王翠霞

（山東政法學(xué)院 刑事司法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250100）

非法集資案件刑民交錯(cuò)問(wèn)題即罪與非罪的問(wèn)題，涉及刑事案件與行政案件、民商事案件①有學(xué)者曾提出“商刑交叉”的問(wèn)題，但習(xí)慣用刑民交叉。參見李有星：《把握刑民交叉的本質(zhì)，處理好程序與實(shí)體問(wèn)題》，載《法律適用》2019年第16期。的交錯(cuò)，在此，本文主要探討刑民交錯(cuò)問(wèn)題。純粹的以犯罪為目的的非法集資，從理論層面比較容易得出結(jié)論，司法實(shí)務(wù)層面可以通過(guò)司法解釋，如刑事立案標(biāo)準(zhǔn)、犯罪構(gòu)成要件的細(xì)化性解釋等對(duì)其是否構(gòu)成犯罪作出清晰的判斷。然則對(duì)在表象上既符合刑事犯罪構(gòu)成要件又符合民事法律關(guān)系或是違反民事法律規(guī)范的行為，面臨著理論層面與司法層面的雙重困境，需要進(jìn)行理論分析與實(shí)務(wù)厘清。在此主要探討進(jìn)入案件程序中的非法集資案件的刑民交錯(cuò)問(wèn)題。

一、刑民交錯(cuò)案件的內(nèi)涵界定

分析集資案件中的刑民交錯(cuò)類型，需要對(duì)刑民交錯(cuò)、刑民交錯(cuò)案件等相關(guān)概念予以厘清。

（一）學(xué)界觀點(diǎn)評(píng)析

關(guān)于“刑民交錯(cuò)”或者“刑民交錯(cuò)②學(xué)界也稱為刑民交叉。案件”的內(nèi)涵，學(xué)界主要有以下幾種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)，注重從法律關(guān)系的角度研究。如陳瑞華教授認(rèn)為從法律關(guān)系來(lái)看，分為廣義（同一案件同時(shí)牽扯刑民法律關(guān)系）與狹義（同一案件歸入民事還是刑事案件）的刑民交叉案件，前者為牽連型刑民交叉案件，后者為競(jìng)合型刑民交叉案件；[1]楊興培教授認(rèn)為：“刑民交叉案件，是指司法實(shí)踐中發(fā)生的因特定事實(shí)要素的關(guān)聯(lián)而出現(xiàn)的刑事法律關(guān)系與民事法律關(guān)系相互交叉、彼此競(jìng)合甚至水乳融合的案件”；[2]還有學(xué)者認(rèn)為：刑民交叉，是指行為人的同一行為既滿足刑事構(gòu)成要件，又具備民事法律構(gòu)成要素，導(dǎo)致法律規(guī)范難以適用的客觀現(xiàn)象。[3]

第二種觀點(diǎn)，注重從法律事實(shí)的角度研究。如于改之教授認(rèn)為，以法律事實(shí)為分類依據(jù)，分為法律事實(shí)競(jìng)合與法律事實(shí)牽連的刑民交叉案件兩大類；[4]有學(xué)者結(jié)合司法解釋，按照法律事實(shí)分類來(lái)界定，不同法律事實(shí)分別涉及刑民法律關(guān)系、同一法律事實(shí)難以確定刑民法律關(guān)系、同一法律事實(shí)同時(shí)侵犯刑事、民事法律關(guān)系；[5]有學(xué)者認(rèn)為刑民交叉案件的判斷標(biāo)準(zhǔn)為：“不同法律事實(shí)引起的刑民交叉案件”和“同一事實(shí)引起的刑民交叉案件”。[6]

第三種觀點(diǎn)，注重從訴訟模式的角度研究。如龍宗智教授認(rèn)為，系刑事案件與民事案件的交叉關(guān)聯(lián)；[7]還有學(xué)者認(rèn)為：“以客觀化的‘經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)’為臨界、以絕對(duì)化的‘先民后刑’為指導(dǎo)，作為民營(yíng)企業(yè)民間融資刑民界分的標(biāo)準(zhǔn)”；[8]有學(xué)者在分析法律事實(shí)、法律關(guān)系之后，認(rèn)為刑民交叉問(wèn)題可分為實(shí)體性困境和程序性困境。[9]

