熊樟林

引言：“法盲”與禁止錯(cuò)誤

長(zhǎng)期以來(lái)，行政處罰中存在大量的“法盲”問(wèn)題，在理論研究中，其往往被稱為“禁止錯(cuò)誤”（Verbotensirrtum），主要所要討論的是究竟要不要對(duì)“法盲”課以處罰責(zé)任。

在文學(xué)作品中，契訶夫筆下存有一篇描寫法盲的小文，名為《法盲·文盲·科盲》（或者譯為《蓄意犯罪者》），契訶夫認(rèn)為無(wú)知者無(wú)罪?！?〕參見(jiàn)［俄］契訶夫：《契訶夫短篇小說(shuō)精選》，曾沖明譯，長(zhǎng)征出版社2005年版，第50-54頁(yè)。

從法哲學(xué)上來(lái)說(shuō)，“一個(gè)社會(huì)的法律的全部合法性最終必須而且只能基于這個(gè)社會(huì)的認(rèn)可，而不是任何外國(guó)的做法或抽象的原則”，〔2〕蘇力：《道理通向城市：轉(zhuǎn)型中國(guó)的法治》，法律出版社2004年版，第298頁(yè)?！爸挥信囵B(yǎng)了對(duì)法的理解之后，法才有能力獲得普遍性”?！?〕［德］黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第220頁(yè)。因此，無(wú)知者無(wú)罪是一個(gè)必然的邏輯推論，我國(guó)自古便有“不知者不罪”的古諺。從經(jīng)驗(yàn)主義的角度來(lái)說(shuō)，當(dāng)行為人不知道其行為為法所禁止時(shí)，其便是一個(gè)無(wú)知者，是一個(gè)地地道道的法盲。但是，從理性主義的角度來(lái)看，“對(duì)法律并不知曉，不能成為免責(zé)理由”（ignorance of the law will not excuse），〔4〕See e.g., United States v.Balint, 258 U.S.57（1922）; Shevlin-Carpen-ter Co.v.Minnesota, 218 U.S.57（1910）。卻已經(jīng)是法學(xué)理論上的一個(gè)鐵律。因此，在處理“法盲”問(wèn)題上，是存有經(jīng)驗(yàn)主義與理性主義的根本沖突的。前者認(rèn)為，對(duì)于法盲要奉行無(wú)知者無(wú)罪，而后者則恰恰相反。在上述文學(xué)作品中，契訶夫與法官的認(rèn)識(shí)差異，根源也正在于此。

在行政處罰法上，由于“行政法被認(rèn)為是理性建構(gòu)的（而非自發(fā)生成的）社會(huì)規(guī)則”，〔5〕［英］弗里德利?！ゑT·哈耶克：《法律、立法與自由》（第1卷），鄧正來(lái)譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第63頁(yè)。它與具有倫理性質(zhì)的文化規(guī)范關(guān)聯(lián)甚少，需要通過(guò)一定的認(rèn)識(shí)行為才能被行政相對(duì)人獲知，加之行政法規(guī)亦具有變化無(wú)常的特性，因而在應(yīng)受行政處罰行為的有責(zé)性判斷階段，法盲問(wèn)題往往更為普遍和凸顯。在現(xiàn)實(shí)生活中，我們時(shí)常會(huì)發(fā)現(xiàn)行政相對(duì)人由于不知法規(guī)存在而受到處罰的情形。比如，在完全不知情的情況下，在禁煙區(qū)的吸煙行為；在未看到警告牌的情況下，誤闖已公告禁止進(jìn)入的區(qū)域；民眾不知垃圾應(yīng)該分類，仍以往日習(xí)慣將各種垃圾混裝而受處罰的行為，等等?！?〕李惠宗：《行政罰法之理論與案例》，元照出版有限公司2005年版，第71頁(yè)。行政相對(duì)人經(jīng)常會(huì)以“并不知道是違法行為”之類的措辭予以抗辯。他們認(rèn)為，處罰一個(gè)無(wú)知的人，是對(duì)責(zé)任主義的違背，但這與任何一國(guó)的法律傳統(tǒng)卻不相吻合。

對(duì)此，法律上究竟應(yīng)該做如何安排，往往會(huì)涉及一個(gè)被稱為“禁止錯(cuò)誤”（Verbotensirrtum）或“違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”的法學(xué)理論。在本文中，我們將其稱為“行政處罰法上的禁止錯(cuò)誤”，其主要任務(wù)是要處理在相對(duì)人不知道禁止性規(guī)范時(shí)（法盲），會(huì)對(duì)應(yīng)受行政處罰行為的成立要件產(chǎn)生何種影響？

一、禁止錯(cuò)誤的概念與類型劃分

（一）禁止錯(cuò)誤與構(gòu)成要件錯(cuò)誤

所謂行政處罰法上的禁止錯(cuò)誤（Verbotensirrtum），系指行為人對(duì)于行為的違法性發(fā)生錯(cuò)誤，或行為人誤認(rèn)了行政處罰法禁止規(guī)范內(nèi)容，致其心理上欠缺不法行為的認(rèn)知，即欠缺不法意識(shí)。換句話說(shuō)，盡管行為人在客觀事實(shí)方面對(duì)其行為已經(jīng)有所認(rèn)識(shí)，但是，卻未能清楚地認(rèn)識(shí)到其所實(shí)施的行為是法所禁止的?！?〕參見(jiàn)洪家殷：《論行政罰之禁止錯(cuò)誤——以行政罰法第8條之評(píng)析為中心條》，載《東吳法律學(xué)報(bào)》2008年第20卷第4期，第6頁(yè)。譬如，某甲在不知情的情況下，在禁煙區(qū)實(shí)施了吸煙行為，但他對(duì)“禁煙區(qū)”這一禁止性規(guī)定毫不知情，這便是禁止錯(cuò)誤的一種類型。

與禁止錯(cuò)誤相對(duì)應(yīng)的是構(gòu)成要件錯(cuò)誤（Tatbestandsirrtum），所謂構(gòu)成要件錯(cuò)誤，系指行為人對(duì)于違法事實(shí)產(chǎn)生了錯(cuò)誤。譬如，甲由于患有色盲，誤將紅燈看成了綠燈，從而實(shí)施了闖紅燈的行為。

禁止錯(cuò)誤與構(gòu)成要件錯(cuò)誤的區(qū)別在于，禁止錯(cuò)誤所要認(rèn)識(shí)的對(duì)象是行政處罰法上的禁止性規(guī)范，譬如前述“此地禁止吸煙”的規(guī)定。但是，構(gòu)成要件錯(cuò)誤所要認(rèn)識(shí)的對(duì)象卻并非如此，而是一個(gè)行為事實(shí)。譬如，道路交叉口所設(shè)置的紅綠燈標(biāo)志?；谶@項(xiàng)區(qū)別，它們因而分別又可被簡(jiǎn)稱為“法律錯(cuò)誤”（Rechrsirrtum）和“事實(shí)錯(cuò)誤”（Tatsachenirrtum）。

實(shí)踐中，區(qū)分禁止錯(cuò)誤和構(gòu)成要件錯(cuò)誤的意義在于，對(duì)于基于禁止錯(cuò)誤與構(gòu)成要件錯(cuò)誤所實(shí)施的違法行為，在立法上會(huì)得到兩種完全不同的評(píng)價(jià)。早在公元553年，在優(yōu)士丁尼發(fā)布的《學(xué)說(shuō)匯編》中，便已有“不知事實(shí)無(wú)害，不知法律有害”（Factivero ignorantiam non nocere, jurisquidam ignorantiam cuique nocere）規(guī)則。〔8〕勞東燕：《“不知法不免責(zé)”準(zhǔn)則的歷史考察》，載《政法論壇》2007年第4期，第106頁(yè)。而且，坊間也一直有與這一規(guī)則意義近似的“不知事實(shí)免責(zé)，不知法不免責(zé)”（Ignorantia facti excusat, ignorantia juris non excusat）格言?！?〕Keedy, “Ignorance and mistakes in the criminal law” 22 Harvard Law Review 77 （1908）.一般認(rèn)為，對(duì)不同性質(zhì)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤需要適用不同的處理原則：對(duì)事實(shí)沒(méi)有認(rèn)識(shí)或者產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)（構(gòu)成要件錯(cuò)誤），是可以阻卻行政處罰責(zé)任的成立的。但是，沒(méi)有認(rèn)識(shí)到行為的違法性或者對(duì)行為的違法性產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)（禁止錯(cuò)誤），卻并不影響應(yīng)受行政處罰行為的成立，行政機(jī)關(guān)仍然應(yīng)當(dāng)苛以處罰責(zé)任。

