張 力

(北京師范大學(xué)，北京 100875)

2012年修訂的《刑事訴訟法》設(shè)立了庭前會議制度，旨在使法官就“回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等與審判相關(guān)的問題，了解情況，聽取意見”。隨后出臺的“兩高”司法解釋及其他規(guī)范性文件也對庭前會議中的非法證據(jù)排除程序作出相關(guān)規(guī)定，使程序的框架逐步明晰。2017年12月，最高人民法院發(fā)布“三項規(guī)程”，對庭前會議制度、非法證據(jù)排除程序及法庭調(diào)查程序作出了細(xì)致規(guī)定。本文以“三項規(guī)程”為主要分析對象，對庭前會議中排除非法證據(jù)制度的相關(guān)規(guī)范進(jìn)行梳理，總結(jié)制度的進(jìn)步意義與不足，并提出完善制度的建議。

一、庭前會議非法證據(jù)排除程序的功能期待

2010年，“兩高三部”發(fā)布“兩個證據(jù)規(guī)定”，初步確立了非法證據(jù)排除規(guī)則。實踐中，被告人在庭審中提出排除非法證據(jù)，公訴人若無法當(dāng)庭對取證合法性加以證明，往往會建議法庭休庭或延期審理。即便公訴人準(zhǔn)備了相關(guān)證據(jù)材料，庭審也可能因播放同步錄音錄像等問題而拖延或中斷。為實現(xiàn)庭審的集中、高效運(yùn)行，2012年修訂的《刑事訴訟法》新增庭前會議制度，規(guī)定審判人員可以召集控辯雙方，就非法證據(jù)排除問題了解情況，聽取雙方意見。法律界期待“兩高”的司法解釋能細(xì)化庭前會議制度，以將非法證據(jù)的調(diào)查、確認(rèn)或否定等活動規(guī)定于庭前會議階段，防止被告人在庭審中反復(fù)無休止地提出證據(jù)合法性調(diào)查的申請。[1]而配套的司法解釋并未賦予庭前會議處理非法證據(jù)的權(quán)能，只是規(guī)定檢察院可以對證據(jù)合法性進(jìn)行說明，對控辯雙方有異議的證據(jù)，庭審應(yīng)重點調(diào)查；無異議的，庭審時舉證、質(zhì)證可以簡化。該制度設(shè)立的初衷是為了使審判人員對取證合法性問題“了解情況，聽取意見”，以抓住庭審重點或簡化法庭調(diào)查，提高庭審質(zhì)效。但因其存在設(shè)計粗疏、效果不彰、效力缺乏等問題，以至于實踐中“法官不愿意、公訴人不主動、辯護(hù)人不積極”。[1]于是，庭前會議的程序爭議解決功能、庭審準(zhǔn)備功能、提高訴訟效益功能紛紛失范，陷入失靈境地。[2]2017年2月，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于全面推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》，拓展了庭前會議的功能，就非法證據(jù)排除問題建立了合意排除模式。若控辯雙方撤回證據(jù)或申請，無新的理由或線索、材料，不得再次在庭審中出示證據(jù)或提出排除申請；審判人員應(yīng)制作庭前會議報告，并于法庭調(diào)查開始前予以宣讀。據(jù)此，庭前會議初步具備了處理非法證據(jù)的功能，并實現(xiàn)了與庭審的銜接。2017年6月，“兩高三部”發(fā)布《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，要求辯方的“排非”申請“應(yīng)當(dāng)”在庭前提出，若同時提供線索或材料，法院“應(yīng)當(dāng)”召開庭前會議。另外，規(guī)定重申了合意排除規(guī)則，并細(xì)化了庭前會議與庭審的銜接方法。分析以上規(guī)定可知，制度設(shè)計者對庭前會議初步審查、處理非法證據(jù)問題投入更多的要求和期待，希望庭前會議切實發(fā)揮爭議解決功能與庭審準(zhǔn)備功能，促進(jìn)庭審的高效展開。

