張 婧

目前中國開展資產(chǎn)管理（以下簡稱“資管”）業(yè)務(wù)的細分主體多樣，不僅包括銀行、信托、證券、基金、期貨、保險、金融資產(chǎn)投資等金融機構(gòu)，還包括私募投資基金等非金融機構(gòu)。國內(nèi)發(fā)行或銷售的資管產(chǎn)品稱謂各種各樣，諸如理財計劃、投資計劃、定向融資、信托計劃和基金等，但這些資管產(chǎn)品的法律本質(zhì)都為基金，即通過特定形式募集資金形成投資財產(chǎn)集合。依據(jù)組織形式不同，資管基金包括契約型、公司型和合伙企業(yè)型3種類型。金融行業(yè)的法律規(guī)范可以分為民商規(guī)范和監(jiān)管規(guī)范。資管基金類型的不同直接關(guān)系到所依據(jù)的民商規(guī)范以及所形成的民商法律關(guān)系。中國已經(jīng)構(gòu)建起相對成熟的規(guī)范公司型和合伙型基金的《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）和《中華人民共和國合伙企業(yè)法》（以下簡稱《合伙企業(yè)法》）等民商事法律制度體系，但規(guī)范契約基金的民商事法律相對不成熟。這種不成熟集中表現(xiàn)在兩個方面：一是不恰當?shù)貙⑵跫s基金出資人與管理人之間的關(guān)系定性為委托關(guān)系；二是至今缺乏規(guī)范契約基金的民商法層面的一般法。本文擬針對契約基金主體地位和一般法建構(gòu)進行討論，以期對相關(guān)立法有所裨益。

一、中國資管實踐對契約基金主體地位的制度訴求

契約基金是中國資產(chǎn)管理實踐當中經(jīng)常出現(xiàn)的組織形式，現(xiàn)行法并未賦予其民商事主體地位，但相關(guān)民商事法律實踐存在著對契約基金主體地位的制度訴求。為便于相關(guān)經(jīng)濟活動的開展，實踐中契約基金被直接、間接或者變通作為民商事主體的情形屢見不鮮?？傮w上看，以下幾種情形對契約基金主體地位存在制度訴求：

首先，契約基金直接以基金名稱開立賬戶。為保證基金財產(chǎn)獨立，相關(guān)規(guī)定要求契約基金賬戶與具體契約基金名稱一一對應，避免契約基金財產(chǎn)因進入管理人賬戶而發(fā)生財產(chǎn)混同。

其次，契約基金主體地位有利于稅務(wù)實務(wù)工作的開展。由于法律未賦予契約基金獨立主體地位，造成很多相關(guān)事項規(guī)定不明確、不合理。

從本質(zhì)上看，契約基金稅務(wù)規(guī)定不明確或不合理的問題正是根源于契約基金法律主體地位的缺失。有學者主張將不是法律主體的契約基金當作納稅主體，將證券投資基金視為納稅主體，并不會影響既有的對基金大部分收入免稅的政策，更不會影響基金業(yè)的發(fā)展，反而更有助于各類不同法律地位的證券投資基金份額持有人實現(xiàn)公平的稅收扣繳及費用的扣除。①岳欽行：《契約型證券基金所得稅納稅主體地位》，碩士學位論文，廈門大學，2017年，第33頁。所得稅法上的納稅主體不一定要與民法中的一致，證券投資基金具有納稅主體地位，對證券投資基金可以采用類似于對公司征稅的方式對證券投資基金征稅。②湯潔茵：《證券投資基金納稅主體資格的法律確證》，《稅務(wù)與經(jīng)濟》2008年第6期。

第三，很多金融業(yè)務(wù)的開展需要契約基金作為合同主體。在投資端，契約基金會發(fā)生購買股票債券、增資入股、受讓股權(quán)或受讓資產(chǎn)等交易行為。由于契約基金缺乏法律主體地位，會涉及合同簽章主體應該是管理人還是契約基金的問題。實踐中對此爭議不斷，做法不一。常見的做法是由管理人作為交易的合同主體，但此做法在民法和民訴法的理論上存在明顯瑕疵。管理人的角色應僅為委托代理人，并非合同當事人，其并不承受交易產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)。實踐中有個別情況，一個管理人名下不同基金之間發(fā)生交易底層資產(chǎn)的情形，如果都由管理人作為合同當事人，就會出現(xiàn)交易雙方同為管理人的自我交易情況。為避免出現(xiàn)此亂象，實踐中通常會在管理人后面標注一下具體契約基金名稱以視區(qū)分。另外，在契約基金糾紛民事訴訟中，誰是當事人不無疑問。實踐中，管理人通常作為訴訟當事人參加訴訟，但從理論上講，當事人必須是承擔實體權(quán)利和義務(wù)的主體，管理人作為委托代理人參加訴訟更合乎法理，但此處所涉的委托因契約基金無主體地位而不可操作。顯然，金融業(yè)務(wù)的開展對契約基金主體地位存在制度訴求。