第四種觀點(diǎn)是一種綜合性的觀點(diǎn)，從法律事實(shí)、法律關(guān)系、法律責(zé)任層面予以界定。以劉憲權(quán)、李振林所著《集資類案件中的刑民交錯(cuò)現(xiàn)象及其歸宿》一書為代表。該書中先認(rèn)定集資類案件的范圍，認(rèn)為：集資類案件是我國(guó)刑法中規(guī)定的“以非法集資為犯罪手段、侵犯金融管理秩序犯罪類型的案件”，[10]在此定義下，得出刑民交錯(cuò)的含義為：自然事實(shí)同時(shí)被刑法和民法評(píng)價(jià)之后，刑事、民事法律事實(shí)競(jìng)合或牽連，進(jìn)而導(dǎo)致刑民法律關(guān)系的競(jìng)合和牽連、刑民法律責(zé)任聚合的現(xiàn)象；或者自然事實(shí)難以確定性質(zhì)導(dǎo)致刑民法律規(guī)范出現(xiàn)競(jìng)爭(zhēng)性適用的現(xiàn)象。前者稱為競(jìng)合性的刑民交錯(cuò)，后者為競(jìng)爭(zhēng)性的刑民交錯(cuò)。[10]

以上四種觀點(diǎn)，代表了理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)刑民交錯(cuò)案件的基本觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)側(cè)重于從案件的角度展開研究，需要對(duì)刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系予以梳理，實(shí)質(zhì)是對(duì)刑事實(shí)體法和民事實(shí)體法的界定；第二種觀點(diǎn)側(cè)重于法律事實(shí)，需要對(duì)客觀事實(shí)、法律事實(shí)、案件事實(shí)進(jìn)行一定的區(qū)分，實(shí)質(zhì)是基于訴訟意義上的事實(shí)認(rèn)定；第三種觀點(diǎn)側(cè)重刑民案件的審理次序，實(shí)質(zhì)為案件既構(gòu)成刑事又構(gòu)成民事的情況下的一種程序選擇問(wèn)題；第四種觀點(diǎn)進(jìn)行了邏輯性界定，從自然事實(shí)到法律事實(shí)，從法律關(guān)系到法律責(zé)任，但稍顯繁復(fù)，實(shí)際確定了法律關(guān)系基本上就確立了法律責(zé)任，而自然事實(shí)在未進(jìn)入案件之前，往往難以作出判斷。

因此，研究刑民交錯(cuò)問(wèn)題，首先需要明確研究的范圍。

（二）本文觀點(diǎn)

在研究刑民①“刑民”一詞，在本文中指刑事民事案件，刑民連稱，在古代官制中，有“刑民科”一職，系官署名。“清末各省提法使司所屬機(jī)構(gòu)。掌各級(jí)審判廳的設(shè)廢、轄區(qū)變更，稽核檢察事務(wù)，以及各類案件的統(tǒng)計(jì)上報(bào)事宜?！保▍⒁妳巫诹Φ戎骶帲骸吨袊?guó)歷代官制大辭典》，北京出版社1994年版，第330頁(yè)。）交錯(cuò)案件類型問(wèn)題時(shí)，我們選取的角度是“案件”，即集資行為中形成案件的刑民交錯(cuò)問(wèn)題。因此，從實(shí)證的角度而言，形成民事案件②民事訴訟遵循不告不理原則，即使集資行為構(gòu)成民事違法，也未必形成案件。同樣，刑事犯罪，如果沒(méi)有集資參與人的報(bào)案或者行為人投案等，也未必形成案件。且以民事案件處理的民間借貸未必不構(gòu)成刑事犯罪，但可能未作為刑事案件處理；反之，以刑事案件處理的可能是合法的民間借貸，但可能構(gòu)成民事案件。、刑事案件的集資行為，是本文的研究范圍。關(guān)于“集資”，根據(jù)相關(guān)詞典解釋，“籌集資金”“聚集資金”之意，③參考任超奇主編：《新華漢語(yǔ)詞典》，崇文書局2006年版；馮志純主編：《現(xiàn)代漢語(yǔ)用法詞典》，四川出版集團(tuán)，四川辭書出版社2010年版；韓雙林、馬秀巖主編：《證券投資大辭典》黑龍江人民出版社1996年版。與集資有關(guān)的行為包括民事法律行為也包括刑事犯罪行為，民事行為中包括合法與違法，刑事犯罪即是違反刑法。同時(shí)，對(duì)于集資行為，還有合法與違法（非法）之分，合法的集資可能構(gòu)成民間借貸關(guān)系，非法集資，意味著其違反了刑事、民事或行政法律的規(guī)定。同時(shí)，從我國(guó)刑事違法性的角度分析，我國(guó)刑事案件存在立案標(biāo)準(zhǔn)的要求，即在刑事“違法性”與“可罰的刑事違法性”之間存在界限，有學(xué)者稱為“不法量域”，并認(rèn)為這將導(dǎo)致“可罰的違法性概念湮沒(méi)在‘不法量域’的行為定性中”。[11]本文主要探討的是非法集資行為，并以相關(guān)司法案例為分析視角。

二、非法集資案件刑民交錯(cuò)之現(xiàn)狀考察

（一）域外融資④由于對(duì)于“集資”在我國(guó)有一定的語(yǔ)境，其與“融資”的概念基本相同但略有區(qū)別，域外相關(guān)犯罪較多涉及金融機(jī)構(gòu)，故對(duì)域外的考察我們使用“融資”一詞。類案件刑民交錯(cuò)之考察

