劉士國，聶含秋，徐瑜璐

(復旦大學 法學院，上海200433）

隨著人類輔助生殖技術(shù)的發(fā)展，代孕作為人工生育方式的一種開始出現(xiàn)。代孕一般是指一對夫妻因不能生育而委托另一名婦女懷孕生子。應該說，代孕生育是人類利用現(xiàn)代科技來實現(xiàn)生育權(quán)的方式，它幫助了不孕者，使其實現(xiàn)了生育子女的愿望，解除了精神上的痛苦，同時也使不孕家庭可享受天倫之樂。但是，隨著代孕的出現(xiàn)，傳統(tǒng)的家庭倫理觀念受到?jīng)_擊，而且產(chǎn)生許多法律糾紛，需要予以充分的法律應對。尤其是一些新型案例的發(fā)生，需要理論界和實務界準確界定其性質(zhì)，廓清其法律關(guān)系。

原告趙甲(女）與被告趙乙(男）因所生之子撫養(yǎng)權(quán)糾紛提起訴訟。趙乙因原妻不能生育而離婚，鑒于其母盼其生子，便與趙甲網(wǎng)上相聯(lián)系，提出以支付一定費用為條件讓趙甲為其生育子女。雙方達成代孕協(xié)議：趙乙將精子置針管內(nèi)，由女方趙甲自行注入體內(nèi)懷孕生子。第一次針管注射未孕后，又經(jīng)第二次針管注射懷孕。孕后趙甲在上海待產(chǎn)，趙乙承擔其全部生活費用。2016年12月4日，趙甲在上海某醫(yī)院生一子，趙乙經(jīng)親子鑒定后確認所生之子為自己之后代，孩子出生證父母為趙乙、趙甲，落戶于男方家庭，男方向女方支付人民幣25萬元，另寫10萬元借條交予女方，女方回原籍長春生活。

2018年11月，女方又向法院提起定期探望孩子的訴訟。對此，法院有兩種不同意見：一種意見認為，女方當初以獲利為目的，無家庭與親子關(guān)系主觀意識，如允許其探望可能激化矛盾，對孩子成長不利，故不宜支持；另一種意見認為，雙方約定支付金錢并代孕，不同于一般家庭找人代孕，法院雖判定孩子由男方撫養(yǎng)，但因男方處于離異狀態(tài)，否認女方探望權(quán)于法無據(jù)，也會使孩子缺失母愛，應適用非婚生子女權(quán)利義務之規(guī)定判定女方有探望權(quán)。經(jīng)查，事后男女雙方之長輩雖有意讓兩人結(jié)婚，女方亦有此意，但男方堅決不肯。

上述案件事實雖然并不復雜，但是對現(xiàn)行正常的婚姻家庭秩序構(gòu)成嚴峻挑戰(zhàn)，而且當事人之間的法律關(guān)系到底屬于什么性質(zhì)？原告趙甲(女）與被告趙乙(男）之間屬不屬于代孕？這些問題都需要學術(shù)界進行認真研究。獨身男女用針管注射懷孕，還牽涉到親子關(guān)系、生育權(quán)、探望權(quán)等一系列問題，發(fā)生糾紛后往往成為爭議焦點。民法學界必須對人類輔助生殖技術(shù)的發(fā)展以及各種新型人工生育方式的出現(xiàn)所帶來的這些問題予以回應。

一、自行人工授精生殖行為的性質(zhì)

上述案例最關(guān)鍵的爭點在于當事人這種自行人工授精生殖行為是否屬于通常所說的“代孕”，這是解決撫養(yǎng)權(quán)、探望權(quán)等問題的基礎(chǔ)。