從根本上來(lái)說(shuō)，這是因?yàn)?，在?shí)務(wù)中，處理構(gòu)成要件錯(cuò)誤往往是通過(guò)責(zé)任條件的評(píng)價(jià)獲得實(shí)現(xiàn)的?！?0〕行政處罰法上的責(zé)任條件，主要是指違法行為人的主觀過(guò)錯(cuò)，包括“故意”與“過(guò)失”。責(zé)任條件盡管在我國(guó)《行政處罰法》未被規(guī)范，但并不意味著應(yīng)受行政處罰行為的成立要件中不需要責(zé)任條件要素。在比較法上，德國(guó)《違法秩序罰法》第10、11條，奧地利《行政罰法》第5條，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政罰法”第7、8條，都明文規(guī)定了責(zé)任條件。而且，我國(guó)司法實(shí)踐中亦有要求違法行為人必須具有主觀過(guò)錯(cuò)的判決。譬如，北京市高級(jí)人民法院行政裁定書（2017）京行申1402號(hào)。在該案中，法院認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)以構(gòu)成偷稅行為為由對(duì)當(dāng)事人做出行政處罰，應(yīng)當(dāng)對(duì)當(dāng)事人不繳或者少繳應(yīng)納稅款的主觀方面進(jìn)行調(diào)查認(rèn)定，并在當(dāng)事人提起行政訴訟后就此承擔(dān)舉證責(zé)任”。因此，一旦發(fā)生構(gòu)成要件錯(cuò)誤，責(zé)任條件中的“故意”或“過(guò)失”便難以成立。在我們熟知的德日刑法學(xué)理論中，這是最為基礎(chǔ)的知識(shí)和邏輯。而且，從晚近我們對(duì)應(yīng)受行政處罰行為成立要件的觀察來(lái)看，〔11〕參見(jiàn)熊樟林：《行政處罰上的空白要件及其補(bǔ)充規(guī)則》，載《法學(xué)研究》2012年第6期；熊樟林：《論〈行政處罰法〉修改的基本立場(chǎng)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2019年第1期。諸如此類的法律評(píng)價(jià)，在行政處罰歸責(zé)過(guò)程中同樣成立。責(zé)任主義作為尊重意志自由的民主立場(chǎng)，在應(yīng)受行政處罰行為中同樣不可或缺。行政相對(duì)人只有主觀上存有過(guò)錯(cuò)才能歸責(zé)，既是新近公法理論的一致主張，同時(shí)也是比較法上的常見(jiàn)規(guī)范。因而，在完整的應(yīng)受行政處罰行為成立要件中，如果相對(duì)人發(fā)生了構(gòu)成要件錯(cuò)誤，是可以獲得阻卻責(zé)任條件成立的法律效果的，而這最終將會(huì)導(dǎo)致整個(gè)應(yīng)受行政處罰行為不成立，違法行為自當(dāng)可以得到豁免。

但是，對(duì)法律認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤（禁止錯(cuò)誤），卻并不可被歸入到“故意”與“過(guò)失”中去，因?yàn)樗皇侵饔^過(guò)錯(cuò)判斷所能包含的內(nèi)容，而是獨(dú)立于“故意”和“過(guò)失”之外的第三種類型，不可借助主觀過(guò)錯(cuò)獲得豁免。誠(chéng)然，在刑法學(xué)理論發(fā)展過(guò)程中，禁止錯(cuò)誤并非一開(kāi)始就是一個(gè)獨(dú)立的責(zé)任條件類型，它最先確實(shí)是被包裹在“故意理論”（Vorsatztheorie）之中的。早期的故意理論認(rèn)為，故意包括認(rèn)知（Wissen）、意欲（Wollen）及不法意識(shí)三者（見(jiàn)圖1）。〔12〕“A lack of criminal intent may arise in two distinct contexts, that is, through ignorance either of the law or of relevant facts.”Glen V.Borre, “Public Welfare Offenses: A New Approach” 52 The Journal of Criminal Law, Criminology, and Police Science 418 （1961）.因此，“故意”必須也要包括對(duì)禁止性規(guī)范的獲知，具有“不法意識(shí)”。否則，“若行為人缺乏不法意識(shí)，則無(wú)法構(gòu)成故意犯罪，僅承擔(dān)行為的過(guò)失責(zé)任”，〔13〕王瑩：《論法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤——德國(guó)禁止錯(cuò)誤理論的變遷及其對(duì)我國(guó)犯罪構(gòu)成理論改造的啟示》，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》，北京大學(xué)出版社2009年版，第223頁(yè)。只能另行采用“過(guò)失”予以苛責(zé)。在這樣的評(píng)價(jià)體系中，禁止錯(cuò)誤不具有獨(dú)立的評(píng)價(jià)功能，只能被打包到責(zé)任條件中的“故意”中去，才有可能獲得責(zé)任豁免。

圖1

但是，由于這種將禁止錯(cuò)誤置于“故意”之中予以理解的理論，容易導(dǎo)致對(duì)法律越是不關(guān)心的人，反而越有機(jī)會(huì)可以阻卻“故意”，從而逃脫責(zé)任。而且，在刑法學(xué)上，“過(guò)失犯必須具有法律規(guī)定”。〔14〕譬如，《中華人民共和國(guó)刑法》第15條：“過(guò)失犯罪應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽](méi)有預(yù)見(jiàn)，或者已經(jīng)預(yù)見(jiàn)而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過(guò)失犯罪。 過(guò)失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任?！币虼耍谛谭](méi)有規(guī)定過(guò)失責(zé)任的情形中，對(duì)于存在禁止錯(cuò)誤的犯罪行為，就必須宣布無(wú)罪。很顯然，這是立法者不愿看到的情形，因?yàn)樗鼤?huì)在一定程度上影響法的安定性。這也是早期理論“最受學(xué)者詬病之處”?！?5〕王瑩：《論法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤——德國(guó)禁止錯(cuò)誤理論的變遷及其對(duì)我國(guó)犯罪構(gòu)成理論改造的啟示》，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》，北京大學(xué)出版社2009年版，第223頁(yè)。

因而，它后來(lái)并不被認(rèn)同，替而代之是一種罪責(zé)理論（Schuldtheorie）。罪責(zé)理論將違法性認(rèn)識(shí)從故意中脫離出來(lái)，從而成為責(zé)任條件中與故意、過(guò)失并列的一種獨(dú)立要素。因此，行為人主觀上若欠缺不法意識(shí)，仍然不影響成立“故意”，但會(huì)對(duì)罪責(zé)造成影響（見(jiàn)圖2）。在這樣的評(píng)價(jià)體系中，違法性認(rèn)識(shí)發(fā)生錯(cuò)誤，依然可以成立故意，只是其罪責(zé)有可能部分減輕或全部排除，甚至自始被阻卻，從而可以減免或阻卻罪責(zé)。〔16〕參見(jiàn)張麗卿：《無(wú)法避免的禁止錯(cuò)誤》，載《臺(tái)灣本土法學(xué)雜志》2005年第73期，第140頁(yè)。

本文所理解的禁止錯(cuò)誤正是從這一立場(chǎng)出發(fā)的。我們認(rèn)為，對(duì)于禁止錯(cuò)誤，并不能從主觀過(guò)錯(cuò)的判斷途徑中加以處理，不能說(shuō)欠缺違法性認(rèn)識(shí)，就是主觀上欠缺故意。相反，它必須單獨(dú)列出，以單獨(dú)的法律條文予以明確，“屬禁止錯(cuò)誤的情形，并不妨礙成立故意的違法行為”，〔17〕陳敏：《行政法總論》，三民書局2004年版，第87頁(yè)?！靶袨槿瞬荒苤鲝埰洳恢ㄒ?guī)而否認(rèn)其有故意或過(guò)失”?！?8〕林錫堯：《行政罰法》，元照出版公司2006年版，第90頁(yè)。換句話說(shuō)，“禁止錯(cuò)誤”具有獨(dú)立的評(píng)價(jià)功能，其非但可以影響應(yīng)受行政處罰行為的成立，同時(shí)也可以影響量罰活動(dòng)。