二、中國契約基金法律性質(zhì)的問題屬性及契約說解釋選擇路徑

（一）中國契約基金法律性質(zhì)的問題屬性

契約基金法律性質(zhì)一直是學術(shù)界爭議的焦點，受《中華人民共和國信托法》（以下簡稱《信托法》）作為契約基金一般法觀點的影響③關(guān)于此點將在本文第四部分詳細分析。，中國關(guān)于契約基金法律性質(zhì)的研究常常表現(xiàn)為關(guān)于信托法律性質(zhì)的研究。目前，關(guān)于契約基金法律性質(zhì)的主要學說可以歸納為契約說和主體說，前者否定契約基金的主體地位，而僅僅將其作為契約；后者則肯定契約基金為與公司、合伙企業(yè)并列的一類法律主體。

中國現(xiàn)行立法采取契約說，將契約基金的本質(zhì)定性為委托關(guān)系，否認其法律主體地位，這一點在《信托法》《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導意見》（以下簡稱《資管新規(guī)》）等規(guī)范當中都有體現(xiàn)。依契約說，信托本質(zhì)上就是合同，委托人與受托人基于設(shè)立信托而進行交易，是一種建立在雙方合意基礎(chǔ)上的契約關(guān)系。持此類學說的學者認為，既然將信托視作交易，且依據(jù)合同便能很好地解釋信托，因此可將信托法默示規(guī)則看作是一種標準合同。④John H.Langbein,“The Contractarian Basis of The Law of Trusts”,105 Yale L.J.December1995,p.652-665.信托來源于一項協(xié)議，作為允諾人的受托人沒有得到任何利益，被允諾人無論如何都是有損失的，因為他放棄了一項法律權(quán)利、財產(chǎn)和對財產(chǎn)的占有，衡平法院大法官開始強制執(zhí)行一項個人權(quán)利，該權(quán)利是對人權(quán)而非對物權(quán)。⑤[英]F·W·梅特蘭：《信托與法人》、[英]大衛(wèi)·朗西曼、馬格納斯·瑞安編：《國家、信托與法人》，樊安譯，北京：北京大學出版社，2008年，第99頁。

隨著中國契約基金實踐發(fā)展，主張主體說的學者越來越多。一般認為將商事信托作為獨立商事組織的基本觀念首先由美國的Sheldon A.Jones等在《馬州信托與注冊投資公司》一文中提出。⑥劉正峰：《美國商業(yè)信托法研究》，北京：中國政法大學出版社，2009年，第4頁。相關(guān)實踐對契約基金主體的制度訴求通常是持主體說觀點的學者都會提及的關(guān)注點，強調(diào)主體定性的實踐價值。有持主體說的學者主張，現(xiàn)代商事信托制度已經(jīng)成為與公司制度并駕齊驅(qū)的商業(yè)組織形式。在信托業(yè)法上確認商事信托的法律主體地位有利于明晰法律上的義務(wù)和責任主體。①謝永江：《論商事信托的法律主體地位》，《江西社會科學》2007年第4期。將特定目的營業(yè)主體（意指契約基金形式的SPV）確認為一類新型商主體具有一定的實踐意義。②樓建波：《特定目的營業(yè)主體在商法上的地位——兼論商主體的規(guī)制原則》，《社會科學》2008年第3期。以證券投資信托為代表的商事信托興起后，頻繁地對外投資運作以及內(nèi)部關(guān)系的復雜化，導致法律上逐漸接受了信托的獨立化甚至實體化。③樓建波：《企業(yè)并購中的資管計劃——以SPV 為中心的法律分框架》，《清華法學》2016年第6期。隨著商業(yè)信托在中國越來越多地被應用，應當逐步規(guī)定商業(yè)信托的法律主體地位，這有助于解決商業(yè)信托領(lǐng)域中存在的信托財產(chǎn)所有權(quán)、受托人有限責任、商業(yè)信托正確設(shè)立等方面存在的一些理論與實踐問題。④于朝印：《論商業(yè)信托法律主體地位的確定》，《現(xiàn)代法學》2011年第5期。另外，也有學者通過將信托財產(chǎn)和公司、合伙進行比較，主張信托財產(chǎn)的主體化程度應定位在公司和合伙之間。⑤張鈺：《信托財產(chǎn)的法律主體性研究》，碩士學位論文，華東政法大學，2019年，第3頁。

在立法論層面，契約說與主體說的區(qū)別形式上表現(xiàn)為對契約基金法律性質(zhì)認識的不同，而實質(zhì)上是為實現(xiàn)相同價值判斷結(jié)論而采取的不同解釋選擇路徑。契約基金法律性質(zhì)的問題屬性不是價值判斷問題而是解釋選擇問題。如何進行解釋選擇本身既非事實判斷問題，又非價值判斷問題，而是一種獨立的問題類型。解釋選擇問題主要指采取何種妥當?shù)慕忉屄窂綄⒁汛_定的特定價值判斷結(jié)論在立法上表述出來。⑥王軼：《民法原理與民法學方法》，北京：法律出版社，2009年，第97頁。民商事法律主要調(diào)整兩大類利益關(guān)系，一類是民商事主體之間的利益關(guān)系；另一類是民商事主體與公共利益之間的利益關(guān)系。價值判斷結(jié)論是立法者在事實判斷的基礎(chǔ)上，結(jié)合當下社會價值評判體系，得出的對以上兩種類型利益關(guān)系法律安排的結(jié)論。契約說與主體說之間的區(qū)別不在價值判斷結(jié)論，而在解釋選擇的路徑不同，兩種學說與價值判斷結(jié)論之間不存在綁定或背離的邏輯關(guān)系。

