賈云靜 劉彩云

摘要：被害人影響陳述制度是在刑事司法理念轉向、犯罪危害性再認識以及量刑程序平衡的背景下形成的。其包含了以被害人意見從輕、從重為導向的兩個面向，并且由于從輕或從重的陳述，會導致訴訟中各主體之間產(chǎn)生或和諧或對抗的復雜關系。罪刑法定原則下不容過多考慮從輕陳述，但恢復性司法下又會過度考慮從輕陳述，這種兩極的情形是被害人從輕陳述時存在的主要風險。從美國實證觀察，首先被害人參與積極性有限，其次從重陳述從結果上來看，是否僅為保障被害人程序性權利的工具，而對實際量刑基本沒有影響，故成為一個“影響-采納”悖論。因此，我國在借鑒被害人影響陳述制度時，應該結合司法實踐之弊病，一方面鼓勵被害人參與。另一方面，秉持從輕、從重二分的視角，在罪刑法定原則的基礎之上，不過度擴張或限縮被害人量刑陳述的影響;從程序性權利保障的角度，除了量刑程序獨立性、刑事司法理念轉向之外，通過細化量刑意見提出主體、形式、內容及效力，另外強化法官說理機制，保障被害人的程序性權利，真正實現(xiàn)合理借鏡被害人影響陳述制度，保障被害人的量刑參與權。

關鍵詞：被害人影響陳述;被害人量刑參與;被害人權利

中圖分類號：D925.2文獻標志碼：A文章編號：1008-4657（2020）04-0034-08

被害人影響陳述（Victim Impact Statements）是英美法系國家量刑程序中的一項重要制度[1]。目前越來越多的國家都在適用這一制度，我國學者也呼吁建立被害人影響陳述制度（1）。但事實上其制度歷史、成因如何？這一制度運行中被害人與被告人、法官、檢察官及緩刑官的關系如何？其制度是否存在一定風險，對最終量刑的影響又如何？被害人影響陳述制度是否能發(fā)揮有效作用，是否真的有必要在我國引入之？下文將逐一回答。

一、被害人影響陳述制度概述

（一）被害人影響陳述制度的內涵

根據(jù)《元照英美詞典》的解釋，被害人影響陳述是指被害人以及近親屬等人員關于被害人所受影響之陳述，是在對已被裁決有罪的犯罪人判刑之前，由緩刑官準備的一種不公開的官方文件，旨在向法官說明犯罪行為給被害人或其家庭所造成的影響，以供法官量刑時考慮（2）。此概念是國際被害人運動的產(chǎn)物，體現(xiàn)了被害人為權利而斗爭的努力。然而根據(jù)被害人影響陳述制度在世界范圍內的實踐，需要解決幾個相關問題，以此來補充、修正上述概念。首先，被害人影響陳述中不僅僅包含對身體、經(jīng)濟等方面的關照，還包括精神傷害、內心痛苦，因此，對被害人的關注擺脫了功利主義、實用主義思維方式的束縛。其次，被害人影響陳述制度使得中立的第五方主體如緩刑官（四方主體分別是控、辯、審和被害人）介入，而且從被害人影響陳述的提交主體來看，不僅包括近親屬，甚至包括代理人、監(jiān)護人、家庭成員、治療人員和兒童保護組織等。復次，就形式而言，基于不同國家和地區(qū)的實踐，被害人影響陳述并非僅僅局限于緩刑官提交的書面文件，被害人自身可以親自出庭陳述犯罪行為給自己帶來的影響。再次，被害人影響陳述制度的“陳述”內容是僅僅包含陳述自身（即偏事實性的陳述），還是包含有量刑意見的表達（即觀點性的意見）？這在不同國家和地區(qū)有不同的界定，陳述內容的差異直接影響制度定位和制度功能的發(fā)揮。如果從法官角度來看，其更傾向于發(fā)動自身的司法能動性吸收信息并作出判斷，而不是依賴被害人的意見去影響甚至干擾自身的獨立判斷。最后，被害人影響陳述制度在國外并不僅僅適用于量刑問題，即在量刑前報告和量刑聽證程序中出現(xiàn)，其還在假釋聽證階段吸收被害人影響陳述。因此對被害人影響陳述制度的理解應該更全面、豐富，這樣才能充分評估制度優(yōu)勢進而引介之。

被害人影響陳述具有兩種相對的方向，代表了被害人對待被告人、犯罪行為的不同態(tài)度。其一，被害人帶著強烈的復仇心態(tài)，旨在陳述過去犯罪帶給自己的傷害，希望通過這種方式獲得心靈的解脫和壓力的釋放，由此，被害人影響陳述的方向就是希望法官加重量刑，此時被害人在影響陳述的內容中可能間接表達加重量刑意見，或者直接通過影響陳述加上意見表達，直陳加重量刑意愿。其二，被害人對被告人抱持消解性復仇意愿，帶著面向未來的心態(tài)希望對被告人從輕量刑，比如“宋曉明故意傷害案”中被害人母親梁某對被告人的諒解。其三，雖然被害人開始帶著強烈的復仇意愿、渴望從重量刑，但隨著時間推移，相比要求對被告人重判，被害人更傾向于以從輕量刑意見換取應得賠償。故被害人影響陳述制度的批評者存在著一個錯誤的理論預設，即認為所有的被害人都簡單地遵循從重的復仇心理，而意識不到被害人在遭遇犯罪侵害之后生活境遇的異常以及復雜的心理變化。另外，具體到被害人影響陳述的方向，要看被害人所秉持的心態(tài)，以及受此影響的意見和判斷，從而導致個體差異的存在。

