姜濤 楊睿雍

摘要：處分意識概念的內(nèi)容是指被害人對處分行為能夠產(chǎn)生的財產(chǎn)減損效果的認識。因此，學界中有關(guān)處分意識是否必要的爭論實際上均堅持處分意識必要說的立場。新型支付方式的發(fā)展和詐騙罪的構(gòu)造要求真正、徹底的處分意識不要說，這種處分意識不要說要求堅持處分行為判斷中的客觀標準。因此，在新型支付方式發(fā)展的背景下，要以客觀標準來判斷財產(chǎn)損失的實質(zhì)及其與財產(chǎn)危險的關(guān)系。處分意識不要說下的錯誤認識包括處分表達的錯誤和處分動機的錯誤;其中處分動機的錯誤又包括處分對象和處分目的的錯誤。在判斷被害人是否產(chǎn)生錯誤認識時，要結(jié)合一般觀念、被害人處境等因素進行規(guī)范性判斷。

關(guān)鍵詞：詐騙罪;處分意識;處分意識不要說;處分行為;錯誤認識;意思表示

中圖分類號：D924.35???文獻標志碼：A???文章編號：1008-5831（2020）01-0170-15

一、問題的提出

近年來，隨著新型支付方式的發(fā)展，一些疑難案件開始出現(xiàn)并對理論研究和司法實踐提出了挑戰(zhàn)，如下所述的4個案例便是其中的典型。

案例1（機票款案）：2010年7月，孫某預訂機票時，客服要求孫某以網(wǎng)銀匯款的形式支付。雖然孫某將票款成功匯至相應賬戶，但對方聲稱未收到，需通過ATM機操作使付款生效。孫某遂按其引導，在ATM機上輸入“激活碼”（實際上是轉(zhuǎn)賬數(shù)額），相應錢款被轉(zhuǎn)出。隨后，行為人數(shù)次以相同的理由和方法引導孫某完成轉(zhuǎn)賬操作，孫某總共損失32萬余元[1]。

案例2（親密付案）：2017年7月，馬某通過某網(wǎng)站預訂機票，隨后收到短信稱航班取消，可改簽或退票。馬某要求改簽，對方聲稱需通過支付寶支付300元改簽費，要求馬某在支付寶中添加其他賬號為好友并開通“親密付”。操作完畢后，其支付寶中的7000元被全部刷走[2]。

案例3（虛假鏈接案）：2010 年5月至6月間，行為人在淘寶網(wǎng)開設虛假店鋪，并在交易過程中將虛假鏈接發(fā)給買家。買家誤以為是官方鏈接而點擊付款，并認為貨款會匯入相關(guān)公用賬戶，但該貨款通過預設程序直接進入行為人賬戶（詐騙事實）。在某次“交易”后，行為人得知買家賬戶內(nèi)有大量存款，就以未看到付款為由，發(fā)給買家一個交易金額為1元的鏈接，謊稱買家點擊后，即可查看付款成功的記錄。實際上，該鏈接植入支付305 000元的程序，買家點擊鏈接后，其錢款被行為人占有（盜竊事實）[3]。

案例4（置換二維碼案）：2017年2月至3月間，行為人乘無人注意之機，將相關(guān)店鋪、攤位上的微信收款二維碼掉換（覆蓋）為自己的，從而獲取顧客通過微信支付給商家的錢款，共計人民幣6 983.03元[4]。

學界對上述4個案例的討論圍繞“詐騙罪與盜竊罪的界限”展開[5-7]。有學者認為，詐騙罪屬于自我損害型犯罪，因此區(qū)分界限在于詐騙罪需要確定被害人具有處分行為，而處分行為包含處分意識[5];反對的學者則認為，“自我損害”只是一種便于理解的標簽，并非所有詐騙案件中都有處分意識，區(qū)分的關(guān)鍵不在于處分意識[7]。由此可見，這些案例的爭議雖然是圍繞詐騙罪與盜竊罪的定罪選擇而展開，但其最核心的分歧是詐騙罪中處分意識的相關(guān)問題。本文擬以新型支付方式的發(fā)展為背景，對詐騙罪中的處分意識進行分析。

二、處分意識的概念之爭與立場選擇

對處分意識的研究由來已久，在研究成果上已形成了數(shù)種理論。從當前研究成果來看，學者們在研究處分意識時對作為前提的處分意識的概念并沒有達成共識。因此有必要在學界既有研究成果的基礎上廓定概念前提，為處分意識的研究提供理論基礎。只有這樣，才能有效地展開研究，進而得出妥當結(jié)論。

（一）處分意識必要的不同表述

詐騙罪的成立需要被害人的處分行為向來無可爭議。在大陸法系國家中，法國和日本分別在其刑法典中明文規(guī)定了詐騙罪的成立需要被害人存在交付（處分）行為;德國和意大利雖未在刑法典明確規(guī)定，但理論上的通說和司法判例一般仍認為交付（處分）行為是一種不成文的詐騙罪構(gòu)成要件要素;我國理論上的通說亦認為被害人交付（處分）財物是詐騙罪的必備條件[8]。中國臺灣地區(qū)學者指出，處分行為是詐騙罪與盜竊罪之界限[9]。這一論述在精準定義詐騙罪特點時也提出了一個問題：處分行為必要是否意味著處分意識也必要？針對這一問題，學界歷來就爭議頗多。目前學界形成了如下幾種觀點。

第一，處分意識不要說。該說認為，只要財物外形上的占有轉(zhuǎn)移為被害人所知，那么就屬于詐騙罪的認識錯誤，被害人據(jù)此做出的行為就是處分行為[10]。很顯然，在處分意識不要說的語境中，處分意識是指對所轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的認識。被害人無需認識到所轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的有關(guān)事項，只需認識到財物外形轉(zhuǎn)移即可成立處分行為，進而構(gòu)成詐騙罪。

第二，嚴格的處分意識必要說。持此說者認為，除了處分行為的轉(zhuǎn)移效果，被害人還要認識到作為處分對象的財物的種類、數(shù)量、重量、價格或價值等要素方可成立處分行為[11]。同樣顯而易見的是，在嚴格的處分意識必要說的語境中，處分意識的內(nèi)容不僅包括被害人實施的具有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)占有的行為意義，還包括所實施的行為所針對對象的全方位認識。即被害人必須在對客觀行為的對象和行為意義都有著清晰認識的情況下，客觀行為才能被評價為處分行為，進而構(gòu)成詐騙罪。

第三，緩和的處分意識必要說。緩和的處分意識必要說認為被害人無需對財產(chǎn)產(chǎn)生全面認識，只需產(chǎn)生一定程度的認識即可。但是在具體的程度上，不同學者有不同的觀點。例如，日本學者認為，即便對于所轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的價值、內(nèi)容、數(shù)量存在錯誤，也是處分行為[12]。我國學者則認為，受騙者認識到財產(chǎn)種類時才具有處分意識[13]。關(guān)于被害人對財產(chǎn)的質(zhì)的認識錯誤是否妨礙處分意識的成立，前者持肯定觀點，而后者則認為只有量的認識錯誤才屬于詐騙罪的認識錯誤[10]。由此可見，緩和的處分意識必要說內(nèi)部仍然存在分歧。

第四，被害人只要對財物轉(zhuǎn)移的外觀事實和財產(chǎn)本身有一定認識，就應當認定具有處分意識，但需要產(chǎn)生何種程度的認識則沒有明確說明[5]。

縱觀幾種學說可以看出，學界對于處分意識的研究呈現(xiàn)出混亂而多樣的特點，根本原因在于對作為前提的“處分意識”這一概念的內(nèi)容理解存在偏差。上述四種學說分別在兩個意義上使用“處分意識”的概念。其一是被害人對客觀行為可能產(chǎn)生的財產(chǎn)減損效果的意識，其二是對作為處分對象的財產(chǎn)的意識?！皣栏竦奶幏忠庾R必要說”“緩和的處分意識必要說”與“擇一的處分意識必要說”（指前述“最后一種觀點”，因目前學界并未對此種觀點命名，為簡化行文，本文稱其為“擇一的處分意識必要說”）使用的“處分意識”概念同時包括了上述兩個意義。其區(qū)別在于對后一個意義上的“處分意識”存在不同程度的理解。“處分意識不要說”則是在后一個意義上使用“處分意識”的概念。因此，傳統(tǒng)的“處分意識不要說”與“處分意識必要說”爭論的焦點實質(zhì)上是是否需要對財產(chǎn)產(chǎn)生意識。這也解釋了為什么“處分意識不要說”和“擇一的處分意識必要說”兩種觀點在內(nèi)容上保持一致，但是卻各自宣稱處分意識不要和處分意識必要。進一步比較，可以發(fā)現(xiàn)這四種觀點對于處分意識在“被害人對客觀行為能夠發(fā)生轉(zhuǎn)移財產(chǎn)效果的認識”意義上的使用均持肯定態(tài)度。核心分歧在于是否在“作為行為對象的財產(chǎn)的認識”這一意義上使用處分意識。