就契約基金而言，綜合國內(nèi)外立法和理論，其主要價值判斷結(jié)論是契約基金財產(chǎn)獨立，投資人承擔有限責任，管理人收取管理費不承擔投資風險，以及第三人可為受益人等。這些結(jié)論在本質(zhì)上相互關(guān)聯(lián)，其中最為核心的價值判斷結(jié)論便是契約基金財產(chǎn)獨立，其他結(jié)論或可以從這一結(jié)論中推導出來，或是對這一結(jié)論特征的描述。為簡化本文論述，如無特別說明，后文將使用契約基金財產(chǎn)獨立來指代契約基金的價值判斷結(jié)論。契約說和主體說持守著上述相同的價值判斷結(jié)論，但卻選擇了不同的解釋選擇路徑。

（二）中國契約基金契約說解釋選擇路徑

契約說采取“委托+特別規(guī)定”的解釋路徑。根據(jù)民商法一般原理，契約僅在當事人之間產(chǎn)生內(nèi)部法律效力，而契約基金財產(chǎn)獨立需要依賴于對外效力才可以實現(xiàn)。那么要想在立法上實現(xiàn)契約基金財產(chǎn)獨立這一價值判斷結(jié)論，唯獨通過立法上的特別規(guī)定方可實現(xiàn)。以中國《信托法》為例，為實現(xiàn)契約基金財產(chǎn)獨立的法律效果，此法主要在3個方面進行了特別規(guī)定：第一，以登記為契約基金生效要件，使契約產(chǎn)生對外效力。⑦《信托法》第十條：設(shè)立信托，對于信托財產(chǎn)，有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理登記手續(xù)的，應當依法辦理信托登記。未依照前款規(guī)定辦理信托登記的，應當補辦登記手續(xù)；不補辦的，該信托不產(chǎn)生效力。該登記主要為契約內(nèi)容信息，依據(jù)《信托登記管理辦法》（2017）第九條，主要涉及信托產(chǎn)品名稱、信托類別、信托目的、信托期限、信托當事人、信托財產(chǎn)、信托利益分配等信托產(chǎn)品及其受益權(quán)信息和變動情況。通常契約無需登記就可直接生效，而此處特別要求對契約進行登記。第二，在沒有明確信托財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓前提下，規(guī)定投資人不享有信托財產(chǎn)所有權(quán)或財產(chǎn)獨立于投資人，并且投資人僅享有信托份額、以信托份額為限承擔投資風險。⑧《信托法》第十五條：信托財產(chǎn)與委托人未設(shè)立信托的其他財產(chǎn)相區(qū)別。設(shè)立信托后，委托人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產(chǎn)時，委托人是唯一受益人的，信托終止，信托財產(chǎn)作為其遺產(chǎn)或者清算財產(chǎn)；委托人不是唯一受益人的，信托存續(xù)，信托財產(chǎn)不作為其遺產(chǎn)或者清算財產(chǎn)；但作為共同受益人的委托人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產(chǎn)時，其信托受益權(quán)作為其遺產(chǎn)或者清算財產(chǎn)。第三，在沒有明確信托財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓前提下，管理人對外要以自己名義管理財產(chǎn)，①《信托法》第二條：本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。并且管理人自有財產(chǎn)不對投資風險負責。

后兩處特別規(guī)定，明顯背離民商法一般理論，主要體現(xiàn)在三點：一是委托產(chǎn)生所有權(quán)變動效力。從《信托法》規(guī)定可知，信托財產(chǎn)所有權(quán)在委托之后便不再屬于投資人，這與委托不會導致物權(quán)變動的物權(quán)基礎(chǔ)理論明顯背離。而且《信托法》始終未能明確信托財產(chǎn)所有權(quán)的歸屬主體，這種未能明確與其說是遺漏，不如說是陷入兩難后的無奈選擇。因為按照民商法一般理論，如果所有權(quán)從投資人轉(zhuǎn)移給管理人，那么管理人變成信托財產(chǎn)的所有權(quán)人，自然也要承擔投資風險享有投資收益，而這與信托立法的價值判斷結(jié)論不一致。反之亦然，如果所有權(quán)不發(fā)生變動，投資人仍享有信托財產(chǎn)所有權(quán)，那么管理人便不能以自己名義對外投資，且投資人對自己投資應承擔無限責任，而這也明顯違背信托立法的價值判斷結(jié)論。可見，在現(xiàn)行民商法一般理論的前提下，信托財產(chǎn)所有權(quán)變動規(guī)則難以妥當解釋，因此，立法便選擇以委托產(chǎn)生所有權(quán)變動效力且不明確所有權(quán)歸屬主體的模糊處理方式進行了特別規(guī)定；二是與無主財產(chǎn)規(guī)則嚴重背離。與英美法系雙重所有權(quán)不同，中國《信托法》規(guī)定契約財產(chǎn)要獨立于所有主體，而法律上只有無主物才可能獨立于所有主體，但顯然此財產(chǎn)并非無主，因此特別規(guī)定必將陷入兩難邏輯推理困境；三是明顯改變了主體自身財產(chǎn)需為自身投資風險承擔無限責任的原則。具體來說，《信托法》的特別之處在于管理人以自身名義對外投資，自己名下財產(chǎn)（包括自有財產(chǎn)和管理的其他基金財產(chǎn)）不需要對投資風險負責。而且投資人自身名下除信托財產(chǎn)外的全部財產(chǎn)不需要對投資人作為委托人的投資風險負責。此種法律效果都是與現(xiàn)行民商法一般理論相違背的。