（二）被害人影響陳述制度的形成背景

1.社會觀念、刑事司法理念轉向：被害人身份的重新發(fā)現(xiàn)

20世紀60年代，被害人權利的保護在以被告人權利為中心的理論界逐漸受到關注，但是將被害人保護理念推進現(xiàn)實的場域卻依賴社會意識和觀念的變遷。以美國為例，被害人權利真正受到關注是從社會運動開始的[2]。被害人運動伴隨著民權運動的發(fā)展席卷了美國，20世紀70年代以來，整個美國如雨后春筍一般涌現(xiàn)出來的被害人援助團體，成為被害人運動重要的基礎性力量。而刑事被害人權利保護運動，使得被害人權利逐漸受到公眾的關注，同時也促進了被害人權利立法的進程。從學術研究的轉向來看，被害人學在二十世紀六七十年代逐漸成為國際性研究議題被提出，自發(fā)展以來從犯罪學、社會學、心理學等視角拓寬了對被害人的研究，比如三次被害、被害化理論的提出。同時，70年代也恰逢恢復性司法理念的出現(xiàn)，于是刑事司法開始轉向，逐漸將被害人作為刑事司法的重要參與者。傳統(tǒng)的犯罪觀認為犯罪僅僅是對抽象利益的損害，自然被害人成為被忽視的對象，但在具體被害的觀念被提出后，被害人受到了關注。

2.犯罪危害性：對犯罪性質、后果的再理解

在美國，聯(lián)邦最高法院對被害人影響陳述的態(tài)度幾經(jīng)變化，從“布思訴馬里蘭州”案、“南卡羅來納州訴蓋瑟茲”案，再到“佩恩訴田納西州”案。開始其認為，被害人陳述僅僅揭示了被害人方面的個體特征[3]，與被告人自身的犯罪行為并無直接關系，因為被告人可能并不了解被害人自身的特征，甚至他的家庭等等信息，所以不應該對由此引發(fā)的后果承擔相應的責任。但是問題在于，被告人對是否侵害被害人是有選擇自由的，而且其應該預見到對被害人的侵害可能引發(fā)的后果。再者，僅僅以被告人不能預見后果來做判斷也是不妥當?shù)模驗橛袝r法律并不要求被告人對相關后果有清晰的認識。故對被害人的傷害其實更加全面地揭示了犯罪的性質、后果，加深了法官對犯罪的認識。另從抽象角度來看，犯罪引起的不僅僅是單個人的生命、安全、財產(chǎn)等損害，還有對社會關系、社會連帶狀態(tài)的破壞。一如最高法院和一些大法官所認為的，殺人是一種危害后果可預見的罪行，它不僅僅是一個人死亡那么簡單，它還是對生活網(wǎng)絡的一種破壞[4]。

3.量刑程序獨立性：量刑階段的權利平衡

被害人受到犯罪行為的直接侵害，給自身的身體、精神、心理、經(jīng)濟等方面造成了嚴重的傷害。因此，被害人需要一個程序途徑來表達自己的情感需求和物質需求，美國刑事司法的定罪和量刑相分離的獨立模式給了被害人表達影響陳述的機會。定罪程序是傳統(tǒng)刑事司法對被告人保護最充分的陣地，在這種程序中適用嚴格的證據(jù)規(guī)則。而在獨立的量刑程序中，被告人已經(jīng)被確定有罪，考慮其量刑時就要考慮與人身危險性、再犯可能性相關的廣泛信息，比如前科劣跡、平時品性都會被列為參酌依據(jù)[5]。這部分因素涉及到量刑理論中人身危險性的評估，涉及到社會恢復、犯罪特殊預防的問題，這些問題與社會危害性評估、刑罰目的不具有直接關聯(lián)。故被害人影響陳述涉及的內容當然可以作為參酌量刑的因素，這是踐行平等保護的原則。從量刑理論來看，被害人參與量刑在于從定罪（抽象社會危害性）之外審視犯罪行為帶來的社會危害性（具體危害性）的進一步延伸（甚至有學者從間接被害人的視角觀察，將社區(qū)影響陳述作為社區(qū)利益的代表），并且隨時間推移，定罪之時所致的危險可能在后期不斷擴大。另外，被告人在定罪之后是否積極修復被破壞了的社會關系，即是否積極賠償被害人、向被害人道歉等，是社會危險性、人身危險性的另一種表征。

（三）被害人影響陳述制度對訴訟法律關系的影響

在獨立的量刑程序中，被害人影響陳述使被害人作為量刑主體參與其中，會對以被告人為中心的刑事訴訟法律關系產(chǎn)生全面的影響。由此，反映在被害人與被告人的關系，被害人與檢察院、緩刑官的關系，以及被害人與法官的關系上，都會因被害人影響陳述的出現(xiàn)而發(fā)生改變。更會因為被害人提出影響陳述的追究性導向（加重）和消解性導向（減輕）而有所不同。