(一）代孕的界定

何為代孕？醫(yī)學界和法學界探索代孕相關(guān)問題，專家根據(jù)具體研究領(lǐng)域界定，無統(tǒng)一定義。我國暫無代孕的專門立法，對代孕也沒有統(tǒng)一界定。有學者認為：“代孕是代替他人懷孕生育，即指女性接受他人委托，用人工生育方式為委托方生育孩子的行為?！雹俸吻谌A、戴永盛：《民商法新論》，上海：復旦大學出版社，1999年，第225頁。這種定義主要圍繞行為目的和行為方式界定代孕。也有學者認為：代孕是用輔助生殖技術(shù)將丈夫的精子或培育成功的受精卵或胚胎移植入自愿代理妻子生育的代理母親體內(nèi)，產(chǎn)子后交付孩子，由妻子以親生母親身份撫養(yǎng)的過程。②參見陳明俠：《親子法基本問題研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢(第6卷）》，北京：法律出版社，1997年，第27頁。這種定義主要關(guān)注代孕類型，認為代孕包含了精子來源于丈夫的基因代孕和精子、卵子來自夫妻的妊娠代孕。布萊克法律詞典關(guān)于代孕(surrogacy）及代理孕母(surrogacy motherhood）的定義是：通常情況下，代孕指一對夫婦與一名婦女(即代理孕母）簽訂契約，由婦女為夫妻懷孕并生產(chǎn)子女，婦女向夫妻交付子女并同時放棄對所生子女一切親權(quán)的過程。這種定義闡明了代孕中“代孕契約”“交付子女”“轉(zhuǎn)交親權(quán)”三個要件。由于英美采開放代孕的態(tài)度，定義更多地關(guān)注代孕中常見的法律問題。

以上分析可知，代孕一般是指一對夫妻因不能生育而委托另一名婦女懷孕生子。相對于一般情況，國外也出現(xiàn)過男同性戀者委托他人代孕生子。而上文所涉案件，是已離異的單身男性委托女方并用針管注射方式懷孕，雖男女雙方認為這是代孕，并簽訂“代孕合同”，但按國內(nèi)外已經(jīng)發(fā)生的代孕情況以及學界通常的認識和界定，本案不屬代孕。所謂代孕，是指代替一名婦女懷孕生子，本案不存在那個被代孕的“她”，本案中單身男本身不能懷孕生子，這一基本事實足以否認代孕的存在，不管當事人主觀上如何認識。因此，本案不能按代孕的思路尋求解決的方案。

(二）自行人工授精生殖行為的性質(zhì)及其對倫理、婚姻家庭關(guān)系的挑戰(zhàn)

人工授精，即以懷孕為目的，將取出體外的精子通過人工用注射器注入女性體內(nèi)的方法。人工授精本為生殖輔助醫(yī)療，即在醫(yī)務人員的幫助下實施的生殖技術(shù)，包括配偶間的人工授精，非配偶間的人工授精，體外受精形成胚胎后再植入體內(nèi)，也包括代孕的各種情況。本案的特殊性在于，當事人不是在醫(yī)務人員幫助下實施的人工授精，而是自行實施人工授精懷孕，但本案符合以懷孕為目的將男子精子取出人工注入女性體內(nèi)的實質(zhì)要件，因此應認定為人工授精生殖。本案非屬代孕已如前文所述，故本案當事人的行為應定性為非代孕的自行人工授精生殖行為。

凍豬皮→解凍→清洗→煮制→去毛→分切整形→泡制→調(diào)味→添加乳酸鏈球菌素、茶多酚及植酸→真空包裝→貯藏。

此種非代孕的自行人工授精生殖行為與倫理、婚姻家庭關(guān)系發(fā)生嚴重沖突。其對倫理的挑戰(zhàn)，表現(xiàn)為獨身男女是否可以生育。從社會倫理分析，此種行為顯然超出倫理觀點的容許范圍。依通常倫理觀念，只有結(jié)婚的人才可以生育，甚至在允許代孕的國家，也沒有超出以婚姻關(guān)系存在為基礎(chǔ)的容許范圍。至于獨身男女是否有生育權(quán)，在個別國家也只是允許單身女性有生育權(quán)，因獨身男性本身不能生育，倫理觀念絕對不允許獨身男性采用自行取精的方法交付女性自行注射懷孕。其對婚姻家庭關(guān)系的挑戰(zhàn)是，本來子女在家庭關(guān)系中應有其父母，即使代孕所生之子女，也有其法律意義上的父母，而本案獨身男撫養(yǎng)其子，在這個家庭中就沒有法律意義上的母親，出現(xiàn)獨身男的單親家庭，這是以往從來沒有過的，也是我國婚姻家庭法律制度所不允許的現(xiàn)象，是對現(xiàn)行婚姻家庭關(guān)系的嚴峻挑戰(zhàn)。所謂生殖輔助醫(yī)療，是對那些合法夫妻提供的醫(yī)療技術(shù)幫助，這些技術(shù)中簡單的人工授精雖可自行實施，但發(fā)生在兩個獨身男女之間，就違背人工授精的允許范圍。

