蘇旭 滕杰

2020年5月31日，徐翔妻子應(yīng)瑩在微博上發(fā)文稱：“青島中院明確徐翔案資產(chǎn)甄別已進(jìn)入尾聲”，“青島中院承辦法官明確罰金僅針對徐翔本人，也確認(rèn)我和徐翔父母有合法資產(chǎn)的所有權(quán)”。

2015年徐翔案發(fā)，約210億家庭財產(chǎn)被司法機關(guān)查封、扣押和凍結(jié)。2017年1月23日，徐翔被判決犯操縱證券市場罪，判處有期徒刑5年6個月，沒收違法所得逾90億，罰金110億元。徐翔案判決書中明確表示“對隨案移送的涉案財物權(quán)屬和性質(zhì)予以甄別后，依法作出處置”。

因為判決中的110億元的罰金尚未清繳，上述被查封、凍結(jié)財產(chǎn)中的120億元合法財產(chǎn)依然處在被查封、凍結(jié)或扣押狀態(tài)，除徐翔個人財產(chǎn)及夫妻共同財產(chǎn)外，還有一部分是其父母、朋友的財產(chǎn)，而本次財產(chǎn)查封中未予區(qū)分，進(jìn)行了一并查封、凍結(jié)，由此給其他個人和企業(yè)造成了較大損失。另外，按照正常程序，在法院作出生效判決后，資產(chǎn)甄別及案件執(zhí)行應(yīng)立即進(jìn)行，但是自法院判決作出后，徐翔案歷時三年有余，直到現(xiàn)在仍未完成案件甄別工作。這不禁讓眾人生疑，資產(chǎn)甄別是一個怎樣的流程，目前正在被查封、凍結(jié)中的資產(chǎn)是什么資產(chǎn)、應(yīng)如何甄別，甄別工作為何耗時如此之久，以及能否采取財產(chǎn)保護(hù)措施避開上述曠日持久的資產(chǎn)甄別程序？

什么是資產(chǎn)甄別

資產(chǎn)甄別并非嚴(yán)格的法律概念，而是根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)將所有權(quán)尚未明晰的財產(chǎn)予以分割、分別確定其各自歸屬的過程。在徐翔案中，法院在判決書中明確“對隨案移送的涉案財物權(quán)屬和性質(zhì)予以甄別后，依法作出處置”，由此可見，資產(chǎn)甄別實際上是資產(chǎn)執(zhí)行中的一道前置程序，用來明確哪些財產(chǎn)屬于徐翔，進(jìn)而采取下一步執(zhí)行措施。在徐翔案開庭前，法院已經(jīng)對徐翔及其父母、妻子、朋友名下的部分資產(chǎn)進(jìn)行了查封、扣押或凍結(jié)，但上述資產(chǎn)中哪些屬于徐翔的個人財產(chǎn)，哪些是由其妻子、父母以及朋友代持的財產(chǎn)，尚不清晰，為明確徐翔用來繳納罰金的資產(chǎn)范圍，法院執(zhí)行庭有必要對已經(jīng)查封的資產(chǎn)進(jìn)行區(qū)分，以確定徐翔的責(zé)任財產(chǎn)范圍。

如上文所述，資產(chǎn)甄別并非準(zhǔn)確的法律概念，法律法規(guī)亦未對資產(chǎn)甄別的具體流程進(jìn)行詳盡規(guī)定。實踐中，資產(chǎn)甄別主要包括財產(chǎn)的調(diào)查、甄別以及責(zé)任財產(chǎn)的確認(rèn)等程序。

1.財產(chǎn)調(diào)查

在很多執(zhí)行案件中，申請執(zhí)行人并不知悉被執(zhí)行人是否擁有財產(chǎn)，有多少財產(chǎn)，甚至不能提供執(zhí)行人的財產(chǎn)線索，人民法院在案件執(zhí)行過程中可以根據(jù)當(dāng)事人申請或者自行對被執(zhí)行人的財產(chǎn)進(jìn)行調(diào)查，以盡可能多地獲得被執(zhí)行人的責(zé)任財產(chǎn)。

2.財產(chǎn)區(qū)分

在很多案件中，被執(zhí)行人名下可能并無財產(chǎn)，其財產(chǎn)可能由其他家庭成員或者朋友代持，或者其名下雖然有財產(chǎn)，但此類財產(chǎn)并非其自身所有，而是其代別人持有的財產(chǎn)。此時就需要人民法院對被執(zhí)行人的財產(chǎn)進(jìn)行梳理區(qū)分，明確區(qū)分所查封、凍結(jié)或扣押的財產(chǎn)中的違法所得、個人合法財產(chǎn)以及他人合法財產(chǎn)等。