國(guó)外關(guān)于融資過(guò)程中的刑事民事問(wèn)題研究的比較早，而且范圍比較廣，研究比較深入。有的從定罪要素分析刑事和民事分界問(wèn)題；①“Walter，Brittany L．University of San Francisco Law Review，Vol．53，Issue 1（2019），pp．145-164．有的從刑罰歷史的視角進(jìn)行研究民法與刑法的傳統(tǒng)，②Monaghan，Sydney Law Review，Vol．41，Issue 1（March 2019），pp．149-154．基于自由刑罰危機(jī)是一種超國(guó)家現(xiàn)象的假設(shè)，分別研究比較美國(guó)和德國(guó)的刑事法律規(guī)定和民法傳統(tǒng)，旨在探索構(gòu)建和解決刑罰悖論的不同方式；有的從國(guó)際視角深入地分析非定罪沒(méi)收和民事沒(méi)收的概念，提出一種典型的普通法制度中的民事或非刑事沒(méi)收；[12]有的從企業(yè)對(duì)于民事、刑事案件的畏懼心理來(lái)談金融犯罪問(wèn)題。③Ryder，Nicholas，Journal of Criminal Law，Vol．82，Issue 3（June 2018），pp．245-263．例如美國(guó)的金融犯罪主要涉及金融機(jī)構(gòu)犯罪，與民間非法融資相關(guān)的主要是未獲準(zhǔn)或未依法進(jìn)行金融交易。并且美國(guó)非法融資的原因?yàn)椤邦愋突慕鹑诒O(jiān)管與監(jiān)管套利”，其規(guī)制的路徑是功能主義下的分類監(jiān)管，[13]這可能與其政治體制有一定關(guān)系。同時(shí)，美國(guó)的犯罪治理參與部門較多，除了聯(lián)邦調(diào)查局、司法局等官方司法機(jī)構(gòu)外，還包括證券、期貨等監(jiān)管機(jī)構(gòu)以及非政府自律組織等，涉及非法融資的一般是和欺詐有關(guān)，強(qiáng)調(diào)金融犯罪的協(xié)同治理體系。[14]

根據(jù)對(duì)日文資料的收集，日本對(duì)于刑民分界不僅有豐富的專著及期刊論文資料，專門的學(xué)術(shù)會(huì)議亦為常見。有的從刑事歸責(zé)與民事違法的角度展開研究；[15]有的從非法融資的角度來(lái)研究民間融資問(wèn)題；[16]還有的直接從訴訟程序角度來(lái)研究。[17]值得注意的是，日本關(guān)于融資犯罪問(wèn)題，不僅著眼于國(guó)內(nèi)，還著眼于國(guó)外。[18]同時(shí)日本在對(duì)金融犯罪的處置方面，運(yùn)用了“規(guī)制緩和”的理念，“強(qiáng)調(diào)建立經(jīng)濟(jì)預(yù)防、行政制裁、刑罰與民事責(zé)任追究相結(jié)合的整體性規(guī)制模式”，[19]體現(xiàn)了刑法的謙抑性。

在韓國(guó)刑法典中，并未就非法集資犯罪作特別規(guī)定，而是有詐騙罪的規(guī)定，類似我國(guó)的非法吸收公眾存款、集資詐騙、貸款詐騙、合同詐騙等均可以詐騙罪定罪處刑，且韓國(guó)的單行經(jīng)濟(jì)刑法較多。關(guān)于非法集資問(wèn)題的研究，從學(xué)位論文到學(xué)術(shù)期刊論文，有的是從政治捐款的角度分析的，單獨(dú)研究非法集資刑事犯罪的不多，有許多是從金融詐騙的角度分析。[20]但是韓國(guó)在打擊金融犯罪方面除了政府監(jiān)管以外，還引入第三方資金存管制度，有力的防范了金融犯罪。[21]同時(shí)，韓國(guó)中小企業(yè)被稱為“國(guó)民經(jīng)濟(jì)的根基”，其特別重視對(duì)中小企業(yè)融資支持，并且建立了集立法、行政、監(jiān)管機(jī)構(gòu)、第三方征信評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)、銀行為一體的支持體系。[22]且韓國(guó)為較早建立綠色金融體系的亞洲國(guó)家，為企業(yè)和個(gè)人提供多層次的綠色金融服務(wù)體系。[23]