2017年12月，最高人民法院印發(fā)“三項規(guī)程”，以期深化庭審實質(zhì)化改革，構(gòu)建更加精密化、規(guī)范化、實質(zhì)化的刑事審判制度。在庭前解決非法證據(jù)排除問題，正是為了防止取證合法性爭議拖延、阻斷庭審，使庭審能夠集中持續(xù)進(jìn)行，同時發(fā)揮刑事審判保障人權(quán)的功效。相比于以往規(guī)范，“三項規(guī)程”有進(jìn)步之處，如：強(qiáng)化了對被告人參與權(quán)、辯護(hù)權(quán)的保障，規(guī)范了排除程序的展開流程等。①但在處理方法上，“三項規(guī)程”仍未突破合意排除模式，未賦予法官在庭前直接作出排除或不排除決定的權(quán)力，控辯雙方存在爭議的，只能留待庭審處理。

二、“三項規(guī)程”對庭前會議非法證據(jù)排除程序的具體規(guī)定解讀

(一)辯方提出“排非”申請的條件及后果

根據(jù)“三項規(guī)程”，被告人及其辯護(hù)人申請排除非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)在開庭審理前提出，但在庭審期間發(fā)現(xiàn)相關(guān)線索或者材料等情形除外；被告人及其辯護(hù)人申請排除非法證據(jù)，并提供相關(guān)線索或者材料的，人民法院應(yīng)當(dāng)召開庭前會議……未提供相關(guān)線索或者材料的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其補(bǔ)充提交。被告人及其辯護(hù)人未能補(bǔ)充的，人民法院對申請不予受理。

實踐中，有些辯護(hù)人出于辯護(hù)策略考慮，或是為了向被告人及其家屬展示辯護(hù)效果，會等到庭審才提出“排非”申請，進(jìn)行“證據(jù)突襲”。在此情況下，控訴方很可能因為未準(zhǔn)備相關(guān)證據(jù)而建議休庭或延期審理，從而造成訴訟拖延。辯方在開庭審理前提出排除非法證據(jù)的申請，能夠使控訴方為履行證明責(zé)任做好準(zhǔn)備，使法官對雙方證據(jù)材料做出初步審查，進(jìn)而使法庭審理集中、高效地進(jìn)行。為此，相關(guān)規(guī)定對辯方提“排非”申請的權(quán)利進(jìn)行了一定的限制，即除非在庭審期間發(fā)現(xiàn)新的線索或材料，應(yīng)當(dāng)于庭審前提出，此為辯方提申請的時間條件。當(dāng)然，被告人往往欠缺法律知識，對該程序性事項缺乏了解，需要法院及時予以告知。另外，在非法證據(jù)排除程序中，辯護(hù)方承擔(dān)爭點形成的責(zé)任，應(yīng)提供相應(yīng)的線索或材料以引起法官合理懷疑。對辯護(hù)方提出該要求是為了防止其濫用訴權(quán)，無故提“排非”申請只會增加辦案人員不必要的工作量，浪費(fèi)司法資源。若辯方能夠提供線索、材料，法院“應(yīng)當(dāng)”召開庭前會議。相比于《庭前會議規(guī)程》對其他事由申請作出的“可以型”規(guī)定，規(guī)程限制了法院在“排非”問題上是否召開庭前會議的自由裁量權(quán)。該規(guī)定也是出于庭審效率的考慮，要求法院在庭前作出初步審查，以使法庭能夠集中審理。

此外，“三項規(guī)程”還特別強(qiáng)調(diào)，被告人申請排除非法證據(jù)，但沒有辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為被告人提供幫助。面對強(qiáng)大的國家控訴機(jī)關(guān)，被告人的力量過分弱小，排除非法證據(jù)問題又具有較強(qiáng)的專業(yè)性。被告人由于自身文化程度、法律知識水平的限制，可能無法有效地維護(hù)自身權(quán)益，為了保障被告人訴權(quán)，平衡控辯雙方力量，辯護(hù)人的參與十分重要。為被告人提供法律援助，能使其更好地把握自身權(quán)利，不至于陷入被動無援的境地，也能使雙方合意的達(dá)成更具有公正性。