“處分意識必要說”和“處分意識不要說”均認為被害人需對其客觀行為所產(chǎn)生的效果有認識才構(gòu)成處分行為。這樣的結(jié)論與前述“虛假鏈接案”在司法實踐的結(jié)論一致。司法實踐認為：行為人利用信息網(wǎng)絡，誘騙他人點擊虛假鏈接來竊取財物構(gòu)成犯罪的，以盜竊罪定罪處罰;虛構(gòu)商品或者服務，欺騙他人點擊付款鏈接而騙取財物的，以詐騙罪定罪處罰。實際上，在誘騙他人點擊虛假鏈接與虛構(gòu)商品欺騙他人點擊付款鏈接兩種情形中，均是被害人的客觀行為導致財產(chǎn)的損害。這也意味著兩者的行為在計算機轉(zhuǎn)賬的場合，都被計算機系統(tǒng)認定為能夠產(chǎn)生財產(chǎn)處分效果的行為。但區(qū)別在于前者中的“他人”點擊的是虛假鏈接，點擊鏈接時其沒有處分財產(chǎn)的意圖;后者中的“他人”點擊的則是付款鏈接，點擊鏈接的目的就是為了付款，存在處分意圖。由此也可以看出，在傳統(tǒng)理論中，無論學說之爭有多么激烈，都沒有超出“被害人對處分行為必須有認識”的框架。如果將“處分意識”的概念理解為對處分行為可能產(chǎn)生的財產(chǎn)減損效果的認識，那么可以說傳統(tǒng)理論均是處分意識必要說的擁躉。

（二）處分意識不要說的提倡

隨著社會的發(fā)展，出現(xiàn)了以“機票案”為代表的“不知情交付”的欺詐性取財案件。從“機票案”中可以看出此類案件都有一個共同點：行為人利用欺詐行為使得被害人在不知情的情況下實施了能夠產(chǎn)生財產(chǎn)轉(zhuǎn)移效果的行為。這樣一來，學界有關(guān)詐騙罪中處分意識的爭論和研究就更加復雜。一種更徹底的“處分意識不要說”開始出現(xiàn)。有學者認為，不能要求被害人必須具有“財產(chǎn)處分意識”[7]。而在持相同觀點的實務機關(guān)論者看來，“機票案”在司法實踐中無一不以詐騙性質(zhì)認定;由于財物系被害人主動“拱手相送”而不是被他人拿走，因此不是盜竊罪;又由于行為人沒有使用強制力，因此也就不屬于搶劫、搶奪、敲詐勒索等犯罪。財物被他人拿走屬于盜竊罪，而如果是被害人主動“拱手相送”則屬于詐騙罪[14]。可見其區(qū)分詐騙罪和盜竊罪的標準在于被害人的客觀行為，至于被害人的主觀意愿則在所不問。作為一種與傳統(tǒng)理論大相徑庭的觀點，這一學說自然受到了諸多批評。在反對的學者看來，強調(diào)處分意識的最大意義在于區(qū)分盜竊罪和詐騙罪。例如，日本學者就認為“作為詐欺和盜竊的分水嶺的處分意思是必要的”[15]。我國學者也認為，離開處分意識就難以區(qū)分詐騙罪與盜竊罪的間接正犯[11]。支持的學者進一步補充，因為在占有遲緩的場合需要排除詐騙罪、只有具有處分意識才能處分財產(chǎn)等原因，所以要堅持處分意識必要說[16]。

然而，這一觀點值得商榷。正如我國學者所指出的，批評處分意識必要說僅依靠客觀處分行為無法區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的觀點并未切中要害，因為只要是區(qū)分標準，適用之后總有一個結(jié)論，所爭議之處無非是結(jié)論是否妥當[17]。更重要的是，處分意識是否必要應當由詐騙罪的結(jié)構(gòu)和適用對象決定。更徹底的處分意識不要說出現(xiàn)的背景，正是新型支付方式的出現(xiàn)使得被害人的客觀行為和主觀意愿能夠分離。在這一背景下，被害人對財產(chǎn)減損的效果可能存在四種狀態(tài)：有行為有意愿、有行為無意愿、有意愿無行為、無行為無意愿。在有行為有意愿的場合，當然可以認為被害人存在處分行為，同樣的，在無行為無意愿的場合，也就當然地認為被害人不存在處分行為。問題的難點，亦即傳統(tǒng)理論與新理論的沖突之處在于有意愿無行為和有行為無意愿兩種情形如何認定。這一問題的實質(zhì)在于如何理解“處分行為”的概念。具體來說，對處分行為的理解分為主觀和客觀兩個角度，主觀角度更強調(diào)被害人的意愿，而客觀角度更強調(diào)實際發(fā)生的客觀效果。傳統(tǒng)理論無疑更強調(diào)主觀角度，而新理論則更強調(diào)站在客觀角度去理解。本文認為新理論更妥當，亦即本文的立場是堅持更徹底的處分意識不要說。

首先，詐騙罪的規(guī)范文本并不要求從主觀角度去理解處分行為進而要求處分意識必要?？v觀各個國家和地區(qū)的立法實踐，在德國刑法中，詐騙罪系指行為人為了非法獲取利益，通過虛構(gòu)和隱瞞的方法使他人陷入或維持錯誤，導致其財產(chǎn)損失;在日本刑法中，其內(nèi)容則是“欺騙他人使之交付財物”;在韓國刑法中，詐騙罪是指“欺騙他人而接受他人交付之財物或者取得財產(chǎn)上之利益”;

我國刑法的規(guī)定則十分簡略，僅規(guī)定了“詐騙公私財物”（臺灣地區(qū)則認為“意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術(shù)使人將本人或第三人之物交付者”屬于詐騙罪）?？梢钥闯?，各個國家和地區(qū)刑法均未明文規(guī)定“處分行為”是詐騙罪中構(gòu)成要件要素。盡管在域外的立法實踐中有“交付”的要求，而“交付”的概念在我國也往往與“處分”同時混用，但兩者存在區(qū)別：交付行為并不等于處分行為王立志認為，“交付”更強調(diào)客觀上的轉(zhuǎn)移財產(chǎn)占有關(guān)系，而“處分”則意味著除了轉(zhuǎn)移財產(chǎn)占有關(guān)系的客觀行為之外，還必須具有內(nèi)在轉(zhuǎn)移占有并讓他人支配的意思。用英語中的“receive”（“收到財物”，強調(diào)客觀的收到）和“accept”（“接受財物”，強調(diào)內(nèi)心的接受）做一個簡單的類比更能說明這種區(qū)別。，[16]。事實上，作為一種典型的財產(chǎn)犯罪，詐騙罪的標簽始終是欺詐行為。比較相關(guān)立法即可看出：各個國家和地區(qū)刑法有關(guān)詐騙罪規(guī)定的相同之處在于強調(diào)行為人通過欺詐方法實現(xiàn)被害人的財產(chǎn)減損，而沒有強調(diào)處分行為在欺詐行為與財產(chǎn)減損的因果關(guān)系中的地位。

其次，無論是從事實的角度還是規(guī)范的角度，脫離處分意識的交付舉動完全能夠?qū)崿F(xiàn)財產(chǎn)減損的效果。如我國學者所言，詐騙案件的“自愿”只是一種表象，并非是被害人真實意思的表達[7]?？梢?，詐騙罪中被害人的“處分行為”很難說是真正合乎被害人真實意思表示的“處分行為”。“意思表示”的概念源自民法。如“意思表示”其名所示，內(nèi)部意思和外部表示共同構(gòu)成了這一概念，其含義是將意欲產(chǎn)生法律效果的內(nèi)心意思表示于外部[18]，亦即基于內(nèi)部意思而做出外部表示[19]。從“意思表示”的概念可以看出，真實的意思表示包含被害人真實的內(nèi)部意思和外部表示。那么瑕疵的意思表示就包括內(nèi)部瑕疵、外部瑕疵和內(nèi)外部均瑕疵。其中，外部錯誤被稱為“表示錯誤”，盡管表示行為與行為人的內(nèi)部意思不一致，但基于交易安全等原因，其行為仍然可能被認為有效[20]。從“機票案”即可看出，行為人的欺詐行為確實可能會導致被害人外部表示與內(nèi)部意思不一致，但是外部表示又能發(fā)生轉(zhuǎn)移效果的情形。在這種情形中，被害人的所謂“處分行為”實際上就是指的是能夠發(fā)生轉(zhuǎn)移效果的行為。這樣一來，被害人的處分意識和處分行為就出現(xiàn)了分離。這種更徹底的“處分意識不要說”也就獲得了更充分的合理性證成。

