謝秋凌

生態(tài)法治作為法治的子系統(tǒng)，是實(shí)現(xiàn)生態(tài)文明所需的制度性、秩序性條件，也是生態(tài)理性在法治建構(gòu)中的現(xiàn)實(shí)化表達(dá)。如有論者指出：“生態(tài)理性體現(xiàn)的是人與自然關(guān)系的整體性認(rèn)識，以這種價(jià)值觀為基礎(chǔ)的法治體系，必然超越個(gè)人的、眼前的、局部的經(jīng)濟(jì)利益，將人類的、長遠(yuǎn)的、整體的利益納入法律的范疇?！?1)呂忠梅：《中國生態(tài)法治建設(shè)的路線圖》，《中國社會科學(xué)》2013年第5期。易言之，生態(tài)法治著眼于生態(tài)文明的實(shí)現(xiàn)基礎(chǔ)和實(shí)現(xiàn)方式，把人與自然和諧共處的機(jī)制普遍化、規(guī)則化、長效化，從而為生態(tài)文明之實(shí)現(xiàn)搭建穩(wěn)定、可預(yù)期的制度體系。在某種意義上，與其他法治的子系統(tǒng)相比，生態(tài)法治不僅為現(xiàn)實(shí)個(gè)體提供生態(tài)安全的法律保障，還為未來人類提供代際性的法律保障。因此，生態(tài)法治構(gòu)成法治體系的基礎(chǔ)性系統(tǒng)，為生態(tài)文明的實(shí)現(xiàn)提供整體性和前瞻性的保障。當(dāng)然，要提供這種整體性和前瞻性的保障，就需要完善和拓展生態(tài)法治的運(yùn)行機(jī)制，提升生態(tài)法治的科學(xué)化和可及性，使生態(tài)法治能確實(shí)發(fā)揮其保障性功能，而不能僅停留于生態(tài)法治的理論理性層面。(2)生態(tài)法治以生態(tài)現(xiàn)象為經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)，生態(tài)現(xiàn)象作為科學(xué)性范疇，受因果律支配，歸屬于理論理性范疇。但是，人與生態(tài)的平衡關(guān)系則為生態(tài)法治之規(guī)范目的，人類利用和保護(hù)生態(tài)的行為是否正當(dāng)、是否合法就屬于實(shí)踐理性的層面。因此，生態(tài)法治系理論理性與實(shí)踐理性之統(tǒng)一體。申言之，作為理論理性與實(shí)踐理性的統(tǒng)一體，生態(tài)法治既需要對生態(tài)現(xiàn)象進(jìn)行事實(shí)性的觀察，更需要以經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的觀察為基礎(chǔ)，通過立法、執(zhí)法、司法層面之維新，構(gòu)建符合法治實(shí)踐之生態(tài)法律機(jī)制體系。

一、壓制型立法到回應(yīng)型立法

現(xiàn)代社會具有復(fù)雜性和偶在性。如盧曼所指出的：“人類生活在一個(gè)意義建構(gòu)的世界中，僅憑人類的機(jī)體性質(zhì)無法清楚地揭示人類與這個(gè)世界的相關(guān)性。世界包含著體驗(yàn)和期望的廣泛可能性，但是，只有有限的可能性能夠被意識所認(rèn)知、被處理為信息或被行動所俘獲?！?3)[德]尼克拉斯·盧曼：《法社會學(xué)》，賓 凱，趙春燕譯，上海：上海世紀(jì)出版集團(tuán)，2013年，第71頁。這種復(fù)雜性和偶在性一方面源于風(fēng)險(xiǎn)社會的風(fēng)險(xiǎn)疊加性，另一方面源于社會結(jié)構(gòu)從塊狀分化到功能分化的過渡。社會中的不同系統(tǒng)基于不同功能形成不同的結(jié)構(gòu)，依據(jù)內(nèi)在的控制性標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分系統(tǒng)之內(nèi)與之外。易言之，不同社會系統(tǒng)的控制性標(biāo)準(zhǔn)和功能具有多元性，這就提高了系統(tǒng)之間相互認(rèn)知和期望的困難程度。

對于生態(tài)系統(tǒng)這種兼具自然性與社會性的復(fù)雜系統(tǒng)，立法者很難通過簡單的觀察就了解生態(tài)系統(tǒng)的復(fù)雜性、風(fēng)險(xiǎn)性。因?yàn)?，“沒有任何現(xiàn)實(shí)的秩序是純?nèi)徽x的，并且每一種社會秩序都根本有別于自然狀態(tài)。因而，實(shí)踐的智慧就總是與例外、修正、平衡、折衷或混合打交道”。(4)[美]列奧·施特勞斯：《自然權(quán)利與歷史》，彭 剛譯，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2005年，第314頁。如果簡單采用管控、一元的壓制型立法模式，往往需要生態(tài)損害的現(xiàn)實(shí)出現(xiàn)或高度危險(xiǎn)時(shí)方能進(jìn)入立法者的視野，因?yàn)榱⒎ㄕ咧荒軐ζ淇梢哉J(rèn)知和發(fā)現(xiàn)的損害或危險(xiǎn)進(jìn)行規(guī)制。但是，與生態(tài)領(lǐng)域的高度危險(xiǎn)性、高度復(fù)雜性、高度技術(shù)性特點(diǎn)相比，壓制型立法模式無法趨向于前瞻性和預(yù)防性的規(guī)則形成，通常只提供事后救濟(jì)型規(guī)則對生態(tài)損害予以彌補(bǔ)，具有滯后性與片面性，未必能夠有效預(yù)防重大生態(tài)風(fēng)險(xiǎn)。如有論者所指出的，壓制型立法模式通常只提供一種消極、事后的處置，不能預(yù)防性地回應(yīng)不斷提升的環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)。(5)童正愛，王璐璐：《邁向回應(yīng)型環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)法律規(guī)制的變革路徑——環(huán)境治理多元規(guī)范體系的法治重構(gòu)》，《社會科學(xué)研究》2015年第4期。因此，生態(tài)立法必須從壓制型理念轉(zhuǎn)向回應(yīng)型理念。

