葉 敏， 張 曄

(1. 江南大學 法學院， 江蘇 無錫 214122； 2. 南京大學 法學院， 江蘇 南京 210023)

我國的公司出資制度經(jīng)歷了一個從嚴格的法定資本制下的實繳制到分期繳納制再到目前的認繳制的變化過程，2005年公司法修改降低了注冊資本的最低限額，并將一次性足額實繳制改為分期繳納制[1]。2013年公司法修改更是將原先“有限制的、不完全的認繳資本制度”改為“無限制的、徹底的認繳資本制”。但這一變革過程并不改變股東出資義務(wù)的存在[2]，出資義務(wù)仍舊是法定義務(wù)，只不過是取消了出資的最低資本額、期限等限制。正如學者所言，公司資本制度可以從行政管制、股東權(quán)利義務(wù)、債權(quán)人保護的三個不同維度進行觀察，此次改革系行政機關(guān)對公司資本的行政管制的放松，而未改變股東的民事責任。[3]

此次資本制度改革的目的是“為了進一步簡政放權(quán)，構(gòu)建公平競爭的市場環(huán)境，調(diào)動社會資本力量，促進小微企業(yè)特別是創(chuàng)新型企業(yè)成長，帶動就業(yè)，推動新興生產(chǎn)力發(fā)展”[4]，也就是構(gòu)建更為良好的營商環(huán)境。但不可否認的是，公司從資本信用到資產(chǎn)信用，股東出資義務(wù)確實存在虛化的現(xiàn)象，除了發(fā)生破產(chǎn)清算的情況外，堅持出資義務(wù)法定的現(xiàn)實意義似乎更多地是為了強調(diào)資本擔保公司運營和債權(quán)人債權(quán)的作用，更多的是一種合同信用的體現(xiàn)。認繳制的健康運行需要合同信用的建立，合同信用的建立則必須輔之以強有力的配套制度。但是現(xiàn)階段，出資限制全面放開僅僅強調(diào)依法公示的程序保障無疑打破了系統(tǒng)的平衡，引發(fā)學界對債權(quán)人保護的擔憂。如實踐中股東在較長認繳期限內(nèi)轉(zhuǎn)讓未到期股權(quán)的有關(guān)問題就頗具爭議，轉(zhuǎn)讓股東是否應(yīng)當繼續(xù)履行出資義務(wù)、轉(zhuǎn)讓時是否應(yīng)當為債權(quán)人設(shè)置權(quán)利救濟途徑等問題有待立法明確。本文選取合同分析的視角，嘗試對認繳制背景下未到期出資轉(zhuǎn)讓這一問題進行法律風險的分析與討論，以供商榷。

一、合同分析視角的選取基礎(chǔ)

在法學和經(jīng)濟學的研究中，合同與公司實體的學術(shù)脈絡(luò)雖然不同，但存在著重疊的部分，其中最重要的是二者均以效率為制度核心目標，因此在效率規(guī)范的設(shè)計中必然存在可互通之處。公司合同理論就是遵循公司的經(jīng)濟邏輯，從合同的角度將公司內(nèi)部運作機制解構(gòu)成一系列合同，表明了“公司不是國家監(jiān)督市場的工具，相反，它是所有者和其他人之間的契約的產(chǎn)物……公司應(yīng)當擺脫不必要的和侵擾性的法條?！盵5]不過也有學者表示異議，認為用經(jīng)濟學下泛化的“契約”概念分析公司內(nèi)部的關(guān)系時，不能理所當然地推導出其適用于法學的“合同”規(guī)則，并且經(jīng)濟學視角下的公司合同有別于一般合同，合同法不能反映公司合同的特殊性。[6]也有學者認為：公司內(nèi)蘊的團體性使得公司法中的契約多為“組織性契約”，屬于“私法中的公共契約”，其意思自治受到更多限制，“合同不自由”成為公司契約之主要品性[7]145-146，因此不能以普通民法的思路處理有關(guān)案件。還有學者從公司合同中效率規(guī)范的局限性出發(fā)，指出公司的合同化解釋存在效率最優(yōu)的不可驗證性、公司內(nèi)部的異質(zhì)合同無法制定統(tǒng)一規(guī)則，以及合同中存在著高于效率的價值等問題[8]。

但筆者認為這些質(zhì)疑并沒有否認公司作為自治團體具有的合同屬性，以及在此基礎(chǔ)上以合同路徑分析公司和公司法的合理性，具體理由如下：

首先，從公司的起源來看，公司形式誕生于法律規(guī)定之前，是市場競爭下基于與“價格機制”的比較成本優(yōu)勢而產(chǎn)生的組織形式。因此，公司是市場主體自由選擇的最優(yōu)合同安排，而公司的團體性帶來的“合同不自由”，既是涉他合同導致的必然，也是公司合同的特殊限制，它既是市場主體合意的組成部分，也是被千百萬次實踐證明了的最優(yōu)安排。從對公司的界定來看，張五常在科斯對公司的認識(1)科斯在《企業(yè)的本質(zhì)》中提到，試圖通過一條硬性規(guī)則來確定是否存在一個“公司”是不可能做到的，因此他對以不同方式組織的生產(chǎn)和交易比對“公司”定義的關(guān)注更多?；A(chǔ)上提出，公司的含義注定是不明確的，任何一種公司的定義都可以輕易地找出例子來反駁之，社會中的個體作為私產(chǎn)的所有者，在與其他個體產(chǎn)生關(guān)系時，幾乎都是由合約的形式聯(lián)系在一起[9]。因此，重要的不是公司是什么，重要的是不同合約的安排、費用與產(chǎn)出。新古典經(jīng)濟學學者詹森和麥克林也認為公司完全是一種法律假設(shè)，真正存在的是合同以及合同各方[10]。當然，從法律的角度來看，雖然公司的邊界模糊難以確定，但其作為獨立實體是真實存在的，公司的合同屬性無法否認公司的團體性，否則“法人”“有限責任”等制度優(yōu)勢將難以體現(xiàn)，公司將無法發(fā)揮整體作用、實現(xiàn)團體目標。因此，可以認為公司的合法主體地位是民事契約與商事登記共同作用產(chǎn)生的結(jié)果，股東間的出資協(xié)議作為公司誕生的最初始法律文件基礎(chǔ)，其具有合同性質(zhì)是無法否認的。

