徐巧玲

摘要：《民法典》第392條規(guī)定的“約定的實現(xiàn)擔保物權的情形”與“約定實現(xiàn)債權”應當做區(qū)分解釋，前一約定內(nèi)容僅指擔保物權，后一約定內(nèi)容則包含擔保權。故混合共同擔保中第三人物保與人保并存時，屬于約定實現(xiàn)債權情形。約定明確的情形應涵蓋責任順序或份額，約定順序的內(nèi)容以當事人所作的確定或賦予債權人選擇權意思為準。物的擔保合同與保證合同皆約定債權人可“直接受償”時，產(chǎn)生形式上的順序沖突并導致各擔保人抗辯于后清償?shù)那樾巍慕忉屄窂蕉?，應當遵從《民法典》?92條所確立發(fā)展的尊重當事人意思自治優(yōu)先原則，以及物的擔保人與保證人地位相對平等的原則，無論是賦權型約定還是限制型約定，實質上都屬于約定明確情形，債權人享有自由選擇權。另外，保證合同中連帶責任保證的約定僅作用于擔保人承擔責任后的內(nèi)部追償問題，并非債權人自由選擇權的基礎。

關鍵詞：擔保物權;擔保權;約定明確;債權人選擇權

中圖分類號：D913文獻標志碼：A文章編號：1008-4657（2020）04-0042-07

《民法典》第392條沿襲了《物權法》第176條關于混合共同擔保的規(guī)定，承襲《物權法》所確立的有約定遵從約定，約定不明時，以債務人提供的物的擔保為先，第三人物的擔保與保證并存時債權人享有自主選擇權的規(guī)則。迄至《民法典》實施以前，對《物權法》176條的解釋一直是理論研究重點，司法實踐當中對擔保人約定的解釋也未形成統(tǒng)一觀點。本研究由一起案例出發(fā)，對《民法典》第392條約定的解釋提出問題如下：其一，《民法典》第392條第一分句中的兩個約定是否作同一解釋？其二，約定明確的情形如何判別？其三，若第三人物的擔保合同與保證合同都約定“可直接受償”，造成形式上的沖突當如何解決？圍繞這三個問題，下文將結合相關案例予以探討。

一、案例導入：問題的提出

債權人與不同擔保人同時約定了第三人物的擔保與人的擔保，且兩者皆未約定清償債權的先后順序，是否符合混合共同擔保中規(guī)定的當事人約定實現(xiàn)債權的情形？

（一）案情簡介

原告某銀行與被告孫某、高某先后訂立《借款合同》各兩份，同時原告與A公司、楊某和孫某平分別簽訂兩份《個人借款最高額抵押合同》，合同中約定了抵押人對抵押權人承擔的擔保責任不受其他擔保情形的影響，即使存在其他擔保人提供的擔保權，抵押權的實現(xiàn)不受影響，也不因之而免除或減少。當債務人未依約履行債務時，無論是否存在其他擔保，抵押人均應承擔擔保合同項下全部擔保責任。此后，原告與楊某、B公司、A公司、孫某平分別簽訂《個人借款最高額保證合同》，合同中對保證人履行債務的情形作出限制，即當債務人未依約履行債務的情形下，無論債權人是否擁有其他擔保，均有權直接要求保證人承擔全部擔保責任，而無須先行行使其他擔保權利。以上合同簽訂后，被告未依約向原告返還相應欠款。其后，因債務人未依約履行債務，原告提起訴訟，請求被告A公司、B公司、孫某平、楊某就被告孫某、高某上述借款承擔連帶清償責任（1）。

（二）爭議焦點

案件審理過程中，債權人主張保證合同中約定了連帶責任清償方式，保證人不得再進行順序利益的抗辯，應在其責任范圍內(nèi)對主債權進行直接清償。而保證人卻抗辯債權人與抵押人的約定屬于約定明確的情形，其主張根據(jù)《物權法》第176條，債權人應優(yōu)先實現(xiàn)抵押物權，僅在抵押物不足以清償范圍內(nèi)承擔保證責任。法院在審理中歸納爭議焦點，當混合擔保中既有第三人提供物的抵押擔保，又有人的保證，兩者皆約定承擔全部的擔保責任且不分順序時，債權人是否有權就保證以及抵押擔保在兩者的責任范圍內(nèi)同時優(yōu)先受償？