圖2

（二）可避免的禁止錯(cuò)誤與不可避免的禁止錯(cuò)誤

根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，禁止錯(cuò)誤本身有多種多樣的類型劃分。譬如，學(xué)理上便有“直接禁止錯(cuò)誤”（Direkter Verbotsirrtum）與“間接禁止錯(cuò)誤”（Indirekter Verbotsirrtum）兩種類型。前者“直接禁止錯(cuò)誤”，系指行為人沒(méi)有認(rèn)識(shí)到與其行為有直接關(guān)系的禁止規(guī)范，導(dǎo)致誤認(rèn)為其行為為法所允許。實(shí)踐中，它主要包括：（1）行為人完全不知道存在禁止規(guī)范，如行為人不知道是禁煙區(qū)；（2）誤認(rèn)為該規(guī)范為無(wú)效規(guī)范。如行為人認(rèn)為隨地吐痰被罰款只是過(guò)去的規(guī)定，但卻不知道有些地方隨地吐痰仍然是應(yīng)受行政處罰行為；〔19〕譬如，《海南省公共廁所管理辦法》第21條：“使用公共廁所，禁止下列行為：（一）隨地吐痰、吐檳榔渣汁、亂扔雜物……”。（3）誤認(rèn)為該規(guī)范不適用于其行為。如行為人誤認(rèn)為A市的交通規(guī)定不適用外地車輛。后者“間接禁止錯(cuò)誤”，系是指行為人誤以為有阻卻違法事由存在，導(dǎo)致認(rèn)為其行為為法所允許。譬如，下級(jí)公務(wù)員明知上級(jí)公務(wù)員之命令違法，但卻誤以為只要依命令行事，即可阻卻違法。但實(shí)際上，我國(guó)《公務(wù)員法》第54條卻規(guī)定：“公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時(shí)，認(rèn)為上級(jí)的決定或者命令有錯(cuò)誤的，可以向上級(jí)提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見(jiàn)；上級(jí)不改變?cè)摏Q定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級(jí)負(fù)責(zé)，公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任；但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”在禁止錯(cuò)誤的判斷上，直接與間接禁止錯(cuò)誤的劃分，并不具有太大的實(shí)踐價(jià)值，因?yàn)榻瑰e(cuò)誤的核心命題在于到底要不要對(duì)行為人進(jìn)行處罰，而直接和間接的類型劃分，卻并不能提供這種判斷準(zhǔn)則，它只是具有一定的類型化意義。實(shí)際上，真正具有實(shí)踐價(jià)值的是另一種類型劃分：可避免的（vermeidbare）禁止錯(cuò)誤與不可避免的（unvermeidbare）禁止錯(cuò)誤，其可決定是否要對(duì)禁止錯(cuò)誤予以非難。

所謂不可避免的禁止錯(cuò)誤，就是指行為人對(duì)其行為在主觀上自信為法律所允許，而且，客觀上，其自信有正當(dāng)理由，由于此時(shí)不存在實(shí)現(xiàn)不法構(gòu)成要件的可非難性，故可免除其行政處罰責(zé)任的成立。但是，倘若只是可避免之禁止錯(cuò)誤，既然行為人原可避免此種禁止錯(cuò)誤的發(fā)生，則行為人自應(yīng)受到行政處罰責(zé)任的非難。只是針對(duì)其情形，考慮是否減輕其責(zé)任而已?！?0〕參見(jiàn)洪家殷：《論行政罰之禁止錯(cuò)誤——以行政罰法第8條之評(píng)析為中心條》，載《東吳法律學(xué)報(bào)》2008年第20卷第4期，第 8、9頁(yè)。簡(jiǎn)而言之，在“有正當(dāng)理由而無(wú)法避免”的情況下，“行為人之‘不知法規(guī)’（=‘欠缺違法性意識(shí)’）已欠缺主觀的可歸責(zé)性，自應(yīng)免除其責(zé)任；在未達(dá)此程度之‘禁止錯(cuò)誤’的特殊情形，宜僅發(fā)生減輕處罰的問(wèn)題”?！?1〕參見(jiàn)陳愛(ài)娥：《行政罰的違法性與責(zé)任》，載廖義男主編：《行政罰法》，元照出版公司2008年版，第99頁(yè)。可見(jiàn)，區(qū)別可避免的禁止錯(cuò)誤與不可避免的禁止錯(cuò)誤，將直接決定行政處罰責(zé)任的有無(wú)。

二、“法盲”的可罰性與不可罰性

如上所述，“法盲”（禁止錯(cuò)誤）僅僅只是法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，它不能像構(gòu)成要件錯(cuò)誤一樣，在“故意”中予以評(píng)價(jià)，理應(yīng)具有自己獨(dú)立的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。那么，這種評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)到底是什么呢？在現(xiàn)代社會(huì)，我們是不是依然還要像羅馬法一樣，奉行“不知事實(shí)免責(zé)，不知法不免責(zé)”的苛刻立場(chǎng)？

（一）虛假的禁止錯(cuò)誤的可罰性

需要區(qū)別的是，我們通常所說(shuō)的違法性認(rèn)識(shí)的認(rèn)識(shí)對(duì)象并不是法律條文本身，更加不是法律條文中具體列明的各種罰則。實(shí)踐中，在行為人闖紅燈之后，當(dāng)其向行政機(jī)關(guān)辯解說(shuō)：“我根本就不知道《道路交通安全法》第26條規(guī)定了：‘交通信號(hào)燈由紅燈、綠燈、黃燈組成。紅燈表示禁止通行，綠燈表示準(zhǔn)許通行，黃燈表示警示’這個(gè)條款，更加不知道違反了這個(gè)條款要被扣分、罰款”，這種辯解并不成立禁止錯(cuò)誤，也不是本文所要說(shuō)的法盲。

誠(chéng)然，法盲關(guān)系到對(duì)行為違法性的認(rèn)識(shí)，但違法性應(yīng)該基于一種實(shí)質(zhì)立場(chǎng)加以理解，而不是形式違法性。違法性的本質(zhì)在于對(duì)法益的侵害，而不僅僅是對(duì)實(shí)體法的違背。某人闖紅燈行為的違法性體現(xiàn)在其對(duì)道路交通安全秩序這個(gè)超個(gè)人法益的侵害，而不僅僅是對(duì)《道路交通安全法》第26條的違反?！靶问竭`法性是法益侵犯性的法律表現(xiàn)，既然要求行為人認(rèn)識(shí)到行為的實(shí)質(zhì)違法性，就沒(méi)有必要還要求行為人認(rèn)識(shí)到形式違法性?！薄?2〕張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第299頁(yè)。因此，真正的禁止錯(cuò)誤是指行為人沒(méi)有認(rèn)識(shí)到或者錯(cuò)誤地認(rèn)識(shí)了某項(xiàng)行為將會(huì)對(duì)法益造成侵害，而不是具體的法律條文，諸如上述之類的辯解，只是一種虛假的禁止錯(cuò)誤。

只有在這種觀念之下，我們才能夠解釋為什么實(shí)踐中所說(shuō)的大部分的“法盲”，都是具有可罰性的。這是因?yàn)?，立法者所要求的違法性認(rèn)識(shí)，并不需要細(xì)致到形式違法性所理解的具體文本上，而只需獲知是否具有實(shí)質(zhì)違法性所理解的法益侵害性即可。一般而言，對(duì)于自己的行為究竟是否有利于他人或社會(huì)（實(shí)質(zhì)違法性），我們只需憑借自己的經(jīng)驗(yàn)常識(shí)即可判斷。同時(shí)，立法者也不可能禁止對(duì)社會(huì)有利的行為。因此，實(shí)踐中的大部分違法性認(rèn)識(shí)實(shí)際上都是正確的，法盲只是個(gè)案，真正意義上的法盲只是其中較少的部分。

因此，很明顯，當(dāng)我們?cè)陉J紅燈時(shí)，我們不可能說(shuō)，自己不知道這一行為可能會(huì)造成實(shí)際的損害結(jié)果或可能的危害結(jié)果，〔23〕參見(jiàn)熊樟林：《行政違法真的不需要危害結(jié)果嗎？》，載《行政法學(xué)研究》2018年第3期，第33-43頁(yè)。具有一定的法益侵害性，這與日常的生活經(jīng)驗(yàn)也并不相符。因此，上述辯解并不構(gòu)成法盲，當(dāng)然也不能阻卻應(yīng)受行政處罰行為的成立。