(一)擴(kuò)大生態(tài)立法的公眾參與性

生態(tài)立法表現(xiàn)為對生態(tài)風(fēng)險(xiǎn)的法律規(guī)制，如物種保護(hù)的范圍，排污標(biāo)準(zhǔn)及許可等，其規(guī)制方式主要是設(shè)置生態(tài)領(lǐng)域不同風(fēng)險(xiǎn)控制的具體規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)?，在生態(tài)領(lǐng)域，絕大多數(shù)場合并不存在自然法意義的反倫理性行為，只是一個(gè)許可或程度的問題。如國家不可能禁止任何形式的排污行為，也不可能禁止所有的捕獵野生動物行為，而是必須在許可與禁止之間設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)或范圍。那么，不同的標(biāo)準(zhǔn)和范圍設(shè)置就形成了不同的規(guī)制規(guī)則，并通過體系化形成了生態(tài)立法體系。但是，生態(tài)領(lǐng)域的危險(xiǎn)性評估具有高度的復(fù)雜性，其不僅涉及技術(shù)層面的科學(xué)判斷，也涉及社會層面的利益主體之博弈，還涉及國家層面執(zhí)法和司法資源的可及性。如有論者將這種復(fù)雜性概括為：利益與風(fēng)險(xiǎn)之間的經(jīng)濟(jì)評估受制于生態(tài)的代際性與跨國性，難以獲取準(zhǔn)確的結(jié)論；生態(tài)損害與生產(chǎn)發(fā)展之間的平衡難以形成共識；企業(yè)的區(qū)域性和個(gè)體性使普遍性、行業(yè)性標(biāo)準(zhǔn)難以使用；污染物的風(fēng)險(xiǎn)評估受制于科學(xué)技術(shù)水平。(6)[英]安東尼·奧格斯：《規(guī)制：法律形式與經(jīng)濟(jì)學(xué)理論》，駱梅英譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2008年，第207頁。申言之，生態(tài)領(lǐng)域的復(fù)雜性主要表現(xiàn)為信息的分散性和專業(yè)性，如果生態(tài)立法以零散、片面、虛假的生態(tài)信息作為設(shè)置規(guī)制或標(biāo)準(zhǔn)的前提，就不可能實(shí)現(xiàn)立法的科學(xué)性和有效性。

因此，生態(tài)立法應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大公眾的參與，特別是生態(tài)利益關(guān)聯(lián)方的參與，使分散于各個(gè)主體的生態(tài)信息得以交換、辯駁、驗(yàn)證，并通過立法協(xié)商機(jī)制整合為真實(shí)、全面的立法基礎(chǔ)信息。具體而言：其一，根據(jù)利益關(guān)聯(lián)性擴(kuò)大生態(tài)立法的參與范圍，使生態(tài)信息的占有者能夠充分表達(dá)其利益關(guān)聯(lián)性，防止信息缺失所致的錯誤立法。因?yàn)椋叭缤藗內(nèi)鄙傩畔ⅲ蛘哽`機(jī)一動而做出決策，結(jié)果出錯一樣，一個(gè)高度回應(yīng)性的政府也可能犯錯”。(7)[美]凱恩·R.孫斯坦：《風(fēng)險(xiǎn)與理性——安全、法律與環(huán)境》，師 帥譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2005年，第43頁。減少或避免錯誤立法的方式，就需要立法基礎(chǔ)信息的真實(shí)性和全面性，而這就取決于利益關(guān)聯(lián)方的參與范圍。其二，完善立法協(xié)商機(jī)制。在壓制型立法模式下，立法的參與者主要是行業(yè)管理部門，如環(huán)境保護(hù)部門、自然資源管理部門等生態(tài)相關(guān)管理部門。行業(yè)管理部門主導(dǎo)的生態(tài)立法，即使有形式上的公眾參與機(jī)制，也主要是立法調(diào)研或公開征求意見等形式，缺乏科學(xué)、有效的公眾參與機(jī)制。因此，應(yīng)當(dāng)完善立法協(xié)商機(jī)制，通過協(xié)商以實(shí)現(xiàn)協(xié)作式參與立法。因?yàn)椋皡f(xié)作的核心是個(gè)責(zé)任感問題，是對那些其生活以某些方式影響到我們自己的人的責(zé)任以及我們對或多或少地愿意與之共命運(yùn)的人的責(zé)任”。(8)[美]R.M.昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章，周漢華譯，南京：譯林出版社，2001年，第199頁。具體而言，在充分發(fā)揮政治協(xié)商會議的立法協(xié)商機(jī)制的同時(shí)，針對生態(tài)立法的復(fù)雜性，建立技術(shù)層面的危險(xiǎn)評估協(xié)商機(jī)制、立法效益評估協(xié)商機(jī)制等，使公眾參與能夠通過多元化的協(xié)商機(jī)制得以具體化和現(xiàn)實(shí)化。