從上述分析可見，契約說雖然可以在立法上實現(xiàn)契約基金財產(chǎn)獨立的價值判斷結(jié)論，但需要借助明顯違背民商法一般理論的多個特別規(guī)定。日本學者新井誠教授正是看到了契約說難以在現(xiàn)有民商理論體系下妥當解釋契約基金財產(chǎn)獨立，于是對契約說進行修正，提出了新契約說。大致的解釋路徑是在保留契約說框架的前提下以特別規(guī)定進行修正。其所主張的“債權(quán)”是民法特別法創(chuàng)新出來的具有特殊性質(zhì)的權(quán)利，與民法上的債權(quán)完全不同，不能以純形式理論將其分類為民法上的債權(quán)或物權(quán)，否則將會導致顧此失彼之果。②[日]新井誠：《信托法》，劉華譯，北京：中國政法大學出版社，2017年，第62頁。中國也有學者試圖通過創(chuàng)設(shè)新的物權(quán)類型的特殊規(guī)定，主張無論是委托人保留的所有權(quán)還是受托人對信托財產(chǎn)的所有權(quán)，都是權(quán)能不完整的期限有限的“不完全所有權(quán)”或“特殊所有權(quán)”，與一般的所有權(quán)概念不符。這種“不符”在民法典通過后不僅會破壞中國法律體系的和諧，而且可能影響實踐中信托安排的確定性。因此，我們有必要借鑒阿根廷和烏克蘭的做法，在將來通過的民法典中至少在概念層面規(guī)定信托財產(chǎn)所有權(quán)作為一種不完全的所有權(quán)或特殊所有權(quán)的地位，甚至對信托所有權(quán)進行科學的定義。③樓建波：《信托財產(chǎn)關(guān)系與物權(quán)法原則的沖突——兼論信托財產(chǎn)關(guān)系的民法典表達》，《交大法學》2019年第2期。

需要說明的是，以上分析，只是圍繞契約基金最為核心的契約基金財產(chǎn)獨立而進行的。實質(zhì)上對于遷一發(fā)而動全身的民商法體系而言，多個特別規(guī)定的存在一定會產(chǎn)生廣泛的體系效應，本文受篇幅所限在此不展開討論。

三、中國契約基金民商法層面的主體定性

從世界范圍來看，由于各國法律傳統(tǒng)和發(fā)展階段不同，契約說和主體說都有對應的立法例。法律并非對客觀世界完全消極的成像，而是用法律語言對客觀事實的主動塑造。契約說和主體說都是法律對契約基金法律性質(zhì)的塑造，可供解釋選擇的路徑不會也不應當是唯一的，但不同路徑之間存在優(yōu)劣之別。筆者認為，主體說是中國立法上的更優(yōu)選擇，立法上應該肯定契約基金的主體地位。具體原因除了主體說可以回應本文第一部分提到的中國資管實踐對契約基金主體地位的制度訴求外，還體現(xiàn)在主體說與現(xiàn)行民商法一般理論具有更高的匹配度以及更強的解釋力。

（一）賦予獨立財產(chǎn)主體地位符合現(xiàn)行民商法一般理論

主體說采取賦予契約基金主體地位方式實現(xiàn)價值判斷結(jié)論的解釋選擇路徑。賦予契約基金與公司、合伙企業(yè)并列的主體地位，依現(xiàn)行民商法一般理論，契約基金財產(chǎn)獨立便是順其自然的結(jié)論，無需借助特別規(guī)定。主體制度是民商事法律的基石，中國立法已經(jīng)形成了非常成熟的制度體系。依據(jù)民商法相關(guān)規(guī)定，除自然人外，還存在營利法人、非營利法人、特殊法人和非法人組織等主體類型。從具體規(guī)定可以看出，獨立財產(chǎn)是法律上的非自然人主體的共同特征。無財產(chǎn)者無人格，①尹田：《無財產(chǎn)即無人格——法國民法上廣義財產(chǎn)理論的現(xiàn)代啟示》，《法學家》2004年第2期。獨立財產(chǎn)是大陸法系國家立法上構(gòu)成非自然人法律主體的資格或前提。此處人格為法律主體資格之意，契約基金的財產(chǎn)獨立滿足了其獲得法律主體地位的核心條件。換言之，沒有獨立財產(chǎn)，契約基金便不具備成為法律主體的可能。從公司、合伙企業(yè)、個體工商戶等非自然人法律主體實際情況看，反過來推論也成立，即具有獨立性的財產(chǎn)便在法律上取得主體地位。