我國民法總則規(guī)定了公序良俗原則，獨身男女人工授精懷孕生子，違背公共秩序與善良風俗。其違背的公共秩序即法律規(guī)定的婚姻家庭秩序，其違背的善良風俗就是結(jié)婚生子的普遍行為規(guī)則。在生產(chǎn)力水平還沒有達到不需要婚姻、不需要家庭的時代(這個時代的到來還將是極其遙遠的），人口的繁衍及子女的撫養(yǎng)要依賴家庭。家庭是基本的生產(chǎn)和消費單位，只是近現(xiàn)代社會家庭的物質(zhì)生產(chǎn)職能在逐漸退化并逐漸轉(zhuǎn)移于適于社會化大生產(chǎn)的有限公司、股份公司等法人組織，而人口生產(chǎn)仍然是依賴婚姻，對子女的撫養(yǎng)也仍然依賴因婚姻組建的家庭，由此形成父母子女等親屬關(guān)系以及親屬關(guān)系間的綱常倫理。違背婚姻家庭關(guān)系與其綱常倫理，必定為社會所不容。盡管針管注射懷孕在現(xiàn)代操作起來并不困難，但不合人道，尤其未婚男女采此方式生子產(chǎn)生獨身男與子女的單親家庭，試圖使子女只知其父不知其母，是對現(xiàn)行婚姻家庭制度的極端蔑視，也侵犯了子女應知其母的人權(quán)。法諺道，“法無禁止即可為”，這里的“法”并不限于“法律”，也包括“習慣”和“法理”，結(jié)婚生子就是最大最普遍的習慣與法理。該案當事人訂立的所謂“代孕合同”為無效的民事法律行為。

但無論如何，孩子出生了。孩子為非婚生子女，該案男女雙方當事人為孩子出生證上認可之父母。孩子的非婚生子女地位是確定無疑的。該案男女只是因為欠缺感情基礎(chǔ)沒有通奸生子，與以往通奸所生子女或婚前生育子女的區(qū)別，僅僅在于是自行取精自己注射的人工懷孕手段，但這不影響子女的非婚生法律地位。

二、親子關(guān)系認定問題

雖然我國目前人工生殖限于合法行為，但對于已經(jīng)通過非法人工生殖出生的孩子所涉及的親子關(guān)系問題，仍然需要認真面對，明確其認定規(guī)則。

(一）現(xiàn)有學說

在自然生殖情形下，以血統(tǒng)真實主義為主，發(fā)展出了分娩者為母的原則，在父親身份認證中則分別有婚生推定原則和婚生否認制度，以及對非婚生子女的準正和認領(lǐng)制度。①參見汪麗青：《人類輔助生殖司法調(diào)整機制研究》，北京：法律出版社，2016年，第142頁。隨著人類輔助生殖技術(shù)的不斷完善，“試管嬰兒”技術(shù)使得體外受精成為可能，卵子提供者和分娩者可以為不同的女性，從而分娩母可能與孩子沒有血緣關(guān)系，傳統(tǒng)的“分娩者為母”的原則不再能夠解決所有情形下的親子關(guān)系認定問題。由于在本案中，父親的身份關(guān)系不存在爭議，我們僅討論各學說在母子關(guān)系認定方面的內(nèi)容。目前，在代孕情形下親子關(guān)系的認定主要有以下幾種學說：