（二）“法盲”的不可罰性：“不知法不免責(zé)”原則的例外

真正的“法盲”是指行為人沒(méi)有認(rèn)識(shí)到或者錯(cuò)誤地認(rèn)識(shí)了某項(xiàng)行為將會(huì)對(duì)法益造成侵害。嚴(yán)格意義上的“不知法不免責(zé)”，正是從這一立場(chǎng)上而言的。但是，從邏輯上說(shuō)，如果行為人真的不知道其行為具有法益侵害性，那么，便是存有“法盲”不可罰的可能性的，因?yàn)楹苊黠@，處罰這類行為，與規(guī)范責(zé)任論所承認(rèn)的意志自由明顯不符，也難以說(shuō)是在奉行責(zé)任主義立場(chǎng)。

盡管“不知法不免責(zé)”是任何國(guó)家都不得不承認(rèn)的傳統(tǒng)，也是羅馬法上的至理名言。但是，就是這個(gè)被認(rèn)為是理所當(dāng)然的信條，在現(xiàn)代社會(huì)卻發(fā)生了一些動(dòng)搖。譬如，在眾多國(guó)家的刑法文本中，便出現(xiàn)了“不知法不免責(zé)”原則的例外。德國(guó)、法國(guó)、奧地利、西班牙、葡萄牙、韓國(guó)等大陸法系國(guó)家均通過(guò)修法，明文規(guī)定不知法或者法律錯(cuò)誤不可避免時(shí)，行為人不承擔(dān)責(zé)任?！?4〕參見(jiàn)勞東燕：《“不知法不免責(zé)”準(zhǔn)則的歷史考察》，載《政法論壇》2007年第4期，第115頁(yè)。典型如《德國(guó)刑法典》第17條規(guī)定，“行為人行為時(shí)沒(méi)有認(rèn)識(shí)其違法性，如該錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)不可避免，則對(duì)其行為不負(fù)責(zé)任。如該錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)可以避免，則依第49條第1款減輕處罰”。

同時(shí)，普通法國(guó)家也通過(guò)立法和案例表明法律錯(cuò)誤可以成立抗辯事由。〔25〕參見(jiàn)張明楷：《英美刑法中關(guān)于法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的處理原則》，載《法學(xué)家》1996年第3期，第84-90頁(yè)。如《美國(guó)模范刑法典》第2.04（3）規(guī)定：“當(dāng)存在下列情形時(shí)，對(duì)行為在法律上并不成立犯罪的確信，構(gòu)成針對(duì)基于該行為的犯罪之指控的抗辯事由：（a）界定犯罪的制定法或其他法令并不為行為人所知，并且在實(shí)施被指控的行為之前尚未公布或者不能被合理地知悉；（b）行為人基于對(duì)相關(guān)法律的官方聲明的合理信賴而實(shí)施行為，而該官方聲明事后被認(rèn)定為無(wú)效或者錯(cuò)誤。所謂的官方聲明包括（i）制定法或其他法令；（ii）司法性的判決、意見(jiàn)或裁判；（iii）行政命令或許可；或者（iv）對(duì)規(guī)定犯罪的法律負(fù)有解釋、管理或?qū)嵤┞氊?zé)的公職官員或公職機(jī)構(gòu)所做出的官方解釋”。同時(shí)，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在1957年的“Lampert v.California”案中也直接指出，不知法不免責(zé)準(zhǔn)則的適用受到正當(dāng)程序的限制，在缺乏行為為法律所禁止的公平告知的場(chǎng)合不適用該準(zhǔn)則。

可見(jiàn)，現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)并不將“不知法不免責(zé)”奉為圭臬，這一原則也允許例外。歸納起來(lái)，這可能是基于如下考慮。

1.“不知法不免責(zé)”并不是羅馬法的傳統(tǒng)，它只是國(guó)家權(quán)力興起之后的產(chǎn)物。羅馬法時(shí)代，人們之所以區(qū)分法律錯(cuò)誤與事實(shí)錯(cuò)誤，是因?yàn)椤胺删哂写_定且能夠被認(rèn)定，而事實(shí)的確立甚至對(duì)于最慎重者也是困難的?！薄?6〕Keedy, Ignorance andmistakes in the criminal law, 22 Harvard Law Review 75 （1908）, p.78.羅馬人從來(lái)沒(méi)有根據(jù)法律錯(cuò)誤與事實(shí)錯(cuò)誤之間所劃定的嚴(yán)格的分界線來(lái)進(jìn)行思考。對(duì)羅馬人而言，事實(shí)錯(cuò)誤與法律錯(cuò)誤之間的差別只是程度上的，而不是種類上的。在羅馬法時(shí)代，法律錯(cuò)誤與事實(shí)錯(cuò)誤的區(qū)分尚不具有今天所指稱的意義，彼時(shí)兩種錯(cuò)誤之間并無(wú)性質(zhì)上的差別?！安恢ú幻庳?zé)”的現(xiàn)代意義與羅馬法無(wú)關(guān)，而是絕對(duì)國(guó)家權(quán)力興起后的產(chǎn)物，是國(guó)家權(quán)威擴(kuò)張之故而引起的?！?7〕參見(jiàn)勞東燕：《“不知法不免責(zé)”準(zhǔn)則的歷史考察》，載《政法論壇》2007年第4期，第111頁(yè)。為了通過(guò)法律來(lái)控制社會(huì)，國(guó)家主義推定每個(gè)公民都必須知道法律。但是，現(xiàn)代社會(huì)是主張個(gè)人權(quán)利的時(shí)代，公民沒(méi)有必須主動(dòng)了解法律的天然義務(wù)，因而以國(guó)家主義為基礎(chǔ)的“不知法不免責(zé)”立場(chǎng)，便應(yīng)有所折中。

2.“不知法不免責(zé)”在傳統(tǒng)社會(huì)中之所以被奉為鐵律，是因?yàn)閭鹘y(tǒng)違法行為在造成法益侵害的同時(shí)，通常也具有較強(qiáng)的反倫理色彩，而因?yàn)槭欠衽c倫理規(guī)范相吻合，公民只需在日常生活中便可以加以判斷，并不需要借助禁止性規(guī)范的教化，禁止性規(guī)范也只是提供了一種司法適用的準(zhǔn)則而已。因此，“不知法不免責(zé)”不會(huì)與經(jīng)驗(yàn)主義產(chǎn)生較為明顯的沖突。但是，19世紀(jì)中后期以后，法律調(diào)整范圍開(kāi)始發(fā)生擴(kuò)張，行政國(guó)家的出現(xiàn)使得大部分具有規(guī)制性、管理性的法律所要規(guī)范的違法行為，在倫理上基本上都是中立的，“人們不可能熟悉這個(gè)經(jīng)常發(fā)生無(wú)法預(yù)見(jiàn)變化且很少以社會(huì)倫理為基礎(chǔ)的領(lǐng)域”，〔28〕Claus Roxin, StrafrechtAllgemeinerTei:l Grundlagen Aufbau derVerbrechenslehre, Band I, 3.Auf.l, C.H.BeckVerlag, 1997.p.811.轉(zhuǎn)引自勞東燕：《“不知法不免責(zé)”準(zhǔn)則的歷史考察》，載《政法論壇》2007年第4期，第112頁(yè)。特別是信息與高科技領(lǐng)域。譬如，“天才少年具有發(fā)明天分，自己制造了無(wú)線電的通信設(shè)備，與朋友通信，其不知無(wú)線電的使用，須經(jīng)申請(qǐng)?jiān)S可?！薄?9〕李惠宗：《行政罰法之理論與案例》，元照出版有限公司2005年版，第71頁(yè)。但是，“不知法不免責(zé)”的成立，是需要以人們對(duì)法律具有現(xiàn)實(shí)的認(rèn)識(shí)可能性為基礎(chǔ)的。因此，在沒(méi)有這一基礎(chǔ)的情況下，一味予以課責(zé)，要求公民付出更大的努力去了解法律，直至找出表明行為不合法的根據(jù)為止。這非但會(huì)使社會(huì)生活陷入癱瘓，也與法所期望的效果不相符合。因此，絕對(duì)地認(rèn)為禁止錯(cuò)誤具有可罰性的立場(chǎng)，難以成立，應(yīng)當(dāng)允許這一原則有所例外。

（三）“法盲”可罰與不可罰的標(biāo)準(zhǔn)