此案產(chǎn)生爭議的原因在于，當事人對《物權法》第176條第一分句中“約定的實現(xiàn)擔保物權的情形”與“按照約定實現(xiàn)債權”的兩個“約定”理解產(chǎn)生歧義。盡管案件中債權人與保證人皆承認本案屬于約定明確情形，但保證人認為“約定”屬于對實現(xiàn)擔保物權的約定，不包含保證合同的約定。而債權人則認為“約定”屬于實現(xiàn)債權方式的約定，故保證合同的約定理應屬于約定明確的范圍，債權人因而就物的擔保與人的保證享有任意選擇權。法院最后判決認為，保證合同約定的“債權人有權直接要求保證人承擔全部擔保責任，不以其他擔保人提出權利主張為前提”，應當視為“當事人對實現(xiàn)擔保物權作出了明確約定”，屬于《物權法》第176條“發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形”，債權人擁有選擇權，保證人應當承擔連帶清償責任，其順序利益的抗辯不予支持。從判決表述中推定，法院顯然與債權人意思一致，將此“約定”解釋為對實現(xiàn)債權的約定。

二、約定實現(xiàn)債權的解釋爭議：擔保物權還是擔保權？

如上文所述，兩個約定內(nèi)涵界定的關鍵在于如何理解第二個約定，這也是解釋混合共同擔保約定實現(xiàn)情形的第一個進路。在第三人既提供物的擔保又約定保證的情形下，對于“當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形”的理解不存在歧義，即實現(xiàn)擔保物權的情形。但對于后者“債權人應當按照約定實現(xiàn)債權”的約定作何解釋產(chǎn)生分歧，是遵從前者只包含擔保物權的約定，還是將包含保證的約定也視為對債權約定的實現(xiàn)方式？在審判實務中主要區(qū)分為兩種觀點：“擔保物權說”認為應當遵照前一分句的約定，按照擔保物權的約定實現(xiàn)債權，不包含保證;“擔保權說”則認為兩個約定的解釋不一致，應當按照擔保權的約定實現(xiàn)債權，既包含擔保物權也包含保證債權。

（一）實現(xiàn)擔保物權情形

最高人民法院在指導性案例中認為后一約定應遵從前一約定，即按照擔保物權的約定實現(xiàn)債權。該案中，初審法院在判決書中認為后一約定應當包括對保證債權的約定，默認后一約定內(nèi)容為擔保權（2）。而最高人民法院在二審判決中卻否定了原審法院的觀點，在判決中提出關于《物權法》第176條三個分句的三種解釋情形，明確第一分句的后一約定應當是當事人對實現(xiàn)擔保物權有明確約定的情形，因此最高人民法院的觀點是兩個約定應當作同一解釋，都屬于對擔保物權實現(xiàn)情形的約定（3）。在其他類似的案例中，最高人民法院也將《物權法》第176條中“按照約定實現(xiàn)債權”的約定與前一項約定作同一解釋（4）。上述案例存在共同之處，保證合同中通常約定當債務人不履行債務時，無論債權人是否存在其他擔保權，都有權直接就保證債權進行清償。而法院在審理中認為債權實現(xiàn)方式的后一約定應當與前一約定情形相一致，都屬于“實現(xiàn)擔保物權情形”的約定，而保證合同中盡管約定了債權人可以直接要求保證人承擔責任，但并不涉及擔保物權的實現(xiàn)順序與方式。相反，若當事人在擔保物權合同中約定債權人可直接要求物的擔保人承擔責任，則為對擔保物權實現(xiàn)情形的約定，屬于約定明確的情形。