1.被害人影響陳述制度對被害人與被告人關系的影響：和諧或對抗

和諧關系一般出現(xiàn)在被害人影響陳述呈現(xiàn)消解復仇的情況下，此時被害人面對被告人的犯罪行為及造成的傷害，諒解意愿戰(zhàn)勝了復仇意愿，被害人更傾向于向后觀，即被害后恢復。當然出現(xiàn)這種影響陳述更可能是因為被告人提供了相應的道歉、賠償，促使復仇意愿的消弭[6]。同時，與消解性復仇意愿相對應有一種司法理念，即恢復性司法[7]15，被告人通過采取積極的行動去道歉、賠償，以期獲得被害人的諒解，此時被害人的量刑意見就會傾向從輕。總之，通過影響陳述，被告人獲知自己犯罪給被害人造成的身體、精神、心理、經(jīng)濟以及社會關系等方面的全面損害，會產(chǎn)生悔悟心理，有利于其改過自新、回歸社會。法官可能在量刑時綜合相關因素對被告人做出相應的量刑，被告人在量刑超越其合理預期的同時也會接受這樣的結果。

對抗關系一般出現(xiàn)在被害人影響陳述傾向于從重量刑的場合，即被害人呈現(xiàn)一種強烈的追究性復仇意愿。被害人通過對犯罪造成嚴重后果的影響陳述，比如對傷害程度、性質的表述，對犯罪造成的被害境況（包括家庭關系及社會關系的破壞），對自身心理上形成的難以消逝的痛苦、恐懼和不安全感等等的表述，向法官或法庭表達自身對犯罪的強烈憤怒和不滿。故被害人一般對被告人處遇的意見、具體科以的刑罰都是從重的態(tài)度，因此在有的國家和地區(qū)會嚴格限制被害人提出具體的量刑建議，也有更多的學者反對被害人影響陳述，認為會給陪審團造成煽動性的影響，造成混淆是非以及干擾法官對犯罪結果、性質的準確判斷，由此產(chǎn)生一種重刑主義的擔憂（3）。但在某些學者看來，被害人不愿諒解或者直接拒絕諒解，從而發(fā)表復仇性意愿強烈的影響陳述，這也是被害人的權利，刑事司法在提供諒解從輕空間的同時并不能強迫公民選擇自己本不情愿的選擇[8]。筆者對后者觀點予以接受（4）。

2.被害人影響陳述制度對被害人與檢察官、緩刑官關系的影響：輔助與制約

被害人影響陳述一般經(jīng)過警察的提取之后，需要提交給檢察官作為起訴的一部分被提交給法庭。在某些國家和地區(qū)，檢察官或者緩刑官會主動詢問被害人影響陳述，并會上門提取，在被害人要求更改、補充時隨時可以進行。被害人作為一個獨立的主體從自身所受損害出發(fā)形成一種信息或者意見被提交給法庭，這樣更能兼顧國家利益和個人利益。因此，被害人與檢察官、緩刑官呈現(xiàn)出一種配合、輔助的關系樣態(tài)，國家公權力機關充當一種保護被害人利益的“騎士”角色。但檢察官、緩刑官自身作為國家機關角色，他們負有客觀義務，尤其是緩刑官具有中立、獨立的身份。故被害人影響陳述在不相關、不恰當?shù)那闆r下可能會被檢察官、緩刑官刪除，如此起到一定的過濾作用。這也回應了批評者們認為被害人影響陳述可能具有偏見性或無關性信息的質疑，除此之外，被害人影響陳述在法官那里會再次接受一定的檢視，以此杜絕對被告人的不利影響[9]。

3.被害人影響陳述制度對被害人與法官關系的影響：利益重合時的和諧關系

被害人影響陳述映射下的被害人與法官的關系要分為兩個方向，意在影響從重還是影響從輕。在從輕的情況下，被害人意愿是希望從輕量刑，而被告人也從中獲得一定的量刑優(yōu)惠，所以會樂于接受;而在法官這里，對于這樣的結果，是極為贊同的，因為這在一定意義上實現(xiàn)了糾紛解決、社會關系修復，法官一般會在量刑上從輕。但是，在面對被害人從重的量刑傾向時，法官面臨著判斷的困境，相對應的是判斷成本上升，即本來只需要考慮控辯雙方的意見，現(xiàn)在要多一重主體，而且從重判斷的風險極度增加，因為如果從重量刑之后，會造成一種重刑主義的傾向，進而損害被告人權利。由此，最終的結果就變成了僅僅在傾向從輕的場合，被害人影響陳述才能大顯身手或者從實體上影響量刑結果。