(二)拓展生態(tài)立法的法源多樣性

生態(tài)立法與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)則密切相關(guān)，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)隨著技術(shù)的進(jìn)步和環(huán)境的變化具有不穩(wěn)定性，而受制于立法程序的復(fù)雜性，由最高立法機(jī)關(guān)根據(jù)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則的變化進(jìn)行立法或修正往往具有滯后性。因此，在生態(tài)立法體系中，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建多種法源相互補(bǔ)充的法律體系。具體而言：首先，對于生態(tài)領(lǐng)域的基本原則、基本理念、基本規(guī)則，通過全國人大常委會制定法律予以確定，作為生態(tài)各領(lǐng)域二級立法的基本依據(jù)。其次，國務(wù)院及主管部門制定行政法規(guī)和部門規(guī)章，對生態(tài)各領(lǐng)域的法律進(jìn)行具體化和明確化。再次，地方人大和政府制定地方性法規(guī)和地方規(guī)章，結(jié)合本區(qū)域生態(tài)環(huán)境的特點(diǎn)，對本區(qū)域生態(tài)各領(lǐng)域的行為規(guī)范和技術(shù)規(guī)則進(jìn)行規(guī)定。特別是地方性法規(guī)和地方規(guī)章，能夠及時(shí)確立本地區(qū)各行業(yè)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)則，從而使生態(tài)領(lǐng)域的規(guī)制通過技術(shù)性規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)而具有了科學(xué)性和客觀性。最后，在正式法之外，可以通過行政規(guī)定的方式進(jìn)一步細(xì)化技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，使生態(tài)領(lǐng)域的各參與者能夠依據(jù)行政規(guī)定確定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整自己的行為。盡管以行政規(guī)定形式確立的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，在形式上不屬于法規(guī)或規(guī)章的范疇，但可以通過“援引”的形式發(fā)揮正式法的補(bǔ)充作用。如有論者所指出的：“由于標(biāo)準(zhǔn)的制定過程不牽涉行政權(quán)，政府的大多數(shù)功能可被公共團(tuán)體所替代。比起授權(quán)，援引更像是一枚政府服務(wù)市場化的標(biāo)簽，預(yù)示著新時(shí)代政府的角色轉(zhuǎn)變?！?9)張 圓：《論技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的法律效力——以〈立法法〉的法規(guī)范體系為參照》，《中國科技論壇》2018年第12期。

(三)提高生態(tài)立法的預(yù)測可能性

生態(tài)立法的目的，在于指引生態(tài)參與者的行為，同時(shí)為執(zhí)法者和司法者提供執(zhí)法和裁判依據(jù)。無論是行為的指引，還是執(zhí)法或裁判的依據(jù)，都需要法律規(guī)范的明確性和科學(xué)性，這才能使參與者、執(zhí)法者、裁判者具有預(yù)測可能性。在根本上，預(yù)測可能性劃定了國家和公民行為的界限，從而使個(gè)體能夠自由安排其個(gè)體事務(wù)。如哈耶克所言：“真正的法律，必須具有的第二個(gè)主要屬性，就是這些法律必須是已知而且確實(shí)肯定的。要使一個(gè)自由社會能順利有效地運(yùn)作，法律的確定性，其重要意義是如何強(qiáng)調(diào)也不大可能會過分的?！?10)[英]弗里德里希·奧古斯特·哈耶克：《自由憲章》，楊玉生等譯，北京：中國社會科學(xué)出版社，2012年，第331頁。

生態(tài)立法主要涉及人與自然的關(guān)系，即個(gè)體或企業(yè)如何在法秩序允許的范圍內(nèi)利用自然的規(guī)則。易言之，生態(tài)立法并非為自然而保護(hù)自然，而是為人類的美好生活而科學(xué)利用自然。如有論者所言：“人不可能以‘純粹自然’的方式對待自然，對自然的改造和加工是人類文明產(chǎn)生的前提，甚至是人之脫離獸類，成之為‘人’的根本?！?11)鞏 固：《環(huán)境倫理學(xué)的法學(xué)批判》，北京：法律出版社，2015年，第351頁。既然是人類利用自然的規(guī)則，這些規(guī)則就有一定的技術(shù)性和專業(yè)性，特定參與者一般也具有一定的專業(yè)認(rèn)知。因此使用技術(shù)語言和專業(yè)語言的立法文本，對具有專業(yè)認(rèn)知的特定參與者而言，就具有較大的預(yù)測可能性。如果生態(tài)立法文本中放棄技術(shù)語言或?qū)I(yè)語言，使用大量的規(guī)范性語言或價(jià)值語言，就會導(dǎo)致專業(yè)人員或特定參與者也無法認(rèn)知立法文本，從而無法保障各參與者的預(yù)測可能性，也無法實(shí)現(xiàn)執(zhí)法和司法的確定性，并最終損害美好生活所預(yù)期的個(gè)體的安全感。因此，在生態(tài)立法中，要充分吸納各參與者所在技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)概念和范疇作為立法用語，以實(shí)現(xiàn)明確性和科學(xué)性，進(jìn)而保障相關(guān)方的預(yù)測可能性。