（二）實現(xiàn)擔保權情形

最高人民法院也存在支持第二個“約定”解釋為“實現(xiàn)擔保權”的案例。例如（2017）最高法民終170號案件中，最高人民法院認為，后一“約定”旨在確定或者限制人的擔保與物的擔保并存時債權人的選擇權，包括擔保權實現(xiàn)的順序或擔保責任的分擔范圍的約定（5）。在（2017）最高法民終370號案件中，最高人民法院認為，涉案擔保條款中并未對物的擔保責任或保證責任約定優(yōu)先受償順序，因此被擔保債權約定不明確。盡管此案主要是就約定明確情形的具體解釋，但法院也潛在地認為保證債權的約定屬于后一約定的情形，即對擔保權的約定情形。將后一約定解釋為對擔保權實現(xiàn)情形的約定，這實際上明確了該規(guī)范的任意法屬性，秉承了當事人意思自治優(yōu)先的原則。從現(xiàn)實角度出發(fā)，隨著社會經(jīng)濟情況的變遷，物的擔保相比人的保證并不具有絕對的優(yōu)勢性，因此《物權法》第176條確立了兩者的平等性地位，在物的擔保與人的擔保并存的情況下，債權人應當按照何種順序實現(xiàn)債權由債權人與保證人、物的擔保人自由約定，約定不明確則債權人可自主選擇。

（三）小結

若將《民法典》第392條第一分句兩個約定作同一解釋，那么后一約定屬于對擔保物權實現(xiàn)情形的約定，根據(jù)《民事訴訟法解釋》第361條規(guī)定的“擔保物權人，包括抵押權人、質權人、留置權人”，顯然保證權并不在擔保物權范圍內(nèi)，保證合同的約定不可能歸屬擔保物權約定情形。然而，在立法解釋上其被視為對“物的擔保和人的擔?！钡募s定[1]，最高人民法院在《物權法》頒布之初認為該約定是“擔保人承擔責任的順序”[2]。據(jù)此推定《物權法》第176條規(guī)定的“按照約定實現(xiàn)債權”屬于實現(xiàn)債權方式的約定，即對擔保權實現(xiàn)方式的約定。而從目的解釋來看，同一債權既有人的擔保，又有物的擔保的情形，當事人約定保證債權與抵押物權的實現(xiàn)方式視為約定有效，此種約定實際上賦予了債權人行使擔保物權時的選擇權，這也符合第三人物的擔保與人的擔保趨于平等的立法趨勢。上述最高人民法院指導性案例將第二個約定解釋為擔保物權實現(xiàn)情形的約定，這固然在形式上符合法規(guī)的文義連貫性，但其實質內(nèi)涵難經(jīng)推敲。此種解釋實際上嚴格遵照了物保優(yōu)先的規(guī)則，其與《物權法》第176條所確立的在沒有約定或約定不明時，債權人在物的擔保與人的擔保之間享有自主選擇權的立法意旨以及當事人之間的意思自治相去甚遠。

由此，兩個約定應當作區(qū)分解釋，第二個約定應當視為對擔保權的約定。因此本文開端案例中，法院將《保證合同》的約定視為對實現(xiàn)擔保物權情形的約定，盡管囿于法律規(guī)定的形式表述仍稱“擔保物權”，但法院實際上默認第二個約定解釋為對債權實現(xiàn)情形的約定。

三、約定明確的內(nèi)容解釋：責任順序或份額的選擇

在界定《民法典》第392條第一分句中兩個約定的內(nèi)涵前提下，如何判別約定明確則是解釋的第二個進路。對于約定明確的具體內(nèi)容認定不一，大致可分為三種觀點：一是認為僅對擔保責任順序進行約定[3];二是應當同時約定擔保責任順序和份額[4];三是約定涵蓋擔保責任順序或份額即可[5]。

第一種將責任順序視為約定明確的觀點，其主要依據(jù)《民事訴訟法解釋》第365條規(guī)定的“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保，當事人對實現(xiàn)擔保物權的順序有約定”，該規(guī)定內(nèi)容強調了約定的順序，應當對擔保物權的實現(xiàn)順序作出限制（6）。因此有學者提出上述擔保物權的約定從條文總體解釋上應當認定為對擔保權的實現(xiàn)順序約定，理由是數(shù)個物保并存才有擔保物權順序，而僅存在物保與人保時則僅限于擔保權的順序約定[6]。然而，該條款也僅是強調應當對擔保物權的實現(xiàn)順序而非擔保權的順序予以明確，并未直接表示是對擔保權約定情形的解釋。此種觀點盡管考慮到對條文的合邏輯解釋，但也不能排除立法者本身在于強調擔保物權的實現(xiàn)順序約定，并無明確擔保權的約定內(nèi)容的用意。

