岳 林

隱私通常被理解為一項個體利益，限于私人生活。傳統(tǒng)隱私權(quán)理論也普遍認為，隱私應(yīng)專屬于憲法意義上的公民或者民法意義上的自然人；一旦個體進入公共領(lǐng)域，涉及公共事務(wù)，那么就無私可隱，無隱私權(quán)可言。(1)Samuel D.Warren and Louis D.Brandeis.“The Right to Privacy”，Harvard law review，vol.4，no.5，1890，pp.193～220；William L.Prosser，“Privacy”，California Law Review，vol.48，no.3，1960，pp.383～423.然而，這種強調(diào)個體(individual)和私人(private)的隱私觀念，與實際社會情況并不完全相符。畢竟不是所有人都愿意并且能夠像魯濱遜一樣與世隔絕。只要生活在社會之中，人們就需要與他人分享空間和信息，建立和維系各種親密關(guān)系。家庭成員共同使用著客廳、廚房和陽臺這類住宅空間；夫妻或者親子之間只要關(guān)系正常，都會持續(xù)不斷地披露各自生活情況。通信人之間的信息內(nèi)容，既屬于發(fā)信人也屬于收信人。在單位、學?；蛘咚奚?，同事、同學或者室友長期相處，形成穩(wěn)定且封閉的團體，彼此之間也很難提出純粹個體意義上的隱私權(quán)訴求。所謂隱私，往往只是針對“外人”，于“自己人”則是開放對象。

而且，在“公共”與“私人”之間也不存在明確邊界。廣場、街道和公園確都是公共場所，但這是否意味著，人們在這些場所就可以被他人隨意跟蹤、偷窺和拍攝，還得不到任何法律救濟？法院進行司法裁判是典型的公共事務(wù)，無論訴訟程序還是裁判文書，一般都應(yīng)當公開。那么，當事人的個人信息(姓名、住址、身份證號……)，以及與案情相關(guān)的生活細節(jié)(人際關(guān)系、個人嗜好、健康狀況……)是否就不再是隱私，也應(yīng)當對公眾披露？網(wǎng)民在社交網(wǎng)站中留下的文字、圖片和訪問軌跡，對整個網(wǎng)絡(luò)空間而言都是公開的。那么，是否就可以任由他人截屏、抓取和傳播？在視頻采集、車牌識別、人臉識別和物聯(lián)網(wǎng)技術(shù)日益普及的今天，人們的一舉一動都可能被記錄成為數(shù)據(jù)。但能否僅僅因為行為是公開的，或者發(fā)生在公共領(lǐng)域，人們就必須接受監(jiān)控，且無法控制與自己有關(guān)的行為數(shù)據(jù)？

傳統(tǒng)隱私權(quán)理論很難回應(yīng)這些問題。所以至少從20世紀60年代開始，法官和學者就紛紛突破“個體”和“私人”的教條化觀念，逐漸承認隱私權(quán)主體可以是群體(group)，(2)Edward J.Bloustein，“Group Privacy：The Right to Huddle”，Rutgers-Camden Law Journal，vol.8，1977，pp.219～283.以及人們在公共場所以及公共事務(wù)中也可以享有隱私權(quán)。(3)Andrew J.McClurg，“Bringing Privacy Law out of the Closet：A Tort Theory of Liability for Intrusions in Public Places”，North Carolina Law Review，vol.73，no.3，1994，pp.989～1088.

但可以一勞永逸解決所有隱私問題的制度和方法，還沒有被發(fā)明出來。本文的任務(wù)，只是提出一種理論框架，解釋不同類型公共空間中的隱私關(guān)系?！翱臻g”在這里涵義寬泛，包括物理意義上的地方(place)，社會關(guān)系意義上的領(lǐng)域(sphere)，以及虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間(cyberspace)。家庭和“朋友圈”內(nèi)部的群體隱私權(quán)問題，更適合在私人空間層面討論，因此不是本文重點。本文第一部分，將從社會史和觀念史的角度論證，公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域并非決然對立，以及為什么現(xiàn)代社會公共空間中可以發(fā)展出豐富的隱私關(guān)系。第二部分則說明，現(xiàn)代法學理論是如何從拒斥轉(zhuǎn)而接納公共空間隱私權(quán)的。第三部分，旨在提出“接觸—占有—目的”三層理論框架，解釋公共空間隱私關(guān)系的復(fù)雜構(gòu)成。最后的第四部分，會對公共空間進行分類，從而觀察和分析不同形態(tài)的公共空間隱私關(guān)系。

一、公與私之間的社會

公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域的二元對立，曾是現(xiàn)代隱私權(quán)制度的理論基石。但只要回顧社會史或者思想史即可發(fā)現(xiàn)，“公”與“私”并不必然互為反題；它們的內(nèi)涵和彼此關(guān)系，在不同時空中也會有不同表現(xiàn)。(4)Barrington Moore，Privacy：Studies in Social and Cultural History. New York：M.E.Sharpe，Armonk，INC.,1984，pp.14～15.

在中國古代文獻中，公私概念并不總是成對出現(xiàn)，而且“公”字出現(xiàn)得更早。例如《詩經(jīng)》中的“公”，可以指諸侯(“赳赳武夫，公侯干城”)、廟堂(“碩人俁俁，公庭萬舞”)、政治事務(wù)(“夙夜在公，在公明明”)；“私”則可以指家人(“諸父兄弟，備言燕私”)、平民的田產(chǎn)(“駿發(fā)爾私，終三十里”)、以及貼身穿的內(nèi)衣(“薄污我私，薄浣我衣”)。(5)參見[日]溝口雄三《中國的公與私·公私》，鄭 靜譯，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2011年，第232～233頁；陳喬見《公私辯：歷史衍化與現(xiàn)代詮釋》，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2013年，第20頁。而且無論“公”“私”，都是相對意義上的概念。諸侯面對周王室為“私”，面對自家卿大夫則為“公”。在民間的村莊、宗族和家庭內(nèi)部，也存在著具體的公私關(guān)系。例如《詩經(jīng)》中的“公田”，就未必就屬于國家或者周天子，而可能是由村民集體共享的“公地”(commons)。(6)參見趙儷生《有關(guān)井田制的一些辨析》，《歷史研究》1980年第4期。

公私關(guān)系的對立傾向，是社會關(guān)系復(fù)雜化以及國家能力增強到一定程度的結(jié)果。春秋戰(zhàn)國時期，統(tǒng)治者紛紛加強對人口、土地以及其他資源的控制。在這一背景下，韓非子提出了中國哲學史上最早的公私對立論述：“自環(huán)者謂之私，背私者謂之公。公私之相背也，乃倉頡固以知之矣?！?7)王先慎撰：《韓非子集解》，北京：中華書局，1998年，第450頁。這種說法還被許慎寫入《說文解字》：“公，平分也”“厶(私)，奸邪也”。(8)許 慎撰，段玉裁注：《說文解字注》，上海：上海古籍出版社，1988年，第49頁、第436頁。