最后，新型支付方式不斷發(fā)展的背景也要求堅持處分意識不要說。在傳統(tǒng)理論產(chǎn)生的時代，財產(chǎn)犯罪的對象通常只是財物。財物的損失表現(xiàn)為交付，被害人交付財物時往往都能意識到行為的意義，交付行為只能是自愿交付。據(jù)此，通說認為只要被害人非因受欺詐而自愿交付財物就不構(gòu)成詐騙罪[21]。但是隨著新型支付方式的出現(xiàn)，財產(chǎn)的直接交付通常由計算機系統(tǒng)做出[22]。這就使得操作人往往只能認識到粗糙的信息[7]，很難如同財物時代那樣對行為的意義產(chǎn)生清醒的認知，非自愿交付情形開始出現(xiàn)。以“虛假鏈接案”為例，法院生效裁判認定秘密竊取是財產(chǎn)損失的原因而構(gòu)成盜竊罪，誘騙被害人點擊虛假鏈接只是輔助手段[3]。盡管被害人的確不知情也非自愿，但據(jù)此就認為被害人點擊鏈接只是輔助手段顯然與事實不符。因為正是這一行為直接、現(xiàn)實地導致了財產(chǎn)損失。在這種非自愿交付的情形中，財產(chǎn)的減損是由被害人行為直接引起的，這也就決定了詐騙罪的結(jié)論比盜竊罪更適合。從盜竊罪的罪狀來看，無論是我國刑法還是其他國家和地區(qū)的刑法，均強調(diào)“盜取”或者“竊取”的行為。顯而易見的是，這些行為只能以物為對象，不能以人為對象。強調(diào)以物為對象就意味著盜竊罪中的財產(chǎn)減損只能由行為人的行為直接導致。非自愿交付情形中，財產(chǎn)減損的效果由被害人的交付行為直接導致，而非是由行為人的行為直接導致。這符合詐騙罪中“行為人欺詐被害人，使其實施直接導致財產(chǎn)減損行為”的罪狀。在新型支付方式不斷發(fā)展的背景下，非自愿交付情形不斷增多，處分意識不要說既囊括了傳統(tǒng)理論所針對的財物詐騙，也能夠有效應對新出現(xiàn)的非自愿交付情形。因此，處分意識不要說更符合新型支付方式發(fā)展的需求。

（三）小結(jié)

比較域外刑事立法可以看出，詐騙罪的規(guī)定均強調(diào)“欺詐”或者“欺騙”的行為要素，部分國家和地區(qū)將行為結(jié)果規(guī)定為被害人因受到欺詐而為交付行為?！敖桓丁钡母拍钔ǔ＿m用于財物。在交付財物時，無論是交付行為本身還是行為的意義通常都比較容易被意識到，這也意味著交付通常為有意識交付?！疤幏忠庾R必要說”即由此而來。但隨著新型支付方式的出現(xiàn)和普及，無意識的非自愿交付逐漸增多，這一基礎遭受了挑戰(zhàn)。在非自愿交付情形中，作為交付人雖然沒有意識，但其基于行為人欺詐而為的交付行為也符合詐騙罪罪狀。這也說明，處分意識是否必要并非是詐騙罪顯著區(qū)別于其他犯罪的標志。因此，處分意識不要說更合理。

三、處分意識不要說視域中的處分行為

處分意識往往被認為在“占有遲緩”情形出現(xiàn)的場合也能發(fā)揮作用，因為處分意識必要說能夠有效甄別“占有遲緩”與“占有轉(zhuǎn)移”[16]。本文認為，這一結(jié)論是論者倒果為因的產(chǎn)物。實際上，區(qū)分“占有遲緩”與“占有轉(zhuǎn)移”概念的目的是合理限定處分行為進而避免詐騙罪范圍的不當擴大[5}。其區(qū)分的前提是存在一些財物雖然在事實上完成了占有轉(zhuǎn)移，但在規(guī)范層面結(jié)合社會秩序內(nèi)容來判斷的話，那么這種事實上的轉(zhuǎn)移并非是真正的占有轉(zhuǎn)移。出現(xiàn)這種事實結(jié)果與規(guī)范評價相背離的原因就在于“占有”概念不只是一個事實性概念，而是一個兼具事實要素和規(guī)范要素的概念[23]。在判斷“占有”是否成立時，既需要認定是否具有事實層面的控制力，也需要結(jié)合社會一般觀念和規(guī)范性秩序來判斷[24]。由此可見，無論是區(qū)分“占有遲緩”和“占有轉(zhuǎn)移”的目的還是方法，都與處分意識無關(guān)。與其說處分意識能夠有效區(qū)分“占有遲緩”和“占有轉(zhuǎn)移”，毋寧說是在區(qū)分已經(jīng)完成的前提下進行的分析。“占有遲緩”之所以能夠在事實上發(fā)生支配轉(zhuǎn)移，但規(guī)范上仍然被評價為被害人占有，是因為其所依靠的也是社會一般觀念和規(guī)范性秩序進行的客觀判斷，與被害人的主觀意識并無關(guān)系。因為“占有遲緩”或者“占有轉(zhuǎn)移”在詐騙罪的構(gòu)成要件中是結(jié)果性要素，而非欺詐行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系要素。當然，這種客觀判斷的過程在當前網(wǎng)絡支付手段不斷發(fā)展的背景下顯得并不簡單，這就導致了學者試圖用處分意識來輔助判斷的嘗試。但是無論這一過程如何艱難，處分行為的判斷都應當是客觀的，不能只依靠被害人的主觀判斷，尤其是在當前的時代背景中。

在處分行為的判斷中，無論是“占有轉(zhuǎn)移”還是“占有遲緩”均以犯罪對象占有財物為前提，但財產(chǎn)并非僅能以財物的形式展現(xiàn)出來。這一問題在傳統(tǒng)理論中即有所顯露。例如銀行存款的性質(zhì)認定問題。一方面，銀行現(xiàn)實地、物理地支配著存款現(xiàn)金;另一方面，存款人在觀念、法律上占有著存款[25]。這種矛盾使得如何界定存款性質(zhì)出現(xiàn)了爭議[26]。新型支付手段則使類似問題帶來的困擾進一步增多。此外，如我國學者所言，處分意識不要說的提出，是德國學者彌補立法中不處罰盜竊財產(chǎn)性利益的漏洞而為的不得已之舉[17]。這一表述說明處分意識不要說在犯罪對象為財產(chǎn)性利益的場合更能發(fā)揮作用。這樣一來，無論是新型支付手段不斷發(fā)展導致財產(chǎn)減損效果難以減損的現(xiàn)狀，還是本文堅持的處分意識不要說的立場，都要求明確財產(chǎn)，特別是財產(chǎn)性利益減損效果的判斷標準，而這一判斷標準應當是客觀的。

（一）新型支付方式時代的困境

在前述“置換二維碼案”中，控方以詐騙罪向法院提起公訴，但法院認為被告人沒有實施欺詐行為，商家或顧客也沒有受騙;相反，其通過秘密置換二維碼獲得財產(chǎn)的行為構(gòu)成盜竊罪[4]。與實踐中的爭議類似，學界就本案的定性爭議亦分為兩種觀點：詐騙罪和盜竊罪。主張詐騙罪的學者分別提出了受騙人因行為人的欺詐而處分自己財產(chǎn)導致他人受損的“新型三角詐騙”[6]“出于維護交易習慣以及無過錯消費者利益的考慮而將商家作為受害人，進而造成民事受害人與詐騙對象分離”[27]等主張來支持自己的觀點。本文無意評價此類觀點是否合理。但可以確定的是，上述主張已經(jīng)超越了傳統(tǒng)學說對詐騙罪的理解。因為傳統(tǒng)理論中作為財產(chǎn)損失結(jié)果的“占有轉(zhuǎn)移”是財物的損失標準。如我國學者所言，新型支付手段帶來了非現(xiàn)金化和支付關(guān)系復雜化;非現(xiàn)金化導致財產(chǎn)性利益在財產(chǎn)概念中所占比例日益擴大，沖擊了以財物為基礎的傳統(tǒng)理論。支付關(guān)系的復雜化則使得利益主體多元化，這給財產(chǎn)損害的認定帶來了困難[22]。

