王若時(shí)

以往發(fā)表的研究清代判牘案例的論文，多把成案界定為“司法判例”，認(rèn)為其具有法律效力，在實(shí)際裁判中可以援引成案為依據(jù)進(jìn)行裁決。但由于成案文獻(xiàn)材料匱乏等條件的限制，對成案的研究大都止步于刑部相關(guān)案卷，因而多把成案的性質(zhì)界定為判例、法源。諸如“成案就是案例、判例”〔1〕鄭秦：《清代司法審判制度研究》，湖南教育出版社1988年版，第157頁。等論斷比比皆是。2009年，楊一凡、柏樺等學(xué)者對這一通說提出質(zhì)疑?！?〕2009年8月楊一凡、劉篤才出版的《歷代例考》第4部分第4節(jié)論述了清代司法成案，認(rèn)為“清代的成案，除司法成案外，還有大量的行政和經(jīng)濟(jì)管理等方面的成案”，指出把司法成案的性質(zhì)界定為判例是錯(cuò)誤的，見第456頁以下。同年發(fā)表的柏樺、于雁《清代律例成案的適用——以“強(qiáng)盜”律例為中心》一文，持成案的內(nèi)容還包括行政成案的觀點(diǎn)，“清代所謂‘成案’，并非僅指司法案例，各個(gè)行政領(lǐng)域過去形成的辦事方案，都可稱為‘成案’，從這個(gè)角度講，‘成案’即先例”，但仍認(rèn)為司法“成案作為法律淵源，發(fā)揮的作用并不大”，《政治與法律》，2009年08期，第 134、136頁。為進(jìn)一步推動(dòng)學(xué)界對清代成案性質(zhì)的探討，本文從成案內(nèi)涵的沿革、文獻(xiàn)的編纂、成案的性質(zhì)與功能等方面辨析，就“判例說”的偏頗及認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)發(fā)表一些認(rèn)識(shí)。

一、成案的本義并非“判例”

“判例”一詞出現(xiàn)在清末，屬于外來語。清末以前的法律古籍中，尚未發(fā)現(xiàn)有哪部法律以“判例”命名，也未發(fā)現(xiàn)有哪部文獻(xiàn)把“成案”說成“判例”。何為“成案”？從現(xiàn)存的大量成案文獻(xiàn)資料看，古人所說成案的本義，通常指已辦結(jié)的公文卷宗，也指訴訟中判定的案件或辦理的行政、經(jīng)濟(jì)諸事務(wù)的先例?！?〕參見楊一凡《清代成案選編》前言，載楊一凡編：《清代成案選編》甲編第1冊，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2015年版，第1頁?！芭欣闭f首先在“成案”概念的認(rèn)定上發(fā)生了誤會(huì)。

“成案”一詞，較早出現(xiàn)在唐代?！短坡墒枳h》卷九“稽緩制書官文書”后《疏議》曰：“制書，在令無有程限，成案皆云‘即日行下’，稱即日者，謂百刻內(nèi)也。寫程：‘通計(jì)符、移、關(guān)、牒，滿二百紙以下，給二日程；過此之外，每二百紙以下，加一日程……成案及計(jì)紙程外仍停者，是為‘稽緩’，一日笞五十?！薄?〕（唐）長孫無忌等：《唐律疏議》卷9，劉俊文點(diǎn)校，中華書局1983年版，第196頁。此段話中，“成案”出現(xiàn)兩次。這里所說的“成案”，顯然是指“符、移、關(guān)、牒”等文書，并非特指司法案牘。

據(jù)《資治通鑒·唐紀(jì)三十一》記載，唐玄宗時(shí)，陳希烈為宰相，卻受制于宰相兼吏部尚書李林甫。李林甫“軍國機(jī)務(wù)皆決于私家，主書抱成案詣希烈書名而已?！薄?〕（北宋）司馬光編著、（元）胡三省音注：《資治通鑒》卷215《唐紀(jì)三十一》，中華書局1956年版，第6872頁。唐制，宰相總覽政務(wù)，大理寺“掌邦國折獄詳刑之事”〔6〕（唐）李林甫等：《唐六典》卷18《大理寺》，陳仲夫點(diǎn)校，中華書局1992年版，第502頁。。主書要陳希烈簽署的“成案”，只能是與宰相職權(quán)相關(guān)的“軍國機(jī)務(wù)”類公文，而不可能是歸大理寺管轄的司法案件。又據(jù)韓愈《昌黎集》卷十三《藍(lán)田縣丞廳壁記》：“文書行，吏抱成案詣丞，卷其前，鉗以左手，右手摘紙尾，雁鶩行以進(jìn)，平立睨丞曰：‘當(dāng)署’?！笨h丞為縣令之佐，主要職責(zé)是負(fù)責(zé)文書、倉庫的管理。韓愈在此文中描寫唐代縣丞有職無權(quán)，還要受吏胥的欺凌。該文中所說的成案，內(nèi)容應(yīng)是與一縣事務(wù)相關(guān)的公文，不應(yīng)僅限于司法文書。從筆者查閱到的資料看，唐人所說的“成案”，大多是指行政公務(wù)類公文案卷。