再從更具象的層面觀察，公司的結(jié)構(gòu)和運行也滿足合同的定義、體現(xiàn)著合同屬性。雖然經(jīng)濟學下的“契約”是一種觀念性契約，所有的市場交易都被看作是一種契約關(guān)系[11]，但是廣義的“契約”和狹義的“合同”的精神內(nèi)核是一致的，公司的契約屬性是公司合同理論的適用基礎(chǔ)，并且契約內(nèi)涵的寬泛也并不妨礙我們從法學視角對公司內(nèi)部具體關(guān)系進行嚴謹?shù)摹昂贤苯缍??！昂贤墙灰仔蜕鐣幸环N權(quán)利義務(wù)的配置工具”[7]148，而公司通過權(quán)利義務(wù)的安排將不同的資產(chǎn)所有者約束在一起并進行資源整合，具體包括賦予企業(yè)家管理權(quán)力、限定權(quán)力范圍，公司在代理人的指揮下實現(xiàn)生產(chǎn)，部分資產(chǎn)所有者于締結(jié)合同時放棄權(quán)利以換取穩(wěn)定收入等?？梢哉f，各國立法者規(guī)定出種類繁多的公司類型以適應(yīng)市場的需要，其經(jīng)濟基礎(chǔ)就在于經(jīng)濟生活中的公司形態(tài)各異、不斷創(chuàng)新，而公司系統(tǒng)的復雜和多樣化正是源于內(nèi)部合同束的靈活和開放。在這個意義上說，公司的合同屬性是市場主體自主構(gòu)建的替代市場的資源配置方式，能夠為公司的創(chuàng)新發(fā)展提供充足動力。

最后，落實到未到期出資轉(zhuǎn)讓這一具體論題上，股權(quán)轉(zhuǎn)讓本身是一份合同，而股東與公司之間的未到期出資繳納義務(wù)也是一項債法上的義務(wù)，隨著股東資格的轉(zhuǎn)讓，也包括著這份權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，是遵循合同法上債的整體轉(zhuǎn)讓只要征得債務(wù)人(即公司)同意即可，還是要考慮公司其他利益相關(guān)者(尤其是債權(quán)人)的利益保護？探索這一問題的答案本也繞不開合同法的解讀路徑。

二、未到期出資轉(zhuǎn)讓的合同法分析

(一)出資義務(wù)法定的合同解釋

股東的出資行為是投資者的理性選擇，但是在復雜的市場環(huán)境下，為了避免投資者在自利驅(qū)動下做出背信行為，法律需要對出資行為加以限制，因此股東出資是法定義務(wù)。從公司合同角度進行解釋，該法定義務(wù)的規(guī)定是公司各方利益相關(guān)者對股東出資預期的固定。

首先，公司設(shè)立前投資者在發(fā)起協(xié)議、認股協(xié)議中以設(shè)立公司為目的承諾出資，增資時在增資協(xié)議中以投資增值為目的承諾出資，都使承諾者承擔起了約定的出資義務(wù)。如有任何主體違背這一出資義務(wù)將影響公司正常的設(shè)立和運行，破壞投資獲利的合同目的，構(gòu)成根本違約。因此投資者在簽訂合同時，必然報著各投資者順利出資以便公司運行、營利的合理預期，在公司成立后，公司作為獨立主體也享有股東按諾出資的合理期待，這些期待利益是受法律保護的。其次，投資者以轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的方式為公司提供初始資金、成為公司確認的股東后[12]，其損益情況與公司經(jīng)營息息相關(guān)，因而股東成為公司存續(xù)過程中風險的最大承擔者，有最強的動機去維持經(jīng)營、追求利潤，也正是基于此公司合同賦予股東剩余控制權(quán)和剩余索取權(quán)。權(quán)利的獲取對應(yīng)的是出資義務(wù)的履行，股東對此應(yīng)當有明確的合同預期。再次，公司債權(quán)人通過合同的選擇，投入閑暇資本以期換取固定的債權(quán)收益。公司的注冊資本等公示信息是公司信譽的組成部分，債權(quán)人基于對公示信息的信賴而投資。股東違背出資義務(wù)將增加市場交易的成本和不確定性，有損債權(quán)人的利益和誠信秩序。最后，公司管理者作為代理人手握公司的經(jīng)營決策權(quán)，對于影響公司運營甚至有損公司獨立人格的資本問題應(yīng)當予以關(guān)注，并且管理者承擔的忠實和勤勉義務(wù)要求其對出資違約股東催要出資。

綜上，公司各方利益相關(guān)者對股東履行出資義務(wù)都有相似的合同預期，出資義務(wù)法定就是公司法條款對這一合理預期的體現(xiàn)和維護。

(二)未到期出資轉(zhuǎn)讓的合同分析

在股東之間訂立的以公司為受益第三人的出資協(xié)議中，約定了各股東的出資額和出資期限等事項，在出資期限尚未屆至前股東享有合法的期限利益。在認繳制背景下，股東尚未到出資期限的股權(quán)是完整且無法律瑕疵的，因此可以自由轉(zhuǎn)讓。在準備締結(jié)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同前，如果受讓人是善意的，那么作為正常理性經(jīng)濟人，其必然會對股東欲轉(zhuǎn)讓出資的數(shù)額、出資方式、出資期限等情況進行調(diào)查作為交易的基礎(chǔ)，并將利弊權(quán)衡體現(xiàn)在轉(zhuǎn)讓合同價款上，甚至將轉(zhuǎn)讓股東對出資情況的真實性承諾納入合同條款中，進而約定相應(yīng)的違約責任或要求提供擔保等。正如科斯定理所言，如果此時交易成本為零或者很小，股東和受讓人會通過不斷磋商從而達成雙方都接受的資源配置最優(yōu)的合同，此時合同是趨近于完備并排斥非合同干涉的。如果受讓人是惡意的，則可以通過惡意串通否定股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力，這在法律上并不存在障礙，難的只是在第三人主張惡意串通時的舉證能力上[13]。