二、懲罰型執(zhí)法到激勵型執(zhí)法

生態(tài)執(zhí)法作為行政管制的表現(xiàn)形式，是行政權(quán)在生態(tài)領(lǐng)域中的行使。21世紀(jì)以來，針對生態(tài)環(huán)境惡化的嚴(yán)峻形勢，我國于2014年修訂《環(huán)境保護(hù)法》，進(jìn)一步強(qiáng)化對生態(tài)違法行為的懲罰力度，旨在通過更嚴(yán)厲的處罰以遏制生態(tài)違法行為，如規(guī)定了按日計(jì)罰、行政拘留等措施。但是，強(qiáng)化懲罰的制度設(shè)計(jì)在實(shí)踐中卻收效甚微。如有論者指出，作為新《環(huán)境保護(hù)法》中備受關(guān)注的強(qiáng)化懲罰機(jī)制，按日計(jì)罰制度在環(huán)保執(zhí)法中適用率極低。(12)胡紅玲：《環(huán)境保護(hù)按日計(jì)罰制度適用反思與完善》，《政治與法律》2018年第8期。申言之，我國生態(tài)執(zhí)法的主導(dǎo)理念為強(qiáng)懲罰型，即通過懲罰范圍和力度的提高，對潛在的生態(tài)違法人形成威懾，從而實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防，同時(shí)對生態(tài)違法人嚴(yán)厲懲罰，遏制其違法動機(jī)，剝奪其違法能力。但是，強(qiáng)懲罰模式是否能夠?qū)崿F(xiàn)生態(tài)文明，或者說，是否能夠?qū)崿F(xiàn)立法者的預(yù)期目標(biāo)，則不無爭議。

(一)懲罰型生態(tài)執(zhí)法模式之局限性

我國強(qiáng)懲罰型生態(tài)執(zhí)法模式具有以下特點(diǎn)：其一，生態(tài)執(zhí)法機(jī)構(gòu)權(quán)力的擴(kuò)大化。不僅生態(tài)執(zhí)法機(jī)構(gòu)的地位和重要性不斷提高，而且其執(zhí)法的權(quán)能和權(quán)限也不斷加強(qiáng)。(13)鄭少華，王 慧：《中國環(huán)境法治四十年：法律文本、法律實(shí)施與未來走向》，《法學(xué)》2018年第11期。其二，“嚴(yán)打”型運(yùn)動式執(zhí)法的常態(tài)化。在特定生態(tài)領(lǐng)域的重大損害發(fā)生后，就會有針對此種類型的生態(tài)違法行為的專項(xiàng)嚴(yán)打斗爭。在嚴(yán)打背景下，查處的力度和懲罰的強(qiáng)度均會迅速提高。其三，懲罰范圍的擴(kuò)大化。不僅對傳統(tǒng)的生態(tài)違法行為進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)制，對于新型生態(tài)違法行為也不斷強(qiáng)化處罰，如海洋污染、核污染、生物試劑等領(lǐng)域。其四，執(zhí)法主體的一元化。我國環(huán)境執(zhí)法主體限定于具有行政執(zhí)法權(quán)的執(zhí)法主體，盡管具體的執(zhí)法機(jī)構(gòu)具有多元性，但都屬于行政機(jī)關(guān)或行政機(jī)構(gòu)。

但是，懲罰型生態(tài)執(zhí)法模式具有局限性，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：其一，執(zhí)法資源與生態(tài)違法行為之間的緊張關(guān)系。盡管我國具有生態(tài)執(zhí)法職能的機(jī)構(gòu)很多，但總體上的生態(tài)執(zhí)法資源有限，而生態(tài)違法行為則隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展和規(guī)范范圍擴(kuò)大而急劇上升。這就導(dǎo)致執(zhí)法資源不足以應(yīng)對生態(tài)違法行為，從而使生態(tài)執(zhí)法的確定性和普遍性不足，最終可能影響生態(tài)執(zhí)法的公信力。其二，“嚴(yán)打”型運(yùn)動式執(zhí)法模式的正當(dāng)性和有效性存疑。如有論者指出，運(yùn)動式執(zhí)法助長了選擇性執(zhí)法的可能性，并降低了執(zhí)法者的權(quán)威和公正性。(14)唐賢興：《中國治理困境下政策工具的選擇——對“運(yùn)動式執(zhí)法”的一種解釋》，《探索與爭鳴》2009年第2期。而且，在生態(tài)領(lǐng)域，運(yùn)動式執(zhí)法的實(shí)效性并不明顯。因?yàn)?，?dāng)多數(shù)生態(tài)違法行為只有在運(yùn)動式執(zhí)法期間才能被選擇性地懲罰，違法行為人就只是把可能性較低的懲罰作為一種生產(chǎn)的成本或風(fēng)險(xiǎn)，并未對法秩序或法規(guī)范形成信任和期待。其三，過于嚴(yán)厲的懲罰，在普遍違法的情況下，只是對“不幸”的個(gè)別企業(yè)或個(gè)人具有壓制性，甚至可能使涉及的企業(yè)或個(gè)體失去生產(chǎn)的能力而陷入困境，并不能對已經(jīng)損害的生態(tài)進(jìn)行有效恢復(fù)和補(bǔ)償，從而在整體上使生態(tài)損害變成每個(gè)個(gè)體承擔(dān)的損害。

(二)激勵型生態(tài)執(zhí)法模式之倡導(dǎo)