例如，在“置換二維碼案”中，一個顯而易見的事實是商家遭受了財產(chǎn)減損。如果認同這一結(jié)論，那么隨之而來的問題就是商家的財產(chǎn)減損是以何種方式發(fā)生的？亦即商家究竟損失的是商品還是應收貨款的債權(quán)？又或者是顧客以掃碼形式支付的貨款？就商品而言，是由商家在誤認收款二維碼的情況下交付于顧客，而商家的錯誤認識恰恰是由行為人的行為引起的;因此，如果認為商家損失了商品，那么行為構(gòu)成詐騙罪。就應收貨款的債權(quán)而言，商家既沒有轉(zhuǎn)移也沒有消滅債權(quán)，債權(quán)系由置換二維碼的行為轉(zhuǎn)移至行為人，行為人借此取得了給付請求權(quán)并獲得了顧客的給付;因此，如果認為商家損失了債權(quán)，那么行為就構(gòu)成針對財產(chǎn)性利益的盜竊罪。就顧客以掃碼形式支付的貨款而言，顧客錯將置換后的二維碼視為商家二維碼而完成支付行為，以致商家遭受了無法收到貨款的損失;因此，如果認為商家損失了貨款，那么行為構(gòu)成新型三角詐騙形式的詐騙罪新型三角詐騙系張明楷教授提出的三角詐騙的其他類型。，[6]。這三種結(jié)論在現(xiàn)有理論的框架下均存在一定的缺陷。首先，如果認為商家損失商品，行為構(gòu)成普通形式詐騙罪，就面臨著“素材同一性”審查的問題[28]。在本案中，行為人獲得的顯然不是商品。其次，如果認為商家損失了債權(quán)，那么面臨的質(zhì)疑則是債權(quán)憑證的轉(zhuǎn)移通常并不意味著債權(quán)的轉(zhuǎn)移。因此，很難說商家債權(quán)的損失是由置換二維碼的行為造成的。最后，如果認為商家損失了貨款，構(gòu)成了三角詐騙刑事的詐騙罪，那么其問題在于沒有足夠的理論支撐，有為了得出結(jié)論而設置條件之嫌[29]。本文認為，要確定商家的財產(chǎn)減損形式，必須把視角置于整個交易過程中。在一般交易過程中，商家把商品交付給顧客的同時獲得了對顧客的債權(quán)請求權(quán)，隨后商家獲得顧客支付的同時債權(quán)消滅?？梢姡碳业呢敭a(chǎn)經(jīng)歷了從商品到債權(quán)再到顧客支付貨款的轉(zhuǎn)變。在這一流程中商家的財產(chǎn)經(jīng)過了兩次轉(zhuǎn)變，先后呈現(xiàn)出三種形式。商家的財產(chǎn)損失則是在第二次轉(zhuǎn)變——從債權(quán)到顧客支付貨款——過程中發(fā)生的。由此來看，商家損失的財產(chǎn)是以債權(quán)形式表現(xiàn)出來的。

那么商家的債權(quán)是如何損失的呢？商戶的債權(quán)在顧客完成支付后就已經(jīng)歸于消滅。盡管支付的對象并非真正的債權(quán)人，但按照民法理論，仍然能夠視為債務人已經(jīng)履行[30]。由此來看，商戶的損失是由行為人通過行為獲得債權(quán)人地位而造成的。因此，“置換二維碼案”中的行為應當構(gòu)成盜竊罪。對此的潛在質(zhì)疑在于如果認為置換二維碼的行為是盜竊罪的實行行為，那么該行為并不會直接造成商戶的損失。而一旦認為商戶的損失是由顧客的支付行為導致的，那么認定為三角詐騙類型的詐騙罪似乎是一個更妥當?shù)倪x擇。

這就涉及財產(chǎn)性利益的損失問題。相較于財物，財產(chǎn)性利益的轉(zhuǎn)移和取得不容易確定[31]。因此，學界目前對于財產(chǎn)性利益的減損結(jié)果的界定存在分歧。有學者認為，盡管行為人事實上獲得了利益，但只要被害人沒有喪失債權(quán)請求權(quán)，就不能認定行為人侵害了財產(chǎn)性利益[32];持反對意見的學者則認為，行為人只要在事實上已經(jīng)現(xiàn)實、具體地獲得了財產(chǎn)性利益，被害人的財產(chǎn)性利益無法實現(xiàn)就應當認為被害人產(chǎn)生了損失[31]。此外，德國學界和司法判例在有限的范圍內(nèi)也承認，財產(chǎn)危險在特定情形下可以認為產(chǎn)生損失，亦即等同損失的危險[33]。由此可見，學界當前關(guān)于財產(chǎn)損失結(jié)果認定的爭議主要集中在兩個問題上：（1）財產(chǎn)性利益存在但實際上難以實現(xiàn)的情形可否視為財產(chǎn)損失;（2）何種程度上的財產(chǎn)危險狀態(tài)可以被視為財產(chǎn)損失。因此，處分行為的認定也應當從這兩方面入手。

（二）財產(chǎn)性利益損害的實質(zhì)

作為潘德克吞體系中民事權(quán)利的根基，無論是物權(quán)還是債權(quán)都無法直接適用于刑法。據(jù)此，我國學界通說認為，刑法上的財物損害以其事實占有被打破為標志。反對此觀點的學者亦認為占有是一種隱性的構(gòu)成要件要素，打破占有造成占有的轉(zhuǎn)移是一種基本的構(gòu)成行為[34]。原因就在于“占有”更強調(diào)事實狀態(tài)，保持這種事實狀態(tài)是能夠充分行使物權(quán)的基礎。那么，占有的具體內(nèi)容是什么呢？學者在闡述非法占有時指出，非法占有在事實上侵害了對財物的支配力與支配狀態(tài)以及被害人能夠利用財物獲得經(jīng)濟價值的現(xiàn)實可能性[35]957。據(jù)此，可以說占有的內(nèi)容包括了對財物的支配狀態(tài)以及利用的可能性。類比到財產(chǎn)性利益中，可以認為財產(chǎn)性利益的內(nèi)容包含了對其事實上的支配力以及利用其獲得經(jīng)濟價值的可能性，亦即財產(chǎn)性利益應當具有經(jīng)濟價值和支配可能。因此，無論是侵害被害人對財產(chǎn)性利益的支配力還是侵害被害人利用財產(chǎn)性利益獲得經(jīng)濟價值的可能性，都應當被評價為財產(chǎn)性利益損害。判斷被害人是否對財產(chǎn)性利益具有事實上的支配力較為簡單，判斷對財產(chǎn)性利益的實現(xiàn)可能則比較復雜，因此需在實現(xiàn)可能的判斷上明確標準。

財產(chǎn)性利益實現(xiàn)要求相對人履行相應的積極義務，而積極義務的作為內(nèi)容是復雜的，包括了數(shù)額、時間、方式等。由于這種復雜性，學者們的觀點出現(xiàn)了自相矛盾的情形，例如有學者認為在行為人逃交餐費的場合，逃單行為導致餐廳在事實上很難索要餐費，因而其財產(chǎn)性利益已經(jīng)遭到侵害;而在評述為了賴賬而盜竊欠條的行為時又聲稱欠條的丟失最多會導致債權(quán)人追溯過程變得艱難，但不至于導致債務的免除，債權(quán)人也不會因此受到現(xiàn)實的、具體的損失[31]。本文贊同為了賴賬而盜竊欠條的行為不會發(fā)生財產(chǎn)性利益損害的結(jié)果，但理由與前述學者不同。逃交餐費案與盜竊欠條案最大的區(qū)別在于場合不同。在餐廳消費的一般規(guī)則中，通常是在離開餐廳前付款。行為人未離開餐廳時，餐廳的財產(chǎn)性利益有相當大的可能實現(xiàn)，而一旦行為人離開，餐廳在事實上已經(jīng)無法索要餐費。盡管還有司法救濟等其他手段，但采取這些手段所付出的成本往往高于餐費數(shù)額。結(jié)果就是無論是否選擇救濟手段，餐廳在事實上都要遭受財產(chǎn)損失?？梢?，行為人是否離開餐廳是餐廳的財產(chǎn)性利益能否實現(xiàn)的一個關(guān)鍵因素。但在借貸關(guān)系的場合，欠條并不具有同等的重要性。因為借貸合同屬于實踐合同，債權(quán)人必須將款項支付給債務人時合同才成立。即便債務人到期沒有償還債務，債權(quán)人訴諸法院尋求司法機關(guān)的救濟，也難以僅憑借欠條實現(xiàn)財產(chǎn)性利益[36]。如果考慮到在欠條缺失但存在支付憑證的情況下還可以以不當?shù)美m紛提起訴訟的話實際上，在我國司法實踐中，不當?shù)美m紛與借貸糾紛兩者之間具有相當高的關(guān)聯(lián)度，有相當多的不當?shù)美m紛案，都是從借貸案件，尤其是民間借貸案件轉(zhuǎn)化而來。，[37]，那么可以說欠條在借貸關(guān)系的場合并不重要。更遑論除司法機關(guān)救濟之外，債權(quán)的實現(xiàn)還有其他無需欠條的方式，這些方式在借貸關(guān)系中均屬常見手段。因而對于行為人盜竊被害人欠條的行為，宜認定為被害人未遭受財產(chǎn)性利益的損害。