宋代史籍中，“成案”一詞出現(xiàn)的頻率遠(yuǎn)高于唐代，記載南宋成案的史料多于北宋。宋人眼中的“成案”，與唐代同，既用來表示已結(jié)案的行政公務(wù)成案，也用以表述司法案件。比如《續(xù)資治通鑒》記，宋高宗時(shí)，年僅30歲的范宗尹任同中書門下平章事，行宰相職權(quán)，“事多留滯”，紹興元年（1131年）被宋高宗罷免?！捌淞T相制下，省吏抱成案就宗尹書押者不可勝計(jì)，故有是命?！薄?〕（清）畢沅：《續(xù)資治通鑒》卷109《宋紀(jì)一〇九》，清嘉慶六年遞刻本。省吏在范宗尹罷職之時(shí)，抱給他要求書押的成案，只能是丞相職權(quán)范圍內(nèi)處理的文書。

與唐代稍有不同的是，史籍記載的宋代成案，以司法成案為多?！端问贰ど鲝募獋鳌罚骸熬暗鲁酰涎郧箢I(lǐng)事務(wù)，判刑部。頗留意法律，條上便宜，天下所奏成案率多糾駁，取本司所積負(fù)犯人告身鬻之，以市什器。”〔8〕（元）脫脫等：《宋史》卷277《慎從吉傳》，中華書局1985年版，第9445頁。這里所說的慎從吉糾駁的各地奏報(bào)的成案，無疑是指司法案件。又如，宋人陳襄在《州縣提綱》一書中，就北宋仁宗時(shí)期百姓申冤無門的狀況上書建言：“有倦于出廳者，吏雁鶩行，終日抱成案伺于階前，幸其一出，紛拏呈押?！薄?〕（宋）陳襄：《州縣提綱》卷1《情勿壅蔽》，清文淵閣四庫全書本。記述宋高宗一朝事跡的《建炎以來系年要錄》載，“一日，法寺以成案上大辟，九成閱始末，得其情因，請覆實(shí)，囚果誣服者也，奏黜之?！薄?0〕（宋）李心傳：《建炎以來系年要錄》卷121，清文淵閣四庫全書本。這兩段話中的“成案”，也是指以刑案為主的公文卷宗。

元代史籍中“成案”的用法，承襲唐宋，或泛指已辦結(jié)的公文卷宗，或具體指具有行政先例性質(zhì)的文書，或指某一判決的案件?！对贰け炯o(jì)第十五》云：“省部成案皆財(cái)谷事。”〔11〕（明）宋濂：《元史》卷15《世祖十二》，中華書局1976年版，第321頁。。此處所說的成案，是“財(cái)谷事”方面的公文。又據(jù)《元史》載，元成宗時(shí)，浙東大災(zāi)，同知脫歡察私留二十五萬賑災(zāi)款，暫時(shí)托管于胡長孺處，“長孺察其有干沒意，悉散于民。閱月再至，索其錢，長孺抱成案進(jìn)曰：‘錢在是矣?！薄?2〕（明）宋濂：《元史》卷190《列傳第77·儒學(xué)二》，中華書局1976年版，第4332頁。。這里所說的成案，應(yīng)該是指發(fā)放災(zāi)款形成的文冊?！对贰肪?37記載了這樣一則故事：“刑部嘗有獄事，上讞既論決，已而丞相知其失，以譴右司主者。奕赫抵雅爾丁初未嘗署其案，因取成案閱之，竊署其名于下?！薄?3〕（明）宋濂：《元史》卷137《奕赫抵雅爾丁傳》，中華書局1976年版，第3318頁。關(guān)于這個(gè)故事的發(fā)生時(shí)間，《元史》語焉不詳。據(jù)初步考證，此事發(fā)生在元成宗大德年間奕赫抵雅爾丁任刑部員外郎時(shí)。刑部上報(bào)并經(jīng)皇帝“論決”的獄案出現(xiàn)錯(cuò)判，無疑是重大事件，宰相遷怒右司主管官員，奕赫抵雅爾丁不惜代人受過承擔(dān)責(zé)任，其品質(zhì)可敬可佩，這則故事中記載的成案，明顯是指結(jié)案的獄案。