1.基因說，也稱血緣說或血統(tǒng)說，即根據(jù)孩子的基因來源確定其父母。基因說雖有天然的生物學基礎(chǔ)，但在人工生殖情形中，一方面基因提供者，如匿名的卵子捐贈者，并沒有成為母親的意愿；另一方面十月懷胎的孕育過程和艱辛的分娩過程，對于親子關(guān)系來說是非常重要的情感聯(lián)系，單純以血統(tǒng)認定母子關(guān)系缺乏社會學和心理學層面的支撐。此外，我國最高人民法院在1991年頒布的《關(guān)于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定的復函》也已經(jīng)突破了純粹的血緣主義，其所回復的個案中，精子由丈夫以外的人提供，所生子女雖與丈夫無血緣關(guān)系，但被視為婚生子女。①參見冀法(民）(1991）43號《關(guān)于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定的請示報告》。

2.分娩說，即認定分娩者為母親。這一學說可以追溯至羅馬法中的“分娩者恒為母”的認定標準，體現(xiàn)了對女性懷胎和分娩過程中與孩子之間情感聯(lián)系的肯定和尊重。在陳鶯訴羅榮耕監(jiān)護權(quán)糾紛一案中，②該案中，陳鶯為羅榮耕之子羅新之妻，因無法生育而在取得羅新同意后非法購買卵子，并委托他人代孕生出兩子女。羅新去世后，羅榮耕及其妻就兩子女的撫養(yǎng)權(quán)、監(jiān)護權(quán)訴至上海市閔行區(qū)法院，法院判決由羅榮耕及其妻為兩子女的法定監(jiān)護人。二審法院撤銷原審判決，認為兩子女的親生母親應根據(jù)“分娩者為母”原則認定為代孕者，兩子女與陳鶯之間則是有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系。最終法院從兒童利益最大化原則考慮，支持了陳鶯取得兩子女的監(jiān)護權(quán)的訴請。上海市第一中級人民法院也采納了分娩說的觀點，認為其符合我國傳統(tǒng)的倫理原則及價值觀念?！胺置湔邽槟浮钡恼J定原則亦與我國目前對代孕行為的禁止立場相一致。通過認定分娩者為母，可以使得委托代孕者無法成為法律上的母親，加大代孕的成本，從而在效果上達到禁止代孕。但在部分代孕情形中，分娩者并非以撫養(yǎng)孩子為目的進行孕育，通過分娩說強加給這部分女性以母親的地位屬于強人所難。

3.契約說，也稱意思說，即根據(jù)意思自治原則，將委托夫妻認定為法律意義上的父母，這符合訂立代孕契約的初衷。但這種學說的問題在于，一方面代孕契約因違反法律而無效；另一方面，代孕契約所涉及的親子關(guān)系屬于身份法，而在身份法中私法自治受到嚴格的限制。因此，單純依據(jù)契約說認可委托夫妻的父母地位，有悖我國禁止代孕的規(guī)定。

4.子女利益最佳說，即在有關(guān)親子關(guān)系的爭議發(fā)生時，交由法院根據(jù)子女的最佳利益原則行使自由裁量權(quán)做出判斷。但子女利益的最佳如何界定并不清晰，對子女利益的判定是一個動態(tài)的過程，這并不是一種獨立的認定方式，仍然需要借助其他學說的標準進行界定。有的觀點將契約說與該說相結(jié)合，采取有條件的契約說，在以代孕協(xié)議為基礎(chǔ)的同時，引入以子女最佳利益為原則的公權(quán)力介入，既尊重意思自治，又不失監(jiān)管；還有觀點將分娩說與該說結(jié)合，在認定分娩者為母親后，委托其代為分娩的夫妻必須通過收養(yǎng)以建立與孩子之間的親子關(guān)系，公權(quán)力可以借此介入并判斷子女的最佳利益，使得子女的身份獲得最佳歸屬。但由公權(quán)力通過判斷子女最佳利益的方式?jīng)Q定是否允許收養(yǎng)，又將導致出現(xiàn)同案不同判的風險，難以對個案中親子關(guān)系的判定結(jié)果進行預期。