（二）我國(guó)非法集資案件刑民交錯(cuò)之檢視

非法集資案件，在刑事領(lǐng)域主要涉及刑法分則第三章第四節(jié)破壞金融管理秩序罪中的非法吸收公眾存款、第五節(jié)金融詐騙罪中的集資詐騙罪、第八節(jié)擾亂市場(chǎng)秩序罪中的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪等。司法實(shí)踐中，企業(yè)或個(gè)人向金融機(jī)構(gòu)融資，可能涉及騙取貸款罪、貸款詐騙罪和高利轉(zhuǎn)貸罪等。

非法集資的主要形態(tài)是以民間融資形態(tài)出現(xiàn)，民間融資游離于國(guó)家正規(guī)機(jī)構(gòu)融資之外，通過(guò)親緣、地緣、業(yè)緣等媒介實(shí)現(xiàn)資金融通，從積極意義而言，民間融資憑借其靈活便利的優(yōu)勢(shì)，吸收社會(huì)閑散資金，可及時(shí)緩解資金周轉(zhuǎn)困難，也有利于活躍地方經(jīng)濟(jì)。然而，由于民間融資的非正式性和自發(fā)性，通過(guò)民間渠道融資存在一定的風(fēng)險(xiǎn)，一旦非法集資，可能涉及犯罪。根據(jù)中國(guó)裁判文書網(wǎng)相關(guān)數(shù)據(jù)（截止到2019年11月份）顯示，近年來(lái)非法集資案件數(shù)據(jù)呈現(xiàn)不斷增長(zhǎng)的趨勢(shì)，以非法集資為關(guān)鍵詞搜索到相關(guān)數(shù)據(jù)，其中一審民事案件52830件，一審刑事案件21226件，民事案件數(shù)量較多，并且呈現(xiàn)逐年上漲之勢(shì)。

以集資詐騙為關(guān)鍵詞搜索到的數(shù)據(jù)顯示，刑事案件較民事案件為多，但也是呈現(xiàn)逐年上升的態(tài)勢(shì)，其中一審民事案件4125件，一審刑事案件6513件。

根據(jù)司法實(shí)務(wù)部門經(jīng)驗(yàn)，在非法集資過(guò)程中，有一種借助私募基金的犯罪樣態(tài)，主要表現(xiàn)為：打著私募基金的幌子從事非法集資；突破行業(yè)底線從事非法集資或違約進(jìn)行基金運(yùn)作，通過(guò)虛構(gòu)等形式轉(zhuǎn)移侵吞基金資產(chǎn)和募集款，實(shí)施合同詐騙，挪用資金或職務(wù)侵占等；實(shí)施內(nèi)幕交易和操縱市場(chǎng)等犯罪。[24]

還有一種重要的非法集資刑民交錯(cuò)的樣態(tài)，就是檢察機(jī)關(guān)處理的刑事案件，通過(guò)檢察機(jī)關(guān)法律文書公開網(wǎng)可以查詢到部分不起訴案件（起訴案件一般均可在裁判文書網(wǎng)站查詢到），此類案件因?yàn)橹苯用媾R刑民交錯(cuò)案件的沖突選擇，是我們研究的重要樣本。

三、非法集資案件刑民交錯(cuò)之類型劃分

如前所述，理論界與實(shí)務(wù)界從多角度研究刑民交錯(cuò)的法律問(wèn)題。借助于中國(guó)刑民交錯(cuò)案件的基本樣態(tài)，我們認(rèn)為有必要結(jié)合案例進(jìn)行類型劃分，有的放矢，對(duì)于此類案件進(jìn)行理論和實(shí)踐上的梳理。

（一）刑民交錯(cuò)案件類型劃分的依據(jù)

1．理論依據(jù)

對(duì)非法集資刑民交錯(cuò)案件的類型劃分，主要是基于法律規(guī)范與法律事實(shí)的二分法，在實(shí)務(wù)操作過(guò)程中容易進(jìn)行二次判斷，或者對(duì)某些情節(jié)進(jìn)行二次評(píng)價(jià)。在此，本文探討刑民交錯(cuò)案件的類型劃分基于案件的類型，即不單純依據(jù)大前提、小前提、結(jié)論的三段論推理或者與此相當(dāng)?shù)恼撟C方式來(lái)分析法律規(guī)范與法律事實(shí)，小前提的提取必須根植于案件的生活事實(shí)（或社會(huì)事實(shí)）本身。因此，基于本體論層面事物本質(zhì)的探討是刑民交錯(cuò)案件類型劃分的理論依據(jù)。法的基本價(jià)值追求在于實(shí)現(xiàn)“規(guī)范正義”與“事物正義”。[25]案件事實(shí)則為法律事實(shí)，否則無(wú)法律上的意義，對(duì)于小前提（案件事實(shí)）的認(rèn)定，更多的是趨向于多次總結(jié)提煉，特別強(qiáng)調(diào)在大前提與小前提之間來(lái)回往復(fù)。[26]而非單純法律事實(shí)意義上的小前提，從訴訟意義上而言，強(qiáng)調(diào)的是有證據(jù)證明的案件事實(shí)。