“法盲”既然并不都是可罰的，允許有所例外，那么，在理論研究上便需出具其可罰與不可罰的具體標(biāo)準(zhǔn)。本文認(rèn)為，這應(yīng)當(dāng)從前述“可避免的禁止錯(cuò)誤”與“不可避免的禁止錯(cuò)誤”的類型劃分上加以確定。“若屬不可避免之禁止錯(cuò)誤，由于欠缺作為可非難要素之一的不法意識(shí)，構(gòu)成排除可非難之事由，行為人將因此不成立應(yīng)受處罰之行為。然若系可避免之禁止錯(cuò)誤，將僅能構(gòu)成減輕可非難性之事由，并視個(gè)案情形得酌減其處罰。因此，行為人之禁止錯(cuò)誤是否可避免，關(guān)涉到是否構(gòu)成應(yīng)受處罰之行為，影響十分重大?！薄?0〕洪家殷：《論行政罰之禁止錯(cuò)誤——以行政罰法第8條之評(píng)析為中心條》，載《東吳法律學(xué)報(bào)》2008年第20卷第4期，第8、9頁(yè)。從比較法上的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，這種立場(chǎng)也為司法實(shí)務(wù)者所認(rèn)同。譬如，德國(guó)法院便曾明確說(shuō)道：“準(zhǔn)此，錯(cuò)誤系不可避免的，即當(dāng)行為人依照事件之狀況，本于其人格及生活與職業(yè)范圍內(nèi)可推測(cè)之良知之努力，而仍無(wú)法獲得其行為是不法之認(rèn)知時(shí)，……此要件，即其投入所有精神上之注意力，且已排除由于思考及獲得必要咨詢而顯示出之懷疑……倘若行為人基于其良知之努力，得以知悉其行為是不法時(shí)，則其禁止錯(cuò)誤為有責(zé)的?！薄?1〕BGHSt.21, 18, 20.轉(zhuǎn)引自洪家殷：《論行政罰之禁止錯(cuò)誤——以行政罰法第8條之評(píng)析為中心條》，載《東吳法律學(xué)報(bào)》2008年第20卷第4期，第14頁(yè)。

當(dāng)然，按照規(guī)范責(zé)任論的立場(chǎng)，區(qū)分可避免與不可避免的標(biāo)準(zhǔn)，并不是由行政相對(duì)人自己確定的，而是根據(jù)一定的參照因素綜合得出的，“實(shí)務(wù)上應(yīng)由行政機(jī)關(guān)本于職權(quán)，以具體個(gè)案審酌衡量，加以裁判?！薄?2〕黃俊杰：《行政罰法》，翰蘆圖書出版有限公司2006年版，第43頁(yè)。從現(xiàn)有的研究成果來(lái)看，一般認(rèn)為是否為可避免的禁止錯(cuò)誤的判斷，應(yīng)以行為人個(gè)人的狀況為依據(jù)，結(jié)合其社會(huì)地位、個(gè)人能力、學(xué)歷背景等等標(biāo)準(zhǔn)，判斷行為人是否可以意識(shí)到違法性。譬如，某甲是個(gè)駕齡10年以上的老司機(jī)，如果其闖紅燈之后辯稱說(shuō)自己并不知道，便是無(wú)法讓人理解的。

另外，由比較法觀之，行為人須出于善意，盡力了解其行為是否為不法，若發(fā)生懷疑時(shí)，將負(fù)有查詢義務(wù)，亦即其必須去詢問(wèn)適當(dāng)人員或機(jī)構(gòu)，以厘清其不法疑議，不得自行判斷。〔33〕Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil（zit.AT）, 5.Aufl., 1996,S.458f.轉(zhuǎn)引自洪家殷：《論行政罰之禁止錯(cuò)誤——以行政罰法第8條之評(píng)析為中心條》，載《東吳法律學(xué)報(bào)》2008年第20卷第4期，第43頁(yè)。履行查詢義務(wù)的方式還必須適當(dāng)，必須向“有權(quán)限的、專業(yè)的、無(wú)偏見(jiàn)之人，其給予答復(fù)并不追求任何本身之利益，且保證所提供之答復(fù)是客觀的、詳細(xì)的、合義務(wù)的及負(fù)責(zé)任的?！薄?4〕BGHSt.40, 257, 264.轉(zhuǎn)引自洪家殷：《論行政罰之禁止錯(cuò)誤——以行政罰法第8條之評(píng)析為中心條》，載《東吳法律學(xué)報(bào)》2008年第20卷第4期，第44頁(yè)。因此，“法盲”是否可以被歸為不可避免的禁止錯(cuò)誤，從而阻卻責(zé)任條件的成立，往往也可以從相對(duì)人是否適當(dāng)履行了查詢義務(wù)上加以確證。

三、“法盲”在我國(guó)《行政處罰法》上的規(guī)范化

2018年9月10日，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公布了《十三屆全國(guó)人大常委會(huì)立法規(guī)劃》。其中，修改《行政處罰法》被列為第一類項(xiàng)目，即“條件比較成熟、任期內(nèi)擬提請(qǐng)審議的法律草案”。這意味著，與以往不同，1996年制定的那部“粗糙”和“簡(jiǎn)陋”的《行政處罰法》，在實(shí)施了長(zhǎng)達(dá)22年之后，將面臨首次大修，〔35〕其中，亦有兩次微小的改動(dòng)，分別為：2009年8月27第1次修改，分別將《行政處罰法》（1996年）第42條中“治安管理處罰條例”修改為“治安管理處罰法”，第61條“比照刑法第188條的規(guī)定追究刑事責(zé)任”修改為“依照刑法有關(guān)規(guī)定”；2017年9月2號(hào)第2次修改，在第38條中增加1款，作為第3款：“在行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人作出決定之前，應(yīng)當(dāng)由從事行政處罰決定審核的人員進(jìn)行審核。行政機(jī)關(guān)中初次從事行政處罰決定審核的人員，應(yīng)當(dāng)通過(guò)國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試取得法律職業(yè)資格”。意義重大。那么，值得關(guān)注的是，我國(guó)《行政處罰法》在法盲問(wèn)題上奉行何種立場(chǎng)呢？在此次修法中，究竟要不要對(duì)法盲加以規(guī)范呢？

（一）我國(guó)《行政處罰法》處理“法盲”的立場(chǎng)

十分不幸的是，與《刑法》一樣，我國(guó)具有總則性質(zhì)的《行政處罰法》并未明文規(guī)定“不知法不免責(zé)”，法盲問(wèn)題在《行政處罰法》上是一個(gè)十分明顯的法律漏洞。并且，在部門行政處罰法上，我們同樣找不到此類規(guī)范。因此，在行政處罰活動(dòng)中，當(dāng)行政相對(duì)人做禁止錯(cuò)誤方面的辯解，并且經(jīng)行政機(jī)關(guān)事后查明這類辯解真實(shí)存在時(shí)，行政機(jī)關(guān)究竟該怎樣說(shuō)明理由，以及究竟還要不要繼續(xù)作出處罰，《行政處罰法》并沒(méi)有給出明確答案，行政機(jī)關(guān)對(duì)此往往也束手無(wú)策。

不過(guò)，十分有趣的是，經(jīng)過(guò)查閱我們發(fā)現(xiàn)，我國(guó)1957年《治安管理處罰條例》第20條曾經(jīng)做過(guò)如下規(guī)定：“違反治安管理行為有下列情形之一的，從輕或者免除處罰：一、確實(shí)不懂治安管理規(guī)則的；……”。從文義上來(lái)看，這已經(jīng)是樸素的禁止錯(cuò)誤規(guī)范，早期立法者實(shí)際上已經(jīng)注意到了這一問(wèn)題。但是，該法在1986年修訂時(shí)，將這一規(guī)定予以刪除，并且在后期的幾次修訂中，都沒(méi)有再重新規(guī)定。

從對(duì)執(zhí)法和司法實(shí)踐觀察來(lái)看，“法盲”往往也并不會(huì)被納入應(yīng)受行政處罰行為成立要件中予以考量，實(shí)踐中盡管存有與“不知法不免責(zé)”結(jié)果相同的行為決定，但并沒(méi)有體現(xiàn)“不知法不免責(zé)”的說(shuō)理和邏輯。譬如，在河北省雄縣公安局做出的《行政處罰決定書》中，被處罰人王某曾做出“其在不知道違法的前提下在雄縣北沙中學(xué)門口燃放煙花爆竹”的抗辯，但是公安局在最后的處罰決定中并未予以回應(yīng)，而是直接予以了處罰?！?6〕參見(jiàn)河北省雄縣公安局雄公（北）行罰決字（2015）0207號(hào)行政處罰決定書。類似地，在“吳劍民與南京市客運(yùn)交通管理處其他（交通）行政處罰”一案中，原告提出“自己是老百姓，不知道違法”的抗辯。但是，法院對(duì)此并未做任何回應(yīng)，而是直接支持了原有的處罰決定?！?7〕參見(jiàn)江蘇省南京市中級(jí)人民法院（2018）蘇01行終18號(hào)行政判決書。