(二)庭前會議的主持者、參與人員及召開方式

1．主持者。根據(jù)《刑事訴訟法》規(guī)定，庭前會議的主持人為“審判人員”。而“審判人員”的范圍較為廣泛，可以理解為既包括合議庭成員又包括合議庭之外的法官。就主持人員是否與庭審法官相分離的問題，理論界有較大爭議。有觀點認(rèn)為，只要參加會議，審判人員的審前預(yù)斷就不可能完全杜絕，會議主持人與庭審法官分離是排除審前預(yù)斷、約束裁判心證的最佳選擇。[3]“三項規(guī)程”回應(yīng)爭議，對主持者予以進(jìn)一步明確，即“庭前會議由承辦法官主持，其他合議庭成員也可以主持或者參加庭前會議。根據(jù)案件情況，承辦法官可以指導(dǎo)法官助理主持庭前會議”。未采用“分離制”是考慮到另設(shè)庭前會議法官會增加法院負(fù)擔(dān)，實行起來存在難度。[4]而且我國仍然屬于職權(quán)主義訴訟模式，承辦法官或其他合議庭成員對案件比較了解，由其主持會議可以使其把握控辯雙方爭點，提高庭審的效率和質(zhì)量。由承辦法官指導(dǎo)法官助理主持庭前會議，可以增強(qiáng)庭審與庭前會議的區(qū)分度，并減輕法官的辦案壓力，緩解案多人少的矛盾。[5]

2012年修改的《刑事訴訟法》恢復(fù)了卷宗移送制度，為貫徹集中審理原則，《法庭調(diào)查規(guī)程》特別強(qiáng)調(diào)，承辦法官應(yīng)當(dāng)在開庭前閱卷。案卷中的非法證據(jù)已經(jīng)能夠?qū)ν彿ü佼a(chǎn)生影響，該影響并不會因庭審法官不參與庭前會議的“排非”程序而消除。除非出臺相關(guān)規(guī)范，要求庭審法官在庭前會議開展前不得閱卷，由專門的庭前會議主持者將非法證據(jù)排除并抽離卷宗后，庭審法官再行閱卷，如此方能防止非法證據(jù)污染心證。而實施該規(guī)范勢必需要設(shè)立相應(yīng)制度，所有案件都要由預(yù)審法官或法官助理先行審查案卷，聽取控辯雙方意見，決定是否召開庭前會議。召開庭前會議的，再對庭前會議各事項作出妥善處理(包括排除不具備證據(jù)能力的證據(jù)材料)。此舉需要加大司法資源投入，并進(jìn)行一系列的制度改革，在我國目前司法背景下難以落實?！叭椧?guī)程”規(guī)定以承辦法官主持為主、以合議庭其他成員及承辦法官指導(dǎo)的法官助理主持為輔，是立足于我國當(dāng)前司法實踐的權(quán)宜之舉。