公司作為股東出資義務(wù)所對應(yīng)的債權(quán)人，未到期出資轉(zhuǎn)讓對其帶來的最大問題是轉(zhuǎn)讓人和受讓人誰來承擔繼續(xù)出資的義務(wù)？有學者認為：“出資是股東的一項基本義務(wù)，但法律與公司章程僅對發(fā)起人課以出資義務(wù)，且無論其持有股份是否讓渡于他人或幾經(jīng)多次流通轉(zhuǎn)讓，在未履行出資義務(wù)情況下均需承擔資本充實責任”[14]，筆者認為這一論述僅針對發(fā)起人出資瑕疵的情形。認繳制下的未到期出資本身具有合法的期限利益，不能理解為出資瑕疵，即使存在出資瑕疵，還要區(qū)分受讓人的善意與否(2)最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定(三)》第18條規(guī)定：有限責任公司的股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)即轉(zhuǎn)讓股權(quán)，受讓人對此知道或者應(yīng)當知道，公司請求該股東履行出資義務(wù)、受讓人對此承擔連帶責任的，人民法院應(yīng)予支持。，這是法律公平理念的體現(xiàn)，也是評價投資環(huán)境的一大重要因素，因為“一國公司法對股權(quán)轉(zhuǎn)讓中受讓人對發(fā)起人未履行的出資責任安排能有效反映該國投資環(huán)境的自由度和靈活度”[15]。同理，如果一味地要求轉(zhuǎn)讓方在完成股權(quán)轉(zhuǎn)讓后還要繼續(xù)承擔出資義務(wù)既缺乏法律上的依據(jù)，也與認繳制改革本身所希望達到的減輕投資者負擔、降低創(chuàng)業(yè)門檻、改善營商環(huán)境的初衷不符。從合同法的角度來講，未履行的債務(wù)并非不可轉(zhuǎn)讓，只要債權(quán)人知情并同意即可，因此未到期的出資轉(zhuǎn)讓經(jīng)過公司的知情同意程序后即由轉(zhuǎn)讓后的新股東繼受繼續(xù)出資的義務(wù)，這一程序在我國公司法上也有一定體現(xiàn)，即有限責任公司股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)需要其他股東過半數(shù)同意，即股東會表決形成公司的意思，公司認可股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)表明該行為對公司而言有效。而在發(fā)起設(shè)立的股份公司中法律并未對股權(quán)轉(zhuǎn)讓做出約束，這應(yīng)當是公司類型劃分不合理導致的法律漏洞。筆者支持今后將我國公司法定類型修改為更科學的封閉公司與開放公司，同時認為基于現(xiàn)有的立法背景，既然發(fā)起設(shè)立的股份公司同有限責任公司一樣采用資本認繳制，那么同樣會面臨股東未到期出資轉(zhuǎn)讓的問題，此時應(yīng)當采取與后者同樣的處理方式，以符合合同義務(wù)轉(zhuǎn)讓的規(guī)則，保障公司的合理期待利益。

公司合同作為以股東為核心的合同束，在著重體現(xiàn)股東利益的同時也應(yīng)當兼顧各方利益相關(guān)者，其中最重要的就是債權(quán)人的保護。公司債權(quán)人通過與公司的合同將資金投入公司以獲取預期收益，公司以自身全部資產(chǎn)作為債務(wù)履行的保證，因此公司資產(chǎn)的變動當然會直接影響到債權(quán)人的切身利益。在合同法上，債權(quán)人享有代位權(quán)、撤銷權(quán)、不安抗辯權(quán)等保護措施，在公司法上，公司減資時應(yīng)當通知債權(quán)人，債權(quán)人并有權(quán)提出提前清償或提供相應(yīng)擔保的請求。但未到期出資股權(quán)的轉(zhuǎn)讓是否應(yīng)通知債權(quán)人法律上并沒有強制規(guī)定，理由可能是轉(zhuǎn)讓后的股東仍將承擔起繼續(xù)繳納出資的義務(wù)，但義務(wù)主體的改變實際是可能影響債權(quán)人利益的，目前立法存在一定的漏洞，這一點將在后文予以詳細分析。

綜上，依據(jù)一般的合同理論，轉(zhuǎn)讓股東在享有處分權(quán)和期限利益且不違反正當程序的條件下善意地作出真實的意思表示，從而與受讓人簽訂的未到期出資的轉(zhuǎn)讓合同是合法有效的。該行為所能達到的損害債權(quán)人利益的可能性和程度都不高，因此該行為所造成的債權(quán)人可能的風險不應(yīng)成為合同權(quán)利救濟的對象，合同法也無需為此增加特殊的保護方式。并且由于在認繳制背景下公司以其全部資產(chǎn)作為債務(wù)的擔保，不應(yīng)當再過分強調(diào)注冊資本的信用功能，或在此基礎(chǔ)上限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓。最后，債權(quán)人對于公司股東在出資期限內(nèi)轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為沒有請求權(quán)基礎(chǔ)，無法直接對股東行使請求權(quán)，這是完全認繳制度產(chǎn)生的制度風險，而這一風險在合同理論下不應(yīng)當由股東承擔(3)如學者所擔憂的，這似乎暴露出了單純依靠合同機制存在的債權(quán)人保護不足問題。因為信息不對稱、市場多變性等必然導致合同的不完全性，公司債權(quán)人不可能將所有風險規(guī)定在合同中。。