明代禁止使用判例，但允許在司法審判活動(dòng)中參考司法成案。至于行政公務(wù)類成案，經(jīng)皇帝欽準(zhǔn)或上級批準(zhǔn)，可以在行政管理中援用。正是在這種情況下，行政執(zhí)法中援引成案和斷案前參考成案成為因循相襲的做法。據(jù)吳遵撰《初仕錄》載：“有司所以取重上官，見畏吏書者，皆在文移。須先參以成案，潤以詞采，裁定體式，酌量事宜務(wù)求詳確明白，不拘大事小事。”〔14〕（明）吳遵：《初仕錄》，明崇禎金陵書坊刻官常政要本。弘治十四年（1501年），南京翰林院侍讀學(xué)士馬廷用撰《清江船廠記》評論官府將抽分用于清江造船事，內(nèi)云：“今計(jì)費(fèi)而給之，雖錙銖必較；計(jì)艘而督之，雖沉覆不恤。加以羅織多事之吏爭衒虛名，遠(yuǎn)謗避嫌之人僅守成案。數(shù)運(yùn)之后，為弊日滋?！薄?5〕（明）席書、朱家相：《漕船志》卷8，玄覽堂叢書本。針對這種弊端，朝臣要求“勿拘成案”的呼聲越來越高，史籍中有關(guān)此類言論的記載比比皆是。正德十六年（1521年），朝臣楊廷和在為嘉靖皇帝起草的《嘉靖登極詔草》中說，審問犯人“不許拘執(zhí)成案，逼勒招認(rèn)，符合前問官吏，致令枉抑無伸違者罪之”〔16〕（明）黃訓(xùn)：《名臣經(jīng)濟(jì)錄》卷14，清文淵閣四庫全書本。。嘉靖二年（1523年），明世宗朱厚熜又下令：“毋惑于浮言，毋拘于成案，務(wù)淂真情，以全民命。”〔17〕（明）呂本等：《大明世宗肅皇帝寶訓(xùn)》卷8，皇明寶訓(xùn)本。萬歷年間，潘季馴擔(dān)任總理河漕都御史時(shí)就黃河水汛上疏：“或應(yīng)修復(fù)舊河，或應(yīng)別求利涉，勿拘成案，勿避煩勞?！薄?8〕（明）潘季馴：《河防一覽》卷7《兩河經(jīng)略疏》，清文淵閣四庫全書本。從上述記載可知，明代時(shí)成案已在行政管理和司法實(shí)踐中被廣泛利用。

清人對成案內(nèi)涵的認(rèn)識(shí)，依然沿襲前代人的理解?？滴鯐r(shí)刊刻的《定例成案合鐫》，是現(xiàn)存的清朝最早成書且影響較大的成案集。輯者在論述“成案”與“定例”相互關(guān)系時(shí)說：“夫定例，法也。成案，事也。”〔19〕（清）孫綸：《定例成案合鐫》序，清康熙六十年刻本。，明確指出“成案”為“事案”而不是“例”?，F(xiàn)存的數(shù)百部清代法律文獻(xiàn)和《清實(shí)錄》《清史稿》等史籍，涉及成案的論述不勝枚舉。清人除借用“成案”一詞把“通行成案”確定為一種特殊的立法形式外，對成案內(nèi)涵的表述都是從“已辦結(jié)的公文卷宗”的意義上講的。清代成案集的命名，也貫穿了這一認(rèn)識(shí)。清沈沾霖輯《江蘇成案》〔20〕（清）沈沾霖：《江蘇成案》16卷，清乾隆五十九年刻本。，收入乾隆四十年至五十九年江蘇刑事案件133件，均系已判決的充軍、徒流罪案件，輯者從“已審結(jié)的案件”角度將其稱為成案。又如《南河成案》〔21〕（清）佚名：《南河成案》，不分卷，清刻本。記載有關(guān)辦理南河水利事務(wù)的皇帝上諭、大臣章奏等公文共715件，作者是從“已辦結(jié)的公文卷宗”意義上將其稱為成案。

二、清代成案的內(nèi)容并非都是“司法成案”

從清代成案編纂的實(shí)際看，“司法判例”說仍難以成立。

注重成案的編纂，是清代法制建設(shè)的一大特色。清初，在國家尚未統(tǒng)一、戰(zhàn)事連綿、無暇精心制定完備法律的情況下，統(tǒng)治者曾發(fā)布了一些欽準(zhǔn)“通行”的成案，以彌補(bǔ)法律的不足。順治朝以后，清廷在編纂六部則例、《大清會(huì)典》等法律、法典及健全法律體系的過程中，將有普遍適用性的行政先例和司法案例，通過刪整上升為規(guī)范性的則例、條例，作為立法的重要措施。終清一代，紛繁的行政執(zhí)法、司法審判活動(dòng)和層出不窮的新問題，又迫使各級官員不得不參閱成案。隨著人們對成案關(guān)注度的提高，成案集的編纂隨之興起，官府編者有之，官員和文人編者有之，書商編印者有之，可謂盛況空前。據(jù)初步統(tǒng)計(jì)，現(xiàn)存于世的成案集仍有百余種。