生態(tài)法治的實(shí)現(xiàn)，不能停留于個(gè)別生態(tài)違法行為人受到嚴(yán)厲的懲罰，而在于生態(tài)環(huán)境的恢復(fù)和生態(tài)資源的可持續(xù)狀態(tài)。因此，應(yīng)當(dāng)對懲罰型生態(tài)執(zhí)法模式進(jìn)行修正，推進(jìn)激勵型生態(tài)執(zhí)法模式。所謂激勵型生態(tài)執(zhí)法模式，指在生態(tài)執(zhí)法中，通過市場工具引導(dǎo)和激勵生態(tài)參與者的行為符合立法預(yù)期的模式。如有論者指出：“命令控制型規(guī)制可能會陷于高度癱瘓?！?jīng)濟(jì)激勵常常比政府命令更加有效，而且當(dāng)兩者同樣有效時(shí)，經(jīng)濟(jì)激勵更加廉價(jià)?；诔杀臼找娴睦碛?，誘導(dǎo)應(yīng)當(dāng)成為我們經(jīng)常采用的規(guī)制工具?！?15)[美]凱恩·R﹒孫斯坦：《風(fēng)險(xiǎn)與理性——安全、法律與環(huán)境》，師 帥譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2005年，第339頁。激勵型生態(tài)執(zhí)法模式并非是要取代懲罰型生態(tài)執(zhí)法模式，而是立足于生態(tài)的公共性和經(jīng)濟(jì)性，在采取市場手段能夠預(yù)防和修復(fù)生態(tài)損害時(shí)，通過激勵方式對生態(tài)參與人的行為進(jìn)行合目的性引導(dǎo)。因此，懲罰型生態(tài)執(zhí)法模式就應(yīng)當(dāng)限制于激勵、引導(dǎo)無效的場合。那么，能夠采用市場手段進(jìn)行生態(tài)執(zhí)法的場合，就應(yīng)當(dāng)采用激勵型生態(tài)執(zhí)法模式。

首先，警告和約談機(jī)制。為消解執(zhí)法資源的有限性和懲罰成本的高昂性，可建立警告和約談機(jī)制，對偶發(fā)或潛在的生態(tài)違法行為予以提醒和告知，不僅可以節(jié)約執(zhí)法資源，還可以使生態(tài)參與人能夠減少僥幸心理，并對已造成的生態(tài)損害及時(shí)彌補(bǔ)。如美國就建立了電話通知、警告函、違法通知三種告知形式，對可能的生態(tài)違法行為人進(jìn)行通知和提醒，督促其停止違法行為或彌補(bǔ)生態(tài)損害。(16)張福德：《美國“柔性”環(huán)境執(zhí)法及其對我國的啟示》，《環(huán)境保護(hù)》2016年第14期。我國在生態(tài)執(zhí)法中也有警告和約談制度，但是需要進(jìn)一步完善才能確保其實(shí)效性。在警告機(jī)制的構(gòu)建中，可以引入“首次不罰制”“警告信息公示制”，使警告更具針對性和實(shí)效性。(17)薛艷華：《環(huán)境警告在我國環(huán)境執(zhí)法中的困境破解》，《湖北社會科學(xué)》2017年第8期。另外，在約談機(jī)制的構(gòu)建中，與內(nèi)部約談相比，應(yīng)當(dāng)更加充分發(fā)揮外部約談的作用。通過對生態(tài)參與人的約談，了解生態(tài)參與人生態(tài)違法行為的動機(jī)，在約談人與被約談人之間充分交換信息，減少直接的對抗和沖突，防止和阻斷進(jìn)一步的生態(tài)損害。因此，可以對約談的發(fā)起、程序、方式、范圍設(shè)置一般性規(guī)范，使生態(tài)約談有規(guī)可依。

其次，生態(tài)利益額度交易機(jī)制。生態(tài)參與者基于經(jīng)濟(jì)利益對生態(tài)和環(huán)境進(jìn)行利用，符合其“理性經(jīng)濟(jì)人”的定位。國家作為整體生態(tài)利益的責(zé)任者，有必要站在公共立場，對整體生態(tài)利益的分配規(guī)則予以明確。這就意味著，在個(gè)體對生態(tài)利益的利用與整體生態(tài)利益的維持之間，不可避免具有緊張關(guān)系。但是，這種緊張關(guān)系并非是生態(tài)參與者的反倫理行為，而是對規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的僥幸心理所致。或者說，每個(gè)生態(tài)參與者都試圖獲取生態(tài)利益的最大化，特別是在規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的邊緣地帶，這種僥幸心理更為突出。對于逐利的僥幸心理，就可以通過市場手段予以引導(dǎo)，如生態(tài)利益額度的購買和交易機(jī)制。生態(tài)執(zhí)法者可以設(shè)置不同類型的可利用的生態(tài)利益總量，把可利用的生態(tài)利益作為可交易的額度進(jìn)行管理。易言之，生態(tài)參與者可以通過購買生態(tài)利益額度利用生態(tài)資源，如果該購買行為是可以接受的生產(chǎn)成本，且又在可利用的整體生態(tài)利益范圍之內(nèi)，則有助于引導(dǎo)個(gè)體合理利用生態(tài)資源，且能夠?yàn)樯鷳B(tài)損害提供公共的補(bǔ)償。當(dāng)個(gè)體購買的生態(tài)利益額度無法用完時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許個(gè)體將該剩余額度進(jìn)行交易。通過生態(tài)利益額度的市場化，“將產(chǎn)生以市場為基礎(chǔ)的兩大動因：對污染的控制性動因和對治理污染的誘導(dǎo)性動因。借助私人市場去治理污染的此項(xiàng)制度也將獎勵而不是懲罰治理污染方面的技術(shù)革新”。(18)[美]凱恩·R﹒孫斯坦：《風(fēng)險(xiǎn)與理性——安全、法律與環(huán)境》，師 帥譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2005年，第342頁。