2．參與人員。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，審判人員可以召集公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人參加庭前會議；被告人申請參加庭前會議或者申請排除非法證據(jù)等情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知被告人到場。在庭前會議制度建立以前，庭前審查行為是法官乃至?xí)泦T的單方行為。庭前會議制度將庭前審查程序由封閉式的構(gòu)造改造為控辯審三方參與的訴訟構(gòu)造，將原來秘密、單方的行為“擺到桌面上來”。一來彰顯了程序公正，二來為三方提供了交流平臺，有助于程序性問題的及早解決。[6]對于被告人申請排除非法證據(jù)的，法院是“應(yīng)當(dāng)”通知其到場，而非“可以”。如此規(guī)定，既有利于保障被告人權(quán)利，又有利于查明取證事實。具體而言，非法證據(jù)可能影響案件的定罪量刑，被告人作為被追訴的對象與提出“排非”申請的主體，有權(quán)參與初查該爭議證據(jù)的過程，有權(quán)表達(dá)意見。若僅有辯護(hù)人參加，即便辯護(hù)人提前聽取了被告人的意見，也可能在庭前會議與控訴方的交流中發(fā)現(xiàn)新證據(jù)或出現(xiàn)新情況，使辯護(hù)人表達(dá)的意志、態(tài)度不符合被告人的內(nèi)心真意，最終違反權(quán)利主體的意愿對其權(quán)利作出處分。為維護(hù)被告人程序權(quán)利和實體利益，確保其參與庭前排除非法程序是十分必要的。從另一方面來說，被告人對取證過程最為了解，由其參與庭前會議，與控方交流意見，能使取證過程更明晰地顯現(xiàn)出來，使法官對取證事實的認(rèn)識更接近于客觀事實，從而在庭審中作出公正裁決。

3．會議召開的場所和方式。根據(jù)《庭前會議規(guī)程》，庭前會議應(yīng)當(dāng)在法庭或者其他辦案場所召開。被羈押的被告人參加的，可以在看守所辦案場所召開；庭前會議一般不公開進(jìn)行。根據(jù)案件情況，庭前會議可以采用視頻會議等方式進(jìn)行。

庭前會議畢竟不同于庭審，故召開場所可以靈活選擇，除法庭外還可以在法院辦公室、會議室等場所進(jìn)行，為溝通創(chuàng)造較為寬松的環(huán)境。司法實踐中，多數(shù)被告人處于羈押狀態(tài)，而實務(wù)中常出現(xiàn)法警提押被告人不力的問題，在這種情況下，就可以在看守所辦案場所召開，或者通過視頻會議的方式召開。[7]再如看守所路途遙遠(yuǎn)，或三方不容易協(xié)調(diào)到場時間等情況，采用視頻會議的方式也具有較強(qiáng)的便利性。

根據(jù)規(guī)定，庭前會議一般不公開。而實踐中，有些案件因庭前會議不公開而引發(fā)了較多質(zhì)疑。司法實務(wù)部門更傾向于根據(jù)案件的實際情況確定是否對庭前會議進(jìn)行公開。[8]筆者認(rèn)為，如果庭前會議止步于使法官“了解情況，聽取意見”，則無公開的必要；如果會議對程序性事項作出處理，那么此種處理作為司法裁決的一部分，就具備了公開的必要性基礎(chǔ)。尤其是一些重大、復(fù)雜案件，或是民眾高度關(guān)注的案件，如果召開封閉式庭前會議，容易影響司法公信力。因此，應(yīng)當(dāng)作出一定的規(guī)范，明確哪些情況“應(yīng)當(dāng)公開”，哪些情況“可以不公開”。

(三)庭前會議非法證據(jù)排除程序的具體流程及初步處理

根據(jù)《排除非法證據(jù)規(guī)程》第12條之規(guī)定，庭前會議中，法院對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行審查的，一般按照以下步驟進(jìn)行：(1)辯方說明“排非”申請及相關(guān)線索、材料；(2)公訴人提供證明證據(jù)收集合法性的證據(jù)材料；(3)控辯雙方對證據(jù)收集的合法性發(fā)表意見；(4)控辯雙方可以達(dá)成一致意見，由控方撤回有關(guān)證據(jù)或由辯方撤回“排非”申請；雙方未達(dá)成一致意見的，審判人員歸納爭議焦點?！杜懦欠ㄗC據(jù)規(guī)程》第13條規(guī)定，控方“應(yīng)當(dāng)通過出示有關(guān)證據(jù)材料等方式”說明取證合法性，“經(jīng)控辯雙方申請，可以有針對性地播放訊問錄音錄像”。