清代成案資料汗牛充棟，依照內(nèi)容可將其分為兩類：一類是司法成案，另一類是行政公務(wù)成案。

司法成案是在審判活動(dòng)中產(chǎn)生的，以案例為基本形式，凡是已結(jié)案的案件都屬于司法成案的范疇?，F(xiàn)見的清代司法成案，既有史籍中記載的個(gè)別具體案例，也有編纂的成案集。代表性成案集主要有《成案匯編》〔22〕（清）雅爾哈善等：《成案匯編》，清乾隆十一年刻本。《成案雜抄》〔23〕（清）陳乃勛：《成案雜抄》，清光緒抄本?！缎略龀砂杆娂贰?4〕（清）馬世璘：《新增成案所見集》，清乾隆五十八年刻本。《成案質(zhì)疑》〔25〕（清）洪皋山、饒敦夫：《成案質(zhì)疑》，清乾隆十一年刻本?！冻砂競淇肌贰?6〕（清）佚名：《成案備考》，清抄本。《西曹成案》〔27〕（清）佚名：《西曹成案》，清抄本?！缎滩勘日占訙p成案》〔28〕（清）許梿、熊莪：《刑部比照加減成案》，清道光刻本。《秋審成案》〔29〕（清）刑部各司：《秋審成案》，清道光刻本?！肚飳弻?shí)緩比較成案》〔30〕（清）英祥：《秋審實(shí)緩比較成案》，清光緒二年刻本?！秲善绯砂感戮帯贰?1〕（清）李逢辰：《兩歧成案新編》，道光十三年刻本?！缎炭瞥砂浮贰?2〕（清）佚名：《刑科成案》，清抄本?！恶g案匯編》〔33〕（清）全士潮：《駁案匯編》，清光緒刻本。等。

行政公務(wù)類成案是在具體的行政活動(dòng)中產(chǎn)生的，以公文文書為基本形式，凡是各級衙門辦理公務(wù)形成的文案，都屬這類成案，其內(nèi)容涉及行政、經(jīng)濟(jì)、禮儀、軍政管理等多個(gè)領(lǐng)域。在清代成案中，行政公務(wù)類成案的數(shù)量要比司法成案多，其性質(zhì)、功能與司法成案也不盡相同。這類成案集大多以文書檔案的形態(tài)保存，其中有一些成案是中央各部院及地方長官就具體公務(wù)上奏皇帝或上級長官并經(jīng)批準(zhǔn)的規(guī)范性的文件，對行政事務(wù)具有指導(dǎo)意義。在以后的行政管理中，如出現(xiàn)則例無明文規(guī)定的情況，可報(bào)請皇帝或上級批準(zhǔn)，在特定的事務(wù)或特定的區(qū)域、特定的時(shí)限內(nèi)援用。作為先例被援用的行政成案，是則例編纂的基本來源，有“權(quán)宜”或“臨時(shí)”被選擇使用的性質(zhì)，但沒有普遍的適用性。

清代行政公務(wù)類成案數(shù)量眾多，這里僅列舉13種代表性成案集于后（見表1）。

表1 清朝代表性行政公務(wù)類成案集列表

顯然，清代成案不僅包括司法成案，還有大量的行政公務(wù)類成案。行政成案中既有大量一般性成案，還有少數(shù)因特殊需要被賦予法律效力的行政先例。由此可知，清代成案的內(nèi)容相當(dāng)廣泛，將其概括為“司法成案”有失偏頗，再把它的性質(zhì)演繹為“司法判例”更是不妥。

三、“判例”說在清代成案性質(zhì)認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)

持清代成案“司法判例”說的學(xué)者，其論證使用的都是司法資料。現(xiàn)存的清朝刑事案例有數(shù)十萬件。研讀浩瀚的、形形色色的案件，同樣無法證明“判例說”可以成立。

清代司法成案的含義有廣義、狹義之別。從廣義上講，所有結(jié)審案件都是司法成案。狹義的司法成案，特指經(jīng)皇帝欽準(zhǔn)或皇帝批準(zhǔn)后有可能上升為定例的那部分案件。

清人之所以注重司法成案的整理和編纂，是因?yàn)樗哂袃煞矫娴墓δ堋?/p>

其一，審判活動(dòng)中的參考功能。清人認(rèn)為，律例有定而案無定，案情千變?nèi)f化，罪情不一，尤其是那些案情律例無明文可援引判決的案件，需經(jīng)各級司法官在細(xì)心勘查和研究律例的基礎(chǔ)上，參考情罪相近的成案提出擬定意見。這樣做，有益于加深對律例精義的理解，防止刑罰畸輕畸重。清人對審判活動(dòng)中參考成案的必要性有許多精彩的論述?！缎滩勘日占訙p成案》輯者熊莪曰：“不釋成案，無以觀律例之通?！薄?4〕（清）許梿、熊莪：《刑部比照加減成案》，清道光刻本?！秵栃囊挥?博平成案》作者胡啟心主張審案參考成案，“將事比事”“以事擬事”，他說：“案案皆足法，事事皆可師”?！?5〕（清）胡秋潮：《問心一隅博平成案》，清光緒三十二年刻本。讀清人撰寫的各類司法成案集，可知當(dāng)時(shí)司法官在斷獄過程中普遍參閱成案?！冻砂讣訙p新編》作者李逢辰在該書“序”中這樣描述當(dāng)時(shí)司法官參閱成案的情況：“曩官刑科，日會(huì)節(jié)抄成案兩冊，一則例無專條，而比附以按之，一則情涉兩歧，而重輕比酌之?！鼻宄y(tǒng)治者雖然禁止讞獄援引成案，但允許在審判律例無明文規(guī)定的案件時(shí)參閱成案。嘉慶皇帝在審閱張楊氏毆傷伊翁張昆予身死一案后下達(dá)諭旨：“著刑部詳查律例，定擬具奏。如例無明文，并著通查成案，比照定擬，奏聞?wù)堉??！薄?6〕（清）全士潮：《駁案續(xù)編》卷7，清光緒七年刻本。刑部主張“在案問刑衙門遇有此等案情，惟當(dāng)推原律意，查照成案，定擬罪名自無錯(cuò)誤”〔37〕（清）全士潮：《駁案新編》卷24，清光緒七年刻本。，但反對過于遵循成案，史籍中有關(guān)刑部強(qiáng)調(diào)“勿拘成案”“毋拘成案”的記載不勝枚舉。

