，包括基本醫(yī)療服務權、基本公共衛(wèi)生服務權、健康社會保障權等。[7]《基本衛(wèi)生法》第5條第1款規(guī)定：“公民依法享有從國家和社會獲得基本醫(yī)療衛(wèi)生服務的權利。”第39條第2款規(guī)定：“政府舉辦非營利性醫(yī)療機構，在基本醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)中發(fā)揮主導作用，保障基本醫(yī)療衛(wèi)生服務公平可及?！边@一規(guī)定體現(xiàn)了政府主導責任原則?！痘拘l(wèi)生法》第29條規(guī)定：“基本醫(yī)療服務主要由政府舉辦的醫(yī)療衛(wèi)生機構提供?！痹诨踞t(yī)療服務中，定點醫(yī)療機構與醫(yī)療保險經(jīng)辦機構之間的定點協(xié)議屬于公法合同，同時也符合利益第三人合同的特征。[19]定點醫(yī)療機構與患者之間的醫(yī)療合同雖然是民事合同，但是當定點醫(yī)療機構不履行定點協(xié)議時，患者也可以通過行政訴訟請求定點醫(yī)療機構履行公法合同上的義務。《基本衛(wèi)生法》第15條第2款規(guī)定：“基本公共衛(wèi)生服務由國家免費提供?！钡?8條規(guī)定：“縣級以上人民政府通過舉辦專業(yè)公共衛(wèi)生機構、基層醫(yī)療衛(wèi)生機構和醫(yī)院，或者從其他醫(yī)療衛(wèi)生機構購買服務的方式提供基本公共衛(wèi)生服務?！被鶎俞t(yī)療衛(wèi)生機構在此種情形下具有法律法規(guī)授權主體或者行政機關委托主體的地位，通過中央和地方預算獲得活動經(jīng)費，因此相應的行政主體可以作為行政訴訟的適格被告。健康社會保障權，按照《基本衛(wèi)生法》第82條、第83條以及《中華人民共和國社會保險法》《社會救助暫行辦法》等規(guī)定，由基本醫(yī)療保險經(jīng)辦機構、醫(yī)療救助經(jīng)辦機構負責申請受理、調查審核，具有法律法規(guī)授權主體的地位，因此可以作為行政訴訟的適格被告。公民上述權利未得到保障的，可以依照我國《行政訴訟法》第12條第6項與第10項之規(guī)定，提起行政給付之訴。健康給付請求權的客體不僅限于有形的醫(yī)療資源，例如醫(yī)療衛(wèi)生人員、藥品和設備；還包括無形的健康信息?！痘拘l(wèi)生法》第67條第1款規(guī)定：“各級人民政府應當加強健康教育工作及其專業(yè)人才培養(yǎng)，建立健康知識和技能核心信息發(fā)布制度，普及健康科學知識，向公眾提供科學、準確的健康信息。

四、結語

對健康權的認識經(jīng)歷了從消極權利向積極權利的不斷發(fā)展與進步。私法上，要想實現(xiàn)健康利益支配權，就必須滿足健康維護權和勞動能力保持權，不良的身心健康既無法為權利人帶來精神利益，也無法帶來物質利益。而健康維護權和勞動能力保持權僅僅依靠民事救濟是難以全部實現(xiàn)的。這就需要通過公法上的健康自由權與健康防御權提供保護，通過健康受益權與健康給付請求權提供幫助，通過健康治理參與權保障人民的意志能夠上升為國家的健康法律法規(guī)與政策，劃定國家義務的具體范圍?！痘拘l(wèi)生法》中的規(guī)定符合健康權規(guī)范由“積極權利-消極權利”二分向復合模式的變遷，[37]盡管在權利義務的安排和法律條文的設計方面仍然有許多存在爭議和值得商榷的地方，但是就整體而言這部法律無疑是健康權體系發(fā)展史上一個巨大的進步。