第二種將順序與份額作為約定明確的并列要件的觀點，其結合了《擔保法解釋》第38條第1款與《擔保法》第12條關于共同保證的規(guī)定，前者更傾向于擔保范圍的約定，包括“保證擔保的范圍或物的擔保范圍”（7），后者則對保證人的份額作出規(guī)定（8）。故統(tǒng)合相關法律規(guī)定，應當將順序與份額作為明確約定的并列要件。然而，上述關于擔保份額的規(guī)定實際上針對擔保人之間的相互追償問題，擔保人之間只要沒有作出關于份額的約定，那么擔保人之間可以相互追償，無論是物的擔保人還是保證人[7]。因此將其直接作為實現(xiàn)債權內(nèi)容的明確約定之依據(jù)實則略顯牽強。

第三種觀點認為約定只要涵蓋順序或份額即視為約定明確，《擔保法解釋》第75條第2款明確共同抵押的實現(xiàn)情形包括對份額或者順序的約定，否則屬于沒有約定或約定不明情形（9）。因此約定只要存在擔保權的順序或者份額其中之一的約定即屬于明確的情形。而反對的觀點認為《擔保法解釋》第75條是對共同抵押的情形規(guī)定，本質上仍然屬于擔保物權，其與擔保權的具體情形不同，該條款實際上是針對擔保物權的約定情形。另外，共同抵押中，即使約定不明，僅導致抵押人之間承擔有限的連帶責任，而混合共同擔保約定不明可能涉及保證人的連帶責任，因此值得商榷。

上述解釋盡管各有相關法律依據(jù)，但都沒有正面回應擔保權實現(xiàn)情形的約定這一要點，缺乏具體規(guī)定，難以形成統(tǒng)一觀點。結合最高人民法院的相關案例，（2017）最高法民終370號案件中，最高人民法院認為，人的擔保與物的擔保并存時，擔保條款中如果未對優(yōu)先就物的擔保實現(xiàn)債權，亦或是優(yōu)先要求保證人承擔保證責任進行明確約定，則視為約定不明確（10）。此觀點更強調對于擔保權責任順序約定的明確性。而在（2017）最高法民終170號案件中，最高人民法院認為擔保權實現(xiàn)情形的約定，既包括關于人的擔保與物的擔保之間責任順序的約定，也涵蓋關于人的擔保與物的擔保之間責任分擔范圍的約定（5）。后一觀點實際上呼應了第三種觀點。兩個案例都強調了擔保權責任順序的約定，但是對于順序的約定應當明確至何種程度存在分歧，370號案例認為應當對優(yōu)先順位作出約定，170號案例則在此基礎上進一步作擴大解釋，認為約定債權實現(xiàn)順序既包括對擔保權實現(xiàn)的優(yōu)先順位作出約定，也包括任何情形下?lián)Ｈ硕紤敵袚鷵Ｘ熑蔚那樾巍?/p>

從實踐角度而言，實務案例中很少有對于擔保物權實現(xiàn)的順序、分擔范圍作出具體約定，更鮮少對擔保物權明確作出第一順位、第二順位的約定。就本文開端所引案例而言，抵押合同與保證合同中并未約定何者優(yōu)先，只是以債權人有權直接要求擔保人承擔全部責任的形式，也未對各自承擔的責任份額作出明確約定，那么此種類型的約定是否仍屬于約定明確的內(nèi)容？對此，從最高人民法院確立的判斷標準出發(fā)，是否確定或者賦予債權人選擇權應當是內(nèi)容明確之主旨。進而言之，對于約定的順序與份額，有約定自然優(yōu)先遵從當事人約定，但未約定也不影響對擔保權實現(xiàn)情形的認定，只要當事人作出了關于確定或賦予債權人選擇權意思的約定即可。綜上，約定明確的判斷包括兩層含義，第一層是約定內(nèi)容的范圍包括擔保權的責任順序或者責任份額，第二層則是約定明確的程度以約定是否確定或者限制債權人的選擇權為準，即以賦權型約定與限制型約定為認定依據(jù)，對此下文一并論述。