其二，案生例的功能。司法成案是刑例的重要來源。清代的刑法，以律為基本法律?！洞笄迓伞奉C行以后，長期保持穩(wěn)定不變。然“法有限而情無窮”，隨著社會(huì)的發(fā)展變化，新的案情不斷出現(xiàn)，律文往往不能適應(yīng)新的情況。為此，統(tǒng)治者主要通過不斷頒布新的定例，彌補(bǔ)刑律的不足。清代案生例的途徑主要有四：一是督撫提起修例動(dòng)議、督撫創(chuàng)制例文；二是刑部或三法司提起修例動(dòng)議、刑部創(chuàng)制例文；三是皇帝提起修例動(dòng)議、刑部單獨(dú)或會(huì)同九卿等衙門創(chuàng)制例文；四是皇帝直接創(chuàng)制例文〔38〕參見孫斌：《因案生例：從〈駁案匯編〉看清代條例的生成》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2017年第2期。。但無論哪一種生成方式，其制例的動(dòng)因皆是從新發(fā)生的案情而起，每一定例中的量刑標(biāo)準(zhǔn)，都是通過與已判決的相同或相近的成案比較而確定的。

在清代法律文獻(xiàn)中，有關(guān)案生例的記載甚多。比如，嘉慶十七年（1812年），山西人刑杰強(qiáng)奸兒媳吳氏未成，被吳氏咬落唇皮，長官晉杰比照律條將吳氏擬斬。刑部認(rèn)為吳氏犯罪情節(jié)“與無故干犯尊長者迥別”，奏請皇帝欽準(zhǔn)“免其治罪”，并列舉了以前審理的兩起案件，即嘉慶十四年（1809年），河南民婦趙氏被伊翁張萬言按壓在床、強(qiáng)欲行奸，該氏情急順取鐵扎傷張萬言右臀案；嘉慶十七年六月十七日，安邱縣民人王錫強(qiáng)奸子媳王孟氏未成，被王孟氏咬落舌尖案。通過比照前述兩案，刑部建議：“將來遇有似此案件，自應(yīng)分別欽遵核辦”。經(jīng)皇帝欽準(zhǔn)，依據(jù)吳氏案制定了《子?jì)D拒奸傷翁，實(shí)系猝遭強(qiáng)暴，免其治罪》例。

現(xiàn)存的乾隆、嘉慶、道光、同治《各部院條例冊》中，記載了大量“案生例”的題本。以嘉慶元年至嘉慶五年為例，刑部題奏計(jì)53件，其中有29件是請求以新出現(xiàn)的罪情制定新例的題本。“糾科搶奪及同謀共毆等案首犯在逃，先將從犯擬罪監(jiān)禁俟逸犯獲后質(zhì)明起解”“嗣后軍營逃兵投首在軍務(wù)未竣以前，概擬監(jiān)候永遠(yuǎn)監(jiān)禁”“嗣后凡遇卑幼毆死尊長，雖情因救護(hù)并非危急者，皆應(yīng)照例定擬不得聲請減等”“因盜成奸擬斬立決”等事例，就是根據(jù)這些題本制定的。乾隆至同治的其他年間，制定刑例的情況亦大致如此?？梢哉f，幾乎每年都有因案生成的定例頒布。

然而，司法成案與例的功能、性質(zhì)畢竟不同。例是法律，案是事案而不是法，不能作為判決的依據(jù)。倘若案、例不分，就會(huì)給官吏曲法為奸留下可乘之機(jī)。有清一代，奸吏亂引成案曲法的事件時(shí)有發(fā)生。正如《新增刑案匯覽》輯者潘文舫所言：“州縣賢愚不齊，無論奸胥猾吏，高下其手，因緣為奸，所在不免即久膺民社。熟悉刑名者，有時(shí)拘泥成案，附會(huì)例文，意見一偏即不免有畸重畸輕之故?！薄?9〕（清）潘文舫：《新增刑案匯覽》卷15，清光緒紫英山房刻本。