(二）其他國家和地區(qū)立法經(jīng)驗

德國認可分娩說，③《德國民法典》第1591條：“一子女的生母，為生育該子女的女子?！币姸啪傲?、盧諶：《德國民法典全條文注釋》，北京：中國政法大學出版社，2014年，第990頁。該書使用的德文藍本是德國聯(lián)邦司法部官網(wǎng)網(wǎng)站上2014年的版本。但在例外情形下允許委托夫妻收養(yǎng)代孕子女。其在1989年頒布的《收養(yǎng)子女居間法》中明確規(guī)定代孕行為違法，在《德國民法典》中規(guī)定如果養(yǎng)父母的收養(yǎng)行為違法則不被允許進行收養(yǎng)①《德國民法典》第1741條：“未進行收養(yǎng)而以違法或者背俗的方式協(xié)助子女的媒介或者送交的人，或者將此種事務委托第三人或者為此而向第三人支付報酬的人，僅在為子女的利益而有此必要時，始應當收養(yǎng)子女。”，表明在德國委托父母無法通過收養(yǎng)獲得親子關(guān)系。但存在例外，當明顯有利于子女利益時，委托夫妻可以收養(yǎng)代孕子女，大多數(shù)法院對這一例外進行了嚴格的限制，即如果委托夫妻中一方已經(jīng)與代孕子女有親子關(guān)系，則沒有必要例外允許委托夫妻進行收養(yǎng)。②余提：《各國代孕法律之比較研究》，北京：中國政法大學出版社，2016年，第31頁。日本同樣也是對代孕持禁止態(tài)度的大陸法系國家。

對代孕持有限開放態(tài)度的國家中，英國也持分娩說，其雖認定分娩者為母，但額外規(guī)定了符合條件的委托夫妻可以在孩子出生后六個月內(nèi)申請親權(quán)令。在英國2004年通過《民事伴侶法案》承認同性戀伴侶法律關(guān)系后，英國議會于2008年批準了《人類受精與胚胎研究法案》(Human Fertilisation and Embryology Act 2008）修正案，③Human Fertilisation and Embryology Act 2008，http：／／www.legislation.gov.uk／ukpga／2008／22／contents，2019年6月2日訪問。將親權(quán)令的申請主體擴大至合法夫妻、民事伴侶或長期共同生活的伴侶。這項修正案中非常重要的突破是其對于委托夫妻或伴侶在什么條件下什么期限內(nèi)對親子關(guān)系有申請的權(quán)利進行了詳細的規(guī)定。在該法案的第二部分第54條中寫到，代孕母可以在子女出生的六周內(nèi)決定不將其對于子女的親權(quán)交給委托夫妻。對于提出申請親權(quán)令的委托夫妻，法院將嚴格審查其是否滿足以下要求：如委托夫妻中至少有一方是孩子的基因父母，申請親權(quán)令期間至少有一方在英國有住所，代孕子女已經(jīng)和委托夫妻住在一起，雙方均年滿18周歲，代孕母屬于無償代孕、對此知情并同意等。

英國通過由法院牢牢掌控親子關(guān)系認定的方式，在不突破傳統(tǒng)分娩說的基礎(chǔ)上，通過嚴格的收養(yǎng)條件在一定程度上滿足了委托夫妻成為父母的契約意思，同時也將親子關(guān)系的認定有效控制在法律框架下。

與之類似的還有澳大利亞，其允許無償代孕下委托夫妻在代孕子女出生后向法院申請一項親權(quán)命令，法院經(jīng)審查確認其符合相應條件后作出親權(quán)命令。由于澳大利亞是聯(lián)邦制國家，各州對于作出親權(quán)令的條件各有不同，但都要求為非商業(yè)性代孕，委托夫妻在其轄區(qū)內(nèi)有住所，須在代孕子女出生后六個月內(nèi)提出申請，并對委托夫妻設(shè)置最低年齡限制。④參見余提：《各國代孕法律之比較研究》，第63-65頁。