而古代西方城邦國家(polis)的公私關(guān)系則是另一番情形。受地理環(huán)境、地緣政治、生產(chǎn)方式和宗教文化等因素影響，古希臘和古羅馬的城邦從一開始就處于小國寡民狀態(tài)，而且很早就從以血緣為紐帶的部落，過渡到以公民為基本單位的政治共同體。古羅馬人所謂的“共和”(res publica)，最早是指人民(populus)的公有物，后來被用來表述國家。(9)參見[意]弗朗切斯科·德·馬爾蒂諾《羅馬政制史》，薛 軍譯，北京：北京大學出版社，2009年，第367頁。正如索?？死账沟囊痪渑_詞所說，“只屬于一個人的城邦不算城邦”。(10)[希]索?？死账梗骸栋蔡岣昴?，羅念生譯，載《羅念生全集》第2卷，上海：上海人民出版社，2007年，第315頁。古希臘人的“公共”，主要是指政治生活，讓公民享受自由，實現(xiàn)卓越；“私人”則更多是指家庭生活(oikos)，旨在滿足人的動物本能和自然需求。公私之間的緊張對立，也由此清晰可見。例如古希臘語中“自己的”(idion)生活，可以說成是“愚蠢的”(idiotic)；古羅馬的“隱私”概念則是指一種被剝奪的狀態(tài)，意味著人無法進入政治領(lǐng)域，只能被局限在私人生活中。(11)參見[美]漢娜·阿倫特《人的境況》，王寅麗譯，上海：上海人民出版社，2009年，第24頁。

公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域分別對應(yīng)“公開”和“隱蔽”兩項活動原則。在公共領(lǐng)域，公民之間應(yīng)當坦誠相見，展示真正的自我；只有把人的善惡美丑都充分暴露在城邦之中，才能促使公民互相競爭，追求美德。斯巴達人和雅典人崇尚在競技場等公共場所裸露身體，因為他們認為這是更文明的象征，倒是野蠻人才會遮蔽自己的私處。(12)參見[美]理查德·桑內(nèi)特《肉體與石頭：西方文明中的身體與城市》，黃煜文譯，上海：上海譯文出版社，2016年，第21頁、第35頁。在私人領(lǐng)域，由于家庭生活遵守倫理禁忌，以及家長對家庭成員包括奴隸進行專斷統(tǒng)治，所以家事并不需要公開。這也能體現(xiàn)出古希臘人的政治觀念：城邦既然屬于全體公民，那么就需要有一個開放透明的公共空間，讓公民自由地行動(praxis)和言說(lexis)；而野蠻人的君主像統(tǒng)治家庭一樣來統(tǒng)治人民，刻意限制政治活動的可見性，讓自己隱藏在深宮之中，神秘莫測。

但是，像廣場、市場、劇場、競技場這類公共場所，其公共性并不是絕對的。人們聚集在這里，相互交談，交換商品，欣賞藝術(shù)或者比賽，主要還是為了滿足私人性質(zhì)的欲望。古羅馬人用“社會”(societas)這一詞匯，來指稱這類中間地帶，從而與“國家”“城邦”“政體”等政治性概念相區(qū)別。(13)[美]漢娜·阿倫特：《人的境況》，王寅麗譯，上海：上海人民出版社，2009年，第15頁。因此，公共領(lǐng)域與政治領(lǐng)域并不是同一回事。或者，我們可以把公共領(lǐng)域進一步劃分成“政治”和“社會”兩個部分。

在現(xiàn)代，“社會”作為“私人”與“政治”之間的中間地帶，逐漸成為西方政治、社會和哲學理論的核心。(14)李 猛：《自然社會：自然法與現(xiàn)代道德世界的形成》，北京：生活·讀書·三聯(lián)書店，2015年，第88～89頁。不過許多研究者都注意到，19世紀以來，這三個領(lǐng)域之間的邊界正在變得越來越模糊。例如古人往往會把教育、勞動、經(jīng)商、娛樂和社交這類活動放在家庭環(huán)境中，而現(xiàn)代人則習慣于走出家庭，進入學校、工廠、寫字樓和商場來從事這些活動。與此同時，從事政治活動也不再是所有公民的“天職”，而是演化成為“社會”領(lǐng)域中一項用來養(yǎng)家糊口的職業(yè)，被少數(shù)政客把持。(15)參見[德]韋伯《學術(shù)與政治》，第二章《政治作為一種志業(yè)》，錢永祥等譯，桂林：廣西師范大學出版社，2004年。哈貝馬斯和阿倫特都認為，現(xiàn)代意義上的“社會”不僅非公非私，而且還危害到傳統(tǒng)意義上的私人領(lǐng)域和公共領(lǐng)域。(16)參見[德]哈貝馬斯《公共領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型》，曹衛(wèi)東，王曉玨等譯，上海：學林出版社，1999年，第201～205頁；[德]漢娜·阿倫特《人的境況》，王寅麗譯，上海：上海人民出版社，2009年，第39頁。

因此，只要公共空間與私人空間不是絕對意義的“公共”和“私人”，以及它們之間不是非此即彼的對立關(guān)系，那么，在公共空間中發(fā)現(xiàn)隱私關(guān)系，也就不再具有理論上的障礙了。只不過，現(xiàn)代隱私權(quán)理論花了很長時間才逐漸認識到這一點。

二、隱私權(quán)理論的公共問題

隱私權(quán)作為法律制度，是一項現(xiàn)代社會的發(fā)明。(17)參見岳 林《論隱私的社會生成機制——以習俗和法律關(guān)系為視角》，《學術(shù)月刊》2019年第6期。與古人相比，現(xiàn)代人的精神氣質(zhì)變得孤獨且高傲，既不愿意干涉他人事務(wù)，也不樂意被人打擾。在現(xiàn)代政治理論中，人與人之間“相互冷漠”(mutually disinterested)，反倒成了構(gòu)建理想社會的前提條件。(18)參見[美]約翰·羅爾斯《正義論》，何懷宏，何包鋼等譯，北京：中國社會科學出版社，1988年，第13頁。由此我們可以理解，為什么薩繆爾·沃倫和路易斯·布蘭代斯在1890年發(fā)表《隱私權(quán)》時，要把隱私權(quán)定義為“獨處權(quán)”(the right to be let alone)，以及要把隱私權(quán)主體刻畫成“孤獨個體”。(19)Samuel D.Warren and Louis D.Brandeis. “The Right to Privacy”，Harvard law review，vol.4，no.5，1890，pp.193～220.隱私權(quán)的功能，就是讓人們享有從公共生活甚至所有社會生活中退隱出去的自由。

沃倫和布蘭代斯特別指出，與私人生活無關(guān)的個人事務(wù)，可以向公眾公開；公共機構(gòu)和社會組織依法處理個人事務(wù)，也不構(gòu)成隱私侵權(quán)；個體主動披露或者已經(jīng)被披露的私人事實，不能視為隱私。在很大程度上，沃倫和布蘭代斯把隱私權(quán)限定在傳統(tǒng)的財產(chǎn)或者家庭范圍之內(nèi)：“一個人的家(house)就是他的城堡”，而隱私權(quán)可以關(guān)上城堡的后門(back door)，把“無聊下流的好奇心”擋在門外。但他們沒有解釋清楚，當人們身處“城堡”之中時，是否就已經(jīng)與公共生活絕緣？以及“城堡”之外的廣闊天地，是否都屬于公共領(lǐng)域？