最后，生態(tài)損害和解機(jī)制。生態(tài)執(zhí)法作為行政執(zhí)法行為，一般認(rèn)為是不得和解的公法領(lǐng)域。但是，在激勵型生態(tài)執(zhí)法的語境下，執(zhí)法者可作為與相對人平等的主體，對生態(tài)損害的補(bǔ)償和救濟(jì)進(jìn)行協(xié)商，從而實(shí)現(xiàn)生態(tài)損害治理的最大效益。生態(tài)損害領(lǐng)域的執(zhí)法和解機(jī)制，源于美國1980年制定的《超級基金法》，該法詳細(xì)規(guī)定了生態(tài)損害的執(zhí)法和解機(jī)制，旨在通過執(zhí)法者與生態(tài)損害者或關(guān)聯(lián)人的執(zhí)法和解協(xié)議，促進(jìn)生態(tài)損害的及時(shí)清理，防止懲罰模式過于繁瑣的程序所致的生態(tài)損害無法及時(shí)清理的結(jié)果，并有效促使損害人迅速承擔(dān)損害補(bǔ)償責(zé)任。(19)于澤瀚：《美國環(huán)境執(zhí)法和解制度探究》，《行政法學(xué)研究》2019年第1期。我國在證券法等領(lǐng)域有過行政執(zhí)法和解的嘗試，在生態(tài)執(zhí)法領(lǐng)域則尚未建立生態(tài)損害和解機(jī)制。如果從有利于生態(tài)損害恢復(fù)的角度出發(fā)，防止生態(tài)損害的擴(kuò)大化，并在社會層面實(shí)現(xiàn)生態(tài)執(zhí)法的最大實(shí)效性，有必要在我國引入生態(tài)損害和解機(jī)制，作為激勵型生態(tài)執(zhí)法模式的重要組成部分。具體而言，在重大生態(tài)損害發(fā)生后，生態(tài)執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以與生態(tài)損害的所有關(guān)聯(lián)人開展協(xié)商，特別是針對生態(tài)損害的清理責(zé)任進(jìn)行協(xié)商，并形成和解協(xié)議，作為生態(tài)參與人從輕或減輕行政處罰的依據(jù)。

三、非專門化司法到專門化司法

生態(tài)領(lǐng)域的違法行為主要表現(xiàn)為生態(tài)侵權(quán)行為，當(dāng)侵權(quán)程度符合犯罪構(gòu)成要件，則成立生態(tài)犯罪。與生態(tài)執(zhí)法不同，生態(tài)司法是對生態(tài)侵權(quán)行為和生態(tài)犯罪行為的司法認(rèn)定，并確定其損害賠償責(zé)任和刑事責(zé)任。(20)生態(tài)領(lǐng)域的行政訴訟，是對行政機(jī)關(guān)具體行政行為的訴訟，司法審查的重點(diǎn)在于行政行為的合法性和合理性，是否應(yīng)當(dāng)納入生態(tài)司法尚有待討論。因此，具體行政行為的合法性與合理性，與生態(tài)利益救濟(jì)的關(guān)聯(lián)性并不明顯。傳統(tǒng)上，生態(tài)侵權(quán)行為只是作為普通的民事侵權(quán)案件，生態(tài)犯罪行為也只是作為普通的刑事犯罪案件，都按照侵權(quán)和犯罪的一般審理程序和證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審理。但是，在生態(tài)司法中，無論是生態(tài)侵權(quán)行為，還是生態(tài)犯罪行為，均具有一般侵權(quán)行為和犯罪行為所不具有的特殊性，僅按照普通程序?qū)徖砜赡懿焕谏鷳B(tài)利益的及時(shí)、充分保護(hù)。因此，有必要推進(jìn)生態(tài)司法的專門化。