3.責(zé)任財產(chǎn)確定

所謂責(zé)任財產(chǎn)的確定就是人民法院在財產(chǎn)甄別的基礎(chǔ)上，確定被執(zhí)行人用來履行法院生效判決的財產(chǎn)范圍。責(zé)任財產(chǎn)的確定是法院強制執(zhí)行被執(zhí)行人財產(chǎn)的基礎(chǔ)，不能確定責(zé)任財產(chǎn)，就沒有辦法履行法院生效判決確定的給付義務(wù)。

罰金是不是夫妻共同債務(wù)

在資產(chǎn)甄別工作中有一個特殊之處，即夫妻共有財產(chǎn)與夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定。我國實行夫妻共同財產(chǎn)制，除非法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定外，夫妻婚后取得的財產(chǎn)由夫妻共同共有。資產(chǎn)甄別所確認(rèn)歸屬于徐翔的財產(chǎn)中，是否存在夫妻共有財產(chǎn)的情形，是否全部應(yīng)當(dāng)被劃為責(zé)任財產(chǎn)，理應(yīng)值得商榷。此外，對于徐翔個人的110億元罰金是否應(yīng)由妻子應(yīng)瑩一同承擔(dān)賠償責(zé)任，實踐中亦存在一定爭議。

有觀點認(rèn)為，生效判決裁明“違法所得已經(jīng)全部追繳”，追繳之后，剩余的合法財產(chǎn)約120億元，依法屬于夫妻共同財產(chǎn)，徐翔、應(yīng)瑩夫妻各擁有一半，根據(jù)罪責(zé)自負(fù)原則，徐翔的110億元罰金只能從其個人財產(chǎn)中追繳。2018年1月，對徐翔案財產(chǎn)執(zhí)行問題進(jìn)行法律論證的九位國內(nèi)權(quán)威的刑法和刑事訴訟法專家即持有類似觀點，認(rèn)為“罰金刑的執(zhí)行與違法所得的沒收均應(yīng)只針對徐翔的個人財產(chǎn)進(jìn)行，不能株連配偶及其他家庭成員”。另有觀點認(rèn)為，在刑事案件中，法院在執(zhí)行110億元罰金的時候，不會去考慮財產(chǎn)是在徐翔名下還是在其妻子應(yīng)瑩名下，只要是徐翔所控制的資產(chǎn)，均可能被作為罰金執(zhí)行的對象，司法實踐中需先從中扣除刑事案件判決的罰金，再進(jìn)行離婚財產(chǎn)分割。

根據(jù)我國《刑法》《刑事訴訟法》等法律法規(guī)的規(guī)定，罰金是人民法院依法作出的對被告人犯罪行為的一種經(jīng)濟(jì)處罰性措施，是附加刑中的一種。罰金與沒收違法所得不同，《刑法》第五十九條明確規(guī)定“在判處沒收財產(chǎn)的時候，不得沒收屬于犯罪分子家屬所有或者應(yīng)有的財產(chǎn)”，但對罰金是否可以要求犯罪分子家屬承擔(dān)并未作出明確的規(guī)定。《最高人民法院關(guān)于審理涉及夫妻債務(wù)糾紛案件適用法律有關(guān)問題的解釋》第三條規(guī)定：夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個人名義超出家庭日常生活需要所負(fù)的債務(wù)，債權(quán)人以屬于夫妻共同債務(wù)為由主張權(quán)利的，人民法院不予支持，但債權(quán)人能夠證明該債務(wù)用于夫妻共同生活、共同生產(chǎn)經(jīng)營或者基于夫妻雙方共同意思表示的除外。最新頒布的《民法典》第一千零六十四條借鑒上述規(guī)定，確立了同樣的“共債共簽”原則。

由此可見，無論刑法還是民法都未明確罰金是否屬于夫妻共同債務(wù)。我們理解罰金屬于對徐翔操縱市場行為的刑罰，雖然應(yīng)瑩可能實際上享受了徐翔操縱市場行為帶來的經(jīng)濟(jì)收益，但是卻并不存在實際操縱市場的犯罪行為，因此要求應(yīng)瑩承擔(dān)罰金違反了“罪責(zé)自負(fù)”的刑事基本原則，該筆罰金應(yīng)由徐翔個人承擔(dān)。對此，徐翔妻子應(yīng)瑩在微博上發(fā)文稱“青島中院承辦法官明確罰金僅針對徐翔本人，也確認(rèn)我和徐翔父母有合法資產(chǎn)的所有權(quán)”，也表明了法院的態(tài)度？ 罰金由徐翔個人承擔(dān)。