需要說明的是，立法賦予契約基金主體地位，但并不必然意味著投資人承擔有限責任。依獨立的強度不同，財產(chǎn)的獨立可以分為絕對獨立和相對獨立。財產(chǎn)的絕對獨立不僅財產(chǎn)獨立，而且財產(chǎn)對應的責任也是獨立的，當資不抵債時適用破產(chǎn)規(guī)則，責任不會波及投資人。在中國，法人型主體的財產(chǎn)就是絕對獨立的財產(chǎn)。財產(chǎn)的相對獨立只是財產(chǎn)本身獨立，而對應的責任并不獨立，當資不抵債時不適用破產(chǎn)規(guī)則，投資人或出資人對債務(wù)需承擔連帶責任。在中國，不具備法人地位的非自然人主體所對應的便屬于財產(chǎn)的相對獨立。比如，合伙企業(yè)、個體工商戶等主體。雖然從注冊出資和財務(wù)報表等方面看此類主體擁有獨立的財產(chǎn)，但出資人或設(shè)立人需對此類主體的債務(wù)承擔無限責任。就契約基金而言，依據(jù)契約基金財產(chǎn)獨立和投資人有限責任的價值判斷結(jié)論，可以看出契約基金財產(chǎn)屬于絕對獨立，依形式邏輯契約基金應定性為法人型主體，也只有如此解釋才更符合民商法基本理論。

（二）契約基金主體說可化解雙重所有權(quán)解釋困局

中國信托理論直接或間接來源于英美等國，依其主流的雙重所有權(quán)信托理論，同時存在普通法上的所有權(quán)和衡平法上的所有權(quán)，而這與中國現(xiàn)行所有權(quán)理論難以匹配?？梢哉f，雙重所有權(quán)理論已經(jīng)成為中國信托法律發(fā)展的不可逾越的理論障礙。繼受信托制度，就必須解決信托財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬問題，否則難以與中國的法律體系保持協(xié)調(diào)。②于海涌：《論英美信托財產(chǎn)雙重所有權(quán)在中國的本土化》，《現(xiàn)代法學》2010年第3期。契約基金面臨著與信托關(guān)系同樣的問題，即如何在中國現(xiàn)行民商法一般理論前提下妥當?shù)亟忉屍跫s基金財產(chǎn)歸屬等問題。

筆者認為，只要立法上采納契約基金主體說觀點，契約基金財產(chǎn)歸屬等問題便可以妥當?shù)氐靡越忉?。立法賦予契約基金主體地位，財產(chǎn)所有權(quán)當然歸屬契約基金這一主體。投資人對投資財產(chǎn)的所有權(quán)將轉(zhuǎn)化為對契約基金份額的所有權(quán)，投資人通過契約基金管理協(xié)議將契約基金的管理權(quán)讓渡給管理人，管理人依據(jù)契約基金管理協(xié)議和法律規(guī)定行使管理權(quán)。而且投資人可以選擇通過真正第三人利益合同的法律結(jié)構(gòu)將利益轉(zhuǎn)讓給受益人。從實際情況看，雙重所有權(quán)的難題只存在于契約型基金，在公司型和合伙企業(yè)型基金中根本不存在此問題，這也在一定程度上證實將契約基金解釋為法律主體便可以擺脫雙重所有權(quán)困局。

（三）契約基金主體說有利于維護現(xiàn)行民商法體系

賦予契約基金主體地位與現(xiàn)行民商法一般理論具有較高的匹配度。較高的區(qū)配度意味著可以在立法上減少使用特別規(guī)定，從而避免對現(xiàn)行民商法體系造成不必要的沖擊和破壞。

契約說和主體說對應著兩種運用不同法律語言將價值判斷結(jié)論轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范的路徑。雖然殊途可以同歸于相同的價值判斷結(jié)論，但兩種學說在與現(xiàn)行法律的匹配度、實踐解釋力、立法效率等方面存在優(yōu)劣之分。一般條款加特別規(guī)定是立法當中常用到的技術(shù)，其中特別規(guī)定實質(zhì)是對法律一般條款的修正，其角色應為補充性的。通過特別規(guī)定固然可以在某些具體問題上實現(xiàn)價值判斷結(jié)論，但特別規(guī)定使用得越多，對于現(xiàn)行法律體系的破壞就越大，而且往往一處例外意味著多個方面的跟進修補。對于契約基金而言，要實現(xiàn)基金財產(chǎn)獨立這一價值判斷結(jié)論，如果采用主體說，因為與現(xiàn)行法律具有較高的匹配度，解釋力較強，立法上也可以在保留自身特殊規(guī)則的基礎(chǔ)上直接借鑒公司法和合伙企業(yè)法的成熟經(jīng)驗，從而極大提高立法效率。而如果采用契約說，因契約效力限于內(nèi)部關(guān)系，要實現(xiàn)基金財產(chǎn)獨立這樣具有對外效力的價值判斷結(jié)論，就需要借用多個特別規(guī)定。對此有學者就指出，如果沒有信托法的備用條款，而是通過合同制度和代理制度來安排，則因需要在所有相關(guān)合同中明確界定當事人的權(quán)利義務(wù)而使交易變得成本高昂和難以操作。①[日]亨利·漢斯曼、烏哥·馬太：《信托法的作用：比較法與經(jīng)濟分析》，見吳敬璉：《比較法與經(jīng)濟分析》，北京：中信出版社，2003年，第112—121頁。可見，相比于需要借用大量特別規(guī)定才可以實現(xiàn)價值判斷結(jié)論的契約說，契約基金主體說更有利于維護現(xiàn)行民商法體系。