四、約定沖突的解釋路徑：賦權型約定下債權人享有選擇權

混合共同擔保中，抵押合同與保證合同中都約定可“直接受償”，使得第三人物的擔保合同的約定與保證合同約定產(chǎn)生形式上的沖突，此時債權應當如何實現(xiàn)？約定內(nèi)容產(chǎn)生形式?jīng)_突時如何解釋則屬于本文解釋的第三個進路，對此存在兩種解釋路徑：一是視為對擔保權有約定，則遵從實現(xiàn)債權方式的約定，但因保證合同與抵押合同都約定可直接優(yōu)先受償，約定有沖突，屬于不明確。故進入法律適用的第二環(huán)節(jié)，即約定不明時，債權人享有自主選擇權。另一種解釋路徑，將抵押合同和保證合同所約定的“直接受償”，視為賦予債權人選擇權，因而仍然屬于約定明確情形，債權人按照約定進行選擇。盡管兩者解釋路徑都導向同一適用結果，但對“直接受償”這一約定形式是否明確的理解則截然相反。

（一）沖突的表現(xiàn)

實踐中，擔保條款大多為格式條款，并約定債權人有權就擔保權“直接受償”，或者是“直接要求擔保人承擔全部擔保責任”?！爸苯邮軆敗毙偷募s定使得約定在形式上產(chǎn)生順序沖突，物的擔保人與保證人皆可抗辯于后清償，就此種類型約定是否屬于約定明確情形，實務中主要形成兩種觀點。

1.人保與物保區(qū)分先后順序?；旌瞎餐瑩Ｖ校谌宋锉Ｅc保證的約定應確定先后順序，這意味著“直接受償”型約定并未確立擔保人清償債權的先后順序，屬于約定不明確的情形。在最高人民法院的相關案例中，同時存在第三人物的擔保和保證的，盡管債權人可以任意選擇其中之一實現(xiàn)債權，但因涉案擔保條款中并未對兩者實現(xiàn)的順序作出約定，屬于約定不明確情形（10）。言下之意，約定明確應當區(qū)分物保和人保的先后順序。一般而言，債權人為了盡可能排除不能實現(xiàn)擔保權的情形，在直接受償前列舉可能妨礙擔保權實現(xiàn)的有關情形，諸如無論是否擁有其他擔保、無論債權人是否向其他擔保人主張權利等，而在限定情形之后約定債權人有權就擔保權直接受償。有法院以此為依據(jù)，認為上述關于擔保實現(xiàn)順序的約定情形，包含不論、是否、或、何時等不可預測信息，盡管有直接受償?shù)募s定，仍屬約定不明確情形（11）。

2.人保與物保不區(qū)分先后順序。在上文所涉（2016）最高法民終40號案件中，抵押合同均以直接受償形式約定債權人對抵押人享有的權利，終審判決認為，該約定為實現(xiàn)擔保物權的約定，且屬于約定明確的情形。盡管該案中最高人民法院將《物權法》第176條第一句第二個約定解釋為“擔保物權實現(xiàn)情形”，但不妨礙其對何種情形屬于約定明確的理解。此案中，最高人民法院認為就擔保物權約定明確這一點而言，只需分辨擔保物權中是否作出優(yōu)先受償?shù)募s定，而無需關注保證債權中的約定。案件中兩份抵押合同都以直接受償?shù)男问竭M行了約定，但判決仍認為屬于約定明確的情形，這實際上默示了約定明確的內(nèi)容不必然確立何者優(yōu)先的限制情形，直接受償仍屬于約定明確的內(nèi)容。又例如上文所涉（2018）閩04民終668號案件中，法院對約定明確作出解釋，其認為《保證合同》中約定的“直接受償”權利是賦予債權人行使擔保權時的選擇權，屬于約定明確情形（12）。對這一約定形式，也有人提出當屬于對債權人權利的限制。故而，在第三人物的擔保合同與保證合同皆約定債權人享有直接受償?shù)臋嗬烤故琴x予債權人選擇權還是限制其權利？若為賦予債權人選擇權，則權利來源為何？

（二）解釋的展開

實踐中當事人的約定形式多樣，大致可分為以下幾類：其一為債權人在擔保權中享有任意選擇權的約定;其二為保證人放棄順位抗辯的約定;其三為排除物保優(yōu)先的約定;其四為擔保人均放棄先后順序的約定。對于上述約定內(nèi)容的性質理解存在爭議。