由此可見，為了保障財產(chǎn)性利益的實現(xiàn)，義務人均會受到權(quán)利人設置的一定限制，這種限制即是約定俗成的交易模式。例如，在“置換二維碼案”中，交易模式是同時完成商品和貨款的交換，財產(chǎn)性利益幾乎是在產(chǎn)生的瞬間實現(xiàn)的;在普通餐廳中，顧客消費完畢如不付款不會被允許離開餐廳;在借貸關(guān)系中，借款人會在借出前綜合考量貸款人的信用、償還能力等。這些限制一旦被突破，財產(chǎn)性利益就已經(jīng)事實上無法實現(xiàn)。例如，我國刑法典正是以是否突破銀行或金融機構(gòu)的限制來判斷貸款詐騙罪的成立。至此，本文的立場已經(jīng)逐漸清晰：被害人的財產(chǎn)性利益是否發(fā)生損害，應當根據(jù)社會一般觀念，結(jié)合特定財產(chǎn)性利益情形判斷被害人為保障財產(chǎn)性利益實現(xiàn)而設置的限制是否被突破，進而得出結(jié)論。

（三）危險狀態(tài)何以等同于財產(chǎn)損失

“等同于損失的財產(chǎn)危險”系德國刑法學界的概念，市場經(jīng)濟中，財產(chǎn)有具體危險時，就足以影響市場主體的判斷進而減損其經(jīng)濟價值[33]。財產(chǎn)危險狀態(tài)與財產(chǎn)損失的區(qū)別決定了財產(chǎn)減損的原因認定，前述“親密付案”即說明了這一點。在該案中，被害人受到欺詐而開通“親密付”功能，其賬戶內(nèi)的部分資金就處于隨時可以被提取的狀態(tài)。如果認為這一狀態(tài)等同于財產(chǎn)損失，那么被害人開通“親密付”功能的行為就是處分行為;如果認為這一狀態(tài)僅僅是財產(chǎn)危險狀態(tài)，那么被害人開通“親密付”功能的行為就不是處分行為。再加上占有轉(zhuǎn)移和財產(chǎn)遭受緊迫危險之間的區(qū)別本身并非涇渭分明。因此，一個現(xiàn)實的問題即是應當確立什么樣的標準，即究竟這種危險達到何種程度才能被認定為財產(chǎn)損失。如其概念所示，德國學界和司法判例確立的是兩個標準：作為前提的特定情況以及作為危險程度的緊迫的具體危險。本文認為這一標準值得商榷。即便行為人的行為在完成后只造成了損失的危險而沒有直接導致?lián)p失，但是如果這種損失無需其行為人的進一步行為就必然發(fā)生損失，那么就應當被評價為造成了財產(chǎn)損失。

以“親密付案”和“置換二維碼案”為例。在“親密付案”中，行為人通過欺詐手段使被害人開通“親密付”功能，其對于被害人支付寶內(nèi)的一定數(shù)量的財產(chǎn)就取得了支配的地位。這也意味著被害人的財產(chǎn)處于危險狀態(tài)，但無論這種危險如何具體如何緊迫，都無法等同于財產(chǎn)損失。因為要從危險狀態(tài)進一步變成財產(chǎn)損失都必須要求行為人的進一步提取或轉(zhuǎn)出行為。一旦行為人采取了進一步行為，那么就變成了這進一步的行為導致了被害人的財產(chǎn)損失而非被害人自己的處分行為導致的。所以此種危險狀態(tài)不能認為等同于財產(chǎn)損失的危險。相反，在“置換二維碼案”中，行為人完成置換二維碼的行為之后，被害人的財產(chǎn)充其量只能稱之為處于危險狀態(tài)中而很難評價為緊迫或者具體的危險。但是，這種狀態(tài)下，只要商戶與顧客的交易正常進行，行為人無需進一步的行為即可使被害人的財產(chǎn)損失。所以此種危險狀態(tài)可以被認為等同于財產(chǎn)損失的危險。盡管行為人置換二維碼的行為只是獲得了債權(quán)憑證，但是這一憑證的實現(xiàn)無需行為人的進一步行為即可必然實現(xiàn)，因此，認為行為人置換二維碼的行為直接導致了被害人的財產(chǎn)損失更為合理。

據(jù)此，判斷財產(chǎn)危險是否等同于財產(chǎn)損失時，區(qū)分的標準應當確立為：財產(chǎn)危險與財產(chǎn)損失之間是否存在直接性。當財產(chǎn)性利益的危險與損失的現(xiàn)實結(jié)果之間存在直接性關(guān)系時，那么就屬于等同于損失的財產(chǎn)危險。否則，財產(chǎn)危險就不等于財產(chǎn)損失。直接性的判斷可以結(jié)合是否需要進一步的行為、因果關(guān)系是否具備高度蓋然性來確定。

四、處分意識不要說視域中的錯誤認識

在詐騙罪的基本行為模式中，被害人的錯誤認識和處分行為之間存在因果關(guān)系。因此，在判斷行為人是否構(gòu)成詐騙罪時必須要看處分行為的產(chǎn)生是否基于錯誤認識。

（一）錯誤認識的概念重塑

盡管上述結(jié)論的得出并不費力，事實上也能夠得到公認。但這種公認僅僅停留在結(jié)論層面。錯誤認識的概念、具體內(nèi)容以及判斷標準鮮少得到學者的關(guān)注。從概念層面上看，錯誤認識在當前學界研究中往往被作為“處分意識”來研究。具體說，學者并沒有正視錯誤認識在詐騙罪基本行為模式中與處分意識的因果關(guān)系。研究某一事實是否符合詐騙罪的構(gòu)成要件的正確邏輯應當是按照詐騙罪的基本行為模式：首先判斷被害人是否因為行為人的欺詐行為產(chǎn)生了錯誤認識，如果結(jié)論是肯定的再進一步判斷被害人是否因錯誤認識進行了處分行為。但目前學界的研究忽略了這種因果關(guān)系的判斷[10-11]，[38]198。從內(nèi)容上看，研究者的定義也往往是抽象的。例如，有學者認為處分意識就是被害人對財物各要素的認識[9]。如果將此處錯用的“處分意識”概念理解為正確的“錯誤認識”概念，那么從表面上看，對錯誤認識這一定義是非常明確的，其詳細總結(jié)了財物的種類、數(shù)量等要素。然而，包括種類、數(shù)量、重量等在內(nèi)的所有要素只是財物本身的性質(zhì)。這一定義也只是對此種性質(zhì)的總結(jié)和梳理，在處分意識內(nèi)容的劃定上仍然不夠明確，也就無法提供一個妥當?shù)臉藴省?/p>

就“錯誤認識”而言，這一概念由兩個詞語組成，分別是“錯誤”和“認識”?！罢J識”是作為主體的人對客觀世界的認知程度，是一種事實性概念;“錯誤”是對“認識”與客觀世界不符合時的否定性評價，是一種價值性概念。顯而易見的是，作為個體的人不可能對客觀世界形成完全的認知。因此，在理解“認識”概念時必須限定其所針對的客觀世界的范圍和內(nèi)容，且在這種限定范圍中，人必須存在正確認識的可能性;否則，在不可能產(chǎn)生正確認識的前提之下，判斷認識是正確還是錯誤就失去了意義。因此，判斷被害人對某一事項的認知是正確還是錯誤，不能只依靠事后的判斷，而必須結(jié)合被害人在當時場景下的認知能力來確定。只有在存在正確認識可能性的場合，被害人產(chǎn)生了與客觀世界不符合的認知，才能認為其產(chǎn)生了錯誤認識。當然，上述結(jié)論是從語義上來為錯誤認識劃定范圍，只是在事實論的角度描述了“認識”的內(nèi)容，即人在何種情況下對客觀世界產(chǎn)生的認知能夠稱之為“認識”。仍然需要探討的是如何判斷詐騙罪行為模式中的錯誤認識。