我國臺灣地區(qū)于1996年草擬完成《人工生殖法》草案時，區(qū)分了甲案(禁止代孕孕母方式）和乙案(開放代理孕母方式）兩種版本，由于社會爭議較大，為了利于《人工生殖法》的通過，最終決定將人工生殖與代理孕母分開規(guī)定。2004年，“衛(wèi)生署”舉辦代理孕母公民共識會議，達成“贊成，但是有條件開放”的共識，并于2005年底草擬了《代理孕母法草案》，⑤參見我國臺灣地區(qū)《“立法院”第8屆第4會期社會福利及衛(wèi)生環(huán)境委員會全體委員會議：“人工生殖法部分條文修正草案”法案詢答報告(書面報告）》。報告日期：2018年12月。https：／／www.mohw.gov.tw／dl-1809-b96e054a-4d85-4d66-b19f-4c9b01aee99e.html，2019年6月21日訪問。但至今仍未被正式通過。雖在此期間“立法院”委員等各方提出在《人工生殖法》中增加有關(guān)代孕的相關(guān)規(guī)定，但在2018年修正后的《人工生殖法》中仍未見有關(guān)代孕的規(guī)定。

三、獨身男子的生育權(quán)問題

本案趙甲與趙乙糾紛除了行為本身是否合法，以及親子關(guān)系認定問題之外，還帶來了一個新的問題：非婚獨身男子有無生育權(quán)及與女子人工生殖的違法性。

1.我國《人口與計劃生育法》第17條規(guī)定：“公民有生育的權(quán)利，也有計劃生育的義務。夫妻雙方在實行計劃生育中負有共同的責任。”其立法目的和立法導向主要是控制人口數(shù)量，雖未明定將生育權(quán)限制在婚姻內(nèi)，但從法理分析應是肯定的。我國《婦女權(quán)益保障法》第47條規(guī)定：“婦女有按國家有關(guān)規(guī)定生育子女的權(quán)利，也有不生育的權(quán)利。”《婦女權(quán)益保障法》是對弱者的保護，是對女性權(quán)利的特別強調(diào)，雖并不意味生育權(quán)為女性專有，但生育權(quán)應限制在婚姻內(nèi)。此為獨身男無生育權(quán)及與女子人工生殖違法性之理由一。

2.男子的生育權(quán)依賴于女子的生育權(quán)。生育，是男之精子與女之卵子結(jié)合成受孕胚胎，胚胎在母親子宮中孕育并最終分娩的過程，在這一過程中，女性處于主導地位，男性除提供精子外，其他均不能進行。因此，生育權(quán)是婚姻雙方當事人享有，但女方居主導地位，女方甚至可以決定繼續(xù)生育與否，當女方?jīng)Q定不再生育時，男方除離婚另尋他人之外毫無辦法，這是由自然規(guī)律決定的。正因如此，我國相關(guān)司法解釋規(guī)定，夫妻雙方因是否生育發(fā)生糾紛，如感情確已破裂，一方請求離婚的，人民法院調(diào)解無效，可依婚姻法離婚其他理由規(guī)定準予離婚，但男子因此請求女方賠償損失的，人民法院不予支持。①參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(三）》(2011年7月4日最高人民法院審判委員會通過，2011年8月13日起施行）第九條。這說明男子并無獨立的生育權(quán)，獨身男不具有完整生育的生理條件。此為獨身男無生育權(quán)及與女子人工生殖違法性之理由二。

3.家庭穩(wěn)定性考察。根據(jù)傳統(tǒng)，婚內(nèi)育子，孩子是攜帶夫妻雙方共同的基因，是彼此愛的結(jié)晶，有利于家庭穩(wěn)定。本質(zhì)上，這是以“家庭”為單位的穩(wěn)定。但是這個單位是否必須是父母加孩子組成呢？筆者認為女性單身者與子女可以組成“單親家庭”。《吉林省人口與計劃生育條例》(2016年修正）第28條規(guī)定：“達到法定婚齡決定不再結(jié)婚并無子女的婦女，可以采取合法的醫(yī)學輔助手段生育一個子女?！边@一規(guī)定調(diào)整新時代出現(xiàn)的女性單身者不愿結(jié)婚，但想育子，而由本人與孩子組成的“單親家庭”關(guān)系。獨身男婚外人工授精生子，使其子只知其父不知其母。此為獨身男無生育權(quán)及與女子人工生殖違法性之理由三。