但如果只能執(zhí)行徐翔個人財產(chǎn)，那么如何對待其夫妻共有財產(chǎn)，是否在執(zhí)行中預(yù)留一半的夫妻共同財產(chǎn)用來執(zhí)行呢？在司法實踐層面，濟(jì)南市中級人民法院在（2017）魯01執(zhí)異543號執(zhí)行裁定書中認(rèn)為，在夫妻一方為被執(zhí)行人的案件中，如果執(zhí)行依據(jù)明確債務(wù)為夫妻一方個人債務(wù)的，除能執(zhí)行債務(wù)人的個人財產(chǎn)外，可以執(zhí)行夫妻共同財產(chǎn)中的一半份額。實際上，因為夫妻財產(chǎn)屬于典型的“共同共有”關(guān)系而非“按份共有”關(guān)系，在未進(jìn)行析產(chǎn)之前，夫妻一方的權(quán)利及于共有財產(chǎn)的全部，并非簡單地按照一人一半方式劃分。上述裁定實際可能只是針對特定情形的執(zhí)行方式，是否能夠推廣普適尚不確定。

2019年3月應(yīng)瑩提出離婚，并請求依法分割夫妻共同財產(chǎn)。那在夫妻一方為被執(zhí)行人的案件中，是否可以夫妻一方申請離婚所確定的財產(chǎn)份額為基礎(chǔ)承擔(dān)賠償責(zé)任呢？答案依然是否定的。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第26條第2款規(guī)定，金錢債權(quán)執(zhí)行中，案外人依據(jù)執(zhí)行標(biāo)的被查封、扣押、凍結(jié)后作出的另案生效法律文書提出排除執(zhí)行異議的，人民法院不予支持。上述案例中濟(jì)南中院也認(rèn)為，在執(zhí)行程序中夫妻離婚取得的析產(chǎn)判決不得對抗申請執(zhí)行人。

代持資產(chǎn)的甄別

根據(jù)《應(yīng)瑩：關(guān)于離婚案的一點說明》，徐翔案被查封的財產(chǎn)包含其家庭名下大概接近210億元的資產(chǎn)，主要包括澤熙系公司的資產(chǎn)、徐翔父母名下以及夫妻名下的所有資產(chǎn)，此外還包括一些關(guān)聯(lián)朋友的資產(chǎn)。對于不屬于徐翔而屬于其他主體的合法財產(chǎn)，本身不應(yīng)受到查封，即便此前基于公共利益的保障需求被查封，也應(yīng)盡快確認(rèn)所有權(quán)后予以解封，但根據(jù)應(yīng)瑩的描述，本案中還查封了其他主體的財產(chǎn)，為何法院卻遲遲不予解封呢？目前公開渠道尚不能獲知法院不予解封的原因，但是我們推測，可能是由于法院認(rèn)為上述主體存在代持徐翔資產(chǎn)的情形。

所謂代持，是指由其他機構(gòu)或者個人代為持有貨幣、股權(quán)、債權(quán)等資產(chǎn)的行為。以徐翔旗下的澤熙系公司為例，公開資料顯示，徐翔旗下共有四個公司作為資本運作平臺，分別是上海澤熙投資管理有限公司、上海澤熙資產(chǎn)管理中心、上海澤添資產(chǎn)管理中心、西藏澤添投資發(fā)展有限公司。其中上海澤熙投資管理有限公司注冊資本為5000萬元，股東分別為鄭素貞（徐翔母親），徐翔，徐柏良（徐翔父親）；上海澤熙資產(chǎn)管理中心認(rèn)繳出資額總計3000萬元，股東分別為鄭素貞和徐柏良；上海澤添資產(chǎn)管理中心認(rèn)繳出資額總計為3000萬元，股東分別為鄭素貞和徐柏良；西藏澤添投資發(fā)展有限公司認(rèn)繳出資額總計5050萬元，股東分別為鄭素貞和徐柏良。

因徐翔父母名下的資產(chǎn)由其與徐翔共有，如不能證明上述資產(chǎn)為徐翔所有，而應(yīng)歸屬于其父母所有，一旦解封，則上述資產(chǎn)將從徐翔的責(zé)任財產(chǎn)中排除出去，由此導(dǎo)致其承擔(dān)罰金的能力降低，也許這正是法院遲遲不愿進(jìn)行資產(chǎn)甄別的原因。