二、從輕陳述下被害人影響陳述制度的理論風險評估

（一）罪刑法定原則下忽視被害人從輕陳述

雖然法官裁判嚴格遵循了法律規(guī)定，量刑科學、合法，但是對被害人而言卻不是最好的正義。新西蘭的“科洛特沃西案”解釋了：在恢復性司法場域下，被害人同意給予的憐憫被法院否決，法院認為恰當?shù)某种匦塘P更有說服力，由此導致了兩者之間的緊張關系，并最終導致被害人自殺。這一案件表面上是法院量刑結果與被害人量刑期待間存在差距，但背后揭露的是國家追訴主義的公共目的與私人諒解下的個體利益滿足之間的直接沖突，毫無疑問，在此，國家追訴利益凌駕于個體利益之上，造成個體利益被遺忘或冷漠地棄置不顧。法院期待能夠完成案件審判的正義，實現(xiàn)罪責刑相適應;而被害人需要的正義就是能夠帶著尊重好好地生活下去，被告人的量刑其實于其已沒有太大的意義。背后更加深刻反映了正義在不同主體間的理解和落實，所以恢復性司法學者所倡導的“情境正義”則具有更多的價值。當然，上述案件僅僅是一個個案，但是留給我們的啟示在于，被害人意見表達的最低限度的公正需要保障，法律應該永遠是帶著理性的溫情，任何的意見和表達都需要進行合理的取舍，最終力求達致可接受的裁判。

（二）恢復性司法下過度采納被害人從輕陳述

如前所述，被害人影響陳述影響量刑的方向存在從重和從輕兩種情形。與恢復性司法中的量刑圈模式一樣，被害人影響陳述也在量刑問題上遇到了一個三難境地：被告人量刑辯護、被害人從輕意見、檢察官量刑建議，量刑圈模式中又出現(xiàn)了社區(qū)意見的考量，由此生發(fā)意見之間的平衡和取舍[7]192。但是，被害人此時與被告人呈現(xiàn)和諧關系，由此面臨的是與檢察官量刑意見的可能沖突，但在以糾紛化解為目標的刑事司法理念之下，被害人影響陳述導向從輕的意見容易被采納。并且，此種情況直接解除了反對者關于重刑主義的擔憂。所以，最終在法官對量刑問題進行衡量時，保障有關主體最低程度的參與是顯然的程序要件。而此時進行實體判斷時，遇到的限制是：法官要遵循著刑事法律對量刑上限、下限的規(guī)定以及刑事司法實踐維持的基準刑把握[10]，即要求一定程度的罪刑均衡（這在倡導恢復性司法的學者看來是不需要的，因為不均衡量刑更有利于犯罪預防）（5）。其中，以我國“宋曉明故意傷害案”為例，如學者所言，該案僅有一個法定從輕情節(jié)和數(shù)個酌定量刑情節(jié)，審判人員表示，從輕的更重要因素是被害人家屬的徹底諒解;并從促進社會和諧的角度坦承：“如果梁建紅不求情，宋曉明絕對不止只判12年。”公眾在贊美梁建紅老人光輝的人格之時，法學界應該反思這樣的從輕、減輕是否超過了法律所允許的幅度[11]。所以，當事人達成統(tǒng)一的和解協(xié)議，導向一致的從輕意見也必須接受法律規(guī)定、法官評價的檢驗，量刑并不能突破罪刑法定的底線規(guī)定而以“被害人諒解”之名任意左右司法，這是本研究所持的基本觀點。

三、被害人影響陳述制度的實踐悖論分析——以美國為例

被害人影響陳述存在從重量刑、從輕量刑兩種傾向。就從輕量刑來看，對被告人權利并沒有什么影響，因此法官一般不會拒絕采納，關鍵在于影響程度的問題。探討的重點在于從重的場合，在此分為法官考慮被害人影響陳述之后，對被告人從重量刑或者相較以往并沒有什么變化。

（一）美國被害人影響陳述制度的實證評估

1.被害人參與的積極性與動因

從司法實踐來看，被害人充分使用被害人影響陳述這一制度的積極性在許多州的實踐結果差異很大，但是整體而言，參與性并不樂觀。在一項涉及對33個州的緩刑官和公訴人的調查顯示，四分之三的重罪案件都提供了被害人影響陳述，但是只有18%～26%的被害人選擇出庭，15%的被害人選擇除了在量刑前報告中進行之外提供書面被害人影響陳述，只有9%～13%的人在量刑聽證程序中提交口頭的被害人影響陳述（6）。而發(fā)表口頭陳述的參與者，34%的人表達的是情感，26%認為能通過此程序達到一種正義感的追求，32%的人認為自己發(fā)表影響陳述不過是為了履行作為一個公民的義務而已（雖然在諸多州，這其實是一項公民權利，其隨時可以放棄）。由此，盡管被害人影響陳述制度被賦予較大的制度期望，但是實際被害人參與的積極性影響了制度最終的理論預期。通過對這些被害人實際使用權利的實證調查可以大體上還原出被害人實際使用此項制度的頻次和效果，其結果是它既沒有達到理論者對其的預期，也沒有完全陷入批評者對其的責難。而參與的積極性又會反過來影響制度對刑事司法體制效率和被害人對司法的滿意程度。