(一)生態(tài)侵權(quán)和犯罪的特殊性

生態(tài)侵權(quán)行為和犯罪行為關(guān)聯(lián)自然法則和社會法則，其特殊性主要表現(xiàn)為三個(gè)方面：

首先，責(zé)任人與受害人認(rèn)定的特殊性。生態(tài)侵權(quán)和生態(tài)犯罪中，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任和刑事責(zé)任的責(zé)任人和受害人往往比較復(fù)雜。以砍伐自己所有的樹木為例，根據(jù)民法和刑法的一般理論，所有權(quán)人對自己所有的財(cái)物的處分行為，屬于權(quán)利行使行為，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。但是，根據(jù)森林法和刑法中關(guān)于濫伐林木罪的條文，即使濫伐屬于自己所有的林木，也成立違法或犯罪行為。問題是，該種情形下的責(zé)任人和受害人在形式上似乎具有重合性，不符合法律一般理論。之所以出現(xiàn)上述問題，就在于傳統(tǒng)民法和刑法理論中對利益主體的復(fù)合性認(rèn)識不足。特定林木的所有權(quán)可以歸屬于特定個(gè)體，但其所有權(quán)之外的生態(tài)利益仍具有公共性，歸屬于國家和社會。因此，國家和社會雖不是所有權(quán)主體，仍可以作為生態(tài)利益的受害人。當(dāng)然，國家和社會作為生態(tài)利益的權(quán)利人，與特定個(gè)體作為所有權(quán)人之間在法律層面究竟屬于何種利益或權(quán)利關(guān)系，終究是一個(gè)復(fù)雜而不清晰的問題。另外，在環(huán)境污染場合，受害人的認(rèn)定也非常復(fù)雜。以噪聲污染為例，其受害人是否包括所有聽到噪聲的人，還是僅僅包括對身體和精神造成損害的人，抑或是純粹的公共利益的主體——國家？受害人的確定，與訴訟資格和請求權(quán)基礎(chǔ)有關(guān)，對其建立特殊的認(rèn)定規(guī)則才能有效開展生態(tài)司法。

其次，生態(tài)損害認(rèn)定的特殊性。有論者指出，傳統(tǒng)法學(xué)理論把損害界定為利益或權(quán)利的損害，而生態(tài)領(lǐng)域的損害則還與生態(tài)“污染”“損壞”的狀態(tài)、過程、結(jié)果有關(guān)。(21)張 璐：《環(huán)境司法專門化中的利益識別與利益衡量》，《環(huán)球法律評論》2018年第5期。易言之，生態(tài)損害的特殊性在于其經(jīng)驗(yàn)的層面超過規(guī)范的層面，需要以技術(shù)規(guī)則作為主要的損害判斷依據(jù)。“所幸的是，大多數(shù)情況還存在其他的控制手段：環(huán)境的污染程度至少在一定程度上是可測量的?！?22)[英]安東尼·奧格斯：《規(guī)制：法律形式與經(jīng)濟(jì)學(xué)理論》，駱梅英譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2008年，第211頁。通過技術(shù)手段和技術(shù)規(guī)則確定損害范圍和損害程度，有賴于專門機(jī)構(gòu)進(jìn)行。但是，為專門機(jī)構(gòu)提供何種范圍或何種意義上的評估材料，又與規(guī)范判斷相關(guān)。易言之，技術(shù)手段并無法直接劃定生態(tài)損害的測量范圍和測量基礎(chǔ)，必須在規(guī)范厘定的范圍內(nèi)才可適用技術(shù)性規(guī)則。更為復(fù)雜的是，在評價(jià)作為公共利益的生態(tài)利益之損害時(shí)，由于缺乏清晰的可觀察性，生態(tài)利益的公共性又可能超越代際和國家，在某種程度上就使得公共利益的損害評價(jià)變成了一個(gè)恣意的政治性問題。特別是在訴訟雙方都以自己對公共利益的特殊界定作為出發(fā)點(diǎn)的場合，“這種無所不在的互相攻擊向公眾傳遞了這樣一種印象：‘公共利益’無非就是某個(gè)特定集團(tuán)自己隨意界定的東西，而這恰恰使得這一概念變得失去了意義”。(23)[美]布賴恩·Z﹒塔瑪納哈：《法律工具主義——對法治的危害》，陳 虎，楊 潔譯，北京：北京大學(xué)出版社，2016年，第240頁。

最后，因果關(guān)系認(rèn)定的特殊性。在生態(tài)領(lǐng)域，不僅行為人、受害人認(rèn)定困難，損害狀態(tài)難以評估，還有因果關(guān)系的判定也非常復(fù)雜。如有學(xué)者所指出的：“在今天，畢竟不能說完全解釋清楚了科學(xué)法則，因此，關(guān)于在公害犯罪這種對人類而言尚是未知的領(lǐng)域發(fā)生的問題，需要對科學(xué)法則進(jìn)行補(bǔ)充。”(24)[日]大冢仁：《刑法概說》(總論)，馮 軍譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2003年，第192頁。申言之，對生態(tài)領(lǐng)域因果關(guān)系的判定，是在法規(guī)范目的指引下的規(guī)范性認(rèn)定，而規(guī)范性認(rèn)定的基礎(chǔ)則在于生態(tài)現(xiàn)象的事實(shí)關(guān)聯(lián)性。如果事實(shí)關(guān)聯(lián)性難以構(gòu)建或錯誤構(gòu)建，不可能通過規(guī)范性評價(jià)予以糾正或補(bǔ)充。但是，生態(tài)領(lǐng)域事實(shí)關(guān)聯(lián)性的認(rèn)定，與自然科學(xué)的多學(xué)科有關(guān)，需要多種科學(xué)方法的參與才可以進(jìn)行，這就進(jìn)一步凸顯了生態(tài)領(lǐng)域因果關(guān)系判定的復(fù)雜性。

(二)生態(tài)司法專門化的具體構(gòu)建

正基于生態(tài)侵權(quán)行為和犯罪行為的特殊性，為實(shí)現(xiàn)生態(tài)司法從“無害”到“美好”的價(jià)值轉(zhuǎn)變，就應(yīng)當(dāng)推進(jìn)生態(tài)司法專門化，以體現(xiàn)“環(huán)境法有別于傳統(tǒng)法律領(lǐng)域的特殊價(jià)值取向與功能目標(biāo)”。(25)張 璐：《環(huán)境司法專門化中的利益識別與利益衡量》，《環(huán)球法律評論》2018年第5期。具體而言，生態(tài)司法專門化應(yīng)重點(diǎn)構(gòu)建以下機(jī)制：