學者曾經(jīng)編寫了四個頗具對比性的教學案例分別是“更換價格條形碼案”“照相機案”“方便面案”和“郵票案”。，[11]，這四個教學案例長期以來反復在我國學界對詐騙罪相關(guān)問題的研究中被引用[10，17，39]。在上述針對此四個案例的研究中均認為各受害人存在錯誤認識而一致將關(guān)注重點集中在被害人是否存在處分意識進而為處分行為上。從表面看，此四個案例中被害人的主觀認知與客觀事實的確存在偏差，但能否當然地說明被害人存在詐騙罪基本模式中的錯誤認識？本文對此持否定態(tài)度。在詐騙罪的場景中，詐騙罪要求錯誤認識與處分行為之間存在因果關(guān)系，所以被害人產(chǎn)生認知偏差的對象必須是影響處分行為的因素才能稱為詐騙罪意義上的錯誤認識。盡管學界已經(jīng)就這一問題達成了至少是初步的共識。例如，有學者認為“錯誤認識限于能夠?qū)е率芎θ隋e誤地處分財產(chǎn)的有關(guān)事實”[40]，還有學者認為“認識錯誤的內(nèi)容必須是處分財產(chǎn)的認識錯誤”[35]1002。但在進一步的適用中，學界并沒有以此為指引，以錯誤認識和處分意識之間的因果關(guān)系為基礎來判斷被害人對客觀世界的認知偏差是否屬于詐騙罪中的錯誤認識，而是以固有的生活經(jīng)驗認知判斷某一錯誤事實是否導致受害人錯誤地處分財產(chǎn)。先驗性地將處分意識的內(nèi)容界定為處分財物的數(shù)量、種類、形狀等為人所能直接認識的外觀上的基本特征，然后基于各自不同的經(jīng)驗認知和價值準則進行判斷。這就形成了這一問題上見解繁雜、共識難尋的局面。正因如此，不同學說的支持者建構(gòu)的規(guī)則也常常面臨其他學說支持者的質(zhì)疑。例如，有學者在評述教學案例“照相機案”此為前述四個教學案例中的一個，大致案情為行為人在商場購物時從貨架上拿走一個照相機，并將另一個照相機包裝盒里的泡沫取出并放入前一個照相機，然后拿著裝有兩個照相機的一個包裝盒付款。收銀員只收取了一個照相機的款。，[11]時指出，由于行為人將照相機隱匿在同一包裝盒中，店員根本沒有意識到自己的交付對象，因而也就沒有對于財產(chǎn)的量產(chǎn)生錯誤認識;然而，在通過重量統(tǒng)計的場合，該學者卻認為錯誤認識系由計量器具出現(xiàn)差錯引起的，貨主對于行為人運走的貨物有清楚的認識[38]198。盡管學者沒有指明，但可以看出其區(qū)分標準的建構(gòu)是以財產(chǎn)的計量方式為區(qū)分。即只有以重量作為計量方式的場合才能認定該類財產(chǎn)屬于量的錯誤認識，而以數(shù)量作為統(tǒng)計方式的財物則屬于質(zhì)的區(qū)別。然而，提出案例的學者卻認為，只有被害人對財物種類的認識錯誤才是詐騙罪中的認識錯誤[11]。從學者之間的爭論就可以看出這種結(jié)論的不足之處。事實上，無論是數(shù)量還是重量還是種類都只是衡量財產(chǎn)價值的方式和標準，以此作為區(qū)分的標準都過于機械和簡單，難稱妥當。

綜合來看，“錯誤認識”的定義應當是被害人對影響其處分行為做出的事實性的客觀要素產(chǎn)生的錯誤認識，且這種客觀因素存在正確認識的可能性。

（二）錯誤認識的內(nèi)容重構(gòu)

如前文所述，錯誤認識應當是被害人對處分行為相關(guān)事項的認識出現(xiàn)錯誤。那么，何謂此處的相關(guān)事項？本文認為，這一問題可以通過兩種理論從不同的視角進行確定。

首先是被害人承諾理論。該理論的一個重要問題即是被害人因受騙而同意在何種程度上能夠阻卻故意的成立[41]。針對這一問題，目前形成了兩種思考路徑：以欺騙為出發(fā)點和以錯誤為出發(fā)點[42]?？紤]到詐騙罪中欺詐行為與處分行為之間的因果關(guān)系以及前一路徑的不足，顯然應當選擇以錯誤為出發(fā)點，基于此形成的法益關(guān)聯(lián)性說得到了我國多數(shù)學者的認同[43]。根據(jù)學者總結(jié)，能夠否定同意效果的法益關(guān)系錯誤包括純粹的事實認識欠缺型和規(guī)范評價誤認型[42]。前者系指被害人因?qū)Ψㄒ嫦嚓P(guān)的事實認識錯誤而做出了非其本意的同意，包括法益侵害的結(jié)果、程度、范圍等錯誤;后者則是指被害人對法益相關(guān)的規(guī)范評價認識錯誤而做出了非其本意的同意，包括對行為的性質(zhì)產(chǎn)生誤解的場合[41]。

其次是意思表示瑕疵情形。通說認為，詐騙罪中被害人的意思表示出現(xiàn)了瑕疵。如前文所述，“意思表示”這一民法概念包括了內(nèi)部意思和外部表示，其瑕疵也就包括內(nèi)部瑕疵和外部瑕疵。對此，民法學者將這種外部表示與內(nèi)部真意之間偶然、非故意的不一致分為表示錯誤和動機錯誤[44]。換言之，表示錯誤破壞的是意思的執(zhí)行，而動機錯誤破壞的是意思的決策[45]。

通過兩種理論的結(jié)論對比不難看出，盡管一為刑法理論，一為民法理論，但結(jié)論有異曲同工之妙。純粹的事實誤認欠缺與動機錯誤相似，都是基于對事實的認識錯誤而做出了錯誤的同意;規(guī)范評價誤認與表示錯誤則都是對行為性質(zhì)產(chǎn)生了誤解。這兩組類似的結(jié)論也構(gòu)成了詐騙罪的錯誤認識的內(nèi)容。從詐騙罪的結(jié)構(gòu)來看，是被害人產(chǎn)生錯誤認識導致了處分行為。因此，所謂的動機錯誤就是處分動機的認識錯誤，而表達錯誤則是處分表達上的錯誤。處分表達的錯誤是非常易于判斷的，因此也少有爭議。按照我國學者的總結(jié)，是指對使用的表意符號的理解錯誤，諸如口誤、筆誤之類的情形[46]。這樣，處分表達錯誤的判斷標準就是被害人是否對相關(guān)行為的處分效果產(chǎn)生認識。如果被害人對處分效果有認識，其行為就不屬于處分表達錯誤;如果沒有認識，則屬于處分表達錯誤。可見處分表達錯誤的判斷標準是相對簡潔而明確的。相較于處分表達的錯誤，處分動機的錯誤判斷較為困難，因此需要重點探討?？紤]到財產(chǎn)減損效果在財物場合通常被認為是財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的效果[47]，動機錯誤實際上就是對作為轉(zhuǎn)移對象的財產(chǎn)的認識和轉(zhuǎn)移結(jié)果的認識產(chǎn)生了錯誤。因此，在判斷動機錯誤認識時要從這兩方面著手。

（三）錯誤認識的標準重建

動機錯誤的內(nèi)容包括對財產(chǎn)的認識和對轉(zhuǎn)移結(jié)果的認識。當然，這是一種外部的視角。如果承認只有理性人的行為才能被認定為處分行為的話，那么就必須承認被害人在處分財產(chǎn)時必然存在一定的目的。從被害人的內(nèi)部視角來看，轉(zhuǎn)移結(jié)果正是其追求目的的產(chǎn)物。正如前文所述，判斷被害人的認識是否錯誤的標準應當是建立在被害人內(nèi)部視角的規(guī)范標準上。因此，在討論被害人是否產(chǎn)生錯誤認識的場合，將其對財產(chǎn)和轉(zhuǎn)移結(jié)果的認識表述為對行為對象和行為目的的認識更符合內(nèi)部視角的要求，也更有利于結(jié)果的得出。