為防止官、吏曲法為奸，清代歷朝都強(qiáng)調(diào)“依律例判決”，嚴(yán)禁援引成案。順治四年（1647年）頒布的《大清律集解附例》規(guī)定：“凡斷罪皆須具引律例，違者笞三十?！薄捌涮刂紨嘧锱R時(shí)處治不為定律者，不得引比為律?！薄?0〕（清）剛林等：《大清律集解附例》，清順治間內(nèi)府刻本。雍正年間頒布朱軾纂修《大清律集解附例》沿襲了這一規(guī)定?？滴醵拍辏?690年）頒行的《康熙會(huì)典》，又重申了審判嚴(yán)禁援引成案的規(guī)定。雍正十年（1732年）編成的《雍正會(huì)典》進(jìn)一步詳化了該規(guī)定：“一應(yīng)審擬事件，有例者引例，無例者引律。與律例不吻合者，量其情罪，比照律例定擬?！薄?1〕（清）允祿等：《大清會(huì)典》（雍正朝）卷191《律例四二·斷獄五》，清刻本。乾隆五年（1740年）頒布的《大清律例》，除明確規(guī)定“斷罪皆須具引律例”外，增加了一條不得援引成案的定例：“除正律正例而外，凡屬成案未經(jīng)通行、著為定例，一概嚴(yán)禁。毋得混行牽引，致罪有出入?！薄?2〕（清）徐本、三泰等：《大清律例》，清文淵閣四庫全書本。嘉慶十七年（1812年），朝廷又制定條例重申：“嗣后審斷案件必以現(xiàn)行律例為憑。其未經(jīng)通行之案，概不準(zhǔn)援照辦理?！笨梢?，在審判活動(dòng)中禁止援引成案進(jìn)行判決，是清代長期堅(jiān)持的一條重要的司法原則。

那么，為什么有些著述會(huì)把司法成案界定為“判例”呢？仔細(xì)分析這些文章的論述，應(yīng)是與下述認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)有關(guān)。

其一，混淆了“刑部說帖、督撫題本中引用成案”與“以定例判決”二者性質(zhì)的區(qū)別。

清代刑部說帖中的案例，有一些后經(jīng)立法程序被上升為定例。有的論文以此為據(jù)，把成案的性質(zhì)界定為“判例”。這種觀點(diǎn)的失錯(cuò)之處，是混淆了成案的參考功能和判決案件必須依律例為法律依據(jù)二者的界限。

什么是說帖？如用現(xiàn)代語言表述，說帖即是“建議書”的意思。曾任官刑部主事的熊莪說：“說帖者，皆諸曹舊案，疏其罪名之所以出入而著為說者?！薄墩f帖摘要抄存》（又稱《刑部說帖各省通行成案摘要抄存》）輯者泰庵說：“刑部說帖系三法司會(huì)議往來札商，及刑部堂、司酌定準(zhǔn)、駁各案。律例館抄錄存查，俟大修律例之年，酌量纂入為例。其未經(jīng)著為定例者，仍存館備查?！庇终f：“說帖非頒行者可比，不可遽作成案聲敘，引以辯駁也”，“未奉頒行，不能援引?！薄?3〕（清）泰庵：《說帖摘要抄存》凡例，清道光十一年刻本。由此可知，編寫說帖時(shí)，要對案件是否罪刑相當(dāng)及符合律義作出分析。編寫說帖的用途，主要是為了刑部“酌定準(zhǔn)、駁各案”，并為“三法司會(huì)議往來札商”所用，也為以后制例提供了基礎(chǔ)資料?！罢f帖”本身并不是法律，特色是突出一個(gè)“說”字，其行文中援引成案也只是為了論證臣工建議的合理性。

為了使讀者了解說帖及引用的成案的性質(zhì)，這里舉一例說明。嘉慶十九年（1814年），浙江省義烏縣民龔奴才誤傷其父被擬斬立決，其父母聲請留養(yǎng)。皇帝諭準(zhǔn)，并強(qiáng)調(diào)“此系法外施仁，嗣后不得援引為例”。在此之后發(fā)生的翟小良案、樊魁案〔44〕（清）祝慶祺：《刑案匯覽》卷2，清道光棠樾慎思堂刻本。，罪情都是子誤傷父母?！洞笄迓衫芬?guī)定，卑幼致傷期功尊長不準(zhǔn)聲請留養(yǎng)，但“若所犯情節(jié)實(shí)可矜憫，準(zhǔn)于疏內(nèi)聲明恭候欽定”〔45〕（清）徐本、三泰等：《大清律例》，清文淵閣四庫全書本。該書卷28《刑律》斗毆下“毆期親尊長”條規(guī)定：“凡卑幼誤傷尊長至死罪干斬，決審非逞兇干犯，仍準(zhǔn)敘明可原情節(jié)，夾簽請旨。其本犯父母因而自戕殞命者，俱改擬絞決，毋庸量請末減。”。如何處理這兩起案件？刑部向皇帝進(jìn)呈的說帖中，援引了龔奴才成案，并以“重孝道”為由，建議頒布特旨、法外開恩，得到了嘉慶皇帝的欽準(zhǔn)。

有些論文引用《刑案匯覽》輯錄的一些說帖，作為論證成案是“判例”的依據(jù)。有學(xué)者曾對《刑案匯覽》中52例說帖援引的成案進(jìn)行了剖析，認(rèn)為這些成案并非“判例”，指出“說帖既不是對具體案件的有效判決，也不是對各省定擬案件的正式批復(fù)，它只是對于各省案件定擬正確與否做出判斷，并在法理上進(jìn)行分析論證，供刑部堂官參閱”〔46〕楊一凡、劉篤才：《歷代例考》修訂本，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2012年版，第390頁。，并不是判例。