四、中國契約基金民商事主體法一般法的定位

中國目前缺失與《公司法》和《合伙企業(yè)法》并列的在民商法層面規(guī)范契約基金主體的一般法依據(jù)。比較而言，規(guī)范公司型或合伙企業(yè)型資管基金的民商法律制度較為完善，而規(guī)范契約型資管基金的民商法律制度相對薄弱。與大資管快速發(fā)展如影隨形的，是圍繞著大資管上位法的分歧，“信托VS委托”之爭幾乎貫穿于整個大資管20年發(fā)展歷程的始終。雖然《中華人民共和國證券投資基金法》（以下簡稱《證券投資基金法》）確認中國的契約型證券投資基金的信托屬性，但能否推及券商資管、銀行理財或私募基金等不無疑問。②劉燕：《大資管監(jiān)管體制的反思與重塑》，《金融時報》2020年2 月24 日，第11 版?？梢哉f，契約基金主體一般法的缺失已經(jīng)成為相關(guān)理論和實務(wù)發(fā)展的重要短板。如果說《資管新規(guī)》開創(chuàng)了大資管在監(jiān)管制度層面的統(tǒng)一，那么現(xiàn)在迫切需要制定一部統(tǒng)一規(guī)范契約基金主體的一般法，以實現(xiàn)大資管在民商法規(guī)范層面的統(tǒng)一。

（一）信托法不宜作為契約基金民商法層面的一般法

由于中國《信托法》在整個大資管細分行業(yè)規(guī)范當中的相對成熟和信托與契約基金在法律結(jié)構(gòu)的共性，長期以來《信托法》發(fā)揮了契約基金民商法層面一般法的功能。2019年最高人民法院為回應訴訟實務(wù)當中契約基金民商法層面一般法缺失而形成的審判難點，在《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）第88條表達了將《信托法》作為契約型資管基金一般法的態(tài)度，規(guī)定“其他金融機構(gòu)開展的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)構(gòu)成信托關(guān)系的，當事人之間的糾紛適用信托法及其他有關(guān)規(guī)定處理”。在學術(shù)界，多數(shù)學者同樣持有將《信托法》作為契約基金一般法的觀點。有學者認為資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)本質(zhì)上是一種信托法律關(guān)系?！缎磐蟹ā凡粌H應適用于信托公司的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，也應適用于銀行、證券、保險等其他金融機構(gòu)的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)。③王涌：《資管新規(guī)：風險的治理和治理的風險》，《金融時報》2018年4 月16 日，第8 版?！缎磐蟹ā返倪z憾是它在實踐中不適用于信托公司之外的資產(chǎn)管理機構(gòu)，《資管新規(guī)》應當明確“其他金融機構(gòu)”從事的資管業(yè)務(wù)本質(zhì)就是營業(yè)信托，以正本清源。未來，這部《資管新規(guī)》上升到全國人大的立法層面，其定位應是《營業(yè)信托法》。④王涌：《讓資產(chǎn)管理行業(yè)回歸大信托的格局》，《清華金融評論》2018年第1期。還有學者主張應從《信托法》層面明確資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的信托法律關(guān)系，在宏觀上，擴大并明確界定營業(yè)信托的范圍，統(tǒng)一規(guī)范當前以委托之名行信托之實的各類資管產(chǎn)品；微觀上，完善信托雙方的權(quán)利義務(wù)體系，統(tǒng)一各類資產(chǎn)管理人的受托義務(wù)要求，強化受托人的信義義務(wù)及相關(guān)法律責任。⑤張妍：《“大資管”時代的行業(yè)監(jiān)管困境與出路》，《中國法律評論》2019年第2期。

筆者認為在目前一般法缺失的背景下，將《信托法》作為契約基金民商法層面一般法的做法具有積極意義。但這種做法在過渡時期尚可，但長期來看不宜將《信托法》作為契約基金民商法層面的一般法，主要原因歸納為以下兩個方面：

第一，《信托法》作為契約基金民商法層面一般法有違中國已經(jīng)形成的大資管概念體系。從中國現(xiàn)在所形成的資管生態(tài)來看，從事資管業(yè)務(wù)的主體包括銀行、信托、保險、證券、期貨和金融資產(chǎn)投資公司等金融機構(gòu)，還包括公募基金和私募基金等非金融機構(gòu)。與此相對應，在大資管概念體系當中，信托屬于資管的子概念。如果將信托法作為整個資管行業(yè)的一般法，會造成信托與資管概念等同，進而破壞已經(jīng)形成的大資管概念體系。對于民法體系來說，概念之間的邏輯關(guān)系和上下屬關(guān)系，具有特別重要的意義。①[德]拉倫茨：《德國民法通論（上）》，王曉曄、邵建東等譯，北京：法律出版社，2003年，第38頁。