2.對量刑結果的影響

從量刑結果來看，存在兩個方面的擔憂：其一是被害人是否有強烈的復仇心理，其二是法官、檢察官在多大程度上采納被害人影響陳述。針對第一個問題，一份實證調查結果顯示被害人提交影響陳述的動機主要如下：56%的被害人尋求對被告人的最長刑期，15%的被害人尋求心理安撫，12%的被害人意在尋求賠償，17%的被害人尋求其他多樣的目標（包括尋求輕判犯罪人）。但問題是，尋求對被告人判處最長刑期的人到最后也慢慢演化成對被告人處以更加輕緩的替代性社區(qū)刑罰，目的是尋求賠償和治療。針對第二個問題，多數(shù)法官認為被害人所提交的意見、建議多數(shù)是無用的，但是有些情況下需要借助檢察官的幫助來獲取此項信息，而不是從被害人那里獲取。從給法官量刑造成實質性影響的考量因素來看，本身的犯罪性質、前科記錄才是影響法官量刑的關鍵性因素，而從某種意義上來講，影響陳述反映的也是犯罪的嚴重性。從既有的刑事司法量刑體制來看，被害人影響陳述的作用空間十分有限。由此被害人影響陳述才會被許多學者稱為“安慰劑”（A Placebo Effect）或者“不具有可識別性價值”（No Discernible Effect）[12]。

3.對刑事司法體系的效率影響及對被害人司法滿意率的影響

從刑事司法工作人員的工作壓力來看，本來預估可能爆發(fā)的影響陳述給刑事司法體系的壓力被被害人的不知下落，以及被害人的消極參與所抵消。緩刑官、檢察官的工作并沒有由此而增多，進而造成刑事司法體系效率下降的現(xiàn)實。由于被害人參與積極性較低，由此導致其對刑事司法滿意度的評估也不好把握。但是至少可以判斷的是，被害人影響陳述制度并沒有明顯提升司法滿意率。這部分調查研究揭示出了制度理論預設與司法實踐之間背離的情形，即該有的良好制度已經(jīng)設立，但是在完美的理論預設之下，實踐并沒有吸納這種制度為現(xiàn)實服務，這也是被害人影響陳述研究甚至被害人權利保障理論走向困境的一種現(xiàn)實表征。

（二）對美國實證評估的理性反思

由此，至少可以得出以下結論：其一，無論是從理論分析，還是從實證調研結果來看，被害人影響陳述在現(xiàn)實中的表現(xiàn)并不是如此優(yōu)越。其二，但是其作為一種可能的刑事司法制度為更多的被害人提供了制度性表達的窗口，為需要的被害人提供了程序性的保障。其三，看似要求影響量刑的影響陳述實質上追求到的結果應該被理解為一種程序上的權利，并不會完全如被害人所愿對被告人從重量刑，當然不排除那些要求從輕的影響陳述。其四，從兩種量刑和實證調研結果來分析，其至少可以在需要時尊重被害人的訴訟權利。而這恰恰是被害人影響陳述制度所追求的價值所在，尊重被害人程序表達的權利：盡管你的訴求并不會必然被法官支持，但是至少尊重你表達的權利，確保你的聲音能夠被聽到，你的道德和倫理身份會被認真對待。

（三）悖論：從重傾向的被害人影響陳述對量刑決策影響有限

法官對被告人傾向于從重量刑，恰恰是學者致力于避免的結果。所以諸多調查結果和理論研究都表明，適用被害人影響陳述制度之后并不會必然導致重刑主義，甚至在日本即使落實被害人影響陳述制度之后出現(xiàn)了從重量刑的現(xiàn)實，學者也將之歸結于日本民眾保守的重刑觀念，而與被害人影響陳述并無直接關系[13]。在此情形下，被害人與被告人的實體權利存在激烈的沖突，實現(xiàn)了被害人量刑參與的現(xiàn)實化，保護了被害人的實體性權利，就會使被告人要求從輕的實體權利受到威脅。這恰是現(xiàn)代刑事司法理念所致力于避免的問題，即給原本獨自對抗強大國家公權力的被告人以更不利的境遇。但調查和訪問檢察官、辯護律師及法官得出的結論是：被害人影響陳述對量刑結果不會產(chǎn)生影響的原因是刑事司法專業(yè)人士能夠保證判決過程不會受到法律外因素的影響。從中至少可以肯定，從重傾向的被害人影響陳述一般不會影響法官在作出量刑決策時的意志。

在此，被告人的實體權利得到了維護，盡管影響陳述參與進來但至少沒有給自己造成更不利的量刑境遇;同時，被害人也因為影響陳述得以表達和實現(xiàn)自己的程序性權利，雖然并沒有實質上實現(xiàn)其期待的量刑結果。因為無論被害人影響陳述的傾向是從重還是從輕，他對自身境遇表達的權利是可以得到尊重的。至少從被害人個體的角度具體、生動地反映了犯罪的危害性，法官獲得了可以參酌各種量刑信息的機會，有利于奠定刑罰適用的準確基礎。通過允許其影響、參與量刑，被害人的道德、倫理主體性得到了國家的尊重，體現(xiàn)出國家對被害人個體的特別關懷，尤其是對精神利益的關注。