1.對行為對象的錯誤認識

如前文所述，人無法對客觀世界產(chǎn)生完全的認識，因而也就無法對財產(chǎn)的所有特征產(chǎn)生認識。事實上，人也無需對財產(chǎn)的所有特征產(chǎn)生認識。從被害人作為處分人的內(nèi)部意思來說，個體只需要認識到影響其處分意圖的特征即可。然而，人的認識能力并不總是能夠滿足其產(chǎn)生處分意圖的要求。例如，近年來，我國頻繁發(fā)生的一些 “水箱案”大致案情為：行為人以自有貨車提供運貨服務，貨主采取先對空車過磅，爾后載滿時再次過磅，兩次重量差額即為載重。為獲取非法利益，行為人給貨車加裝水箱，空車過磅時加滿水，載滿過磅時排掉水，以此獲取貨主的超量貨物。，[48-50]。在此類案件中，影響貨主處分的是貨物的重量特征，但是貨主無法直接獲取這種認識，只能通過計重磅來獲取。面對這種現(xiàn)實，應以可能影響被害人處分意圖的特征為主，在使用語境中對“認識”的概念作規(guī)范性的理解。這樣一來，不僅符合被害人內(nèi)部意思的產(chǎn)生邏輯，也能夠妥善解決實踐中的問題。但目前學界的理論和學說顯然做不到這一點。按照處分意識不要說和擇一的處分意識必要說，在“水箱案”中，雖然貨主未能認識到貨物的數(shù)量與重量，但其仍然能夠直接對貨物產(chǎn)生認識，因而沒有產(chǎn)生錯誤認識。反之，一旦在貨物中夾雜其他貨物，則無法認定貨主對這些未進入自己視野且自己也無從推斷其存在的財物具有處分意識，因而行為人的行為構(gòu)成盜竊罪。假如行為人水箱重量范圍內(nèi)既多裝了同種貨物，也夾雜了其他貨物，這種情形下應當如何評價行為人的行為呢？如果按照處分意識必要說的觀點，需要解決的就是嚴格的處分意識必要說和緩和的處分意識必要說之間的界限。嚴格要嚴格到什么程度？緩和又需要緩和到什么程度？就本案而言，影響被害人的是財產(chǎn)的重量特征，除此之外的其他特征無關(guān)緊要，那么嚴格的處分意識必要說就不妥當。但是如果緩和到財產(chǎn)的重量特征，在例如購買照相機這種影響被害人的是數(shù)量特征時又無法適用。如果為了求全，緩和到數(shù)量和重量特征，那么在影響被害人的是其他特征的場合，是否需要進一步妥協(xié)？如果進一步妥協(xié)，那么其與嚴格的處分意識必要說的界限又在何處？

決定財產(chǎn)價值的特征是多種多樣的。例如，當財產(chǎn)是照相機時，決定其價值的特征就是數(shù)量;當財產(chǎn)是礦產(chǎn)時，決定其價值的特征就是重量;在個別場合，甚至財產(chǎn)顏色也能決定其價值例如同款智能手機，在品牌、型號、配置、外形都一樣的情況下，顏色不同，價格往往也不一樣。。這些特征并不是都能夠直接為被害人所認知。在前述“水箱案”中，被害人盡管意識到了自己允許行為人拉走了貨物，能夠被評價為處分行為;但被害人無法直接判斷這一車貨物究竟有多重，而被害人在與行為人結(jié)算貨款時恰恰依靠的是貨物的重量而非貨物的車數(shù)。行為人加裝水箱并不會導致被害人對重量產(chǎn)生錯誤認識，因此不能認為行為人是基于錯誤認識而為的處分行為，也就不能認為其構(gòu)成詐騙罪。而在前述“照相機案”中，收銀員是根據(jù)其對貨物數(shù)量的認識來決定是否處分，但是在照相機被統(tǒng)一包裝之后，因為收銀員通常不會拆開包裝盒來檢視其中的照相機的數(shù)量，也就無法直接判斷照相機的數(shù)量而只能通過包裝盒的數(shù)量來判斷照相機的數(shù)量，行為人往包裝盒里放入兩個照相機的情況下，收銀員處分的仍然是一個包裝盒里的貨物，并未產(chǎn)生數(shù)量認識錯誤，因此不構(gòu)成為詐騙罪。至于行為人往包裝盒里裝入的是照相機還是其他貨物都不影響這一結(jié)論的成立。

即便是只考慮對財物的量的認識，就存在根據(jù)重量和數(shù)量兩種方式，在不同的方式中也存在不同的認知途徑，因此不能當然地一概而論。正確的方式應當是參照處分場合的交易規(guī)范來確定處分對象所要求的客觀特征。只有當被害人需要認識財物的相關(guān)特征而又沒有產(chǎn)生正確認識時，方能認定其產(chǎn)生錯誤認識，進而認定行為人構(gòu)成詐騙罪。處分行為的做出依賴于被害人對財物客觀特征的認識，但并非財物的所有客觀特征都影響被害人處分意識的產(chǎn)生。因此，在判斷被害人是否產(chǎn)生錯誤認識時，要先判斷其對財物相關(guān)特征的認識是否屬于影響其處分行為的客觀特征，如果答案是肯定的才有判斷認識正確與否的必要。而這種正誤的判斷又必須借助處分場合的特定規(guī)范來完成。

2.對處分目的的認識錯誤

被害人的處分行為所帶來的財產(chǎn)減損效果正是被害人追求其目的的過程。現(xiàn)實的處分結(jié)果是否與其主觀認知的一致決定了其目的能否實現(xiàn)。換言之，如果被害人其處分財產(chǎn)的目的已經(jīng)實現(xiàn)，就不能認為其在處分結(jié)果上存在認識錯誤;只有處分財產(chǎn)的效果與自己追求的結(jié)果不符時，才能認定其對處分效果產(chǎn)生了認識錯誤。這一結(jié)論不僅適用于交易場合，也適用于其他場合。例如，行為人聲稱自己身患重病，需要募捐大量的錢來治病，卻將募捐所得用于其他消費。所交付財產(chǎn)的實際用途與被害人預期不同，其處分目的并沒有實現(xiàn)，行為人的募捐行為構(gòu)成詐騙罪。

具體到被害人追求目的的過程來看，存在兩個階段：分別是產(chǎn)生目的以及實現(xiàn)目的。同樣，錯誤認識也可能產(chǎn)生于這兩個階段。因而，被害人對目的的錯誤認識分為兩種情形：一種是被害人受行為人欺詐而產(chǎn)生錯誤目的;另一種則是被害人自主產(chǎn)生的目的但因行為人的欺詐而無法實現(xiàn)。就前一種情形來看，被害人的目的本應當由其自主決定，但行為人往往會虛構(gòu)事實來誘導或脅迫被害人產(chǎn)生特定目的，進而實施處分財產(chǎn)行為使得行為人獲利。典型的情境即行為人虛假宣傳的行為。例如，行為人出售筆記本電腦時，為誘使被害人購買，將裝有Intel I3處理器的筆記本電腦謊稱為裝有Intel I7處理器?；谡急阋说男睦恚缓θ水a(chǎn)生了以Intel I3處理器價格購買Intel I7處理器電腦的目的。很顯然，該目的在交易中難以實現(xiàn)。而在后一種情形中，則是被害人自主產(chǎn)生的目的，但是在實現(xiàn)的過程中因為行為人的欺詐而做出了導致目的無法實現(xiàn)的行為或舉動。如果被害人盡管受到欺詐，但其目的能夠?qū)崿F(xiàn)時，則不能在規(guī)范意義上將其評價為產(chǎn)生詐騙罪中的錯誤認識。例如，在前述“置換二維碼案”中，作為顧客盡管誤將其掃描的二維碼錯認為商戶的二維碼，但在社會一般觀念和交易規(guī)則中，顧客已經(jīng)履行支付義務而能夠得到商品。因為交易目的能夠?qū)崿F(xiàn)，所以其對收款二維碼產(chǎn)生的認識錯誤就無法規(guī)范評價為詐騙罪中的認識錯誤。

綜合來看，被害人對處分目的的認識錯誤分為兩種：一種是被害人因欺詐行為而產(chǎn)生不當目的;另一種是被害人自主產(chǎn)生的目的因欺詐行為難以實現(xiàn)。只要被害人有兩種情形之一，就可以認定其存在對處分目的的錯誤認識。

五、余論

作為一門規(guī)范學科，無論是法律規(guī)范還是理論學說，都不可能對刑法規(guī)范的內(nèi)容作純記述性的理解，而必須結(jié)合語境對其作規(guī)范性理解。有學者指出，研究結(jié)論要能提供感覺上妥當且邏輯一致的解釋[24]。所謂“感覺上妥當”即是對法律概念的解釋要符合一般的規(guī)范理解。這一問題在“處分意識”的理解上同樣存在。無論是基于經(jīng)驗總結(jié)還是分析具體案例，得出的結(jié)論均能夠做到“感覺上妥當”但無法做到“邏輯一致”，也就無法為類似案件的處理提供具有穩(wěn)定性和可操作性的判斷規(guī)則。基于這一背景，本文首先以“邏輯一致”為目標，確立“處分意識”的概念內(nèi)容;其次將“處分意識”這一概念置于詐騙罪的行為模式和邏輯框架中，確定其在詐騙罪構(gòu)造中的體系性地位;最后根據(jù)其適用場景做出分析和解釋，尋求一種合理的解釋和適用方法。最終目的是為了能夠就“處分意識”這一概念在詐騙罪的行為模式和邏輯框架中，得到一種既“感覺上妥當”又“邏輯一致”的適用。參考文獻：

[1]央視網(wǎng).400電話成詐騙幌子，訂折扣機票被騙32萬[EB/OL].（2010-09-16） [2018-11-16]. http：//news.sohu.com/20100916/n274978731.shtml.