督撫題本中引用的成案，與說帖中的成案是同一性質(zhì)。清代流罪以上的刑事案件和其他重大案件，要由地方最高長官題奏，由刑部核準(zhǔn)，死刑案件還經(jīng)皇帝欽準(zhǔn)。凡案情律例無明文規(guī)定如何判決的案件，須由地方長官題咨，由刑部覆核請旨。在清代司法案例中，也有極少數(shù)督撫在題咨中引用成案的情況，這類題咨均是“輕重失平、律例未協(xié)之案”。《嘉慶會(huì)典》規(guī)定：“如有輕重失平、律例未協(xié)之案，仍聽該督撫援引成案，刑部詳加察核，將應(yīng)準(zhǔn)應(yīng)駁之處，于疏內(nèi)聲明請旨。庶條例不致紛更，而情罪胥歸平允?！薄?7〕（清）托津等：《欽定大清會(huì)典事例》（嘉慶朝）卷655《刑部七二·刑律斷獄》“斷罪引律令”，清刻本。督撫題咨中引用的成案，是用來與以往判決的相近案件比較，說明擬判的合理性。這類題本仍然是“建議書”性質(zhì)，最終是準(zhǔn)是駁，要由刑部覆核并報(bào)皇帝決定。如果皇帝圣旨批為“通行”，則成為事例。總之，案件的判決只能以包括事例在內(nèi)的律例為法律依據(jù)，而不能以成案為據(jù)。比如，乾隆年間嶧縣民李王存與李方新之妾王氏通奸，被李方新捉獲將王氏勒死一案，山東巡撫富明安援照乾隆二年（1737年）直隸總督審擬劉二與王氏通奸被母張氏勒死成案，將李王存擬以滿徒。刑部以張氏以母殺女與夫殺妻妾不同，“況遠(yuǎn)年成案不準(zhǔn)援引”為由，將其駁回〔48〕（清）全士潮：《駁案新編》卷12，清光緒七年刻本。。又如嘉慶三年（1798年），邵興拒奸傷雇主潘溶亭身死一案〔49〕（清）祝慶祺：《刑案匯覽》卷53，清道光棠樾慎思堂刻本。，山東巡撫援引乾隆十二年（1747年）侍衛(wèi)厄林保圖奸仆婦白姐被白姐割傷莖物將白姐減等擬流案、五十一年（1786年）“趙群兒因妻關(guān)氏被伊主六十四奸占,謀毒六十四未死,按律問擬斬決,奉旨改為絞監(jiān)候”案，將邵興照斗殺擬絞。刑部以“此案未經(jīng)通行，例不準(zhǔn)引”為由駁回，后此案改判為“邵興依擬斬監(jiān)侯，秋后處決”。在清代判牘中，類似因援引成案判決而被駁回的題咨還有多起。

其二，混淆了“通行成案”與“成案”的區(qū)別。

也有一些論文以“通行成案”為據(jù)，認(rèn)為成案是“判例”性質(zhì)。這種觀點(diǎn)只看到“通行成案”一詞中有“成案”二字，而沒有對其內(nèi)涵和性質(zhì)作進(jìn)一步的考察，便把它與成案等同相觀，以致出現(xiàn)了結(jié)論的失誤。

“通行”的本意是“通令遵行”。通行是清代法律體系中作為律、例補(bǔ)充的一種重要法律形式，是指尚未被編入條例或則例、由各部院通令在全國范圍內(nèi)遵行的皇帝諭旨或議準(zhǔn)臣工條奏的統(tǒng)稱?！?0〕參見胡震：《清代“通行”考論》，載《比較法研究》2010年第5期。在清代法律體系中，“通行”作為律、例的補(bǔ)充，是一種比較靈活的立法形式。

清人編纂的“通行”類立法文獻(xiàn)并不多見，主要有《歷年通行》〔51〕（清）佚名：《歷年通行》，清道光二十九年抄本?！锻ㄐ袟l例》〔52〕（清）佚名：《通行條例》，清光緒刻本?！缎滩客ㄐ姓鲁獭贰?3〕（清）佚名：《刑部通行章程》，清光緒三十三年刻本?！缎略鐾ㄐ姓鲁獭贰?4〕（清）佚名：《新增通行章程》，清光緒鉛印本?！墩f帖摘要抄存》（又稱《刑部說帖各省通行成案摘要抄存》）〔55〕（清）佚名：《刑部說帖各省通行成案摘要抄存》，清道光十一年開封府署刻本。等。就其立法形式和稱謂而言，大致可以分為通行成案、通行條例、通行章程三類。就其頒行的時(shí)間而言，大多是嘉慶以后制定的，這可能與嘉慶朝以后外敵侵入、朝廷未能按期修例有關(guān)。