2．實(shí)踐依據(jù)

由此，可以對(duì)刑民交錯(cuò)案件從法律關(guān)系（規(guī)范層面）、法律事實(shí)（實(shí)踐層面）、訴訟結(jié)構(gòu)（程序選擇）方面進(jìn)行類型劃分，并借助相關(guān)案例進(jìn)行辨析。

（二）基于法律關(guān)系的類型

法律關(guān)系類型，在本文的研究中，傾向于從刑民法律關(guān)系視角的分析，即刑事法律關(guān)系與民（商）事法律關(guān)系，或者刑事、民事法律內(nèi)部的類型細(xì)分。也可以將其分為橫向法律關(guān)系、縱向法律關(guān)系等的刑民交錯(cuò)問(wèn)題。楊興培教授認(rèn)為，可以把刑民交錯(cuò)案件分為三種類型：一是單一的民事法律關(guān)系的刑民交叉；二是縱向的、刑事包容民事的法律關(guān)系；三是橫向的、同位并列的關(guān)系。[2]根植于事物本質(zhì)的刑民分界類型探索，第一種類型為本質(zhì)上的單一法律關(guān)系，無(wú)須單獨(dú)劃分。

如借用行為人的身份證件成立公司后從事非法集資，而行為人只是打雜工，從法律事實(shí)中可以確認(rèn)其不構(gòu)成刑事犯罪，即小前提缺失，此為民事法律關(guān)系?？蚨ㄆ湫堂穹ㄓ蚝?，則可以對(duì)民事法律關(guān)系細(xì)加分析，這是由案件事實(shí)推出法律關(guān)系適用的方式。實(shí)踐中，還應(yīng)該重視法律關(guān)系推出事實(shí)的邏輯論證。法律關(guān)系作為法的基本范疇之一，對(duì)其分析“必須建基于實(shí)證制度上，并最后被法律實(shí)踐吸納，否則就只是形而上學(xué)的、偏離法學(xué)本體的”。[30]因此，我們特別強(qiáng)調(diào)本體論意義上的探討。

再如以下這則案例：被告人創(chuàng)立的三家公司系民營(yíng)企業(yè)，是客觀存在的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，將社會(huì)不特定人群的融資款分別用于合作社的建設(shè)發(fā)展、償還小貸公司及銀行借款以保障其個(gè)人及名下公司的發(fā)展，屬于其主觀上追求營(yíng)利而進(jìn)行資本運(yùn)作的一種形式。故不構(gòu)成集資詐騙罪。①文山壯族苗族自治州中級(jí)人民法院（2016）云26刑初78號(hào)刑事判決書，案例選自裁判文書網(wǎng)。

此案對(duì)于刑事犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行了規(guī)范性分析，從主觀故意、客觀行為以及結(jié)果等方面展開。其實(shí)，本案中涉及（刑法）法律規(guī)范的解釋問(wèn)題，對(duì)于案件事實(shí)不確定的情況下，即面對(duì)同樣的案卷材料特別是證據(jù)材料，可能得出不同的案件事實(shí)，進(jìn)而也就形成不同的法律意見，最后適用不同的法律。在罪與非罪、此罪彼罪（如非法吸收公眾存款與集資詐騙等）問(wèn)題上尤其明顯。這可稱之為法律上的疑罪，如對(duì)于“單位財(cái)產(chǎn)”的界定，對(duì)“非法占有”認(rèn)定等，筆者認(rèn)為應(yīng)堅(jiān)持刑法的謙抑性。

（三）基于法律事實(shí)的類型

在案件事實(shí)①案件事實(shí)具有相對(duì)性，不同的案卷材料（證據(jù)）可能得出不同的事實(shí)。確定的情況下，對(duì)于“同一事實(shí)”與“不同事實(shí)”的區(qū)分無(wú)實(shí)質(zhì)意義。即對(duì)于形成案件的證據(jù)材料而言，所得出的案件事實(shí)可能不同?；蛘呤敲袷掳讣聦?shí)，或者是刑事案件事實(shí)，或者是案件事實(shí)存疑，由于刑民法律采取不同的事實(shí)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)（證明標(biāo)準(zhǔn)），則刑事法律事實(shí)存疑時(shí)不構(gòu)成犯罪。實(shí)際情況是，不管是哪一種情形，總會(huì)得出一個(gè)確定的案件事實(shí)。因此，如何得出案件事實(shí)以及得出事實(shí)來(lái)如何適用法律，需要借助于程序法中的證據(jù)規(guī)則、程序正義、證明標(biāo)準(zhǔn)等基本理論，并對(duì)刑法規(guī)范進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋。這是法律事實(shí)類型劃分中的兩個(gè)層次。此種事實(shí)的認(rèn)定可以解決案件因程序違法排除證據(jù)，從而不構(gòu)成犯罪的情況。但是根據(jù)刑民不同的證據(jù)規(guī)則和證明標(biāo)準(zhǔn)體系，對(duì)于非法刑事證據(jù)排除后，民事證據(jù)法如何采納存在理論困境。[31]