而且就算不走出“城堡”，人們的隱私也會受到侵犯。在1928年的奧姆斯特德案中，警察對嫌疑犯的家庭電話實施了竊聽，但美國聯(lián)邦最高法院認為，嫌疑犯的隱私?jīng)]有受到侵犯。首席大法官塔夫脫給出了一個非?！拔ㄎ镏髁x”的解釋：美國聯(lián)邦憲法第四修正案所保護的“人身、住宅、文件和財產(chǎn)”都是“物質(zhì)性的事物”，而警察只是對嫌疑犯住宅外的電話線動了手腳，因而對實體意義上的住宅或者其他物品不構(gòu)成“物理侵犯”。布蘭代斯此時已是聯(lián)邦最高法院法官，在本案中屬于少數(shù)派。他在反對意見書中論證說，電話和郵件都是公共服務(wù)，但這不意味著私人電話和密封郵件都進入了公共領(lǐng)域，可以向公眾開放；第四修正案提到的“文件”無論具有什么屬性，在家、辦公室或者其他地方，是否在物理意義上被接觸或者扣押，都可以作為隱私對象來保護。布蘭代斯顯然已經(jīng)意識到，磚塊和石頭構(gòu)筑的“城堡”已經(jīng)不足以抵御信息化的侵擾技術(shù)；而且只要“文件”被塞入信封，或者人們以信息化方式進行溝通，那么隱私就會穿越實體的門、窗、墻壁或者柵欄，進入到更廣闊和開放的空間中去。(20)Olmstead v.US，277 U.S.438，48 S.Ct.564，72 L.Ed.944(1928).但遺憾的是，布蘭代斯沒有在理論層面對這些問題作出系統(tǒng)論述，進而也無法說服他的法官同事和主流法學界。

在很長一段時間內(nèi)，隱私權(quán)理論中的公私邊界都晦暗不明。威廉·普羅瑟在1960年發(fā)表了《隱私》一文，對美國司法實踐和理論研究都產(chǎn)生了深遠影響，但在公私關(guān)系問題上并沒有作出實質(zhì)性推進。他堅持隱私權(quán)是個人權(quán)利，不能延至他人。此外他還指出，人們在公共空間沒有隱私權(quán)。(21)William L.Prosser，“Privacy”，California Law Review，vol.48，no.3，1960，pp.383～423.在他列舉的一些案例中，人們在公共道路上被跟蹤或者拍攝，而法院認為眾目睽睽之下的活動不具有私密性。(22)Chappell v.Stewart，82 Md.323，33 AtI.542(1896)；Gill v.Hearst Pub. Co., 40 Cal.2d 224，253 P.2d 441(1953).但在另外一些案例中，他又態(tài)度曖昧地暗示，人們在醫(yī)院、教堂和商店這類公共性較強的場所內(nèi)，也可以享有隱私。其實無論沃倫、布蘭代斯還是普羅瑟，都提到過一些公私屬性不明的場所。例如，他們都引用了1825年的阿伯內(nèi)西案：原告是名外科醫(yī)生，他發(fā)現(xiàn)自己在課堂上授課的內(nèi)容，被他人記錄并發(fā)表在期刊上；(23)Abernethy v.Hutchinson，3 L.J. Ch.209(1825).1890年的馬諾拉案：原告是一名百老匯舞蹈演員，當她穿著暴露的緊身衣在舞臺上表演時，被告在包廂里用照相機對她進行了偷拍，并把這些照片向公眾展示。(24)Manola v.Stevens，(N.Y.Sup.Ct.1890).無論課堂還是劇院，都位于家庭之外。這些場所既向公眾開放，又具有一定封閉性。只要人們置身其中，就難免會把自己的形象、言辭和行為呈現(xiàn)在包括陌生人在內(nèi)的眾人面前。但沃倫、布蘭代斯和普羅瑟都沒有澄清，授課和表演這類社會活動究竟是私事還是公事；他們也沒有仔細辨析，課堂和劇院究竟是什么屬性的空間。

實踐總是期待理論的突破，1967年的卡茲案就提供了這樣的機會。與奧姆斯特德案類似，案情依然是聯(lián)邦調(diào)查局探員對嫌疑犯的電話實施竊聽。只不過這一回嫌疑犯走出“城堡”，在公共電話亭撥打電話。涉案的電話亭可以關(guān)門，但部分由玻璃構(gòu)成，因此即便人們在內(nèi)部撥打電話時，也能被外界觀察到。而聯(lián)邦調(diào)查局探員的竊聽器，就安裝在了電話亭外部。因此當嫌疑人撥打電話時，探員們并沒有在實體意義上進入電話亭空間。在本案中，法官們需要回答：公共電話亭是否屬于憲法第四修正案保護的對象。在隱私權(quán)意義上，這其實是要解釋，公共電話亭究竟屬于公共領(lǐng)域還是私人領(lǐng)域。但聯(lián)邦最高法院并沒有從空間“本身”出發(fā)來回答它的公私屬性問題。斯圖爾特大法官在多數(shù)意見中指出，只要人們試圖做些私事，那么即便身處公共空間，也能受到隱私權(quán)的保護。也就是說，即便電話亭在字面意義上是“公共”的，對所有人都具有開放性，但當特定主體使用它時，只要把門關(guān)上，那么它在實際上就成了一個私密性空間。至于警方的行為或者設(shè)備是否在實體意義上穿透了電話亭墻壁，現(xiàn)在成了無關(guān)緊要的問題，這與奧姆斯特德案的結(jié)論恰好相反。(25)Katz v.US，389 U.S.347，88 S.Ct.507，19 L.Ed.2d 576(1967).

真正讓卡茲案具有里程碑意義的，是哈蘭法官在贊同意見中提出的“隱私合理期待”(reasonable expectations of privacy)理論。根據(jù)該理論，判斷人們在一個地方是否應(yīng)當享有隱私，需要分兩步來考察：首先，要看人們是否表現(xiàn)出對隱私的主觀期待；其次，還要看社會是否打算承認該期待是合理的。如果說，早期隱私權(quán)理論是用空間來界定隱私權(quán)，那么，隱私期待理論在一定程度上則反其道而行之，是用隱私權(quán)來界定空間。由于哈蘭法官提出的兩個步驟具有較強的靈活性，在美國后來的司法實踐中被廣泛應(yīng)用。同時，由于這套方法可用來定義隱私或者隱私權(quán)，具有普遍意義上的解釋力，所以至今仍是隱私權(quán)的主流理論之一。

“公共”與“私人”的關(guān)系，在隱私合理期待理論中，被置換為作為部分的社會成員與作為整體的社會之間的意志承認關(guān)系。既然隱私權(quán)以意志為轉(zhuǎn)移，那么它就不再是天賦的自然權(quán)利，也不是沃倫和布蘭代斯所謂的不可讓渡的人格。根據(jù)哈蘭法官的表述，人們希望隱匿的私事，未必能獲得社會的承認；社會認為需要公開的事務(wù)，則必定不能成為隱私權(quán)的保護對象。沒有什么隱私或者隱私權(quán)是永恒不變的。這就意味著，只要人們或者社會的隱私觀念發(fā)生變遷，那么，即便像家庭這樣的傳統(tǒng)私人領(lǐng)域，也可以不再是庇護隱私的“城堡”。隱私合理期待理論的初衷，是要擴大對公民隱私權(quán)的保護范圍；但它也是一把雙刃劍，可以用來限縮既有的隱私權(quán)領(lǐng)域。不過與此同時，在隱私合理期待理論中，也沒有什么公共事務(wù)是絕對應(yīng)當公開的。公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域之間不再有絕對的邊界。正如現(xiàn)代政治學和社會學理論所描述的，傳統(tǒng)意義上的“公共”與“私人”，在很大程度上都被“社會”所吸納了。什么是公什么是私，以及什么應(yīng)當公開什么應(yīng)當隱蔽，如今都由這個抽象的“社會”來定奪。(26)李 猛：《論抽象社會》，《社會學研究》1999年第1期。

當然沒有任何工具是完美的，隱私合理期待理論也不例外。至少哈蘭法官沒說清楚，他所謂的“社會”究竟是指什么，“合理”又是什么意思。至于如何識別權(quán)利主體以及社會的隱私態(tài)度，在司法實踐以及理論研究中也一直缺乏客觀一致的標準。因此，隱私合理期待理論往往是法官行使自由裁量權(quán)的工具，反映出來的只是法官的意志與決斷。而且無論個體、群體還是社會的意志，都具有高度不確定性。過去“合理”的隱私期待，到了現(xiàn)在或者未來，可能就不再“合理”了。人們的認識能力又總是有限的，可能會期待一些對自己或者社會無益的對象，同時卻把真正值得期待的對象給放棄了。更別說，政府或者企業(yè)可以通過各種手段，來影響、改造甚至操縱人們的隱私期待。所以沙勒夫才頗為刻薄地指出，隱私合理期待理論注定是要滅亡的。(27)Daniel J.Solove，“Fourth Amendment Pragmatism”，vol.51，no.5，2010，p.1521.