1.約定類型的區(qū)分。賦權型約定主要體現(xiàn)為直接賦予當事人選擇權，典型的是約定債權人任意選擇或者擔保人均放棄順位抗辯的情形[6]。在賦權型約定中，當數(shù)份擔保合同中都約定了可以、直接、有權等文句，事實上是賦予了債權人自主選擇的權利，并未限制債權人選擇順序，只要債權人進行選擇，清償債權的順序自然得以明確。而限制型約定，是指債權人與擔保人之間明確設定擔保權何者優(yōu)先實現(xiàn)的順序。債權人行使擔保順序之約定，也即在《物權法》規(guī)定的適用規(guī)則之外，另行明確約定何者擔保權優(yōu)先。限制型約定在實踐中較為少見，主要體現(xiàn)為保證人放棄順位抗辯或者約定排除物保優(yōu)先的情形。比如保證合同約定保證債權優(yōu)先物的擔保實現(xiàn)債權。對此，只要不違反法律規(guī)定并且明確了擔保權的實現(xiàn)順序，且無損于他人合法利益，則屬于有效約定。

無論是賦權型約定還是限制型約定，實質上都屬于約定明確的情形。部分案例中，法院根據(jù)可以、有權、不論、是否等詞語而認定屬于約定不明的做法，從《民法典》第392條的立法本意來看，存在不妥之處?！睹穹ǖ洹返?92條強調尊重當事人意思自治優(yōu)先，并傾向于保護債權人的利益。在混合共同擔保中，若當事人約定發(fā)生沖突，不管保證的性質、擔保物的提供主體以及物的擔保人與保證人是否同一，都應賦予債權人自由選擇權[8]。

2.“直接受償”屬于賦權型約定的形式。確定或者賦予債權人選擇權的約定，是另一種明確約定的表現(xiàn)形式?！爸苯邮軆敗钡募s定事實上進一步賦予了債權人自主選擇權。從對約定實現(xiàn)情形涵蓋順序的解釋來看，對實現(xiàn)債權方式的約定，并不局限于第三人物保與人保何者優(yōu)先，還包括了債權人可以直接就任意擔保權選擇清償?shù)那樾巍嵺`中，擔保合同的表述基本上是銀行或其他金融機構、擔保公司等強勢擔保權人對混合擔保的格式合同約定，大多約定了擔保人放棄先后順序抗辯權，因而造成物保人與保證人均應就主債權“直接受償”這一形式上的沖突。最高人民法院也在相關案例中認為，后一債權實現(xiàn)方式的約定，既包括對物保和人保的實現(xiàn)順序作出先后約定，也包括在任何情形下?lián)Ｈ硕紤敵袚鷵Ｘ熑蔚募s定情形（5）。

（三）沖突的消弭

綜上，對《民法典》第392條第一句的兩個約定，應當作區(qū)分解釋，前一個約定屬于“擔保物權的實現(xiàn)情形”，后一約定屬于對“實現(xiàn)債權方式”的約定，即將保證債權的也約定納入約定范圍內(nèi)。而約定旨在于確認或限制混合共同擔保中債權人的選擇權，故其約定內(nèi)容涵蓋順序或范圍，對于順序之約定不必明確順位次序，其當然囊括賦予債權人選擇權的情形。因而本文開端案例中，兩份抵押合同以及若干保證合同的約定，同屬于對債權實現(xiàn)方式的約定。而在兩個抵押擔保與數(shù)個保證并存時，無論保證合同還是抵押合同皆約定債權人實現(xiàn)權利不以其他擔保的存在為前提，債權人有權就擔保權“直接受償”的約定，屬于約定明確的情形，賦予了債權人自由選擇的權利，故依約定債權人可就抵押擔保與保證自主選擇實現(xiàn)債權。

另外，本文開端案例中爭議焦點提及保證合同約定的連帶責任，債權人主張連帶責任保證的約定意味著保證人放棄順序利益的抗辯，因而債權人可以自主選擇保證以實現(xiàn)債權。就此，也有學者提出，連帶責任保證并非保證人放棄順位利益抗辯的基礎，從物的擔保與保證平等的地位來看，連帶責任保證事實上是賦予債權人自主選擇權[9]。那么連帶責任保證是否構成債權人在混合共同擔保中享有自由選擇權的基礎？案例中法院認為債權人擁有自主選擇權的基礎并非連帶責任的約定，而在于保證合同中約定了債權人有權直接要求保證人承擔責任。再例如，在江蘇省高級人民法院審理的一起債務重組協(xié)議糾紛案件中，債務人與第三人同時提供物的擔保，并且保證人約定連帶責任保證的情形下，涉案保證協(xié)議及質押協(xié)議對擔保權的約定皆屬于“直接受償”的形式，法院認為根據(jù)“直接受償”的約定可確定質押人和保證人已自愿放棄了對債權人在實現(xiàn)擔保時先后順序的抗辯，關于擔保權利實現(xiàn)的先后順序約定不明確，法院據(jù)此認為債權人享有自主選擇權（13）。上述案件在對債權人具有自主選擇權這一結論進行判斷的過程中，并未牽涉連帶責任保證的約定，擔保合同約定的“直接受償”才是債權人選擇權利的基礎。