[2]宋雨，張金英.買機票被騙 邀你開通“親密付”7000元沒了[EB/OL].（2017-08-08） [2018-11-16]. http：//www.sanqin.com/2017/0808/312290.shtml.

[3]最高人民法院審判委員會.指導案例27號臧進泉等盜竊、詐騙案[EB/OL].（2014-07-05）[2018-11-16].https：//www.chinacourt.org/article/detail/2014/07/id/1334428.shtml.

[4]陳書雄，吳雪萍，李永定.福建省石獅市人民法院（2017）閩0581刑初1070號判決書[EB/OL]. （2017-10-27） [2018-11-16]. https：//www.chinacourt.org/article/detail/2014/07/id/1334428.shtml.

[5]王鋼.盜竊與詐騙的區(qū)分：圍繞最高人民法院第27號指導案例的展開[J].政治與法律，2015（4）：28-48.

[6]張明楷.三角詐騙的類型[J].法學評論，2017，35（1）：9-26.

[7]蔡桂生.新型支付方式下詐騙與盜竊的界限[J].法學，2018（1）：169-181.

[8]劉明祥.論詐騙罪中的交付財產(chǎn)行為[J].法學評論，2001，19（2）：66-72.

[9]林鈺雄.論詐欺罪之施用詐術(shù)[J].臺大法學論叢，2003，32（3）：117-148.

[10] 陳洪兵.盜竊罪與詐騙罪的關(guān)系[J].湖南大學學報（社會科學版），2013，27（6）：134-141.

[11] 蔣鈴.論詐騙罪中的處分行為[J].政治與法律，2012（8）：46-60.

[12]山口厚.刑法各論[M].2版.王昭武，譯.北京：中國人民大學出版社，2011：299-300.

[13] 張明楷.詐騙罪與金融詐騙罪研究[M].北京：清華大學出版社，2006：167.

[14]秦新承.認定詐騙罪無需“處分意識”：以利用新型支付方式實施的詐騙案為例[J].法學，2012（3）：155-160.

[15]大谷實，前田雅英.刑法各論[M].東京：有斐閣，2000：159.

[16]王立志.認定詐騙罪必需“處分意識”：以“不知情交付”類型的欺詐性取財案件為例[J].政法論壇，2015，33（1）：119-131.

[17]柏浪濤.論詐騙罪中的“處分意識”[J].東方法學，2017（2）：97-106.

[18]王澤鑒.民法物權(quán)[M].2版.北京：北京大學出版社，2010：266.

[19]耶爾格·諾伊爾，紀海龍.何為意思表示？[J].華東政法大學學報，2014：17（5）：43-57.

[20]梅偉.民法中意思表示錯誤的構(gòu)造[J].環(huán)球法律評論，2015，37（3）：61-78.

[21]高銘喧.新編中國刑法學[M].北京：中國人民大學出版社，1998：783.

[22]徐凌波.置換二維碼行為與財產(chǎn)犯罪的成立[J].國家檢察官學院學報，2018，26（2）：34-47，172.

[23]馬寅翔.占有概念的規(guī)范本質(zhì)及其展開[J].中外法學，2015，27（3）：739-766.

[24]車浩.占有概念的二重性：事實與規(guī)范[J].中外法學，2014，26（5）：1180-1229.

[25]楊路生.刑事法理中存款占有問題的教義學邏輯建構(gòu)：基于刑民一體化的進路[J].海南大學學報（人文社會科學版），2018，36（3）：108-115.

[26]陳洪兵.中國語境下存款占有及錯誤匯款的刑法分析[J].當代法學，2013，27（5）：68-79.

[27]時延安.個人信息保護與網(wǎng)絡詐騙治理[J].國家檢察官學院學報，2017，25（6）：3-24，169.

[28]王鋼.德國判例刑法[M].北京：北京大學出版社，2016：229.

[29]高磊.論清償效果之于三角詐騙的認定[J].政治與法律，2018（5）：52-64.

[30]迪特爾·梅迪庫斯.德國債法總論[M].杜景林，盧諶，譯.北京：法律出版社，2004：105.

[31]黎宏.論盜竊財產(chǎn)性利益[J].清華法學，2013，7（6）：122-137.

[32]張明楷.論盜竊財產(chǎn)性利益[J].中外法學，2016，28（06）：1405-1442.

[33]王鋼.德國刑法詐騙罪的客觀構(gòu)成要件：以德國司法判例為中心[J].政治與法律，2014（10）：33-54.

[34]車浩.占有不是財產(chǎn)犯罪的法益[J].法律科學（西北政法大學學報），2015，33（3）：122-132.

[35]張明楷.刑法學[M].5版.北京：法律出版社，2016.

[36]吳旭莉.民間借貸案件證明過程之分析[J].現(xiàn)代法學，2014，36（3）：143-153.

[37]李浩.不當?shù)美c民間借貸的交集：訴訟實務中一個值得關(guān)注的問題[J].清華法學，2015，9（1）：145-160.

[38]游濤.普通詐騙罪研究[M].北京：中國人民公安大學出版社，2012.

[39]劉憲權(quán).網(wǎng)絡侵財犯罪刑法規(guī)制與定性的基本問題[J].中外法學，2017，29（4）：925-942.

[40]王作富.刑法分則實務研究[M].5版.北京：中國方正出版社，2003：1081.

[41]黎宏.被害人承諾問題研究[J].法學研究，2007，29（1）：84-104.

[42]付立慶.被害人因受騙而同意的法律效果[J].法學研究，2016，38（2）：154-170.

[43]陳毅堅.被害人目的落空與詐騙罪基于客觀歸責理論的教義學展開[J].中外法學，2018，30（2）：414-439.

[44]冉克平.民法典總則視野下意思表示錯誤制度的構(gòu)建[J].法學，2016（2）：114-128.

[45]卡爾·拉倫茨.德國民法通論（下）[M].王曉曄，譯.北京：法律出版社2003：514.

[46]龍俊.論意思表示錯誤的理論構(gòu)造[J].清華法學，2016，10（5）：117-133.

[47]鄭澤善.詐騙罪中的處分行為[J].時代法學，2011，9（4）：50-58.

[48]屠春技，項簡.水箱過磅前后做手腳，收購廢鐵賺“黑錢”[N].檢察日報，2013-12-25（04）.

[49]黃真真.放空貨車水箱盜走10 萬元鋼材[N].南國今報，2014-07-12（07）.

[50]蘭良增，吳靜怡.男子改裝貨車水箱盜竊料渣被識破[N].石獅日報，2017-09-18（03）.

Redefinition of deliver awareness of fraud crime under new payment methods

JIANG Tao，YANG Ruiyong

（School of Law，Nanjing Normal University，Nanjing 210023，P. R. China）

Abstract：

Deliver awareness refers to the victims understanding of the property depreciation effect that can be generated by deliver behavior. In the academia，“unnecessary deliver awareness” is actually a “necessary deliver awareness” theory. The development of new payment methods and the construction of fraud crimes require a true and thorough unnecessary deliver awareness theory. This theory requires that the objective criteria should be taken in the judgment of deliver action. Therefore，in the context of the development of new payment methods，the essence of property damage and its relationship with property risks should be judged by objective criteria. Erroneous understanding under unnecessary deliver awareness theory includes the error of deliver expression and the error of deliver motive; the error of deliver motive includes the error of deliver object and deliver purpose. When judging whether the victim has erroneous understanding，it is necessary to make a normative judgment based on factors such as general concepts and the plight of the victim.

Key words： ?fraud crime; deliver awareness; unnecessary deliver awareness; deliver behavior; erroneous understanding; meaning and representation

（責任編輯?胡志平）