四、被害人影響陳述制度對我國的啟示

（一）我國被害人量刑參與的現(xiàn)實審視

當視野轉向我國，此處需要把握被害人影響陳述與被害人陳述的區(qū)別（7）。核心區(qū)別在于被害人陳述的性質是證據(jù)，而被害人影響陳述是量刑材料、信息，具有意見性質，由此影響兩者的表達主體、主觀性及采納的必然性。由于西方被害人影響陳述制度主要涉及量刑及刑罰執(zhí)行階段，因此本研究對被害人影響陳述的借鑒主要在被害人量刑參與問題。我國被害人的量刑參與之立法規(guī)定主要體現(xiàn)在：刑訴法173條人民檢察院有聽取被害人及其訴訟代理人意見的義務，198條庭審中當事人可以進行定罪、量刑證據(jù)及事實的調查、辯論;2017年《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見》第9、10條關于被害人諒解及刑事和解的量刑從寬的規(guī)定。條文粗疏、簡陋，規(guī)定比較抽象、原則，被害人意見表達方向單一，在沒有制度保障的前提下，量刑參與的司法樣態(tài)更為堪憂。

實踐中，被害人出庭率極低，而且在目前，法院一般不通知被害人出庭，尤其細化到量刑階段的參與更是少之又少。以莆田市2017年被害人出庭情況來看，當年有刑事案件開庭審理數(shù)2 257件，提起附帶民事訴訟人數(shù)164人，被害人提起附民出庭的有133人，只有1人未提起附帶民訴，出庭被害人發(fā)表從輕量刑意見的僅有4人[14]。故現(xiàn)階段被害人訴訟參與以經(jīng)濟導向居多，主動的量刑參與更是未曾獲得官方的關注（而且事實上這并不表明被害人沒有影響、參與量刑的意愿）。從調研結果來看，被害人幾乎不能參與量刑、量刑意見表達質量不高，亟待納入程序視野來加以保護。而另一方面，被害人通過認罪認罰從寬制度和量刑指導意見的被害人諒解，在形式上獲得極大影響量刑的地位，即根據(jù)悔罪、賠償情況導致的被害人諒解的前提下，可以減少基準刑的40%以下、甚至刑事和解制度達到50%以下，就此是否存在被害人過度參與導致量刑失衡，有違罪行法定原則（忽略罪刑的平衡性）之嫌疑？因此被害人量刑參與陷入極度功利化、工具化的地位，走向被害人量刑意見畸高、畸低的兩極化道路。

（二）影響陳述“從輕”下的警示

要在我國引入被害人影響陳述制度，首先需要考慮被害人量刑陳述的傾向是從重還是從輕。筆者在裁判文書網(wǎng)以“上海市”“故意殺人罪”“判決書”作為檢索關鍵詞，時間限定為2019年1月—2020年8月，共檢索到49篇公開文書。其中，2020年12篇公開文書，諒解案件6個（包含1個認罪認罰案件，但被害人意見不知），刑附民1個，未提到被害人量刑意見的5個，不諒解1個;2019年37篇公開文書，諒解案件15個，沒有提到被害人參與的16個，附民4個（一般是不能達成諒解的案件），不諒解意見得到法官明文回應的只有1篇。粗略估計諒解率達到了50%以上，比例相對較高。因為當被害人影響陳述追求對量刑從輕時，被害人自身的實體性需求更能實現(xiàn)，比如獲得道歉及相當?shù)馁r償。當然此處要注意刑罰的底線問題，具體到我國被害人量刑參與的趨勢，被害人諒解的量刑影響因子日重、刑事和解程序的落實以及認罪認罰制度的推廣（8）都是被害人影響從輕的例證。但是，被害人影響陳述制度給我們的啟示在于，必須堅持罪刑法定原則，審慎思考、評估被害人諒解的客觀價值，不能突破刑罰目的，過度擴張被害人諒解的意見價值。法官在參酌被害人諒解因素時，不能突破刑罰底線，不能隨意在被害人諒解的作用下隨意將死刑改為死緩，而罔顧犯罪行為的社會危害性，也不能對原本有行為不軌傾向的被告人隨意判緩刑。此外，也應當注意被害人諒解的實質性，比如自愿性、真實性如何，是否存在脅迫情形等。這也是西方恢復性司法在情感溝通、情景創(chuàng)建及專家參與等方面體現(xiàn)的優(yōu)勢之處。

（三）影響陳述“從重”下的啟發(fā)

在從輕的場合下，法官一般會在自由裁量權范圍內尊重被害人的量刑意見，實體權利一般容易得到滿足。但被害人不諒解（從重傾向）的意見則備受爭議，處于刑事司法的灰色地帶。根據(jù)上述數(shù)據(jù)統(tǒng)計，上海市2019年故意殺人案件的判決書中，16個沒有提到被害人的量刑參與，只有1個案件明確采納了被害人方的量刑意見。尤其在目前裁判文書上網(wǎng)率有限，文書發(fā)揮教育示范功能時，被害人量刑參與之不諒解的意見表達受到了極大壓抑。而實踐中也因為被害人受文化水平、知識局限難以理性發(fā)表量刑意見，而僅僅以“希望法官從重量刑”草草展開、結束。但這并不代表他們作為當事人的意見應該被忽視或者固該不能影響量刑。