(三)未到期出資轉(zhuǎn)讓的風險分析

公司合同畢竟不同于一般合同，公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的科層制使得合同的締結(jié)受到企業(yè)管理者的控制，單個合同之間的關(guān)系緊密并服務(wù)于整體。也正是因為公司的團體性使得公司合同涉及的主體眾多、關(guān)系復雜、牽連范圍廣，合同行為可能產(chǎn)生的外部性更強、所受的限制應(yīng)當更多。公司作為團體的核心、合同的目的，也應(yīng)當成為可被追責的主體。因此從公司的團體性角度進行判斷，要求債權(quán)人在面對放松監(jiān)管、自由競爭的市場經(jīng)濟改革方向下的信用風險完全依靠自己引起重視和進行評估以實現(xiàn)自我保護，確實是對債權(quán)人的過分苛責以及對公司的不當脫責。并且，現(xiàn)代公司合同理論已經(jīng)納入越來越多的社會因素考量，如公司的社區(qū)理論就認為公司行為不僅僅包括經(jīng)濟成本更存在廣泛的社會成本，因此將關(guān)注點轉(zhuǎn)移到公司的社會責任，即董事為股東利益服務(wù)的過程中產(chǎn)生的對其他利益相關(guān)人的負面影響[16]。該理論認為：公司如同一個社區(qū)，其中參與的各方基于互相之間的信任而負有尊重和支持義務(wù)，又因為公司各利益相關(guān)者力量的不均衡，故往往需要法律手段介入阻止違反義務(wù)的行為。因此，公司合同的團體性特征要求在一般合同的權(quán)利義務(wù)判斷、違約責任承擔之外，還要有其特殊的判斷、處理方式。

資本認繳制改革被視作是從“資本信用到資產(chǎn)信用”[17]的一大重要轉(zhuǎn)折，但筆者認為除了公司外部債權(quán)人往往很難得到準確、完整信息的公司資產(chǎn)，公司信用基礎(chǔ)還建立在公司的行政評定結(jié)果(如建筑行業(yè)的資質(zhì)等級)、股東及高管人員的信用狀況、盈利率、管理與風控機制健全程度等多元化的基礎(chǔ)上[18]，尤其是有限公司和發(fā)起設(shè)立的股份公司，其明顯的“人合性”特征使得債權(quán)人對特定股東享有信賴利益，股東的信用狀況對公司信用也有很大的影響。出資義務(wù)法定在認繳制下更強調(diào)對外的信用保證功能，因此出資期限內(nèi)轉(zhuǎn)讓股權(quán)行為的債權(quán)人保護要點應(yīng)當是維持合同信用。在實踐中，公司債權(quán)人作為理性的經(jīng)濟人對于認繳制下“天價注冊資本”與“百年認繳期限”等極端情況導致的股東轉(zhuǎn)嫁投資風險的可能性必然有所防備，會在合同中盡可能地控制風險。股東與債權(quán)人的博弈將在股東主張的期限利益、股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由和信息公示的效力與債權(quán)人主張的信賴利益及基于信任產(chǎn)生的合同預期之間進行平衡。

在這一博弈過程中，最具代表性的問題就是未到期出資的受讓方如果比轉(zhuǎn)讓方信用狀況差應(yīng)如何保障公司債權(quán)人的自身利益？畢竟債權(quán)人在與公司訂立合同時信賴的是當時登記的股東出資承諾，尤其是在股東自身信用對公司影響力很大的情況下更是如此，如一些大型的跨國公司、國有企業(yè)、行業(yè)巨頭投資設(shè)立的子公司、知名人士出任股東的公司，在市場競爭中的確會因為股東的特殊身份而獲得額外的市場信任。但如果這些股東在出資義務(wù)未到期時轉(zhuǎn)讓股權(quán)，進而轉(zhuǎn)讓股權(quán)中包含的未到期出資義務(wù)，實際上損害了公司的信用基礎(chǔ)和公司債權(quán)人的合理信賴。而如前文所分析，根據(jù)合同法的進路，股東轉(zhuǎn)讓對公司所負的出資義務(wù)，只要經(jīng)過作為債權(quán)人的公司同意即可，轉(zhuǎn)讓完成后原轉(zhuǎn)讓人對公司不再負有繼續(xù)出資的義務(wù)。公司以外的債權(quán)人在合同法上基于代位權(quán)也只能對公司享有債權(quán)的主體進行權(quán)利主張，如果公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓后都喪失了對原轉(zhuǎn)讓股東的請求權(quán)，債權(quán)人的權(quán)利請求顯然是缺乏法律依據(jù)的。

但回歸到問題的本質(zhì)，股東將未到期出資轉(zhuǎn)讓給明顯不具備支付能力的后手時，真的取得公司同意了嗎？目前的公司法規(guī)則實際是將這一判斷決策權(quán)交給股東的(尚不完全，如股東間內(nèi)部轉(zhuǎn)讓其他股東也沒有干預的渠道)，事實上真正有權(quán)向股東收取出資的債權(quán)人應(yīng)當是公司，而公司在法律上的代理人應(yīng)當是董事而非單個股東。這一制度安排很明顯是體現(xiàn)了傳統(tǒng)的“股東會中心主義”的立法思想，進而在某種程度上忽略了董事甚至是公司的應(yīng)有法律地位與話語權(quán)。不可否認“股東會中心主義”有其一定的現(xiàn)實基礎(chǔ)，因為在目前的公司運作實踐中，幾乎董事就是股東的利益代言人而非以公司利益至上。但存在的未必就是合理的，“現(xiàn)代公司法發(fā)展的一個突出趨勢就是從股東會中心主義向董事會中心主義的轉(zhuǎn)變”[19]，這是現(xiàn)代社會專業(yè)化分工與效率原則的選擇，也更有利于對公司債權(quán)人和中小股東的保護。如果說在公司成立前由股東會議來決定各股東出資事項尚具備合理性，那么在公司已經(jīng)依法成立并取得獨立法人人格后，在股東轉(zhuǎn)讓未到期出資時是否予以同意的權(quán)衡與判斷再由股東來越俎代庖顯然就是不適當?shù)牧?。因此，既然未到期出資受讓方資信不足直接損害的是公司作為債權(quán)人的利益，那么此時理應(yīng)由董事承擔起對公司的忠實與勤勉義務(wù)，通過拒絕同意這一轉(zhuǎn)讓或要求提出相應(yīng)擔保的方式來保障公司利益，具體實現(xiàn)路徑則是完善公司法上的董事催繳制度。