可見(jiàn)，“法盲”問(wèn)題在我國(guó)行政處罰實(shí)踐中并沒(méi)有被作為一項(xiàng)制度性議題予以關(guān)注，恰恰相反，不知法不免責(zé)是作為一個(gè)約定成俗的法則，被行政機(jī)關(guān)想當(dāng)然地施加給了行政相對(duì)人的。實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)非但不會(huì)以法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤減免處罰責(zé)任，同時(shí)也不需要做任何說(shuō)理性回應(yīng)，“法盲”幾乎算不上是一個(gè)法律問(wèn)題。

（二）《行政處罰法》規(guī)范“法盲”的理由

然而，與我國(guó)形成鮮明對(duì)比的是，法治發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)在行政處罰法中明確規(guī)定法盲問(wèn)題，幾乎是不言而喻的。譬如，奧地利《行政罰法》第5條第2款規(guī)定：“……（2）違反行政義務(wù)之行為人，不得以不諳行政法視為免罰之理由，但如能證明其無(wú)行為責(zé)任時(shí)及行為人在不諳行政法規(guī)之情形下，不可能辨識(shí)為禁止行為時(shí)，不在為限”；〔38〕《奧地利行政罰法》，載袁曙宏：《行政處罰的創(chuàng)設(shè)、實(shí)施和救濟(jì)》，中國(guó)法制出版社1997年版，第136頁(yè)。德國(guó)《違反秩序罰法》第11條規(guī)定：“疏忽（Irrtum）：（1）實(shí)施行為時(shí)未意識(shí)到一種情形屬于法定事實(shí)構(gòu)成，不是故意行為。過(guò)失行為的可處罰性不受影響；（2）行為人在實(shí)施行為時(shí)未意識(shí)到其之所為系不允許之行為，尤其是因?yàn)槠湮匆庾R(shí)到法律規(guī)定的存在或適用，并在其不能避免此種疏忽時(shí)，其行為不應(yīng)受譴責(zé)”；〔39〕鄭沖譯：《德國(guó)違反秩序法》，載《行政法學(xué)研究》1995年第1期，第88頁(yè)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政罰法”第8條也規(guī)定：“不得因不知法規(guī)而免除行政處罰責(zé)任。但按其情節(jié)，得減輕或免除其處罰”。

可見(jiàn)，在行政處罰法中規(guī)定有關(guān)“法盲”的罰則，并不是十分先進(jìn)的立法技術(shù)，它在比較法上早已司空見(jiàn)慣，只有我國(guó)《行政處罰法》才是一個(gè)例外。那么，我國(guó)《行政處罰法》究竟要不要規(guī)范“法盲”問(wèn)題呢？本文認(rèn)為答案應(yīng)該是肯定的，理由有三。

其一，行政違法的政策屬性。誠(chéng)然，我國(guó)《刑法》中確實(shí)也沒(méi)有“法盲”的相關(guān)規(guī)定，但是刑法中沒(méi)有規(guī)定，并不能推導(dǎo)出《行政處罰法》中也不需要加以規(guī)定。在刑法學(xué)上，有所謂“自然犯”和“行政犯”的劃分，這有助于我們理解這一問(wèn)題。刑法學(xué)理論認(rèn)為，自然犯是自體惡，違反的是自然義務(wù)，而法定犯罪是禁止惡，違反的是法定義務(wù)。與刑法主要禁止“自體惡”（mala in se）不同，〔40〕實(shí)際上，行政犯在刑法中的比例也并不少，“我國(guó)近些年來(lái)制定了較多的行政法律，幾乎所有的行政法律都設(shè)有刑事責(zé)任條款，這些刑事責(zé)任條款并不都是只重復(fù)刑法典的內(nèi)容，有相當(dāng)多的條款規(guī)定了新的罪狀”。參見(jiàn)張明楷：《行政刑法辨析》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1995年第3期，第103頁(yè)。行政處罰主要禁止的是“禁止惡”（mala prohibita）。

所謂自體惡，指的是對(duì)人類良心的違背，而良心是人人都有的，因此行為人對(duì)于是否可以作出“自體惡”的行為，是自然知曉的，它只需按照良心行事便可，自然義務(wù)所禁止的也都只是良心需要譴責(zé)的事項(xiàng)。因此，《刑法》中即使不規(guī)定“法盲”，自然人其實(shí)從良心上也能夠感知到，發(fā)生法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤仍然具有可以避免的可能性。正如布萊克斯通（W.Blackstone）所說(shuō)：“人類法律的約束力是建立在人類良知基礎(chǔ)上的……早在人類法律存在之前，我們就受神啟法和自然法的約束，要履行我們的自然義務(wù)并避免‘本質(zhì)上不合法’的行為的發(fā)生。但對(duì)那些只規(guī)定了法定義務(wù)，并不禁止實(shí)施mala in se（本質(zhì)上不合法）的行為，而僅僅禁止實(shí)施mala prohibita（法律所禁止）的行為，并為每項(xiàng)違法行為確定相應(yīng)的刑罰的法律而言，在此情況下，我認(rèn)為，良知除了在我們違反人類法律時(shí)命令我們服從處罰措施外，就無(wú)需更多地被念及。”〔41〕［英］威廉·布萊克斯通：《英國(guó)法釋義》（第1卷），游運(yùn)庭、繆苗譯，上海人民出版社2006年版，第69頁(yè)。See also Francis Bowes Sayre, “Public Welfare Offenses” 33 Columbia Law Review 55 （1933）.

但是，禁止惡則有所不同，禁止惡具有較強(qiáng)的政策性。所謂禁止惡，只是對(duì)行政法上禁止性規(guī)范的違背。在這類規(guī)范背后，并不存在內(nèi)化于行為人生活之中的價(jià)值或倫理內(nèi)容，而只是行政機(jī)關(guān)維持公共秩序的技術(shù)性政策，它不可能全部被相對(duì)人所獲知，相對(duì)人不通過(guò)一定的手段，也難以明確該類法律規(guī)范所要禁止的是何種義務(wù)。因而，對(duì)禁止惡的非難，必須要以相對(duì)人知曉禁止性規(guī)范為前提。舉例而言，殺人是自體惡，即使實(shí)體法沒(méi)有規(guī)定不能殺人，大多數(shù)人也都知道不能殺人。但是，禁止惡則不一樣，如隨地吐痰是禁止惡，〔42〕譬如，日本1973年《輕犯罪法》第1條規(guī)定便規(guī)定：“……（26）在街道、公園或者其他公共集合的場(chǎng)所，吐痰或大小便或者使他人做這些行為的……”。參見(jiàn)郭布、羅潤(rùn)麒譯：《日本輕犯罪法》，載《環(huán)球法律評(píng)論》1979年第6期，第76、77頁(yè)。但是，在實(shí)體法沒(méi)有規(guī)定之前，禁止隨地吐痰，并不為每一個(gè)人所知悉。

而且，除此之外，“禁止惡”所觸犯的公共政策，還具有較強(qiáng)的變動(dòng)性，它們往往“不能變成一種固定的狀況，必須經(jīng)常是一個(gè)憧憬的目標(biāo)，因而行政不能是一種有關(guān)固定狀況的確實(shí)結(jié)果，它毋寧是一個(gè)經(jīng)常性的工作。國(guó)家為使公共福利達(dá)到理想狀況而行政……其促進(jìn)手段為經(jīng)常性的行政行為?！薄?3〕黃明儒：《行政犯比較研究——以行政犯的立法與性質(zhì)為視點(diǎn)》，武漢大學(xué)2002年博士學(xué)位論文，第85頁(yè)。也就是說(shuō)，公共政策不具有法所固有的安定性，法可以被掌握，但變動(dòng)不居的公共政策，卻不可能為民眾所掌握。在我國(guó)，按照《行政處罰法》第2章第9條至第13條的分配，能夠設(shè)定行政處罰的禁止性規(guī)范，多到包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章7種類型，內(nèi)容十分豐富，數(shù)量十分龐大，這都在一定程度上會(huì)損害人們對(duì)法律明確性的知曉和掌控，發(fā)生“法盲”問(wèn)題幾乎是不可避免的，而這與刑法上的罪刑法定原則，具有本質(zhì)上的差異。因此，不能以刑法現(xiàn)狀否定行政處罰法，二者不可同日而語(yǔ)。