退一步講，不諒解的從重傾向表達至少體現(xiàn)了程序性的權利保障，更多的是為被害人提供了意見表達、情感發(fā)泄的機會。正是因為這種程序性的量刑參與，使得被害人的復仇觀念、累積的報復情緒有一個傾瀉的出口，從觀念上來看，提供了一個理性對待被害人追究性復仇意愿的制度空間。故此避免了程序外的不當處置，比如申訴、上訪以及借助輿論干擾司法等等。故從長遠來看，被害人量刑參與之不諒解意見的表達事關量刑程序獨立性、被害人訴訟參與積極性及刑事司法理念積弊等問題。但至少從制度層面構建而言，被害人量刑的細化參與可從以下幾點切入：

（1）從量刑意見的提出主體上來看。可以吸收被害人影響陳述制度廣泛主體參與的精神，尤其對于被害人死亡，為未成年人，或在精神、身體或法律上無行為能力，或被害人因其他原因不能作被害人影響陳述等時，應該拓寬被害人意見陳述的主體范圍至被害人近親屬、具有法定監(jiān)護關系的人員（但不宜也難以做到如美國某些司法區(qū)擴張至未成年兒童的保護組織和具有一般精神醫(yī)療關系的人員）。

（2）從量刑意見的內容上來看。此處需要注意概念語詞界定，關于被害人量刑階段的參與，有學者稱之為“量刑參與權”（太過泛化）、“量刑意見權”（體現(xiàn)與檢察院效力位階的區(qū)分）及“量刑建議權”（是否檢察院專用，更為具體化），筆者在下文中使用的是官方使用的量刑意見，但是作廣義理解，表達的意見中可以包括細化的量刑建議。筆者以為可以將量刑意見細化分解成影響陳述+量刑建議，在影響陳述部分可以進行事實性的陳述（比如犯罪行為給自己或家庭造成的身體、精神、心理以及物質等方面的損害），而在量刑建議部分陳述自己對量刑的傾向性意見，有條件還可以對具體刑種、刑期、是否適用緩刑發(fā)表意見。

（3）從量刑意見的形式上來看，被害人可以直接通過提交書面文件，或者直接出庭陳述量刑意見。書面量刑意見的提交可通過檢察院，檢察院此處不存在裁量權，應該直接遞交法庭;出庭陳述一般限制必須是重大侵犯人身類案件，出庭要向法院申請，且法院一般不應限制被害人的出庭陳述，當然在特殊案件中法院必須發(fā)揮控制庭審、考量司法成本效率的主導角色。提交書面文件的絕佳例證就是“藥家鑫案”中被害人方提交的既包含心情和被害人現(xiàn)狀陳述，也包含具體量刑建議的量刑意見。

（4）從效力上來看，可以參酌被害人影響陳述制度，要求法官在量刑時必須給予考慮。并可進一步通過量刑裁判說理的方式來細化限制。如“李光炳故意殺人案”（9）提供了法官關照被害方量刑意見的絕佳例證。該判決書稱：李光炳與呂某2之間確有經(jīng)濟糾紛，但從李光炳蓄意準備犯罪工具，使用鐵錘在公共場所公然擊打兩位被害人頭部等行為看，不應認定為“情節(jié)較輕”，對被害人及代理人提出本案被告人不屬于“情節(jié)較輕”的意見，本院予以采納。最后，法官即使沒有采納被害人量刑意見，但至少被害人意見也對裁量過程施加了影響。

目前我國對被告人的保護相對被害人較為完善，比如法律援助制度鮮有對被害人開放、實踐中對被告人量刑的考量因素以法定量刑情節(jié)為主、學界依然對重刑主義保持高度警惕……但是至少從被害人影響陳述制度出發(fā)，我們能夠在既有的空間內充分完善被害人的量刑參與，這對被害人權利保護而言，是一個小小的進步。

注釋：

（1） 具體參見張吉喜《論被害人影響陳述制度》，載《法商研究》2015第3期;馬秀娟《論我國被害人影響陳述制度的構建》，載《中國法學會犯罪學研究會、中國犯罪學年會論文集（2010年度）》，第158-165頁。

（2） 《元照英美法詞典》，法律出版社2003年版，第1402頁。此外根據(jù)維基百科的解釋，被害人影響陳述是作為司法程序的一部分所作的書面或口頭陳述，它使犯罪被害人有機會在對被定罪者宣判期間或在隨后的假釋聽證會上發(fā)言。在此定義得更加全面，因為從世界范圍內的實踐來看，適用階段包含量刑、假釋聽證。

（3） 一方面，妨礙法官科學、全面地評估罪質和罪量，造成干擾司法的不利后果;另一方面，這樣的量刑建議極易引發(fā)被告人對被害人的進一步敵視，甚至招致報復，而被害人也會因為法官未采納其量刑建議或者達至其期待的量刑結果而導致被害人情緒的反彈，對司法產(chǎn)生不信任，進一步激化被害人的不滿情緒;最后，這種追訴傾向也會導致社會上的不和諧情緒的蔓延，從而不利于和諧社會建設。參見繆愛麗《美國的被害人影響性陳述制度研究》，載《法律適用》2012年第4期。