許多現(xiàn)當代隱私權(quán)理論都是隱私合理期待理論的變體。例如理查德·波斯納的法律經(jīng)濟學理論就認為，隱私作為一種秘密，主要被人們用來“蒙人”(misrepresentation)；人們通過隱蔽自己的真相，在社會或者市場中營造出一個有利于自己的外部形象。所以法律制度應(yīng)當注意，隱私權(quán)在什么情況下會促進信息流通、市場公平以及國家安全，在什么時候又會起到完全相反的作用。(28)Richard A.Posner，“The Right of Privacy”，Georgia Law Review，vol.12.no.3，1978，pp.393～422.埃里克·波斯納則進一步論證，人們在社會中不斷進行著信號的傳遞博弈(signaling game)，通過遵守社會規(guī)范來表明自己是可以合作的伙伴，在違反社會規(guī)范時則會受到相應(yīng)制裁。人們之所以需要隱私，是為了防止信號傳遞失靈，以及避免蒙受不可預(yù)測的社會規(guī)范懲罰。(29)參見[美]埃里克·A.波斯納《法律與社會規(guī)范》，沈 明譯，北京：中國政法大學出版社，2004年，第334頁。斯特拉希勒維茨則認為，可以借用社會網(wǎng)絡(luò)理論(social networks theory)中的無標度網(wǎng)絡(luò)(scale-free networks)模型來測量私人信息的傳播速度和范圍，由此來確定人們應(yīng)當對信息披露持有怎樣的隱私期待。(30)Lior Strahilevitz，“A Social Networks Theory of Privacy，”University of Chicago Law Review，vol.72，no.3，2005，pp.919～988.所有這些理論，都是在試圖彌補隱私合理期待理論過于主觀以及不夠精確的缺陷。社會被它們當作一個可以精確測量和預(yù)測對象，而個體、人群乃至全體公民，則成為了它們計算社會狀態(tài)的參數(shù)。

但現(xiàn)代社會并不是高度同質(zhì)化的整體，而是由若干結(jié)構(gòu)、系統(tǒng)、領(lǐng)域和制度構(gòu)成的復(fù)合體。(31)參見[英]安東尼·吉登斯《社會的構(gòu)成：結(jié)構(gòu)化理論綱要》，李 康，李 猛譯，北京：中國人民大學出版社，2016年，第15～23頁。正是認識到了這一點，尼森鮑姆才提出了她的“語境完整”(contextual integrity)理論。她認為，傳統(tǒng)的公私二分法無法有效解釋隱私關(guān)系，而且社會是由諸多生活場景構(gòu)成的。每個生活場景都具有獨特的價值光譜和隱私語境，需要適當性規(guī)范(norms of appropriateness)來決定哪些信息可以在場景內(nèi)披露，以及分配性規(guī)范(norms of distribution)來決定信息如何在主體之間流動和分配。法律的任務(wù)，就是保障信息性隱私的流動處于均衡狀態(tài)。(32)Helen Nissenbaum，Privacy in Context：Technology，Policy，and the Integrity of Social Life，Sandford：Stanford University Press，2010.

語境完整理論和隱私合理期待理論一樣，都是通過某種實質(zhì)性標準來界定隱私。只不過前者依靠的是碎片化的“語境”，后者依靠的是整體性的“社會”。(33)[美]邁克爾·沃爾澤：《正義諸領(lǐng)域：為多元主義與平等一辯》，褚松燕譯，南京：譯林出版社，2002年，第427頁。在一個生活場景多元化的社會里，語境完整理論自然具有更強的應(yīng)用價值。但問題是，它針對的主要是信息性隱私，未必能夠很好地解釋安寧、自治和親密性等其他類型隱私關(guān)系。而且它提供的是規(guī)范性分析(適當性規(guī)范、分配性規(guī)范以及諸多社會價值)。因此，我們需要新的理論框架來解釋公共空間中的隱私關(guān)系。

三、空間與隱私的分層

從社會學角度看，“空間”是物理、心理和社會等諸多層次相互疊加而構(gòu)成的復(fù)雜形態(tài)。(34)Edward W.Soja，Postmodern Geographies：The Reassertion of Space in Critical Social Theory，New York：Verso，1989，pp.120～121；Michel Foucault，“Of other spaces.”Diacritics，vol.16，no.1，1986，p.23.段義孚認為，人類主要根據(jù)兩種組織原理來構(gòu)造空間：其一是物理意義上的空間關(guān)系，即人的身體位置、姿態(tài)，以及與物理空間的接觸。站立還是俯臥，行走還是奔跑，都以物理空間為條件。而且人們往往是以自己身體的感覺(視覺、聽覺、嗅覺和觸覺)和活動，來理解物理空間的范圍。其二是社會意義上的空間關(guān)系，即人與人之間的親疏關(guān)系和權(quán)力關(guān)系。但這兩種空間關(guān)系并不是決然割裂的。段義孚舉例說，居住在物理意義上的高處或者中央地帶，以及享有更廣闊和令人愉悅的視覺景觀，在許多社會都是少數(shù)人的特權(quán)；而占據(jù)更多的土地，即意味著享有更多的自由，同時也是對他人自由的限制。所以人們追逐權(quán)力和金錢，其實是為了獲得更大的空間(無論在物理還是社會意義上)。(35)參見[美]段義孚《空間與地方：經(jīng)驗的視角》，王志標譯，北京：中國人民大學出版社，2017年，第4章、第5章。此外他還提到，人們會因為長期生活而依戀上某個地方，即“戀地情節(jié)”(topophilia)；如果人們熱愛的是同一個地方，那么就會產(chǎn)生情感紐帶，結(jié)成一個共同體，例如村莊、城市或者國家。(36)參見[美]段義孚《空間與地方：經(jīng)驗的視角》，王志標譯，北京：中國人民大學出版社，2017年，第11章、第12章；《戀地情節(jié)：對環(huán)境感知、態(tài)度與價值觀的研究》，志 丞，劉 蘇譯，北京：商務(wù)印書館，2018年，第136頁、第148～149頁。借用段義孚的理論，可以在三個層次上理解公共空間的公共性：

首先，“公共”指的是接觸(access)。例如廣場、公園、街道等等，市民都能看見或者進入，但不能在這類區(qū)域長期甚至永久停留，從而妨礙他人行使看見或者進入的權(quán)利。