其二，說(shuō)明理由制度的要求?！缎姓幜P法》第41條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規(guī)定向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)，或者拒絕聽(tīng)取當(dāng)事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當(dāng)事人放棄陳述或者申辯權(quán)利的除外”。同時(shí)，第39條第1款第3項(xiàng)規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)依照本法第三十八條的規(guī)定給予行政處罰，應(yīng)當(dāng)制作行政處罰決定書。行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：……（三）行政處罰的種類和依據(jù)”。因此，從行政程序的角度而言，在行政處罰活動(dòng)中聽(tīng)取行政相對(duì)人的陳述和申辯，并作出相應(yīng)的說(shuō)明理由，是行政處罰程序正當(dāng)?shù)膽?yīng)有之義。實(shí)踐中，當(dāng)相對(duì)人收到處罰告知書，抗辯說(shuō)沒(méi)有認(rèn)識(shí)到行為違法性時(shí)，按照第41條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)自當(dāng)應(yīng)該對(duì)這一抗辯事由作出說(shuō)明和回應(yīng)。并且，根據(jù)第39條第1款3項(xiàng)，說(shuō)明理由的內(nèi)容必須包括作出處罰決定的依據(jù)，這是用于支撐行政處罰合法性的必備材料，在理論研究中被稱之為“合法性理由”。一般來(lái)說(shuō)，行政行為必須附有合法性理由，“一個(gè)不附合法性理由的行政行為，其內(nèi)容可能是合法的，但形式確實(shí)專橫的，不可接受的?！薄?4〕章劍生：《論行政行為說(shuō)明理由》，載《法學(xué)研究》1998年第3期，第126頁(yè)。

但是，根據(jù)《行政處罰法》第3條第2款規(guī)定：“沒(méi)有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無(wú)效”，第4條第3款規(guī)定：“對(duì)違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布；未經(jīng)公布的，不得作為行政處罰的依據(jù)”。因此，說(shuō)明理由中的法律依據(jù)必須事先公布的法律規(guī)范，而不能是被默認(rèn)的“不知法不免責(zé)”的法律格言。

可見(jiàn)，即使是從繼續(xù)施加處罰而不免責(zé)的目的出發(fā)，基于處罰法定原則的基本立場(chǎng)，行政機(jī)關(guān)也還是要告知相對(duì)人“不知法不免責(zé)”是法律上的已有規(guī)定，規(guī)范層面已經(jīng)強(qiáng)加了公民知法推定的義務(wù)。只有這樣，行政機(jī)關(guān)才真正完成了“向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)”的程序。因此，從實(shí)踐操作上來(lái)看，我們至少需要在《行政處罰法》上添加最為樸素的“不知法不免責(zé)”條款。

其三，減免處罰責(zé)任的需要。退一步說(shuō)，即使“不知法不免責(zé)”并不需要在每一個(gè)部門法中加以羅列，它作為一個(gè)法律格言，早已深入人心，《行政處罰法》對(duì)此按下不表，也只是對(duì)這一法感情的默認(rèn)，《行政處罰法》同樣奉行的是“不知法不免責(zé)”。但是，正如上文所述，“不知法不免責(zé)”作為一個(gè)歷史傳統(tǒng)，僅僅只是在“歷史上”被奉為圭臬，也只有在“傳統(tǒng)社會(huì)”才行之有效?，F(xiàn)代社會(huì)的違法性判斷，與傳統(tǒng)社會(huì)相比，并不具有相同的倫理基礎(chǔ)。在傳統(tǒng)社會(huì)，人們借助固有的倫理感情便可作出正確的違法性認(rèn)識(shí)，但在道德中性的行政管制性立法規(guī)范中，并不具有這一基礎(chǔ)，現(xiàn)代社會(huì)的行政立法充斥著純粹的技術(shù)判斷，它或者是需要一定的知識(shí)基礎(chǔ)才能為相對(duì)人所獲知，或者是需要采用“付費(fèi)”的方式才能獲知。

從部門行政法的發(fā)展來(lái)看，制度上已經(jīng)形成的“行政事前答復(fù)”制度，〔45〕參見(jiàn)熊樟林：《論行政事前答復(fù)》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2019年第1期，第181-201頁(yè)?？梢院芎玫卣f(shuō)明這一問(wèn)題。為了更好地理解禁止性規(guī)范的真實(shí)含義，避免發(fā)生禁止錯(cuò)誤，近年來(lái)，無(wú)論是在國(guó)外，還是在國(guó)內(nèi)，〔46〕譬如，深圳海關(guān)自1993年3月便已在其關(guān)區(qū)實(shí)施了《商品稅號(hào)預(yù)歸類試行辦法》。該辦法對(duì)類似于行政事前答復(fù)的商品稅號(hào)預(yù)歸類行為進(jìn)行了制度化整合。無(wú)論是在理論界，還是在實(shí)務(wù)界，在建筑法、〔47〕參見(jiàn)陳傳宗：《論行政法上承諾》，載《憲政時(shí)代》1980年第3期，第60、61頁(yè)。稅法、〔48〕See Deborah H.Paul,“The Source of Tax Complexity: How Much Simplicity Can Fundamental Tax Reform Achieve?” 76（1）North Carolina Law Review 153-154（1997）.環(huán)境法、〔49〕譬如，參見(jiàn)陳愛(ài)娥：《行政立法與科技發(fā)展》，載《臺(tái)灣本土法學(xué)雜志》1999年第5期，第94-98頁(yè)。公務(wù)員法、〔50〕譬如，參見(jiàn)陳傳宗：《論行政法上承諾》，載《憲政時(shí)代》1980年第3期，第57、58頁(yè)。海關(guān)法〔51〕譬如，《中華人民共和國(guó)海關(guān)法》第43條規(guī)定，“海關(guān)可以根據(jù)對(duì)外貿(mào)易經(jīng)營(yíng)者提出的書面申請(qǐng)，對(duì)擬作進(jìn)口或者出口的貨物預(yù)先作出商品歸類等行政裁定”等等。等部門行政法上，都出現(xiàn)了用以輔助行政相對(duì)人理解禁止性規(guī)范的、由行政機(jī)關(guān)做出的行政事前答復(fù)行為。并且，這一行為在德國(guó)《行政程序法》上，已經(jīng)獲得了總論化的布置，在制度安排上已經(jīng)“有了通盤性的法律規(guī)定，在實(shí)定法上的地位也從既往的各論特別法規(guī)定，轉(zhuǎn)變成為總則性的法律規(guī)定?！薄?2〕陳傳宗：《論行政法上承諾》 ，載《憲政時(shí)代》1980年第3期，第62頁(yè)。很顯然，這直接印證了人們?nèi)菀自诜烧J(rèn)識(shí)上陷入無(wú)助的局面。

因此，無(wú)論我們是否愿意承認(rèn)，在對(duì)待行政處罰性法律規(guī)范上，“不知法”是一個(gè)真實(shí)現(xiàn)象，是客觀存在的。而很顯然，按照道義責(zé)任論的理解，我們并沒(méi)有權(quán)力去非難這樣一個(gè)“無(wú)知”行為，因?yàn)樵谶@類行為中，行為人沒(méi)有任何意志活動(dòng)，它并不具有有責(zé)性。對(duì)此類行為予以苛責(zé)，是一種國(guó)家權(quán)威主義的理念，是法律國(guó)家主義的意志體現(xiàn)，“隱含著否認(rèn)人的認(rèn)識(shí)的‘可錯(cuò)性’。”〔53〕周永坤：《法律國(guó)家主義評(píng)析》，載《云南法學(xué)》1997年第1期，第7頁(yè)。正因如此，即使我國(guó)《行政處罰法》默認(rèn)了“不知法不免責(zé)”，這一默認(rèn)也是以偏概全的。在類型上，禁止錯(cuò)誤可以分為“可避免的禁止錯(cuò)誤”和“不可避免的禁止錯(cuò)誤”，對(duì)于不可避免的禁止錯(cuò)誤，并不完全奉行的是“不知法不免責(zé)”原則，其實(shí)際上也存有例外。實(shí)踐中，這種例外提供了一種“免罰”和“減罰”的路徑，而默認(rèn)肯定是無(wú)法指出這種例外情形的，我們只有在立法文本中予以明確規(guī)定，方能指出原則與例外之間的差異化結(jié)果。