從法律事實(shí)的角度進(jìn)行類型劃分，不僅要從刑民實(shí)體交錯(cuò)的角度展開分析，更需要把程序正義納入研究框架之內(nèi)?；诖耍瑥姆墒聦?shí)的角度可以細(xì)分為以下幾種情況。

1．證據(jù)不能證明刑事法律事實(shí)

不論學(xué)理上運(yùn)用涵攝模式還是等置模式[32]、權(quán)衡模式[33]等論證方式，都離不開用證據(jù)來(lái)證明案件的事實(shí)，在卷宗材料確定的情況下，則證據(jù)的資格與證明力問(wèn)題提到首位。盡管“傳統(tǒng)的形式三段論法律推理模式確實(shí)以其明顯的某些缺陷而備遭非議”，[34]然而法國(guó)、德國(guó)等國(guó)家經(jīng)過(guò)對(duì)三段論深入地理論研究與實(shí)踐檢驗(yàn)，還依然肯定其價(jià)值，并推進(jìn)其進(jìn)一步發(fā)展。因此，對(duì)同樣的證據(jù)可能存在不同的證據(jù)歸屬進(jìn)而出現(xiàn)不同的證明力與證明方向，特別是證據(jù)之間存在矛盾、瑕疵之時(shí)，包括證據(jù)提取的程序與證據(jù)本身的內(nèi)容。如以下案例：

目前，商城縣雖然是國(guó)家級(jí)生態(tài)縣，但依然面臨生態(tài)保護(hù)和旅游開發(fā)矛盾的問(wèn)題，因此必須樹立生態(tài)旅游理念，重視對(duì)人文自然環(huán)境的保護(hù)。在生態(tài)旅游理念的指導(dǎo)下，制定科學(xué)合理、可持續(xù)發(fā)展的旅游規(guī)劃，并依據(jù)這一規(guī)劃實(shí)現(xiàn)生態(tài)旅游管理。同時(shí)嚴(yán)格控制生態(tài)旅游區(qū)的環(huán)境和經(jīng)濟(jì)容量，杜絕片面追求經(jīng)濟(jì)利益而忽視環(huán)境承受力的現(xiàn)象。景區(qū)要實(shí)施生態(tài)旅游管理，在環(huán)境允許的范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的增長(zhǎng)，使生態(tài)保護(hù)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展保持平衡。

案例：甲以需要資金周轉(zhuǎn)為由，以自己的名義向他人借款后再轉(zhuǎn)借給乙，且出借人是與其有資金往來(lái)的生意伙伴，對(duì)象特定，現(xiàn)有的證據(jù)無(wú)法認(rèn)定甲以公開的方式向社會(huì)不特定對(duì)象集資。本案存疑不訴。②海南省?？谑腥嗣駲z察院海檢公一刑不訴〔2015〕8號(hào)不起訴決定書，案例選自人民檢察院案件信息公開網(wǎng)。此為行為方式是否符合刑事法律規(guī)定存疑的事實(shí)認(rèn)定。

2．基本法律事實(shí)定性錯(cuò)誤

此種案件的事實(shí)認(rèn)定，有兩種情況，或?yàn)槭聦?shí)清楚，不構(gòu)成犯罪，或?yàn)榇俗锉俗飭?wèn)題。實(shí)務(wù)中往往是呈現(xiàn)為第一種情況。如以下案例。

案例：曹某某知曉陳氏父女有借錢意向后，介紹陳氏父女和某咨詢公司負(fù)責(zé)人嚴(yán)某某認(rèn)識(shí)。后陳氏父女在該公司的介紹下向五名投資人共計(jì)借款2300萬(wàn)元。居間介紹人曹某某并沒(méi)有參與后面的借款過(guò)程，但獲得中介費(fèi)用85萬(wàn)元。曹某某的行為不符合非法吸收公眾存款罪向不特定對(duì)象吸收存款的特征，不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，作法定不起訴。③益陽(yáng)市赫山區(qū)人民檢察院益赫檢公二刑不訴〔2016〕18號(hào)不起訴決定書，案例選自人民檢察院案件信息公開網(wǎng)。此案中法律事實(shí)并不存疑，因其不符合刑事法律對(duì)于此罪的犯罪構(gòu)成要件（或司法解釋）的規(guī)定。