三、未到期出資轉(zhuǎn)讓時公司債權(quán)人的保護

(一)代理成本的分析路徑

經(jīng)濟學視角下的代理關(guān)系較法學視角下的委托代理關(guān)系范圍大，無需明顯的委托代理合同。委托人為防止代理人損害自己的利益，需要通過嚴密的契約關(guān)系和嚴格監(jiān)督來限制代理人的行為，這將產(chǎn)生代理成本。1979年，Jensen和Meckling在《企業(yè)理論：管理者行為、代理費用與產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)》一文中提出了因所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)分離產(chǎn)生的股權(quán)代理成本和因投資資產(chǎn)所有權(quán)、使用權(quán)分離產(chǎn)生的債務(wù)代理成本。[20]股權(quán)代理成本和債務(wù)代理成本構(gòu)成了公司代理成本的主要內(nèi)容。債務(wù)代理成本源于股東和債權(quán)人的利益沖突。股東掌握著公司的剩余控制權(quán)和剩余索取權(quán)，因此股東具有風險偏好并且能夠通過剩余控制權(quán)實現(xiàn)這種偏好。而債權(quán)人作為固定收益權(quán)人則傾向于公司的平穩(wěn)運營，股東和債權(quán)人之間的沖突將不可避免地帶來機會成本、監(jiān)督與擔保成本。在股東轉(zhuǎn)讓未到期出資過程中，股東是否已經(jīng)繳納出資、出資對象的選擇等都可能間接與債權(quán)人的利益相沖突，債權(quán)人因此需要付出談判成本、執(zhí)行監(jiān)督的成本和擔保成本，由時也可能給股東帶來機會成本、履約保證成本等。

遵循代理成本的路徑進行分析，在認繳出資即將到期的情況下任由市場競爭，則轉(zhuǎn)讓股東可能會在自利驅(qū)動下尋找一個沒有支付能力的受讓人達成協(xié)議，輕易逃脫依承諾實際繳納出資的義務(wù)，在此之前則充分享受所認繳股權(quán)的投票權(quán)、分紅權(quán)等利益，從而在權(quán)利義務(wù)的實質(zhì)不對等中受益。然而，由于股東認繳出資的情況是通過商事登記對外公示的，對轉(zhuǎn)讓股東有信任基礎(chǔ)的債權(quán)人顯然將在此種轉(zhuǎn)讓中喪失信賴利益。如果認為取得其他股東過半數(shù)同意(尚有不同意轉(zhuǎn)讓必須購買相應(yīng)股權(quán)的限制)即可轉(zhuǎn)讓，那么債權(quán)人將沒有其他法定的救濟途徑，只能眼睜睜看著自己投資的估值人為地降低。

在假設(shè)的合同自由環(huán)境下，如果信息完全充分、合同完備且交易成本較低，債權(quán)人當然能夠通過合同進行自我保護，那么公司法是否規(guī)范出資期限內(nèi)的股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)從效果上沒有差別。但是如前所述，信息的不對稱、合同的不完備及理性的有限等因素將導致債權(quán)人的風險必然存在。完全依賴合同路徑會使得債權(quán)人自力救濟保障不力，最終抑制債權(quán)人投資的積極性、阻礙資金的融通，也助長了股東的投機心理，有悖于鼓勵投資創(chuàng)業(yè)、改善營商環(huán)境的初衷。因此，為了平衡債權(quán)人與股東的利益，對股東自由轉(zhuǎn)讓出資義務(wù)的適當限制將逐漸成為共識并成為合同條款固定下來。公司法的規(guī)范正是對普遍的商事實踐安排的固定，是對合同解決方案的有效補充，從而降低債權(quán)人訂立相關(guān)限制性條款的成本和因此公司喪失經(jīng)營靈活性的成本，并且立法能夠進行更全面的考量，形成配套的機制預防股東和公司隱蔽的機會主義行為，同時界定債權(quán)人權(quán)利的邊界。

(二)未到期出資轉(zhuǎn)讓時債權(quán)人可能的救濟路徑

如前所述，轉(zhuǎn)讓未到期出資應(yīng)當是股東的一項自由，但這項自由如果被濫用也的確會損害公司，進而損害公司債權(quán)人的利益。在目前的立法背景下，公司缺乏直接干涉股東轉(zhuǎn)讓未到期出資的動力與途徑，但公司債權(quán)人往往是會積極尋求權(quán)利救濟的，可能的路徑有：

1.主張轉(zhuǎn)讓無效

如果股東為了逃避到期債務(wù)、損害公司債權(quán)人利益，向明顯缺乏支付能力的主體轉(zhuǎn)讓未到期出資，則該轉(zhuǎn)讓屬于民法上的惡意串通、損害他人合法權(quán)益的行為，債權(quán)人可主張轉(zhuǎn)讓無效。但實踐證明這一路徑的難度是很大的，主觀上的惡意、尤其是交易雙方串通好的惡意，交易以外的第三人要進行舉證證明是極其困難的。因此這一路徑可能作為保底的存在是有意義的，但當成債權(quán)人唯一的依靠也是明顯不足的。