其次，“公共”指的是占有(possession)。例如公共電話亭、餐館座椅、圖書館書桌等等，只要人們具有相應(yīng)資格(成為用戶或者消費者)，即可以為了私人利益，而實施占據(jù)或者使用。

再次，“公共”指的是目的(end)，即某個共同體的價值觀和意識形態(tài)。例如人民大會堂、英雄紀念碑、烈士陵園等空間或者建筑，正是在這個意義上是公共的。

當然這三個層次之間也并不存在明確邊界，在許多情況下都是重合的。由此，我們可以澄清不同理論語境中的“公共”意涵。在西方古代城邦，私人領(lǐng)域與公共領(lǐng)域之間的中間地帶，例如市集、劇場和競技場，具有接觸意義上的公共性。這塊區(qū)域既不能被個體私有化，也不直接承載城邦的公共意識形態(tài)。而在洛克設(shè)想的自然狀態(tài)中，一切自然資源都由全人類共有，但人們通過勞動，可以把自然資源轉(zhuǎn)化為私人財產(chǎn)。自然資源在這里所具有的，是占有意義上的公共性。只要部分自然資源被某個人財產(chǎn)化，那么其他人也就失去了接觸這部分自然資源的自然權(quán)利。個體可以只是為了一己之私而享用這份財產(chǎn)，只要不糟蹋它，或者損害他人利益。(37)參見[英]洛克《政府論》(下篇)，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，北京：商務(wù)印書館，1964年，第17～18頁、第23頁。至于柏拉圖或亞里士多德提倡的“善”，則是整個城邦的至高追求，因此具有目的意義上的公共性。(38)參見[古希臘]柏拉圖《理想國》，506b；[古希臘]亞里士多德《政治學》，1252a。而這種“公共”顯然不可能成為實體層面上的接觸或者占有對象。

如果我們只是在接觸意義上理解公共空間，那么它就被限縮為物理性的公共場所。實際上，公共空間可以作為一種公共品，成為人們占有的對象。經(jīng)濟學家就討論過，道路和海洋是所有人都能進出的公共空間，但如果把它們當做財產(chǎn)來私有化，那么不僅能物盡其用，而且還能增進整個社會的福利。(39)參見[美]Y.巴澤爾《產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟學》，費方域、段毅才譯，上海：格致出版社·上海三聯(lián)書店·上海人民出版社，1997年，第87～88頁、第96～98頁。著名的“公地悲劇”，講述的就是牧民爭先恐后地使用公共草地，使得這個公共空間不堪重負，并最終讓所有牧人都蒙受損失。(40)Garrett Hardin，“The Tragedy of the Commons”，science，vol.162，no.3859，1968，pp.1243～1248.對牧民而言，公共草地首先是可接觸的，然后才是可占有的。但“公地悲劇”并不必然是悲劇。大衛(wèi)·哈維就批評說，經(jīng)濟學家們忽略了一種情況，即牧民們不僅擁有公共草地，而且連牛群也實施共有。(41)參見[美]戴維·哈維《叛逆的城市：從城市權(quán)利到城市革命》，葉齊茂，倪曉暉譯，北京：商務(wù)印書館，2014年，第68～69頁。也就是說，只要牧民群體具有目的意義上的公共性，那么濫用公共資源的問題也就會迎刃而解。

接觸、占有和目的這三個層次，還可以被用來解釋私人空間或者私人財產(chǎn)。以經(jīng)濟學家鐘愛的牲畜越界糾紛為例，如果法律對私人土地給予接觸意義上的財產(chǎn)權(quán)保護，那么，牧民的牲畜一旦侵入(trespass)他人牧場，就要承擔侵權(quán)責任。此外法律還可以選擇，容許牧民的牲畜在他人牧場自由穿越，但禁止食用他人草料。在占有意義上，私人財產(chǎn)權(quán)是排他的，僅屬于權(quán)利人本人。當然法律還可以進一步放寬，既允許牲畜穿越他人牧場，也允許牲畜食用他人草料，只要這種接觸和使用，能控制在鄰里關(guān)系或者當?shù)亓曀啄軌蛉萑痰姆秶畠?nèi)。也就是說，在某個共同體范圍內(nèi)，為了共同目的，可以對他人財產(chǎn)實施強制使用。正如埃里克森在調(diào)查加利福尼亞州夏斯塔縣時所發(fā)現(xiàn)的，當?shù)卮嬖陂_放牧區(qū)和封閉牧區(qū)兩種產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，可以對牲畜能否進入他人牧場、能否食用他人草料，以及鄰居之間如何互相容忍作出了不同的權(quán)利義務(wù)配置。(42)參見[美]羅伯特·C.埃里克森《無須法律的秩序：相鄰者如何解決糾紛》，蘇 力譯，北京：中國政法大學出版社，2016年，第54～57頁。

更關(guān)鍵的是，我們同樣可以在接觸、占有和目的這三個層次上解釋隱私。在現(xiàn)代美國隱私權(quán)理論譜系中，我們亦能找到“限制接觸”“信息控制”和“親密性”等相應(yīng)的隱私定義。(43)Daniel J.Solove，“Conceptualizing Privacy”，California Law Review，vol.90，no.4，2002，pp.1087～1155.和私人財產(chǎn)權(quán)類似，最嚴格的隱私法律保護，就是禁止接觸隱私客體。例如法律可以規(guī)定，只要行為人看見他人的裸體，聽到他人的秘密，進入他人的私人場所，就構(gòu)成隱私侵權(quán)。然后，法律可以在占有意義上保護隱私，即允許人們接觸他人的隱私客體，但禁止使用、控制這些客體，把它們轉(zhuǎn)化為自己的私人財產(chǎn)。譬如，人們可以知悉他人的個人信息，但不能通過技術(shù)手段，主動收集、儲存、分析和轉(zhuǎn)讓這些信息。較弱程度的隱私保護，是法律允許接觸或者占有他人的隱私客體，而這在實際上就是由復(fù)數(shù)主體一同分享的群體隱私權(quán)。法律需要去做的，是對群體范圍，以及隱私分享方式、目的作出限定。

但這不等于說，法律只能在單獨某一個層次上保護隱私。至少，法律可以就公共空間中的隱私進行三重規(guī)制。例如1825年的阿伯內(nèi)西案，我們就可以先來判斷，教師在課堂上講授的內(nèi)容是否屬于不可接觸的隱私，也即是否要禁止學生通過身體感官去聽、去看。顯然根據(jù)法律或者常識，禁止這些行為都是不可理喻的。然后我們再來考慮，學生能否以及如何占有、使用課堂內(nèi)容。例如學生能否做筆記？能否把筆記借給同學謄抄？能否把筆記整理成文章，以自己或者教師名義發(fā)表在學術(shù)期刊上？如果法律規(guī)范對這些問題語焉不詳，那么我們可以繼續(xù)在目的層面上探討，學生接觸、占有課堂內(nèi)容的方式，是否符合學校紀律或者學術(shù)倫理。(44)Abernethy v. Hutchinson，3 L.J.Ch. 209(1825).