首先，專門的審判組織。我國目前主要是在各級法院設(shè)置專門的生態(tài)審判庭或環(huán)境審判庭，作為審理生態(tài)案件的審判組織。但是，在普通法院內(nèi)設(shè)置專門的生態(tài)審判庭，一方面仍受法院的一般審理機(jī)制的限制，另一方面也可能受同級地方政府的干預(yù)。有論者指出，我國應(yīng)當(dāng)以建立專門的審理環(huán)境或生態(tài)案件的法院，通過跨區(qū)域法院的設(shè)置和管轄，不僅能高效利用司法資源，也有利于解決跨區(qū)域的生態(tài)損害糾紛。(26)王樹義：《論生態(tài)文明建設(shè)與環(huán)境司法改革》，《中國法學(xué)》2014年第3期。另外，設(shè)立專門的法院解決生態(tài)案件，也有利于防止地方保護(hù)主義的干預(yù)。因?yàn)?，生態(tài)司法越是有效，生態(tài)利益保護(hù)越充分，同時(shí)可能影響地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度，特別是對企業(yè)的生產(chǎn)性資本投向有較大影響。(27)翟華云，劉亞偉：《環(huán)境司法專門化促進(jìn)了企業(yè)環(huán)境治理嗎？——來自專門環(huán)境法庭設(shè)置的準(zhǔn)自然實(shí)驗(yàn)》，《中國人口·資源與環(huán)境》2019年第6期。因此，通過跨區(qū)域的專門法院設(shè)置，可以統(tǒng)一跨區(qū)域的生態(tài)司法尺度和標(biāo)準(zhǔn)，避免不同區(qū)域生態(tài)司法水平的差異對投資和生產(chǎn)的影響。

其次，特殊的審判程序。針對生態(tài)案件的特殊性，充分發(fā)揮調(diào)解與和解制度，把調(diào)解與和解機(jī)制作為庭審的一個(gè)前提環(huán)節(jié)。通過調(diào)解或和解，對生態(tài)侵權(quán)和犯罪案件進(jìn)行及時(shí)解決，有利于盡早恢復(fù)生態(tài)和賠償損害。因?yàn)椋瑹o論是個(gè)體作為受害人，還是公共利益主體作為受害人，生態(tài)司法的根本目的，都在于生態(tài)的修復(fù)和損害的填補(bǔ)。如果可以通過調(diào)解或和解，使生態(tài)修復(fù)和損害填補(bǔ)能夠充分、合理、有效，就有助于生態(tài)司法的預(yù)防性和修復(fù)性目標(biāo)。另外，針對生態(tài)損害和因果關(guān)系的復(fù)雜性，可以建立專家擔(dān)任人民陪審員的機(jī)制。由技術(shù)專家作為人民陪審員，對生態(tài)損害和因果關(guān)系等有賴于科學(xué)法則的要素進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查，并與審判員合議形成法律評價(jià)。

最后，多元的強(qiáng)制措施。很多生態(tài)損害具有長期性和高度風(fēng)險(xiǎn)性，如果不能及時(shí)治理和修復(fù)，則會衍生更大的生態(tài)損害。因此，在生態(tài)司法中，可以建立多元的強(qiáng)制措施，以有效控制生態(tài)損害的擴(kuò)大化。如訴前禁止令、訴前恢復(fù)令等措施。其中，訴前禁止令指向可能的訴訟參與人，要求其在特定時(shí)期禁止實(shí)施特定的行為。因?yàn)?，在可能的生態(tài)損害行為尚無法進(jìn)行科學(xué)和法律的判定時(shí)，為防止可能的損害繼續(xù)擴(kuò)大，就可以由法院簽發(fā)禁止令，禁止特定主體在規(guī)定期限內(nèi)不再實(shí)施特定行為。訴前恢復(fù)令則指向特定主體，要求其對已造成的生態(tài)損害在特定時(shí)間內(nèi)先行進(jìn)行修復(fù)。即使最后的裁判無法認(rèn)定其具有修復(fù)責(zé)任，也可以通過裁判確定的責(zé)任人對其進(jìn)行補(bǔ)償。這是基于生態(tài)損害修復(fù)的迫切性和專業(yè)性而設(shè)置的特殊強(qiáng)制措施，即把可能的生態(tài)損害擴(kuò)大風(fēng)險(xiǎn)阻斷，即使可能導(dǎo)致實(shí)際修復(fù)人受損，也可通過對實(shí)際修復(fù)人充分、足額的補(bǔ)償來實(shí)現(xiàn)生態(tài)利益的最大化。

總之，生態(tài)法治從觀念走向?qū)嵺`，就必須立足于生態(tài)法治的實(shí)現(xiàn)條件和實(shí)現(xiàn)機(jī)制，通過條件和機(jī)制的革新，使條件和機(jī)制能夠趨向生態(tài)法治的現(xiàn)實(shí)化，充分發(fā)揮其工具理性的實(shí)踐價(jià)值。從這個(gè)意義上說，生態(tài)法治的實(shí)踐維度，正是對生態(tài)立法、執(zhí)法、司法機(jī)制進(jìn)行合目的性的審視和變革，從而將生態(tài)立法、執(zhí)法、司法機(jī)制統(tǒng)一于符合生態(tài)文明和生態(tài)法治的總體價(jià)值之下。