2.債的保全措施

我國合同法上規(guī)定的債的保全措施主要有代位權(quán)和撤銷權(quán)，但都限定了嚴格的適用條件，代位權(quán)要求債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，撤銷權(quán)要求債務(wù)人放棄到期債權(quán)，而股東在進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓時公司的債權(quán)顯然是未到期的，即使《關(guān)于適用合同法若干問題的解釋(二)》第18條將“惡意延長到期債權(quán)的履行期”也規(guī)定為損害債權(quán)人利益從而導致撤銷權(quán)的情形之一，但股東的出資期限是在認繳出資之時就確定的，如果不是在到期時才進行延長，則也很難解釋為“延長到期債權(quán)的履行期”。因此這兩條債的保全途徑對于公司的債權(quán)人來說都是行不通的。

3.不安抗辯權(quán)

公司股東將未到期出資的繳納義務(wù)轉(zhuǎn)讓給明顯缺乏支付能力的主體，對于公司來說即使可以解釋為“有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形”，那也只是負有先履行債務(wù)的公司債權(quán)人可以有此抗辯權(quán)，已經(jīng)履行完畢自身債務(wù)的債權(quán)人則只能望洋興嘆，因此這一路徑也是明顯不足的。

4.主張股東出資義務(wù)加速到期

資本制度認繳制改革帶來的股東延期出資期限利益必須帶來債權(quán)人風險的加大，因此如何合理地規(guī)定出資義務(wù)加速到期的條件將是決定認繳制實際適用效果的關(guān)鍵。學者普遍支持建立起相應(yīng)的加速到期制度[21]，認為“通過個別債務(wù)的清償而化解危機并避免破產(chǎn)或許是更有利于公司和多數(shù)債權(quán)人的優(yōu)先選項，由此而要求未屆履行期或履行期不定的股東提前承擔出資責任，未嘗不可”。[2]23

2019年11月8日公布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》(法〔2019〕254號)第6條明確認可了股東依法享有期限利益，只有在滿足了公司被執(zhí)行案件中已具備破產(chǎn)原因但不申請破產(chǎn)或債務(wù)產(chǎn)生后延長股東出資期限的情形下，債權(quán)人才能例外地要求未屆出資期限的股東在未出資范圍內(nèi)對公司不能清償?shù)膫鶆?wù)承擔補充賠償責任。但這一規(guī)定一方面并不具備司法解釋的法律效力，另一方面仍沒有將未到期出資轉(zhuǎn)讓的情形考慮在內(nèi)，顯然也是無法提供有效支撐的。

5.公司法人人格否認

“當作為義務(wù)人的公司資本構(gòu)成中存在較大比例的較長繳納期限的出資，而公司又明顯欠缺交易償債能力，就表明股東利用公司人格開展營業(yè)乃是欠缺誠意，目的在于利用公司人格和有限責任把投資風險降低到極限之下，并通過公司形式將投資風險外化給公司的債權(quán)人[22]，顯然屬于對公司法人獨立地位的濫用，債權(quán)人可依據(jù)《公司法》第20條提出否認公司法人人格，要求公司股東承擔連帶責任的主張。但一方面要滿足這一法條的前提是要達到未到期出資比例很大、期限很長，導致公司明顯缺乏償債能力的嚴重程度，在舉證上存在困難；另一方面否認公司法人人格畢竟是特殊規(guī)則，并不適合經(jīng)常性地使用來為債權(quán)人提供一般性的權(quán)利保障。

6.申請公司破產(chǎn)

根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第35條的規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人的出資人尚未完全履行出資義務(wù)的，管理人應(yīng)當要求該出資人繳納所認繳的出資，而不受出資期限的限制”，這可能是目前債權(quán)人唯一能找到的直接否定股東期限利益的法條依據(jù)了，但明顯這一路徑的適用范圍也是非常狹窄的，只有在公司滿足破產(chǎn)條件且法院受理破產(chǎn)申請后才能實現(xiàn)，而現(xiàn)實上大量存在的達到實質(zhì)破產(chǎn)條件卻不進入破產(chǎn)程序的“僵尸企業(yè)”現(xiàn)象可能原因之一就是為了規(guī)避這一條款。因此，即使對于達到了該路徑適用條件的債權(quán)人來說，申請公司破產(chǎn)也始終是一個成本高昂、障礙巨大、效率低下的選擇。

綜上，目前立法能夠提供的債權(quán)人救濟路徑是不足的，且存在一個共同的弊端：都只能在轉(zhuǎn)讓行為完成后進行事后救濟。如果能從公司這一關(guān)鍵環(huán)節(jié)入手，明確一個事前的、高效的救濟路徑殊為可取。從合同分析角度來看，公司合同是一系列的關(guān)系合同，可以通過一部分合同條款的修改，間接影響其他合同的實施。催繳制度是通過增加公司與董事間合同的權(quán)利義務(wù)，賦予董事催繳出資的權(quán)利并使其成為董事忠實勤勉義務(wù)的內(nèi)容之一，從而約束股東與公司之間的合同關(guān)系。公司合同是不完全合同，需要當事人事后談判機制、合同的自我履行機制和公司法的補充機制等多種方式來彌補其不完備性。在未到期出資的轉(zhuǎn)讓情景下，當事人事后談判機制和合同的自我履行機制都只能提供事后的救濟而無法起到事前風險控制的作用，因此需要有公司法的強制性介入。筆者認為：立法者實際應(yīng)該做的是擺脫“家父主義”的思想，將未到期出資轉(zhuǎn)讓是否對公司不利這一問題交由公司董事來進行商業(yè)判斷，直接通過債務(wù)轉(zhuǎn)讓時債權(quán)人的同意權(quán)來約束股東的轉(zhuǎn)讓行為，這是彌補公司合同不完備性成本最小也最高效的方式。