第二，信托的概念內(nèi)涵不確定，不宜作為民商法層面一般法的基礎(chǔ)性概念。信托概念不確定性在國外和國內(nèi)都存在。信托在外國，包括在信托業(yè)較為發(fā)達的英美國家，都有多個涵義，而且經(jīng)常變動。美國法律概念之間的關(guān)系更加復雜，依據(jù)《投資公司法》，信托（Trust）可以是公司（Company）存在的一種形式，而且強調(diào)“Persons”既包括“自然人”，也包括“企業(yè)”。②黃輝：《資產(chǎn)管理的法理基礎(chǔ)與運行模式——美國經(jīng)驗及對中國的啟示》，《環(huán)球法律評論》2019年第5期。甚至英國信托法學者斷言，沒有一種信托的定義是毫無爭議的。③[英]西蒙·加德納：《信托法導論》，付然譯，北京：法律出版社，2018年，第2頁。

在國內(nèi)，信托這一概念至少有三重涵義，即信托行業(yè)、信托公司和信托產(chǎn)品。由于信托的三重涵義，信托這一概念在實際中有較為嚴重的交叉使用的混亂問題。在中國，信托公司經(jīng)營的不一定僅僅是信托產(chǎn)品，還包括財務(wù)顧問、證券承銷業(yè)務(wù)、居間、咨詢、資信調(diào)查、保管、貸款、租賃、擔保、同業(yè)拆借等，雖然信托在20世紀20年代前后傳入中國之后經(jīng)營范圍不斷變化，但經(jīng)營范圍多元化未曾有變。④何旭艷：《上海信托業(yè)研究》，上海：上海人民出版社，2007年，第244頁。另外，經(jīng)營信托產(chǎn)品的不一定是信托公司。受將《信托法》作為契約基金一般法的影響，信托之外的資管機構(gòu)也常常將所經(jīng)營的契約基金產(chǎn)品歸入信托產(chǎn)品?？紤]到信托有信托行業(yè)之意，如果將《信托法》作為一般法，那么所有經(jīng)營契約基金的資管機構(gòu)可能被歸入信托行業(yè)。如此一來，在使用信托概念時需要反復說明是在哪個具體涵義上使用概念，否則便可能不清楚其具體涵義。

綜上可見，信托法不宜作為民商法層面的契約基金的一般法。如將《信托法》作為契約基金的一般法，信托在中國民商法概念體系中將面臨著內(nèi)涵重塑的需要。

（二）中國契約基金法應定位于民商事主體一般法

筆者認為，契約基金法應定位于與公司法和合伙企業(yè)法等民商事主體法并列的主體一般法。

首先，契約基金法定位于民商事主體一般法符合中國已經(jīng)形成的大資管規(guī)范體系，是對大資管法規(guī)體系的完善。契約基金是依資管基金組織形式進行的分類，并不屬于大資管當中的細分子行業(yè)。因此，契約基金法作為一般法不會出現(xiàn)類似信托法作為一般法給已經(jīng)形成的大資管概念體系帶來破壞。契約基金法定位于與公司法、合伙企業(yè)法相并列的民商法層面的一般法，此三部一般法共同為契約型、公司型和合伙企業(yè)型資管業(yè)務(wù)提供民商法律基礎(chǔ)規(guī)則。盡管銀行、信托、保險、證券、期貨、金融資產(chǎn)投資公司、公募基金和私募基金等各類細分資管機構(gòu)所經(jīng)營的產(chǎn)品名稱不盡相同，包括銀行財產(chǎn)計劃、信托投資計劃、保險投資計劃、證券集合管理計劃、投資基金等，但在法律本質(zhì)上，資管產(chǎn)品全部或部分是契約基金。

目前，中國大資管的民商法規(guī)范表現(xiàn)為各類細分行業(yè)分別立法，即各類細分資管機構(gòu)都有各自獨立對應的民商法規(guī)范。針對本質(zhì)相同的契約基金分別立法至少存在兩方面問題：一方面是重復立法，浪費立法資源；另一方面是由于政出多門，必然產(chǎn)生立法沖突、規(guī)則不統(tǒng)一和缺乏體系性等問題。制定契約基金法就是改分別立法模式為統(tǒng)一立法模式，可以統(tǒng)一為契約基金提供基礎(chǔ)性法律依據(jù)，從而提升立法效率、避免重復立法、防止立法沖突和完善法律體系。

其次，從文義上講，相比信托，契約基金法這一概念更具基礎(chǔ)性，更能直接表述契約基金業(yè)務(wù)相關(guān)法律關(guān)系的本質(zhì)?；鸨疽鉃橘Y金或財產(chǎn)集合之意，從更廣義上講，公司、合伙企業(yè)在本質(zhì)上也是基金，是為滿足社會大生產(chǎn)的資金集合方式。從這一層面看，契約基金與公司、合伙企業(yè)并沒有本質(zhì)上的不同，其共同核心就是形成獨立的財產(chǎn)集合。作為規(guī)范契約基金的一般法，其概念選擇應注重概念文義對本質(zhì)反映的直接性。雖然立法在某種特定情形下可以基于形式邏輯等因素對概念進行塑造，但這種塑造成分顯然與立法語言解釋力成反比。簡言之，概念塑造成分越小，解釋力越強。從這一角度而言，契約基金作為一般法的概念比信托更為適宜。