（4） 畢竟，我們不能要求經(jīng)受過身心創(chuàng)傷的被害人及其家屬，完全從道德主義的至高點出發(fā)選擇原諒被告人。

（5） 在中國，被害人諒解具有直接的立法規(guī)定。依據(jù)《量刑指導意見》的規(guī)定：“對于取得被害人或其家屬諒解的，綜合考慮犯罪的性質、罪行輕重、諒解的原因以及認罪悔罪的程度等情況，可以減少基準刑的20%以下?！?/p>

（6） 除此之外，一項對涉及5個州的350名被害人進行的調查發(fā)現(xiàn)，只有27%的被害人做了影響陳述。一項在俄亥俄州進行的涉及400名性攻擊被害人的調查顯示，60%的人提交了被害人影響陳述。一項在加利福尼亞州進行的涉及170名被害人的調查顯示，在重罪案件中，只有不到3%的被害人提交了被害人影響陳述。在得克薩斯州，暴力犯罪的女性被害人更加傾向于自己或者被代表提起影響陳述。

（7） ①從語詞使用來看，被害人影響陳述屬于“舶來”詞匯（譯自Victim Impact Statements），限于量刑問題（比如緩刑官在庭前制作，吸納被害人意見的量刑前報告;量刑聽證程序中，被害人出庭表達犯罪給自身身體、精神、經(jīng)濟等方面帶來的損失;假釋聽證程序中被害人的參與），而我國的被害人陳述在庭審定罪、量刑不區(qū)分的程序中，側重定罪階段的使用。②從性質本身而言，被害人影響陳述本身不是證據(jù)，而是作為法官量刑參酌的材料、意見，雖然有司法區(qū)承認被害人影響陳述考量的強制性，但依然并非證據(jù)。而被害人陳述則是法定證據(jù)種類之一，可以被用作證據(jù)證明案件事實。③從表達主體來看，被害人影響陳述不限于被害人，包括近親屬、朋友甚至有權利義務關系的人。比如美國《南達科他州刑事訴訟法》第27章第1.1條，被害人還包括實際被害人的父母、配偶、近親屬、監(jiān)護人、代理人、精神健康顧問等（當然是在真正被害人無法表達、不便表達時才會拓展被害人的范圍）。被害人陳述則只能是被害人本人自身的切身陳述。④從內容、傾向性來看，被害人影響陳述由于陳述被害人自身心情，無法脫離表達的主觀性（或言開始就是為了強化被害人主觀的參與度）。但被害人陳述更多被作為證據(jù)提交，被害人被視為證人，要求其表達的客觀性，不允許有絲毫的傾向性，因其會加劇事實認定的復雜性。

（8） 根據(jù)最高人民檢察院統(tǒng)計數(shù)據(jù)，2019年6月，檢察環(huán)節(jié)認罪認罰從寬制度適用率只有38.4%，在最高人民檢察院強有力的部署推進下，到2019年12月單月，全國檢察機關認罪認罰從寬制度適用率、量刑建議采納率均超過80%。某些地方甚至適用率更高。例如2019年，重慶檢察機關全年適用比例為78%，被告人認罪服判率為98%。姜洪、韋洪乾《“認罪認罰從寬”一年間——適用率從三成到八成的“變奏”》，載《檢察日報》2020年5月8日。

（9）李光炳故意殺人一審刑事附帶民事判決書，（2019）滬0106刑初100號。

參考文獻：

[1] 康黎.英美法系國家量刑程序中的“被害人影響陳述”制度介評[J].環(huán)球法律評論，2010，32（6）：130-139.

[2] 吳啟錚.美國被害人影響陳述制度的啟示[J].國家檢察官學院學報，2008（3）：104-110.

[3] 雷連莉.論被害人的量刑參與——以經(jīng)驗性該當為視角[J].武漢大學學報（哲學社會科學版），2012，65（5）：74-79.

[4] 陳衛(wèi)東.量刑程序改革理論研究[M].北京：中國法制出版社，2011： 304-315.

[5] 陳瑞華.量刑程序中的理論問題[M].北京：北京大學出版社，2000：40.

[6] 陳華麗.刑事被害人權利保障研究[M].北京：知識產(chǎn)權出版社，2012：161-162.

[7] 洛德·沃爾格雷夫.法與恢復性司法[M].北京：中國人民公安大學出版社，2011.

[8] 張莎白.被害人諒解的實然與應然理解[J].中山大學法律評論，2014，12（2）：93-111.

[9] 張吉喜.量刑證據(jù)與證明問題研究[M].北京：中國人民公安大學出版社，2015：144-151.

[10] 周光權.量刑規(guī)范化：可行性與難題[J].法律適用，2004（4）：60-63.

[11] 劉軍.被害人參與量刑的理論與實踐[J].法學論壇，2009，24（6）：66-72.

[12]Tyrone Kirchengast. Victimology and victim rights ： international comparative perspectives[M].New York： Routledge， 2017：100-119.

[13] 太田達也，武小鳳.刑事被害人救助與刑事被害人權利在亞洲地區(qū)的發(fā)展進程[J].環(huán)球法律評論，2009，31（3）：145-160.

[14] 姚舟，沈威.“楓橋經(jīng)驗”視野下被害人影響陳述制度之實務檢視與完善建議[J].司法改革論評，2018，26（2）：68.

[責任編輯：王妍]