四、催繳制度的完善建議

(一)我國催繳制度的現(xiàn)行規(guī)定

催繳是“在一定預設(shè)期限到達或遭逢特殊情形時，得由公司專業(yè)機構(gòu)出馬，向尚未完全履行出資義務(wù)的股東催收股款”[23]61。從世界范圍看，催繳制度是董事會可以基于商業(yè)判斷或特定情況向未實際繳納出資的股東催繳出資(4)如法國《商法典》規(guī)定，公司的董事會、經(jīng)理等管理層可以根據(jù)情況決定股東未出資的部分；美國《特拉華州普通公司法》規(guī)定，公司的董事會可以隨時要求沒有付清股款的股東支付董事會認為業(yè)務(wù)所需的數(shù)額；英國《公司法》規(guī)定，股東在合同中可以約定在特定條件下或董事會認為必要時董事會有權(quán)向股東發(fā)出催繳通知。，而我國《公司法司法解釋三》第17條(5)《公司法司法解釋三》第十七條第一款規(guī)定：有限責任公司的股東未履行出資義務(wù)或者抽逃全部出資，經(jīng)公司催告繳納或者返還，其在合理期間內(nèi)仍未繳納或者返還出資，公司以股東會決議解除該股東的股東資格，該股東請求確認該解除行為無效的，人民法院不予支持。規(guī)定的有限公司股東到期未履行出資義務(wù)或者抽逃全部出資情況下的催繳制度并非真正意義上的催繳制度。在最高人民法院《關(guān)于民事執(zhí)行中變更、追加當事人若干問題的規(guī)定》中，雖規(guī)定了法院在公司股東存在出資瑕疵時可追加其為被執(zhí)行人，并要求其繳足出資，但也并未明確在完全認繳資本制下，公司資產(chǎn)不足以清償債權(quán)人債務(wù)且股東出資未屆章程規(guī)定期限時，能否在執(zhí)行階段追加該股東為被執(zhí)行人并要求其提前履行出資義務(wù)，只有《企業(yè)破產(chǎn)法》及其司法解釋規(guī)定了公司破產(chǎn)清算時未到期出資的繳納責任(6)參見《企業(yè)破產(chǎn)法》第35條及《企業(yè)破產(chǎn)法解釋二》第20條。。學界觀點也不統(tǒng)一，有認為完全認繳制下可以將股東全面履行出資義務(wù)擴張解釋為包括出資期未屆至的股東提前承擔出資責任[24]；也有學者認為在認繳制下要求股東提前履行出資義務(wù)是基于股東對章定出資義務(wù)的違反，若不存在違法和違約的情形，債權(quán)人主張股東提前交付出資沒有權(quán)利基礎(chǔ)[25]。

從司法實踐上來看，由于缺乏明確的法律依據(jù)，法院在突破認繳制下登記的出資期限、要求股東出資義務(wù)加速到期這個問題上往往采取保守態(tài)度，站在裁判者的角度這也很好理解，“認繳制作為一種制度創(chuàng)新，系《公司法》明文規(guī)定，加速到期無疑是對認繳制度的突破，這種突破實質(zhì)上加重了股東個人的責任，在法無明文規(guī)定的情況下，不宜對相關(guān)條款做擴大解釋”(7)參見“內(nèi)蒙古匯特投資有限公司與張云、內(nèi)蒙古東雅圖農(nóng)業(yè)有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”二審民事判決書(2019)內(nèi)01民終1078號。。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，“加速到期的出資應(yīng)作為公司資產(chǎn)通過清算程序?qū)镜膫鶆?wù)人平等受償，單個的債權(quán)追及訴訟不符合破產(chǎn)法的精神”(8)伍峰、安徽長江徽銀投資集團股份有限公司與公司有關(guān)的糾紛二審民事判決書(2018)皖01民終629號。。因此，“在公司存續(xù)期間，公司債權(quán)人不得以未實際出資為由要求出資未到期的受讓股東對公司債務(wù)承擔清償責任；當然更無權(quán)要求出資未到期的轉(zhuǎn)讓股東、公司設(shè)立時的其他股東承擔”(9)廣州樂博教育科技有限公司與廣州友利電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)園有限公司、廣州市番禺區(qū)市橋鎮(zhèn)資產(chǎn)管理有限公司與公司有關(guān)的糾紛一審民事判決書，(2018)粵0113民初1051號。。在趙翮與米虹霞等合同糾紛〔(2018)魯01民終1778號〕，蕪湖正特機械制造有限公司、竇燕等與鎮(zhèn)江市華宇不銹鋼有限公司、趙征云等買賣合同糾紛〔(2018)蘇11民終938號〕兩個案件中，雖然一審法院支持了債權(quán)人要求股東承擔補充責任的請求，但在二審后仍被改判為股東不承擔責任，除非債務(wù)人公司進入破產(chǎn)程序。只有極少數(shù)的法院敢于做出突破，在李杰、中國郵政速遞物流股份有限公司廣州市分公司服務(wù)合同糾紛〔(2017)粵01民終11453號〕一案中，法院認為：原告于2015年8月25日提起訴訟，被告在2015年9月7日將未全面履行出資義務(wù)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給案外人，原告有理由相信被告股東是為了逃避債務(wù)，惡意轉(zhuǎn)讓股權(quán)，損害其債權(quán)，故判決被告李杰在其未出資范圍內(nèi)對債務(wù)人貝易電子公司涉案債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚a充賠償責任。

筆者認為：《公司法司法解釋三》雖然在2014年2月進行了修正，但基本只是刪除了其中與認繳制明顯沖突的條款，沒有對股東出資義務(wù)在認繳制下的全面轉(zhuǎn)換進行全局的審視與規(guī)則的升級，尤其第17條、18條的解釋仍然沒有明確，是導致目前理論界存在爭議、司法界出現(xiàn)不同判決傾向的根本原因。實際上，該解釋第17條確定的公司催繳權(quán)已經(jīng)為解決未到期出資轉(zhuǎn)讓的問題提供了一個很好的制度基礎(chǔ)，只要將催繳的條件增加一項“將未到期出資轉(zhuǎn)讓給明顯缺乏清償能力的主體等可能導致出資義務(wù)履行出現(xiàn)困難的情形”，那么在股東轉(zhuǎn)讓未到期出資可能造成公司未來獲取實際出資出現(xiàn)障礙時，董事代表公司就可以行使催繳權(quán)，以保障公司合法期待利益。在具體判斷上，受讓方的資信、償債能力、公司債權(quán)人是否提出異議等因素都應(yīng)當納入考慮的范圍，由董事基于對公司的忠實和勤勉義務(wù)進行商業(yè)判斷。