連帶責任保證實際上僅約束當事人之間的內(nèi)部追償問題，但是對追償?shù)闹黧w范圍存在分歧。有學者提出，共同保證之間具有特殊性與內(nèi)在聯(lián)系性，共同保證人之間享有追償權[10]。也有學者更進一步提出，連帶責任保證的約定不僅約束保證人之間的求償權，物的擔保人也可據(jù)此向保證人追償，這是基于物的擔保人與保證人具有平等性質這一特點而言的[11]。連帶責任的約定意味著保證人放棄先訴抗辯，第三人提供物的擔保并就債務先行承擔責任的，可依據(jù)連帶責任而選擇向債務人或者保證人追償，要求他們承擔應當分擔的份額。若并未約定連帶責任，則各擔保合同應當相互獨立，物的擔保人與保證人就各自范圍內(nèi)承擔責任。反對的觀點則認為，在約定不明的情形下，由于擔保人之間不存在相應的法律關系，擔保人承擔責任后不能向其他擔保人進行內(nèi)部追償，擔保人在擔保時即應當預知風險并承擔相應責任，內(nèi)部追償只是一種形式上的公平[12]。

《擔保法》第12條對連帶責任保證人之間的內(nèi)部追償作出了規(guī)定，從連帶責任保證制度設置初衷出發(fā)，連帶責任保證人與債務人地位平等，應共同對其他已經(jīng)履行責任的保證人承擔相應責任?！稉７ㄋ痉ń忉尅返?8條第1款規(guī)定擔保人之間在清償債務后，向其他擔保人追償債務的，以其約定的份額為限。然而，《民法典》第392條的立法原理實則摒棄了原先肯定保證人之間內(nèi)部追償?shù)挠^點，僅對承擔擔保責任的第三人對債務人追償予以明確規(guī)定，并未指出可向其他擔保人追償。《民法典》第700條也只對保證人向債務人追償作出規(guī)定，至于保證人向其他保證人的追償則并未予以明確（14）。由此可見，《民法典》對保證人的追償權也承襲了《物權法》第176條傾向于保護保證人的目的。對于連帶責任保證與擔保人之間內(nèi)部追償問題的觀點爭議頗多，本文在此不予詳述，但毋庸置疑的是，連帶責任保證是支撐擔保人之間相互追償?shù)闹匾A。

五、結語

《民法典》第392條承襲《物權法》第176條的立法原意，確立了尊重當事人意思自治優(yōu)先原則，以及提供物保的第三人與保證人地位相對平等的原則。法院在審理混合共同擔保案件時，應當摒棄物保優(yōu)先的觀點，否則與立法背道而馳。本文從一起案例引申，圍繞《民法典》第392條第一分句關于約定的解釋展開。第一，對“約定的實現(xiàn)擔保物權”與“約定實現(xiàn)債權”前后兩個約定的內(nèi)涵應當作區(qū)別解釋：前一約定遵從文義解釋，屬于對擔保物權的約定;后一約定實現(xiàn)債權的方式不僅包括對擔保物權的約定，也包括對保證債權的約定。第二，約定內(nèi)容的明確涵蓋順序或份額，由于實踐中債權人為確保債權的實現(xiàn)，并不明確約定債權實現(xiàn)順序的第一順位、第二順位，因而對于順序約定的內(nèi)容不必然以明確的順序與位次為準，只要當事人作出確定或賦予債權人選擇權的意思即可。第三，多份擔保合同中均約定債權人有權就擔保合同“直接受償”，導致各擔保人提出于后清償債權的抗辯，由此產(chǎn)生實現(xiàn)債權順序的形式?jīng)_突。沖突的消弭應當從賦權型約定與限制型約定兩種類型切入，首先明確“直接受償”屬于賦權型約定的情形，在遵從立法原意的基礎上，進而確立債權人的自由選擇權。另外，就案例中所涉連帶責任保證的約定，實踐中法院認為這屬于保證人放棄順位抗辯，債權人獲得自主選擇權的來源，此種觀點難以自洽，連帶責任保證實則只影響擔保人的內(nèi)部追償。