關(guān)于在庭前會議中能否播放訊問錄音錄像和通知相關(guān)人員到會作證的問題，在規(guī)程起草中形成了不同意見，最終采納了播放訊問錄音錄像的意見，而未允許通知相關(guān)人員到會作證。[9]換言之，公訴人的證明方式包括出示訊問筆錄、提訊登記、體檢記錄等證據(jù)材料，有針對性地播放訊問錄音錄像，但不包括提請法庭通知偵查人員或者其他人員參會說明情況或作證。庭前會議上對取證合法性的證明方式作了一定的限制，使其有別于庭審，控辯雙方不能展開充分質(zhì)證、辯論?？剞q雙方可以就取證合法性問題達(dá)成合意；不能達(dá)成一致意見的，法院無權(quán)作出裁決，只能對控辯雙方提供的材料進(jìn)行核實，留待庭審處理。該種規(guī)范較為保守，將處理方式限定在控方自由裁量運(yùn)用證據(jù)、辯方處分訴訟權(quán)利的層面上，而不允許進(jìn)行典型意義上的非法證據(jù)排除。

(四)庭前會議的效力及與庭審的銜接方式

根據(jù)“三項規(guī)程”，庭前會議應(yīng)當(dāng)制作筆錄，會議結(jié)束后應(yīng)當(dāng)制作庭前會議報告，說明控辯雙方的爭議焦點、達(dá)成的一致意見等。庭審中，在宣讀起訴書后，法庭應(yīng)當(dāng)宣布庭前會議報告的主要內(nèi)容；控辯雙方撤回證據(jù)、撤回申請的，沒有新的理由或新的線索、材料的，不得在庭審中出示爭議證據(jù)或重復(fù)提排非申請。

過往實踐中，庭前會議缺乏效力問題一直嚴(yán)重影響著制度的運(yùn)行效果。法官需要投入相當(dāng)?shù)臅r間和精力，卻又不能作出具有裁決性質(zhì)的處理，甚至很多庭前提過的問題，在庭審中還需要重新調(diào)查解決。[10]有公訴人談到，一些涉及到非法證據(jù)排除的案件，尤其是職務(wù)犯罪案件，在庭前可能已經(jīng)溝通過了，但在庭上會百分之百、甚至百分之一百二地再次出現(xiàn)。[7]為防止同一事項重復(fù)審查，也為維護(hù)庭前會議作為一項訴訟制度的嚴(yán)肅性，賦予庭前會議相關(guān)決議以法律效力就至關(guān)重要?！叭椧?guī)程”明確了庭前會議報告的約束力，要求控辯雙方予以遵守，除非有新的理由或線索、材料，庭審中不得再次提出或者改變決定。

“三項規(guī)程”還規(guī)定，就取證合法性爭議問題，控辯雙方達(dá)成一致意見的，法庭應(yīng)在庭審中核實后予以確認(rèn)；雙方未達(dá)成一致意見，法院應(yīng)當(dāng)開展庭審調(diào)查，但公訴人提供的證據(jù)能夠排除非法取證情形，且沒有新的線索或者材料表明可能存在非法取證的，庭審調(diào)查舉證、質(zhì)證可以簡化。該規(guī)定體現(xiàn)了庭前會議與庭審的銜接，使庭審對取證合法性爭議問題的處理建立在庭前會議合意決定、法官初查的基礎(chǔ)之上，彰顯了庭前會議的準(zhǔn)備功效。

三、完善庭前會議非法證據(jù)排除程序的建議

(一)賦予法官在庭前排除非法證據(jù)的裁決權(quán)