(二)催繳制度的合理性

從制度目標來看，“公司資本制度變革目的，應(yīng)是賦予公司本身籌資彈性，配合公司業(yè)務(wù)經(jīng)營需求。在現(xiàn)行制度下，資金彈性的主導權(quán)似乎并非歸屬公司，反而掌握在出資股東身上。股東出資期限的自治，意味的不只是債權(quán)人保護不足，更意味著公司資金需求不暢?！盵23]61在公司合同上，股東出資義務(wù)指向的權(quán)利人是公司而不是其他股東，催繳制度的建立正是讓資金的主導權(quán)回歸公司的有力渠道，更符合公司資本制度改革的根本目的。

從制度基礎(chǔ)上看，催繳出資本身就是董事忠實勤勉義務(wù)的題中應(yīng)有之義，不履行該義務(wù)將導致責任的承擔，通過有效的責任追究機制可以迫使董事站在公司的立場進行合理的商業(yè)判斷，避免由其他股東來決定是否同意轉(zhuǎn)讓可能產(chǎn)生的與公司利益的沖突。

從制度成本上看，一項新制度的構(gòu)建應(yīng)當考慮整個法律秩序的穩(wěn)定性和產(chǎn)生的社會效應(yīng)。催繳是通過董事對股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的風險進行監(jiān)控，給予公司在可能失去債務(wù)清償能力前自行調(diào)整的機會。較之加速到期訴訟將判斷的權(quán)力交給法院，催繳制度是更為溫和的嘗試，也更符合商業(yè)社會的邏輯，具備更友好的態(tài)度，對現(xiàn)有公司法體系的融入度更高，因此具有比較成本優(yōu)勢。

從專業(yè)能力上看，董事是代表公司的內(nèi)部經(jīng)營者，充分掌握公司資金需求、股東出資情況和對外負債情況等信息，對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為是否會影響公司未來債務(wù)清償能力能夠作出最清晰的判斷，因此應(yīng)當享有根據(jù)公司經(jīng)營需求催繳出資的權(quán)利。

從公司合同的角度看，催繳制度的建立是對公司內(nèi)部控制(10)1992年，美國反虛假財務(wù)報告委員會(COSO)發(fā)布的《內(nèi)部控制—整體框架》認為“內(nèi)部控制是由董事會、管理層和其他企業(yè)員工所實施的控制過程，其目標是合理保證企業(yè)運營的效率與效果、財務(wù)報告的可靠性以及相關(guān)法規(guī)的遵行性”。的完善，能夠“彌補契約的不完全性，配置公司各主體的權(quán)利，形成一個互相約束和制衡的控制系統(tǒng)”[26]，有助于通過公司內(nèi)部自我控制降低代理成本，是公司履行對利益相關(guān)者社會責任的重要保證[27]。作為一種公司內(nèi)部監(jiān)督機制，催繳制度在督促股東履行出資義務(wù)的同時也迫使董事恪盡職守，有效減少董事的利益偏離行為從而降低代理成本、增進整體利益。對于股東，催繳制度能夠節(jié)省轉(zhuǎn)讓股東的機會成本，使得善意的轉(zhuǎn)讓股東不因過度保護債權(quán)人的機制而喪失交易機會或承擔過高交易成本；對于債權(quán)人，催繳制度能夠節(jié)省其自我救濟的巨大成本，包括與股東或公司進行談判的成本、進行調(diào)查與提起訴訟所付出的成本等，真正有助于營商環(huán)境的改善。

(三)債權(quán)人的外部約束

催繳制度的建立，一方面是為了保障公司的合法利益，一方面也是為了保護公司債權(quán)人，但由于信息不對稱的問題，債權(quán)人只能作為外部的、事后的監(jiān)督與補充機制存在。而且考慮到董事的代理成本問題，催繳制度能否成功的關(guān)鍵環(huán)節(jié)在于外部債權(quán)人能否起到有效的監(jiān)督和約束作用。

因此，筆者建議：在催繳制度中應(yīng)當有董事賠償責任作為兜底，即如果董事怠于行使催繳權(quán)，導致具有合理信賴的債權(quán)人以及非自愿債權(quán)人(侵權(quán)侵權(quán)人)受損，則應(yīng)承擔相應(yīng)的補充賠償責任。在各國公司法普遍認可了董事對第三人責任的背景下，要求董事在未履行法定義務(wù)并導致了第三人損害的時候承擔起個人責任并不存在大的障礙。如我國臺灣地區(qū)性“公司法”第23條就規(guī)定：公司負責人對于業(yè)務(wù)之執(zhí)行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應(yīng)與公司連帶負賠償責任，韓國商法第401第1款也規(guī)定當董事因惡意或重大過失有怠于其任務(wù)時，對第三人承擔連帶賠償責任。法國、丹麥、瑞士公司法中也有類似規(guī)定。

目前我國已有不少法律、司法解釋直接規(guī)定了董事對第三人的民事責任，如《證券法》第69條、《公司法司法解釋(二)》第18-20條、《公司法司法解釋(三)》第13-14條，在《公司法》中尚無董事對第三人責任的一般性規(guī)定的情況下，筆者建議先通過對《公司法司法解釋(三)》的修訂，增加董事怠于行使催繳義務(wù)導致債權(quán)人利益受損時的補充賠償責任，除非其能證明自身沒有過錯(如在董事會決議上投了反對票)，以此保障催繳制度的真正落實。