（三）《行政處罰法》規(guī)范“法盲”的具體規(guī)則

因此，《行政處罰法》在規(guī)范“法盲”問(wèn)題上，至少應(yīng)當(dāng)明確兩點(diǎn)：其一，應(yīng)對(duì)傳統(tǒng)的“不知法不免責(zé)”予以明文規(guī)定?！安恢ú幻庳?zé)”只是一個(gè)學(xué)術(shù)格言，它與整個(gè)社會(huì)的法感情沒(méi)有任何關(guān)聯(lián)，公民沒(méi)有遵守一個(gè)學(xué)術(shù)格言的義務(wù)，也沒(méi)有將其作為行為準(zhǔn)則的可能性。若《行政處罰法》不加以列明，行政機(jī)關(guān)便不能證明行政處罰行為的合法性。其二，應(yīng)該設(shè)定區(qū)分可罰的“法盲”與不可罰的“法盲”的基本標(biāo)準(zhǔn)。參照上面論述，這一標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該以“禁止錯(cuò)誤是否可以避免”為中心內(nèi)容，按照行政相對(duì)人是否盡到了相應(yīng)的查詢義務(wù)，確定禁止性規(guī)范是否可以為自己所獲知，從而確定免除、減輕或從輕處罰的基本情形。

為此，結(jié)合德國(guó)、奧地利、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)立法經(jīng)驗(yàn)，立法者可考慮在《行政處罰法》中增設(shè)如下文本：“除有正當(dāng)理由而無(wú)法避免的情況之外，行為人不得因不知法律規(guī)定而免除行政處罰責(zé)任，但行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按照行為人可以避免的具體情形，減輕或從輕處罰”。對(duì)此，需做如下解釋：

1.不可避免的“法盲”應(yīng)當(dāng)免除處罰。原則上，《行政處罰法》對(duì)于“法盲”奉行“不知法不免責(zé)”。以不免責(zé)為原則，以免責(zé)為例外。實(shí)踐中，打破這一原則的基本條件是存在“正當(dāng)理由而無(wú)法避免”。如前所述，從類型上來(lái)說(shuō)，禁止錯(cuò)誤可以被區(qū)分為可避免的禁止錯(cuò)誤和不可避免的禁止錯(cuò)誤。在《行政處罰法》上，不可避免的禁止錯(cuò)誤的立法表述就是“正當(dāng)理由而無(wú)法避免”。對(duì)于這一類錯(cuò)誤，由于行為人主觀上難以獲知，欠缺應(yīng)受行政處罰行為成立要件中的“有責(zé)性”要素，〔54〕結(jié)合德國(guó)《違反秩序罰法》第1條及刑法學(xué)上的犯罪成立要件理論，一般認(rèn)為應(yīng)受行政處罰行為的成立要件包括“構(gòu)成要件的符合性”“違法性”“有責(zé)性”三個(gè)階層?，F(xiàn)在，這一判定標(biāo)準(zhǔn)目前正為德國(guó)、奧地利、希臘、荷蘭、葡萄牙以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)所沿用。參見(jiàn)熊樟林：《行政處罰上的空白要件及其補(bǔ)充規(guī)則》，載《法學(xué)研究》2012年第6期；熊樟林：《論〈行政處罰法〉修改的基本立場(chǎng)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2019年第1期。不具有可非難性，因而不成立應(yīng)受行政處罰行為，應(yīng)當(dāng)免除處罰責(zé)任。上開(kāi)條文的前半句“除有正當(dāng)理由而無(wú)法避免的情況之外，行為人不得因不知法律規(guī)定而免除行政處罰責(zé)任”，整體上即是這一含義。

2.可避免的“法盲”可以減輕或從輕處罰。對(duì)于可避免的“法盲”，一般來(lái)說(shuō)是滿足有責(zé)性要素的，具有可非難性，成立應(yīng)受行政處罰行為。因此，必須對(duì)此類行為予以苛責(zé)是一項(xiàng)基本原則。但是，這也并不意味著行政機(jī)關(guān)一定要施加滿額的處罰責(zé)任。在具體的“量罰”過(guò)程中，仍然應(yīng)當(dāng)結(jié)合行政處罰的政策性屬性，做更為責(zé)任主義的考量。這是因?yàn)?，每一?xiàng)禁止性規(guī)范的性質(zhì)和內(nèi)容都不盡相同，而且每一個(gè)行政相對(duì)人的認(rèn)識(shí)水平和社會(huì)地位也千差萬(wàn)別，律師、法務(wù)的法律認(rèn)識(shí)能力，很顯然是在家庭主婦和公司職員之上的。因此，當(dāng)我們已經(jīng)采用了一個(gè)以犧牲多元化利益和個(gè)體化利益為代價(jià)的綜合化標(biāo)準(zhǔn)劃分可避免的“法盲”和不可避免的“法盲”以后，我們就必須在對(duì)可避免的“法盲”的苛責(zé)過(guò)程中，補(bǔ)償那些被犧牲的多元化利益和個(gè)體化利益，從而做個(gè)案性（case by case）的考量。實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人的個(gè)人狀況、教育程度以及生活狀態(tài)等具體情形，予以從輕或減輕處罰。上開(kāi)條文的后半句“但行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按照行為人可以避免的具體情形，減輕或從輕處罰”，即是這一含義。

3.證明責(zé)任的分配。需要注意的是，在《行政處罰法》上增設(shè)“法盲”規(guī)范，有可能會(huì)招致?lián)p害行政效率的詰難，尤其是由誰(shuí)來(lái)證明“法盲”究竟是否可以避免。現(xiàn)階段，解決這一問(wèn)題的最好方法是將“法盲”的證明責(zé)任交由行政相對(duì)人承擔(dān)，行政機(jī)關(guān)只需做一些補(bǔ)充性證明。一般情況下，行政相對(duì)人可以從以下方面加以證明：（1）認(rèn)識(shí)能力：相對(duì)人可從其社會(huì)地位、教育程度、職業(yè)性質(zhì)等等方面，證明自己理解一項(xiàng)禁止性規(guī)范的資格與能力。在證明標(biāo)準(zhǔn)上，宜采用社會(huì)大眾普遍認(rèn)可的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，而不能苛以過(guò)高的注意義務(wù)。譬如，一般而言，稅務(wù)師會(huì)比一般公民更加知悉稅法上的禁止性規(guī)范；城鎮(zhèn)人口會(huì)比農(nóng)村人口更加了解城市交通規(guī)則等等；（2）查詢義務(wù)：行為人可從事前已經(jīng)就其行為是否違法用盡各類咨詢和查詢手段入手，證明自己已經(jīng)最大限度地盡到了注意義務(wù)。典型者，如已經(jīng)咨詢過(guò)專業(yè)律師，并存有書面律師意見(jiàn)；又如，已經(jīng)采用海關(guān)行政裁定、稅收事先裁定等方式，書面征求過(guò)行政機(jī)關(guān)的事前答復(fù)等等。

當(dāng)然，對(duì)于行政機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，除了可以就上述事項(xiàng)提供相反的證據(jù)以外，其還可以從禁止性規(guī)范是否已經(jīng)在官方網(wǎng)站、報(bào)紙雜志、自媒體、公開(kāi)場(chǎng)所等等媒介上予以公示方面加以證明，從而說(shuō)明其事先已經(jīng)讓行政相對(duì)人知悉特定的禁止性規(guī)范。另外，行政機(jī)關(guān)還可以從是否在相對(duì)人所在生活和工作區(qū)開(kāi)展過(guò)法治宣傳方面予以證明。從比較上法上來(lái)看，這些都是比較可行的方案。典型如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)高雄高等行政法院2007年作出的“簡(jiǎn)字第00175號(hào)”判決。該判決指出：“現(xiàn)行販賣酒類業(yè)者于電視（夜間特定時(shí)段）及報(bào)章雜志所登刊之廣告，均有‘飲酒過(guò)量，有害健康’或其他警語(yǔ)，此為一般人所得知，原告主張其主觀上認(rèn)為其系收到eBay網(wǎng)站之誤導(dǎo)而誤以為系酒品并不受此項(xiàng)法律限制，難予苛責(zé)，主張應(yīng)免除其處罰，難謂有據(jù)”。