3．主觀目的導(dǎo)致不同的法律事實(shí)認(rèn)定

雖然主觀方面系犯罪構(gòu)成要件之一，但是多數(shù)案件在認(rèn)定過(guò)程中往往需要結(jié)合證據(jù)來(lái)認(rèn)定，在經(jīng)濟(jì)發(fā)展歷史中，還要看社會(huì)發(fā)展的大環(huán)境，特別是企業(yè)類融資行為的營(yíng)商環(huán)境與政策因素。如以下這則案例。

案例：張文中等在物美集團(tuán)申報(bào)項(xiàng)目過(guò)程中，雖然存在違規(guī)行為，但未實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相以騙取國(guó)債技改貼息資金的詐騙行為，并無(wú)非法占有國(guó)債技改貼息資金的主觀故意，不構(gòu)成詐騙罪。④最高人民法院（2018）最高法刑再3號(hào)刑事判決書，案例選自裁判文書網(wǎng)。

實(shí)務(wù)案例中，司法機(jī)關(guān)對(duì)于與行為人實(shí)際生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)有關(guān)的非法占有目的認(rèn)定，采取較為審慎的態(tài)度，如行為人供述其將在建房產(chǎn)抵押后再賣給群眾的目的是緩解公司資金壓力，其主觀上并無(wú)非法占有目的，且該辯解得到了相關(guān)證人和書證的印證。⑤上饒縣人民檢察院饒縣檢公訴刑不訴〔2016〕19號(hào)不起訴決定書，案例選自人民檢察院案件信息公開網(wǎng)。

4．定罪事實(shí)確定，量刑事實(shí)改變

此種情況，往往在二審判決中體現(xiàn)，有的是抗訴改變量刑（加重），有的是上訴改變（減輕），上訴改變的較多。如以下案例。

案例：行為人已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，但在二審期間，認(rèn)罪悔罪，其家屬自愿代退贓款，上訴人對(duì)非法吸收的資金沒(méi)有實(shí)際掌握和控制，結(jié)合其在整個(gè)犯罪中地位和所起的作用，原審對(duì)其量刑過(guò)重。①武漢市中級(jí)人民法院（2019）鄂01刑終343號(hào)刑事判決書，案例選自裁判文書網(wǎng)。

在基于法律事實(shí)的刑民交錯(cuò)案件類型分析中，側(cè)重于刑事案件中法律事實(shí)的分析。民事案件中以集資形式出現(xiàn)的民間借貸行為等，如果涉及刑事犯罪，有三種情況，一是移交刑事辦案機(jī)關(guān)處理并中止審理，二是移交刑事司法機(jī)關(guān)而繼續(xù)民事審理，三是不移交而繼續(xù)審理（存在認(rèn)識(shí)問(wèn)題）?；谛淌?、民事案件事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)與證據(jù)規(guī)則的不同，以非法集資案件經(jīng)常出現(xiàn)的民間借貸合同形式為例，構(gòu)成犯罪的未必導(dǎo)致合同無(wú)效，②2015年《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第十三條規(guī)定：“借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經(jīng)生效的判決認(rèn)定構(gòu)成犯罪，當(dāng)事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當(dāng)然無(wú)效?！惫试诜欠Y犯罪與民間借貸等案件之間，涉及第三種類型——基于訴訟結(jié)構(gòu)的刑民交錯(cuò)案件類型。

（四）基于訴訟結(jié)構(gòu)的類型

一定意義上講，案件事實(shí)的形成不僅取決于實(shí)體法，還取決于程序法。因?yàn)闆](méi)有證據(jù)的支撐，無(wú)法形成法律事實(shí)，而有了證據(jù)，證據(jù)存在程序瑕疵或本身內(nèi)容存疑，同樣無(wú)法形成法律事實(shí)。由此直接生發(fā)出罪與非罪問(wèn)題。實(shí)體法的運(yùn)用受制于刑事訴訟、民事訴訟等程序法。非法集資領(lǐng)域，在刑民分界問(wèn)題上，同樣存在著刑民訴訟模式問(wèn)題，陳瑞華教授提出，刑民分離模式，理論上具有正當(dāng)性，但實(shí)踐中存在制度障礙，而先民后刑模式實(shí)踐運(yùn)用較多，但存在理論爭(zhēng)議。[35]這是從刑事附帶民事訴訟案件的角度進(jìn)行研究。我國(guó)司法解釋規(guī)定，基于同一事實(shí)的刑民案件中，若民事審判中發(fā)現(xiàn)涉嫌刑事犯罪，則予以移送，而基于不同的法律事實(shí)則分別審理。③參見《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問(wèn)題的規(guī)定》。這種情況下對(duì)同一法律事實(shí)的判斷成為法官的首要任務(wù)，作出判斷后對(duì)這一事實(shí)是否屬于刑事犯罪則是民事審判人員的一大難題。如以下這則案例：