我們在理解對隱私的接觸和占有時，都需要與關(guān)于隱私目的的理解相綜合。例如在1890年的馬諾拉案中，觀眾能否在視覺上接觸舞蹈演員的身體，主要取決于當時的行業(yè)規(guī)范或者具體的演出合同。換言之，如果把劇院、演員和觀眾視為一個共同體，那么舞蹈演員在劇院中向觀眾展示自己的身姿，可能完全符合這一共同體的共同目的。我們不能太教條主義，僅僅依據(jù)法律規(guī)范文本(如果有的話)來判斷隱私是否具有可接觸性。至于舞蹈演員是否有傷風化，超過法律容忍的裸露限度，至少在本案中不構(gòu)成問題。本案的困難之處在于：被告作為觀眾恰好有權(quán)利用肉眼看見原告的身體，但這是否意味著，他就能夠借助照相機等手段來增強自己的視覺能力呢？攝影是一種能夠把人的形象固定下來的信息技術(shù)，可以彌補人腦有限的記憶力。只要照片拍攝得足夠清晰，就能呈現(xiàn)出許多肉眼觀察不到的細節(jié)，從而被仔細端詳。而且照片的儲存、復(fù)制、修改和傳播都極為便利，幾乎不受時間和空間的限制。用肉眼去看與用照相機去“看”，無論在技術(shù)意義上還是社會意義上都是兩碼事。因此，舞蹈演員可以被觀眾看見，并不能由此得出她的身體不再具有隱私利益這一結(jié)論。如果法律沒有直接涉及劇院等公共空間的拍攝行為(而且還是偷拍)，那么我們還是可以回到劇院場景，來分析被告行為是否合乎共同體目的。(45)Manola v. Stevens，(N.Y.Sup. Ct. 1890).

每個公共空間都是一個生活場景，具有相對獨立的價值光譜和信息流動秩序。與尼森鮑姆的語境完整理論不同，我們這里的分析進一步指出，無論公共空間還是隱私，都可以在物理意義和社會意義上分為不同層次。而且公共空間中的隱私要素也不限于信息，還包括物理場所、身體和親密關(guān)系等等。但我們還是可以繼續(xù)思考：如果每一個生活場景都要適用不用的隱私規(guī)范，那么這些生活場景究竟在什么意義上是獨立的？作為部分的生活場景，與作為整體的社會，可否彼此絕緣？不同生活場景之間，是否存在著嚴格邊界？還是說，它們可以互相重疊，互相嵌套？換言之，我們想知道，是否還存在著全社會統(tǒng)一的隱私規(guī)范？在社會隱私規(guī)范與具體生活場景隱私規(guī)范之間，是否存在著交集？在不同生活場景交錯的地方，它們各自的隱私規(guī)范又該如何協(xié)調(diào)？

四、公共空間的類型重構(gòu)

空間既是連續(xù)的，又是可分隔的。(46)[法]亨利·列斐伏爾：《空間與政治》，李 春譯，上海：上海人民出版社，2018年，第30頁。但我們可以根據(jù)一些客觀的物質(zhì)環(huán)境，以及接觸、占有和目的這三重視角，來區(qū)分不同類型的公共空間。

(一)全開放空間

城市街道、廣場、免費公園、公共圖書館和購物中心，是最典型的公共空間。通常，所有人都有權(quán)進入這些地方，無需任何身份條件。而且人們有權(quán)利在視覺上接觸所有物理景觀，以及所有其他人。反過來，人們應(yīng)當接受甚至容忍他人的目光，也即巴爾扎克所謂“眼睛的盛宴”。(47)[美]理查德·桑內(nèi)特：《公共人的衰落》，李繼宏譯，上海：上海譯文出版社，2014年，第35頁。所以人們曾經(jīng)普遍認為，公共空間不應(yīng)該存在隱私。

然而我們已經(jīng)分析過，有權(quán)利看見他人的形象，例如臉、身體、妝容、衣著和儀態(tài)等等，并不等于說就有權(quán)利對這些內(nèi)容進行信息化處理，然后再加以利用或者財產(chǎn)化。沙勒夫給出過一個更系統(tǒng)的分析框架，即指出信息性隱私侵權(quán)行為可分為四個環(huán)節(jié)：首先是信息收集，通過監(jiān)控、調(diào)查等手段獲取他人信息；然后是信息處理，對已收集到的信息進行儲存、分析、整合和控制；接下來是信息散布，把處理或未處理過的他人信息傳播給第三方乃至公眾，或者歪曲、盜用他人信息，甚至對信息主體敲詐勒索；最后是隱私侵犯，即利用上述信息侵權(quán)手段，打擾他人生活安寧，以及妨礙他人處理私人事務(wù)。(48)Daniel J.Solove，“A Taxonomy of Privacy”，University of Pennsylvania Law Review，no.154，no.3，2005，pp.477～560.例如在旅游景區(qū)，人們在攝影時難免會把他人形象拍入鏡頭，保存在自己的設(shè)備里，而這種程度的占有在法律和社會習慣上都是可以接受的。但攝影者為了商業(yè)用途，對不知情的時髦男女進行街拍，并把照片上網(wǎng)傳播，就有可能構(gòu)成隱私侵權(quán)。因此我們在享有接觸他人信息的權(quán)利的同時，也承擔著合理接觸以及限制占有等義務(wù)。這就是所謂的“看破不說破”。

每個全開放空間內(nèi)部，都可以設(shè)置統(tǒng)一的信息接觸和占有規(guī)則，例如禁止拍攝、必須接受安全檢查等等。但我們應(yīng)當注意到，即便在全開放空間內(nèi)部，也可以嵌入相對獨立的生活場景。情侶們在公園樹林里竊竊私語、卿卿我我，實際上就形成了較為親密的隱私語境；如果他人以隱蔽方式湊上前去接觸這些信息，就屬于偷窺或者偷聽。隱私權(quán)研究者們區(qū)分過“看見”(see)和“看”(look)這兩種接觸方式。(49)Michael Reisman，“Looking，Staring and Glaring：Microlegal Systems and Public Order”，Denver Journal of International Law & Policy，vol.12，no.2～3，1982，pp.165～182；Dan Rosen，“Private Lives and Public Eyes：Privacy in the United States and Japan”，F(xiàn)lorida Journal of International Law，vol.6，no.1，1990，pp.141～175.譬如我在公園散步時，不經(jīng)意遇見婦女坐在路邊長椅上為孩子哺乳，這種視覺接觸是合理的(她自愿袒露自己的部分身體，而我是被動地“看見”)；但如果我停下腳步，盯著她的身體目不轉(zhuǎn)睛，就太不合適了。這其實是“可見不可看”。所以，全開放空間并不總是一個同質(zhì)化的隱私場景，可以兼容其他類型的隱私場景；若干個隱私場景還可以相互交織，嵌套在同一個全開放空間里。這就使得法律的隱私規(guī)制可以而且應(yīng)當是多元化的。

而且，“可見不可看”這個例子還可以說明，全開放空間中的隱私未必只與信息相關(guān)?！翱础弊鳛橐环N行為，不僅是為了接觸信息，同時也是一種社會交往姿態(tài)。例如《清明上河圖》就描繪了，北宋文人在街頭遇到不想打交道但又認識的人時，會以扇遮面，裝著沒看見對方；而對方經(jīng)常也會非常默契地“看破不說破”。(50)余 輝：《隱憂與曲諫：〈清明上河圖解碼錄〉》，北京：北京大學出版社，2015年，第32頁。這和我們今天通過假裝看手機來回避令人尷尬的社會交往有異曲同工之妙。“看”和“不看”，在特定生活場景中可能都是禮儀規(guī)范。在等級懸殊的社會里，低等級人士往往沒有權(quán)利盯著高等級人士看，或者主動與他攀談。(51)參見[美]理查德·桑內(nèi)特《公共人的衰落》，李繼宏譯，上海：上海譯文出版社，2014年，第111～112頁。這實際上就是高等級人士“不被打擾”意義上的安寧隱私權(quán)。今天我們只需在全開放空間戴上耳機，就相當于發(fā)出“不要和我說話”的信號。