長期資產(chǎn)甄別中的風(fēng)險

根據(jù)最高人民法院的《關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》，人民法院辦理刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行案件的期限為六個月。有特殊情況需要延長的，經(jīng)本院院長批準(zhǔn)，可以延長。徐翔案中，自法院判決生效后，資產(chǎn)甄別一直持續(xù)了三年有余，尚未開始進(jìn)行后續(xù)執(zhí)行操作，由此對徐翔及其家人、朋友造成了較大的影響。

長期資產(chǎn)甄別過程中可能存在以下三方面的風(fēng)險。

1.降低家庭生活品質(zhì)

在徐翔“私募一哥”的神話尚未破滅的時候，徐翔曾豪擲巨款購買房產(chǎn)，但當(dāng)徐翔家庭資產(chǎn)被查封后，應(yīng)瑩曾稱“和兒子租房度日，一度靠親友接濟(jì)生活”，其家庭生活品質(zhì)的下降是可想而知的。

2.影響婚姻關(guān)系

在徐翔被關(guān)押期間，本來由徐翔負(fù)責(zé)的大小事務(wù)都轉(zhuǎn)移至應(yīng)瑩身上，在這樣的壓力下，應(yīng)瑩于2019年3月提出離婚，雖然有觀點認(rèn)為，應(yīng)瑩提出的是一種“技術(shù)性離婚”，但無論如何，夫妻以離婚的方式來分割財產(chǎn)都是一種無奈之舉，婚姻關(guān)系一旦解除后，夫妻雙方至少從法律層面斷絕了財產(chǎn)關(guān)系。

3.對家庭資產(chǎn)及公司經(jīng)營造成影響

在徐翔被關(guān)押期間，其旗下的公司資產(chǎn)應(yīng)聲直落，以其中的兩家上市公司寧波中百和大恒科技為例，徐翔案件宣判時，應(yīng)瑩提到兩家上市公司寧波中百和大恒科技在當(dāng)時的股價分別為17.96元/股和13.53元/股，而截止本文成稿時，兩家公司的股價降到了10元/股左右。此外，由于公司控股股東徐翔被關(guān)押，公司的很多業(yè)務(wù)難以做出決定，或令其業(yè)務(wù)合作方對公司發(fā)展前景擔(dān)憂，勢必對其公司業(yè)務(wù)造成影響。

除此之外，徐翔的家庭資產(chǎn)一旦被分割，勢必會涉及其旗下公司高管層的變動。在公開信中，應(yīng)瑩稱“如果大恒科技和寧波中百的股權(quán)劃歸我，我也有自信能保持上市公司的穩(wěn)定發(fā)展，并做好管理層的股權(quán)激勵”，但如果上述公司股權(quán)最終被認(rèn)定為徐翔實際擁有的財產(chǎn)，而其父母僅是幫徐翔代持股權(quán)，則在股權(quán)分割后，仍有較大可能造成公司控制權(quán)變更，進(jìn)而影響公司的穩(wěn)定發(fā)展。

實踐中，由于資產(chǎn)權(quán)屬的復(fù)雜性以及執(zhí)行程序的不可控性，資產(chǎn)甄別可能延續(xù)數(shù)年，由此給被執(zhí)行人帶來較大的風(fēng)險。事實上，對于上述風(fēng)險，企業(yè)家可以提前做好防范工作。例如，在采取代持的方式持有資產(chǎn)時，應(yīng)簽署代持協(xié)議、保留資產(chǎn)原始取得證明，以防止自己的財產(chǎn)因代持人的原因被錯誤查封、凍結(jié)，也避免因自己的原因而給他人帶來不必要的風(fēng)險。企業(yè)家也可以采取信托的方式持有資產(chǎn)，因信托財產(chǎn)獨立于委托人、受托人，也可以獨立于受益人，通過信托的方式進(jìn)行資產(chǎn)保全與傳承，雖然在某些特定情形下存在被執(zhí)行或保全的可能性，但因為該財產(chǎn)不在企業(yè)家的名下，較易與企業(yè)家個人所有的財產(chǎn)作出區(qū)分，以避免因特定事項進(jìn)行資產(chǎn)甄別遷延日久而造成不可控的風(fēng)險。對于夫妻共同財產(chǎn)，也可采取夫妻財產(chǎn)協(xié)議的方式提前確定各自的財產(chǎn)范圍，以此保證各方的財產(chǎn)權(quán)益?？傊?，為避免執(zhí)行中資產(chǎn)甄別的風(fēng)險，企業(yè)家應(yīng)對自己合法所有的財產(chǎn)提前梳理規(guī)劃，確定較為清晰的財產(chǎn)范圍，并可以根據(jù)實際需要適當(dāng)采取保全、隔離措施，避免與他人財產(chǎn)相混同或被后續(xù)債務(wù)所連帶。