注釋：

（1） 參見寧波市海曙區(qū)人民法院（2018）浙0203民初1769號民事判決書。

（2） “《保證合同》關于‘當債務人松原天安公司未履行債務時，無論債務人對主合同項下的債權是否擁有其他擔保，原告有權直接要求保證人承擔擔保責任的約定應視為各方對實現(xiàn)債權行使擔保有明確約定。”參見吉林省高級人民法院（2015）吉民二初字第9號民事判決書。

（3） 參見最高人民法院（2016）最高法民終40號民事判決書。

（4） 參見最高人民法院（2016）最高法民申2612號民事裁定書。

（5） 參見最高人民法院（2017）最高法民終170號民事判決書。

（6） 《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第365條規(guī)定：“依照物權法第一百七十六條的規(guī)定，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保，當事人對實現(xiàn)擔保物權的順序有約定，實現(xiàn)擔保物權的申請違反該約定的，人民法院裁定不予受理;沒有約定或者約定不明的，人民法院應當受理。”

（7） 《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第38條第1款規(guī)定：“同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額?！?/p>

（8） 《中華人民共和國擔保法》第12條規(guī)定：“同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現(xiàn)的義務。已經(jīng)承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額?！薄吨腥A人民共和國民法典》也對保證人的保證份額作出規(guī)定，第699條規(guī)定：“同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任;沒有約定保證份額的，債權人可以請求任何一個保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任?！?/p>

（9） 《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第75條第2款規(guī)定：“同一債權有兩個以上抵押人的，當事人對其提供的抵押財產(chǎn)所擔保的債權份額或者順序沒有約定或者約定不明的，抵押權人可以就其中任一或者各個財產(chǎn)行使抵押權?！?/p>

（10） 參見最高人民法院（2017）最高法民終370號民事判決書。

（11） 參見最高人民法院（2015）最高法民二終字第280號民事判決書。

（12） 參見福建省三明市中級人民法院（2018）閩04民終668號民事判決書。

（13） 參見江蘇省高級人民法院（2014）蘇商初字第00026號民事判決書。

（14） 《中華人民共和國民法典》第700條規(guī)定：“保證人承擔保證責任后，除當事人另有規(guī)定外，有權在其承擔保證責任的范圍內(nèi)向債務人追償，享有債權人對債務人的權利，但是不得損害債權人的利益。”

參考文獻：

[1] 胡康生.中華人民共和國物權法釋義[M].北京：法律出版社，2007：388.

[2]最高人民法院物權法研究小組.《中華人民共和國物權法》條文理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2007：520.

[3]崔建遠.物權：規(guī)范與學說——以中國物權法的解釋論為中心[M].北京：清華大學出版社，2011：751.

[4]王利明.物權法研究：下卷[M].北京：中國人民大學出版社，2016：1112.

[5]程嘯.擔保物權研究[M].北京：中國人民大學出版社，2017：143.

[6]高圣平.混合共同擔保的法律規(guī)則：裁判分歧與制度完善[J].清華法學，2017（5）：139-163.

[7]程嘯.混合共同擔保中擔保人的追償權與代位權——對《物權法》第176條的理解[J].政治與法律，2014（6）：87-97.

[8]劉平.民法典編纂中混合共同擔保之再認識——兼評《物權法》第176條[J].西南政法大學學報，2017（6）：70-82.

[9]凌捷.混合共同擔保若干爭議問題研究[J].政治與法律，2016（6）：153-160.

[10]崔建遠.混合共同擔保人相互間無追償權論[J].法學研究，2020（1）：83-99.

[11]王澤鑒.民法物權：第二版[M].北京：北京大學出版社，2010：383.

[12]江海，石冠彬.論混合共同擔?！嬖u《物權法》第176條[J].海南大學學報（人文社會科學版），2012（3）：79-80.

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