對于庭前會議是否能排除非法證據(jù)，理論界一直有“庭審排除說”“庭前排除說”與“庭前有限排除說”之爭?！巴徟懦f”認(rèn)為，庭前會議控辯雙方的對抗有限，當(dāng)事人的權(quán)利保障有限，所具備的事實查明機(jī)制也有限，法官難以實現(xiàn)對證人、當(dāng)事人的詢問質(zhì)證，難以審查證據(jù)的合法性，也難以直接作出是否排除的決定。因此，庭前會議制度難以承擔(dān)排除非法證據(jù)的“重任”。[11]具體而言，“庭前排除說”認(rèn)為，我國刑事訴訟采取證據(jù)全部移送的起訴模式，審前排除非法證據(jù)對于盡早明確控方證據(jù)體系是否完備、指控是否有足夠依據(jù)以及讓被告人盡早擺脫訟累都具有重要意義。因此，法官應(yīng)在庭前會議中對取證合法性爭議作出結(jié)論性認(rèn)定。[12]“庭前有限排除說”認(rèn)為，非法證據(jù)排除問題應(yīng)當(dāng)盡量在庭前會議中解決，但如果雙方爭議較大，需要復(fù)雜的舉證、質(zhì)證活動，則可由庭前會議完成準(zhǔn)備工作，通過庭審程序作出是否排除證據(jù)的決定，因為庭審程序能為當(dāng)事人的訴訟權(quán)利提供最充分的程序保障。[13]也有持該觀點的學(xué)者是從司法資源有限性的角度考慮，認(rèn)為雙方分歧較大的情況下，不宜在庭前會議中無休止地爭辯，留待庭審進(jìn)行調(diào)查，能夠?qū)崿F(xiàn)司法公正與訴訟效率的協(xié)調(diào)。[14]

筆者認(rèn)為，非法證據(jù)排除貫徹于刑事訴訟各階段，偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)都有權(quán)通過一定的程序排除非法證據(jù)，那么審判機(jī)關(guān)自然不能因案件處于庭前階段而喪失裁決的權(quán)力。法官在庭前排除非法證據(jù)，并不違背非法證據(jù)排除規(guī)則的設(shè)計宗旨。而且，非法證據(jù)作為無證據(jù)資格的證據(jù)，本應(yīng)在庭前予以排除，使庭審集中于對證據(jù)證明力與案件實體事實的審查。為保證庭審法官免受非法證據(jù)影響，最理想的模式是設(shè)計相關(guān)制度，由其他審判人員召開庭前會議，將不具備證據(jù)能力的證據(jù)材料全部予以排除，并且庭審法官不能接觸未經(jīng)證據(jù)能力篩查的卷宗。為實現(xiàn)該制度，可以借鑒美國的“證據(jù)禁止之聽證”，控辯雙方可提交各項證據(jù)材料，申請相關(guān)證人作證，進(jìn)行充分的質(zhì)證、辯論，法官在審查證據(jù)、聽取雙方辯論和意見的基礎(chǔ)上，對取證方法的合法性作出裁決。[15]若控辯雙方不服裁決或權(quán)益受到侵害，也有完善的程序機(jī)制予以救濟(jì)。但立足于我國當(dāng)前實踐，該理想模式近期無法實現(xiàn)，只能在現(xiàn)有制度中，盡力尋求一種使司法公正與效率共同發(fā)揮最大效益的“折中”模式，即盡可能在庭前會議中排除非法證據(jù)，遇到庭前會議難以處理的情況，再留待庭審裁決。換言之，如果控辯雙方在庭前出示的證據(jù)材料足夠使法官作出判斷，則法官可以作出排除或不排除的決定。比如，辯方稱自身受到刑訊逼供，控方提供了全程錄音錄像，可以證明全程訊問合法，且體檢記錄反映被告人健康狀況良好，則法官可以在庭前會議中駁回辯方申請。再如，辯方稱自身受到刑訊逼供，案件屬于依法應(yīng)當(dāng)全程錄音錄像的案件，控訴方拒不提供或無法提供全程錄音錄像，且體檢表顯示了被告人的傷情，控方又無法作出合理解釋，那么法官就可以將爭議的證據(jù)材料予以排除。而對于控辯雙方爭議較大，且難以查明，需要相關(guān)證人如偵查人員、同監(jiān)室人員作證的，則留待庭審予以調(diào)查裁決。[8]因為錄音錄像、體檢表、訊問筆錄等證據(jù)材料已經(jīng)形成，具有客觀性，在庭前出示與庭審出示其內(nèi)容并不會改變。而證人證言具有主觀性和不穩(wěn)定性，庭前會議尚不具備質(zhì)證、辯論機(jī)制，相比之下，法庭審理的對抗性與嚴(yán)肅性更強(qiáng)，對被告人權(quán)利的保障也更加充分，在法庭上對證人進(jìn)行質(zhì)詢更加妥當(dāng)。對于庭前難以排除爭議證據(jù)的情況，法官應(yīng)制定庭審提綱，梳理雙方證據(jù)材料，確定出庭證人名單，歸納雙方爭議焦點，為庭審的“排非”程序做好準(zhǔn)備。