(二)限制開放空間

還有一類公共空間，雖然對社會公眾開放，但設(shè)置了準入資格。例如一些國有公共設(shè)施，就只為特定性別、年齡和職業(yè)的人群服務(wù)。還有一些國有公路、公園和博物館，則需要付費入場。至于私人經(jīng)營的飯店、賓館和俱樂部等場所，一般只對消費者或者會員開放。這其實就是物理和社會雙重意義上的限制接觸。對一部分人的限制，其實就是對另一部分人的賦權(quán)。人們限制開放空間，往往可以獲得相比全開放條件下更好的服務(wù)或者更多的利益。而且，由于所有人都有權(quán)進入全開放空間，所以這種權(quán)利不是排他性的。例如人們行走在城市街道時，就必須忍受人群擁擠，不能禁止他人通行，更不能長期逗留，安營扎寨，把公共空間在實質(zhì)上私有化。但在某些限制開放空間，人們獲準進入后，可以對部分空間和資源行使排他性的占有。例如賓館房間，只要人們登記并領(lǐng)取門卡(即便還沒有付費)，就可以把它當作私人空間來居住。

對空間的限制接觸，實際上也是對公眾作出了內(nèi)外有別的人群劃分。例如在衛(wèi)生間、更衣室、公共浴室等根據(jù)性別確立準入資格的場所，同性之間窺見彼此的身體，就不會被認為是隱私侵犯。因此，許多全開放空間中的一些隱私規(guī)則，例如“看破不說破”“可見不可看”等等，同樣可以適用于限制開放空間。而對于沒有準入資格的“外人”來說，只要接觸到這類空間及其內(nèi)部信息，就有可能構(gòu)成隱私侵權(quán)。

如果限制開放空間由私人所有或者管理，那么這個空間內(nèi)部的隱私關(guān)系，在很大程度上可以由契約來規(guī)制?；诎踩?、服務(wù)質(zhì)量和利潤等方面的考慮，空間管理者經(jīng)常需要采集進入者的個人信息，并對他們的行為方式和活動范圍施加約束。而這些限制性要求，會體現(xiàn)在消費合同或者用戶協(xié)議上。例如，上海迪士尼度假區(qū)就禁止游客攜帶食品和超過600毫升的非酒精飲料入園，并在入口對游客隨身攜帶的包裹進行搜查。上海市第一中級人民法院認為，上海迪士尼度假區(qū)有權(quán)決定自己園區(qū)的管理模式，游客不能以隱私侵權(quán)等理由提出民事訴訟。(52)(2019)滬01民終3442號民事裁定書。即游客完全可以選擇不與上海迪士尼度假區(qū)發(fā)生消費服務(wù)關(guān)系；但只要游客進入園區(qū)，就必須放棄相關(guān)隱私。

空間管理者往往是隱私契約的單方制定者，在契約解釋與執(zhí)行上相對強勢。但國家正式法律制度保留著對這類隱私契約的最終判斷權(quán)。有時候國家還會直接干預(yù)限制開放空間的隱私關(guān)系。為了公共安全和社會治安，國家甚至會要求私人監(jiān)控系統(tǒng)聯(lián)入公共監(jiān)控系統(tǒng)，實現(xiàn)后者的“全域覆蓋、全網(wǎng)共享、全時可用、全程可控”。(53)參見《國家發(fā)展改革委、中央綜治辦、科技部、工業(yè)和信息化部、公安部、財政部、人力資源社會保障部、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、交通運輸部關(guān)于加強公共安全視頻監(jiān)控建設(shè)聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用工作的若干意見》(發(fā)改高技[2015]996號)。

(三)組織空間

人們在現(xiàn)代社會可以加入多種組織，例如學校、機關(guān)、公司、軍隊、政黨等等。韋伯認為，所有現(xiàn)代化組織都是理性官僚制，呈現(xiàn)出法制化、科層化和專業(yè)化等特征，以及組織的場所、設(shè)備、文件和職位，都不是組織成員的私人財產(chǎn)。(54)參見[德]馬克斯·韋伯《經(jīng)濟與社會》第2卷，閻克文譯，上海：上海人民出版社，2010年，第1095～1097頁。因此，組織所擁有的空間，對成員具有公共性，對非成員則是限制或者禁止的。這與限制開放空間有相似之處。但組織是相對密切、穩(wěn)定和持久的社會關(guān)系，而有資格進入限制開放空間的主體，例如消費者和游客，則是缺乏關(guān)聯(lián)的松散群體。在成員與組織之間，以及在成員與成員之間，總是存在著意志服從關(guān)系，即每個成員都要接受一定程度和方式的管理和監(jiān)督。這就意味著，成員在組織空間中必須要放棄一些隱私。

根據(jù)福柯的描述，現(xiàn)代軍營、工廠、醫(yī)院、監(jiān)獄和學校的空間構(gòu)造，從一開始就是為了監(jiān)控或者規(guī)訓(xùn)(surveiller)而設(shè)計的。士兵、工人、病人、囚犯和學生作為組織成員，在組織空間中必須遵守紀律，接受軍官、廠長、醫(yī)生、獄警和教師的監(jiān)控和懲罰。(55)參見[法]米歇爾·?？隆兑?guī)訓(xùn)與懲罰》，劉北成，楊遠嬰譯，上海：上海三聯(lián)書店，2003年，第160～169頁。例如在哈德森訴帕爾默案中，法官認為，獄警搜查囚犯的牢房并不構(gòu)成隱私侵犯。(56)Hudson v.Palmer，468 U.S. 517，104 S. Ct. 3194，82 L. Ed. 2d 393(1984).當然，不同的組織空間需要不同的隱私制度。學校、工廠畢竟不是軍營和監(jiān)獄；就算都在學校，小學生、中學生和大學生享有的隱私，也存顯著的程度差異。而且組織成員并沒有向非組織成員放棄隱私。在赫斯基訴美國全國廣播公司案中，記者對囚犯身處囹圄之中的情形實施了拍攝。法官在判決書中指出，監(jiān)獄是封閉空間，囚犯雖然無法拒絕獄警和其他囚犯的注視，但他有權(quán)拒絕來自外界或者外人的接觸。(57)Huskey v. National Broadcasting Co., Inc., 632 F. Supp. 1282(N.D. Ill. 1986).