4.比較法考察。不以婚姻為前提孕育孩子會影響孩子利益。1996年美國火魯努努巡回法院審理Baehr v Miike一案中得出結(jié)論：子女的快樂、健康成長取決于監(jiān)護的質(zhì)量和“悉心的照料”，②參見Baehr v Miike，1996WL 694235，Haw.Circ.Ct.轉(zhuǎn)引自孫振棟：《同性戀者人權(quán)問題研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第24卷，香港：金橋文化出版(香港）有限公司，2002年，第667頁。但難以完全否認單身家庭的不完滿性及對子女的不利影響。2008年5月19日英國議會投票通過女同性戀人工受孕法。當時英國的同性戀婚姻尚未合法化。英格蘭和威爾士議會于2013年7月率先通過同性婚姻立法。蘇格蘭議會于2014年2月通過了相應立法?？梢?，英國只針對女同性戀者規(guī)定了生育權(quán)。比較法上尚未見無婚姻關(guān)系的獨身男子享有生育權(quán)的法律規(guī)定或判例。男性的生育權(quán)需女方的配合方能實現(xiàn)，獨身男因缺乏女性配合不能享有生育權(quán)。此為獨身男無生育權(quán)及與女子人工生殖違法性之理由四。

四、女方的探望權(quán)問題

本案所謂“代孕合同”，因其內(nèi)容違反善良風俗和婚姻家庭制度而無效，且不存在代孕之事實，所生之子為非婚生子，應適用非婚生子女相關(guān)規(guī)定認定其父母子女關(guān)系。作為生母，趙甲對其所生子女有撫養(yǎng)義務和探望權(quán)。

依趙甲無就業(yè)收入而言，其在經(jīng)濟上無力撫養(yǎng)其子，且趙乙經(jīng)濟條件較好，不僅有能力，而且也自愿承擔其子的所有撫養(yǎng)費用，從法律上說應允許趙乙撫養(yǎng)。但依照兩人所達成的代孕協(xié)議，女方以獲取金錢為目的而依約生子，男方支付25萬并另寫10萬元借條，雖內(nèi)容違法，當事人對此并無糾紛，本著不告不理原則，法院無需對此作出裁決。依兩人協(xié)議，趙甲應在交付所生之子給趙乙后不再與其子和趙乙見面，關(guān)系到此終結(jié)。但無法律效力之協(xié)議，不生其法律后果，不能否認趙甲作為母親對其子的探望權(quán)，況且孩子出生證已經(jīng)確認了該女子的母親身份。

從兒童利益最大化而言，該兒童有其母不時探望，使其享受母愛，對兒童人格之養(yǎng)成有其不可替代的意義，免去無母愛之痛苦。就此，法院應支持原告探望權(quán)之訴求。1990年8月29日，我國正式簽署《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》，公約第3條第一款規(guī)定：“關(guān)于兒童的一切行動，不論由公私社會福利機構(gòu)、法院、行政當局或立法機構(gòu)執(zhí)行，均應以兒童的最大利益為一種首要考慮。”這一國際條約法院必須嚴格遵守。

判決趙甲享有探望權(quán)，會不會給趙乙的家庭帶來不便甚至危害，這要全面分析。當然這不合趙乙原意，若趙乙再與他人結(jié)婚，孩子就有生母、繼母兩個母親，對未來結(jié)婚之他人(繼母）會否造成不便，不能妄下結(jié)論。至于違背趙乙意愿，系趙乙實施違法人工生殖之結(jié)果，自作自受，也是法律對其違法行為的懲戒。從社會效果看，不僅最大化地保護了兒童利益，也有警示他人不要從事此類行為的作用。

五、結(jié) 論

趙甲與趙乙之所謂“代孕合同”無效，也不存在代孕事實，其事實為獨身男自取精液與女方自行注射懷孕生子之行為，所生之子為非婚生子，趙甲為所生之子的生母。在與趙乙無婚姻關(guān)系且趙乙同意承擔一切撫養(yǎng)孩子之義務，趙甲無經(jīng)濟撫養(yǎng)能力情況下，趙甲對孩子享有探望權(quán)。