第三，契約基金法的調(diào)整對象比信托法更為廣泛。《資管新規(guī)》明確規(guī)定，依據(jù)金融監(jiān)督管理部門頒布規(guī)則開展的資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)，不適用本意見。其主要原因是資管業(yè)務(wù)定位于資金端業(yè)務(wù)，而資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)為投資端業(yè)務(wù)。①劉燕：《大資管“上位法”之究問》，《清華金融評論》2018年第4期。而《信托法》的定位與《資管新規(guī)》相同，都是關(guān)注于資金端，而不包括投資端。因此，將信托法作為契約基金民商事一般法，其仍然不能將資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)納入調(diào)整范圍。然而，資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)當中經(jīng)常用到的特殊目的實體（SPV）的組織形式之一本質(zhì)上就是契約基金，若契約基金法作為一般法則完全可以將資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)納入調(diào)整范圍。從這個意義上講，契約基金法的調(diào)整范圍要大于信托法，可以解決資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)對于特殊目的實體的重復立法問題。另外，其適用范圍包括但不局限于資管行業(yè)，理論上凡是采取契約組織形式的基金都應該可以直接或參照適用。

（三）中國契約基金應定位于準法人型主體

法人在中國有特定內(nèi)涵，即經(jīng)營風險在法人層面被投資人有限責任完全隔離，法人獨立對外承擔法律責任。投資人承擔有限責任的價值判斷結(jié)論意味著契約基金應定位于法人型主體。同時，立法應當注意契約基金法人不同于一般法人的獨特之處。筆者認為契約基金至少具有兩大特征：第一，此類主體具有工具性的特征。表現(xiàn)為兩點：（1）是經(jīng)營范圍具有局限性，甚至單一性。與商業(yè)實踐當中的項目公司類似，該主體設(shè)立時就具有特定目的，當特定目的已實現(xiàn)或確定無法實現(xiàn)時，此主體通常會被注銷。（2）是存續(xù)時間往往較短，最短則可以月計，而且通常在成立時就已設(shè)定；第二，契約基金以委托管理為原則。包括法人在內(nèi)的非自然人民商法主體通常以自我管理為原則，即主體自身擁有健全的權(quán)力、決策、執(zhí)行和監(jiān)督等治理組織，這些組織是保護主體利益的重要防線。而契約基金作為主體并不存在自我保護的治理組織，取而代之的是管理人。

綜上，筆者認為不管是契約基金的工具性特征，還是委托管理原則，都不能成為否定契約基金成為民商法主體的理由，但可能構(gòu)成對主體性的削弱，因此，可以將契約基金歸為準法人型主體。準法人型主體的定位不僅可以體現(xiàn)契約基金的特征，更重要是可以為針對這些特征設(shè)置有別于一般法人的規(guī)則預留制度接口。

（四）中國契約基金法立法應體現(xiàn)便捷性原則

契約基金之所以成為資管機構(gòu)通常選擇的組織形式，原因之一就在于其便捷性。中國契約基金民商事主體法立法應適應資管行業(yè)商業(yè)活動高效、低成本等經(jīng)濟發(fā)展的要求，在立法上體現(xiàn)出便捷性原則，具體應體現(xiàn)在以下幾方面：第一，設(shè)立程序的便捷性。依中國現(xiàn)行法律，工商登記通常是非自然人組織獲得法律主體地位的必要程序。中國各資管細分行業(yè)監(jiān)管規(guī)范基本都規(guī)定了委托契約的登記程序，但在登記機關(guān)、登記審查、登記事項等方面的規(guī)定不盡相同。至于立法是應該維持分別登記模式還是實施新的統(tǒng)一登記模式，筆者認為考慮到金融細分資管行業(yè)差異化調(diào)控的需要，還是維持分別登記模式較為妥當。但無論哪個模式，立法上都應該設(shè)計出便捷化的登記規(guī)則；第二，資本制度的便捷性。中國公司與合伙企業(yè)在主體注冊時，注冊資本實行法定資本制，主體成立時所有資本必須足額認繳。契約基金主體立法應設(shè)計出可以適用于包括但不限于開放式基金等在內(nèi)的更為寬松的資本制度，特別是在增減資本方面應相對便捷；第三，基金份額流轉(zhuǎn)的便捷性。股權(quán)和合伙份額的流轉(zhuǎn)變更需要工商登記，相對而言，基金份額流轉(zhuǎn)的規(guī)則設(shè)計應更為便捷?，F(xiàn)有的做法是除轉(zhuǎn)讓契約合意之外，只需要在契約基金資金托管機構(gòu)進行調(diào)整，無需在主體登記或備案機構(gòu)變更。第四，主體注銷清算的便捷性。實踐中，中國公司和合伙企業(yè)的注銷程序相對復雜且時間長。而契約基金主體的存續(xù)時間較短，契約基金主體立法時應設(shè)計出更為便捷性的注銷清算程序，以滿足資管行業(yè)對效率的要求。