(四)社區(qū)空間

無論在城市、農(nóng)村還是牧區(qū)，人與人之間以及家庭與家庭之間都存在著范圍不一、形式各異的鄰里區(qū)域。它既可以是全開放的道路和公園，也可以是由業(yè)主共同所有的私人小區(qū)“公攤面積”。我們通常把這塊區(qū)域稱為社區(qū)。把社區(qū)單獨列為一類公共空間，在于它緊緊地毗連在私人空間之外，與人們?nèi)粘５木幼∩铌P(guān)系密切，公私關(guān)系更為復(fù)雜。雖然在物理意義上，社區(qū)空間會與其他類型的公共空間相互重疊，但它依然具有一些特殊的隱私關(guān)系。

社區(qū)空間的主要功能之一，就是提供安全保障。即便在以陌生人為主要成員的城市社區(qū)，來自街頭巷尾的目光注視，能在很大程度上遏制違法犯罪。(58)參見[美]簡·雅各布斯《美國大城市的死與生》，金衡山譯，南京：譯林出版社，2006年，第30～31頁。左鄰右里的評頭論足，也會對人們遵守所在社區(qū)行為規(guī)范形成巨大的輿論壓力。如果一個人過于在乎隱私，積極躲避鄰居的“監(jiān)視網(wǎng)絡(luò)”，那么就可能會被認為是可疑人士甚至危險人士。(59)參見[美]埃里克·A.波斯納《法律與社會規(guī)范》，沈 明譯，北京：中國政法大學出版社，2004年，第322頁。社區(qū)空間的另一項主要功能，則是在鄰里之間形成親密關(guān)系，從而滿足人們的社會交往需求，以及提供一些生活便利。至少孩子們需要共同游戲、成長的空間。偶爾，我們也會需要鄰居幫我們代收包裹，照看房屋。簡·雅各布斯就發(fā)現(xiàn)，在紐約某個熟食店老板的抽屜里，存放著十幾把鄰居的家庭鑰匙。(60)參見[美]簡·雅各布斯《美國大城市的死與生》，金衡山譯，南京：譯林出版社，2006年，第52頁。而所有這些安全和便利，都是以犧牲隱私為代價的。

社區(qū)空間與私人空間之間并不存在絕對邊界。私人住宅的外觀，例如墻壁、屋頂、窗戶和柵欄等等，雖然在產(chǎn)權(quán)上是私有的，但不能拒絕鄰居和路人的視線接觸。因此有些美國法官認為，警察利用飛行器對嫌疑犯住宅進行航拍，并不構(gòu)成隱私侵犯。(61)Florida v. Riley，488 U.S. 445，109 S. Ct. 693，102 L. Ed. 2d 835(1989)；California v. Ciraolo，476 U.S. 207，106 S. Ct. 1809，90 L. Ed. 2d 210(1986).而私人住宅的延伸部分，即便在產(chǎn)權(quán)上不屬于業(yè)主，也可能在法律上具有隱私利益。在我國近年來的一些案例中，法官認為，家門之外的樓道雖然屬于公共空間，但如果人們在這里安裝監(jiān)控攝像頭，就會侵犯到鄰居的隱私權(quán)。(62)(2017)滬02民終10779號民事判決書；(2018)京01民終488號民事判決書；(2017)粵07民終2531號民事判決書。當然也有案例指出，如果業(yè)主或者社區(qū)管理者具有合理目的，那么視頻監(jiān)控行為就具有合法性。(63)(2017)皖01民終8523號民事判決書；(2017)浙0103民初5646號民事判決書。而在美國，私人住宅之外的庭院(curtilage)部分以及垃圾桶能否受到隱私權(quán)保護，也存在不小爭議。(64)Andrew Guthrie Ferguson，“Personal Curtilage：Fourth Amendment Security in Public”，William. & Mary Law Review，vol.55，no.4，2013，p.1283.

(五)信息空間

人們通過身體感官只能接觸到物理空間。但如果人們借助手勢、表情、聲音、圖畫、符號和文字來進行社會交往，就能締造出一個虛擬的信息空間。(65)參見[美]湯姆·斯丹迪奇《從莎草紙到互聯(lián)網(wǎng)：社交媒體2000年》，林 華譯，北京：中信出版社，2015年，第13頁。身體、紙、筆、墨水、顏料、烽火臺、印刷機、電報機和電話機等等，都是信息空間的物質(zhì)載體。在“交通基本靠走”“通訊基本靠吼”的古代社會，知識分子通過互通書信和文學創(chuàng)作，就能形成一個超越國界的“文學共和國”(republic of letters)。(66)Pascale Casanova，The World Republic of Letters，Trans. M.B.DeBevoise，Cambridge：Harvard University Press，2004，p.3.而在電報技術(shù)剛剛發(fā)明不久的19世紀中葉，身處異地的電報員們很快就學會了“線上聊天”，甚至是“網(wǎng)戀”。(67)參見[美]湯姆·斯坦迪奇《維多利亞時代的互聯(lián)網(wǎng)：人類第一次大連接》，多綏婷譯，南昌：江西人民出版社，2017年，第114～122頁。今天我們習以為常的互聯(lián)網(wǎng)，在這個意義上不過是舊瓶裝新酒，是信息空間的最新形態(tài)罷了。社會意義上的媒體空間、輿論空間等等，也可以包括在信息空間范疇之內(nèi)。

信息空間之所以是公共的，在于信息必然需要在部分或者全體公眾中傳播。一個人的公共性程度越高，是所謂的公眾人物(public figure)，與他相關(guān)的信息的流通速度也越快，范圍也就越廣，而他受到的隱私限制也就越大。但除了社會的信息需求，物質(zhì)基礎(chǔ)和技術(shù)架構(gòu)也在很大程度上決定著信息空間的隱私關(guān)系。美國人直到17世紀中葉才開始普及用蠟來密封信件，在此之前郵遞員可以很方便地接觸信件內(nèi)容。到了19世紀，人們在發(fā)送電報時也必須要把通信內(nèi)容告知電報員。(68)Frederick S.Lane，American Privacy：The 400-Year History of our most Contested Right，Boston：Beacon Press，2009，p.2，23～27.如果人們利用烽火臺、懸臂信號塔，以及無線電波等公眾可以接觸的方式來傳遞信息，那么就需要采用加密技術(shù)來維護隱私。(69)參見[美]詹姆斯·格雷克《信息簡史》，高 博譯，北京：人民郵電出版社，2013年，第128～135頁、第154～161頁。勞倫斯·萊斯格也論證過，互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)架構(gòu)也即代碼(code)，會在很大程度上影響人們在網(wǎng)絡(luò)空間(cyberspace)能否享有隱私，以及享有怎樣的隱私。(70)參見[美]勞倫斯·萊斯格《代碼2.0：網(wǎng)絡(luò)空間中的法律》，李 旭，沈偉偉譯，北京：清華大學出版社，2018年，第37～42頁、第239-240頁。但目前存有爭議的問題是，最終決定隱私關(guān)系的，究竟是政治和法律，還是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的信息技術(shù)？(71)戴 昕：《犀利還是無力？——重讀〈代碼2.0〉及其法律理論》，《師大法學》2018年第1輯。

結(jié) 論

通過本文的分析，我們可以得出以下三點結(jié)論：首先，在現(xiàn)實社會中，公與私的意義和關(guān)系并不是絕對的，因此在公共空間中也存在著隱私關(guān)系。其次，公共空間的“公共”和“私人”，可以劃分為接觸、占有和目的三個意義層次。再次，公共空間在理論上也可以分為全開放空間、限制開放空間、組織空間、社區(qū)空間和信息空間，因此法律需要采用多元化治理策略，調(diào)整不同類型公共空間中的隱私關(guān)系。

最后值得一提的是，雖然隱私法規(guī)范以及隱私權(quán)內(nèi)容可以多元化，但諸多公共空間可以互相重疊，并且必然存在于同一個整體社會之中。特別是隨著信息技術(shù)在社會生活中幾乎無死角的廣泛覆蓋，物理空間與信息空間已經(jīng)高度融合。因此，國家法律在規(guī)制公共空間隱私時，也就需要對不同空間進行“系統(tǒng)整合”。(72)參見李 猛《論抽象社會》，《社會學研究》1999年第1期；[英]安東尼·吉登斯《社會的構(gòu)成：結(jié)構(gòu)化理論綱要》，李 康，李 猛譯，北京：中國人民大學出版社，2016年，第132～137頁。不過，這就需要其他論文去進一步討論了。