“通行成案”表面上借用了“成案”二字，但其產(chǎn)生方式、性質(zhì)、功能與成案迥異。

其一，通行成案作為一種立法形式，是經(jīng)立法程序產(chǎn)生的。清代前期實(shí)行不定期修例，清乾隆十一年〔56〕（清）徐本、三泰等：《大清律例》序，清文淵閣四庫全書本。確立定期修例制度，嘉慶以后定期修例制度沒有得到認(rèn)真執(zhí)行，實(shí)際上是不定期修例。在兩次修例期間出現(xiàn)律例無明文規(guī)定新的法律問題時(shí)，基于適時(shí)立法的急需，中央司法審判機(jī)關(guān)和其他部門選擇內(nèi)外臣工條奏中具有廣泛適用意義的成案，經(jīng)皇帝批準(zhǔn)，在全國或某一地區(qū)通行。《說帖摘要抄存》云：“各直隸省通行，系律例內(nèi)所未備載，或因時(shí)制宜、或隨地立法、或欽奉諭旨、或奏定章程，均宜遵照辦理者也。”通行成案屬于可及時(shí)變通的法律規(guī)范，它的頒行沒有修例的煩瑣程序，具有立法快捷的特點(diǎn)。

其二，通行成案有法律效力，允許在審判活動(dòng)中援引使用。《大清律例》規(guī)定：“除正律正例而外，凡屬成案未經(jīng)通行、著為定例，一概嚴(yán)禁?！薄?7〕（清）徐本、三泰等：《大清律例》卷37《刑律·斷獄下》“斷罪引律令”，清文淵閣四庫全書本。也就是說，法律禁止援用的是未經(jīng)通行的成案，并不包括通行成案在內(nèi)。從現(xiàn)存的通行成案看，在臣工的題本或皇帝圣旨中，通常都寫有“通行各省督撫將軍都統(tǒng)府尹，一體查照辦理”“通行直隸等省，一體遵行”“俟修例時(shí)纂入例冊，以資遵守”等字樣。通行成案發(fā)布后，要求各級司法和執(zhí)法機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格遵行，可作為審案判決的法律依據(jù)。如規(guī)定：“至犯別項(xiàng)罪名，致父母自盡。如訊明平時(shí)并無忤逆實(shí)跡，即應(yīng)援乾隆二十七年通行，比照子孫不能養(yǎng)贍例辦理”；“查聽從尊長，共毆期親尊長，案內(nèi)下手傷輕之卑幼，止科傷罪，系照乾隆四十五年通行辦理”〔58〕（清）泰庵：《說帖摘要抄存》卷4，清道光十一年刻本。等等，清道光至光緒間的法律文獻(xiàn)中，就記載有不少以“通行成案”判決的案例。在清代司法審判活動(dòng)中，案件判決的法律依據(jù)是律例，只有在律例無文適用的情況下，才可以援引通行成案。因此，現(xiàn)存的清代判牘案例中，以“通行成案”判決的案件數(shù)量有限。

其三，通行成案作為一種特殊的立法形式，屬于例的范疇。清代對例的各種立法形式及其功能的劃分，彼此有重合之處，遠(yuǎn)沒有現(xiàn)代立法這樣規(guī)范。清代的變通性法律主要是用“條例”和“事例”表述的。條例的含義有狹義和廣義之別，廣義性質(zhì)的條例是把各種形式的具有“條例”與“事例”特征的例都稱為“條例”，狹義性質(zhì)的條例是指經(jīng)統(tǒng)治集團(tuán)精心修訂的單行法規(guī)。事例的本意是指可以作為依據(jù)的先例，清人通常把凡是通過處理某一事件或某一案件形成的具有法律效力的例稱為“事例”，它是條例的一種形式。條例和事例又稱為定例。通行成案與編入律例的定例的主要區(qū)別是，定例經(jīng)過刪整、抽象，更加規(guī)范化，而通行成案則未經(jīng)過纂修，通常是以題本、奏本的形態(tài)存在的法律文書。雖然，通行成案與定例的外部形態(tài)存在差異，但二者都屬于成文法的組成部分，具有法律效力。因此，就通行成案的性質(zhì)和功能而言，它屬于例的范疇，也可以說是事例的初級形態(tài)。

把通行成案與成案進(jìn)行比較，可知二者的產(chǎn)生途徑、功能、性質(zhì)有重大的區(qū)別，通行成案是“法”，而成案是“事”?！八痉ㄅ欣闭f把成案與通行成案混為一談，進(jìn)而又把成案演繹為“判例”，無疑是很不科學(xué)的。

四、結(jié)語

無論是從成案的概念沿革、內(nèi)容構(gòu)成、文獻(xiàn)編纂、性質(zhì)、功能哪個(gè)角度分析，清代成案“司法判例”說都不能成立。成案無法成為西方判例，恐怕也與帝制中國的大背景相關(guān)。其一旦具有判例功能，高級官員所斷案件對低級官員產(chǎn)生重大影響，官員選擇成案斷獄也會(huì)導(dǎo)致自身權(quán)力范圍擴(kuò)大等，而這與皇帝想要保持自身權(quán)威的唯一性及約束官員、防止曲法為奸的“治吏”方針相悖，因此需要對成案的效力作嚴(yán)格規(guī)定。如果成案轉(zhuǎn)化為通行或直接提煉上升成為定例，不但對律例未載之情形進(jìn)行了彌補(bǔ)，也對官員的權(quán)力范圍做出了限制，不可謂不高明。