案例：法院認(rèn)為，被告是否構(gòu)成刑事犯罪，并不影響法院依據(jù)民事訴訟法審理當(dāng)事人間的民事合同糾紛。對(duì)合同效力進(jìn)行判斷和認(rèn)定屬于民商事審判的范圍，判斷和認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)是民事法律規(guī)范。非法吸收公眾存款罪和合同的效力問(wèn)題是兩個(gè)截然不同的法律問(wèn)題……且本案涉嫌的是非法吸收公眾存款罪，涉嫌犯罪的當(dāng)事人單個(gè)的借貸行為不構(gòu)成犯罪，只有達(dá)到一定量后才發(fā)生質(zhì)變，構(gòu)成犯罪，即犯罪行為與合同行為不重合，故其民事行為應(yīng)該有效。鑒于此，法院受理、審理可以“刑民并行”。④參見吳國(guó)軍訴陳曉富、王克祥及德清縣中建房地產(chǎn)開發(fā)有限公司民間借貸、擔(dān)保合同糾紛二審案，《中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)》2011年第11期（總第181期）。

本案中的法律事實(shí)認(rèn)定中出現(xiàn)細(xì)節(jié)問(wèn)題，且在民事審判中對(duì)刑事犯罪構(gòu)成要件予以一定的解讀，因?yàn)楫?dāng)事人提出了刑事犯罪導(dǎo)致合同無(wú)效的問(wèn)題。同時(shí)，涉及訴訟程序的選擇困境。于改之教授認(rèn)為，“應(yīng)考慮在先刑后民與先民后刑之前構(gòu)建預(yù)審機(jī)制，以期更高效地保護(hù)當(dāng)事人的基本人權(quán)和民事權(quán)益、提高司法效率?！盵4]這是一種很好的解決刑民交錯(cuò)案件的程序選擇路徑。

結(jié)論

非法集資案件刑民交錯(cuò)類型問(wèn)題，在我國(guó)有著特殊的語(yǔ)境，結(jié)合域外對(duì)金融犯罪的立法和司法態(tài)度及社會(huì)政策，可以得出以下幾點(diǎn)啟示，以期對(duì)我國(guó)非法集資案件出現(xiàn)刑民交錯(cuò)情形時(shí)予以一定的借鑒。

一是建立分類監(jiān)管機(jī)制，注重防范法律風(fēng)險(xiǎn)。非法集資的實(shí)質(zhì)性問(wèn)題是未經(jīng)批準(zhǔn)、對(duì)金融秩序的擾亂。需要分析非法集資的成因以及存在的空間，給予適當(dāng)?shù)囊龑?dǎo)，在進(jìn)行法律解釋時(shí)，摒棄形式的機(jī)械性解釋，而是從實(shí)質(zhì)解釋角度，考慮社會(huì)、政府的責(zé)任問(wèn)題?！胺山忉尩哪康摹谟谔骄糠傻目陀^規(guī)范意旨?！盵36]分類是對(duì)相關(guān)經(jīng)濟(jì)主體的類型劃分，如籌資方式、資金用途、投資運(yùn)行機(jī)制等，需要遵循金融發(fā)展規(guī)律。分類監(jiān)管機(jī)制的構(gòu)建，搭建綠色金融支持體系等，是在打擊非法集資的同時(shí)，予以合理的規(guī)制并防范金融法律風(fēng)險(xiǎn)。

二是構(gòu)建協(xié)同治理體系，注重多元矛盾調(diào)處。對(duì)司法職能部門、政府、第三方機(jī)構(gòu)之間進(jìn)行合理權(quán)能劃分，針對(duì)不同的金融產(chǎn)品或非法集資的不同樣態(tài)提前預(yù)警，并進(jìn)行分類治理，各部門機(jī)構(gòu)參與不同的階段，明確監(jiān)管治理的目的不在于管理，而在于服務(wù)金融發(fā)展和社會(huì)發(fā)展。行政執(zhí)法、刑事司法、非政府組織機(jī)構(gòu)等建立銜接渠道、辦案聯(lián)系會(huì)議、檢察機(jī)關(guān)提前介入等，及時(shí)采取應(yīng)對(duì)措施，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，注重綜合治理。

三是引入緩和規(guī)制理念，體現(xiàn)刑法的謙抑性。非法集資的行為人有一部分（特別是企業(yè)主體）和真實(shí)的生產(chǎn)運(yùn)營(yíng)及經(jīng)濟(jì)發(fā)展有關(guān)，因此在法律制裁方面，建立民事（經(jīng)濟(jì)）制裁、行政制裁、刑事處罰梯級(jí)性的規(guī)制模式，力求寬緩制裁。制裁不是法律規(guī)范的目的，[38]可以針對(duì)不同情況作出不同處理，在社會(huì)發(fā)展機(jī)制未健全的情況下，有利于引導(dǎo)經(jīng)濟(jì)主體健康發(fā)展。可以探索暫緩起訴制度，給予其一定條件下的合規(guī)指引。