這里還涉及到一個問題，即當(dāng)案件由合議庭審理而非由獨(dú)任法官審理時，合議庭成員可能不是全員參加庭前會議，而主持法官不具有獨(dú)立作出裁決的權(quán)力，對爭議事項的處理需要由合議庭合議。那么就可以由主持法官在會后將情況轉(zhuǎn)達(dá)給合議庭成員，由合議庭合議后作出處理，在庭審前排除非法證據(jù)或確認(rèn)取證行為的合法性。

(二)完善被告人權(quán)利救濟(jì)途徑

“無救濟(jì)則無權(quán)利”。庭前會議雖不同于正式庭審，但既然具備處理程序性事項的功能，就應(yīng)當(dāng)建立配套的救濟(jì)機(jī)制，而現(xiàn)有規(guī)范對庭前會議中被告人權(quán)利救濟(jì)機(jī)制的規(guī)定相當(dāng)匱乏。根據(jù)“三項規(guī)程”的規(guī)定，僅可推導(dǎo)出，被告人在庭前撤回“排非”申請的，在有新的線索或材料的情況下，可以在庭審中再次提出排除申請。而其他情況，比如，被告人在庭前提出“排非”申請并提供線索、材料，而法官未予受理，在無新線索、材料的情況下，被告人如何救濟(jì)自身權(quán)利，并無規(guī)定。再如，被告人應(yīng)當(dāng)參加庭前會議而法官未予通知的，被告人的參與權(quán)如何救濟(jì)，并無規(guī)定。目前規(guī)范中，庭前會議對“排非”程序的處理較為有限，牽涉被告人權(quán)利的事項不多，如果將來庭前會議具備了典型意義上的非法證據(jù)排除功能，那么對于法官作出的排除或不排除的決定，當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)具有救濟(jì)途徑。被告人不服處理結(jié)果的，應(yīng)有權(quán)申請復(fù)議，由法院在正式開庭審理之前以書面形式將復(fù)議結(jié)果告知申請人；被告人也可以在一審判決后連同實體問題一并上訴。[8]

另外，控方在庭前會議中撤回證據(jù)，無助于對公權(quán)力的制約監(jiān)督，也不利于被告人的權(quán)利保護(hù)，應(yīng)不予允許。[16]根據(jù)“三項規(guī)程”，就取證合法性問題，控辯雙方可以達(dá)成合意，檢察院可以撤回相關(guān)證據(jù)材料。而撤回的證據(jù)材料有可能就是偵查人員侵犯被告人切身權(quán)益獲得的非法證據(jù)，撤回后，該爭議相當(dāng)于塵埃落定，檢察機(jī)關(guān)很可能不會再對取證問題進(jìn)行調(diào)查，追究偵查人員責(zé)任。[17]那么被告人已經(jīng)受侵犯的權(quán)利如何救濟(jì)？當(dāng)然，可以說是被告人與控方協(xié)商達(dá)成一致意見，自愿放棄權(quán)利救濟(jì)，放棄對偵查人員的追究。但偵查人員作為國家公職人員，其不當(dāng)行為理應(yīng)受到相應(yīng)處分。非法證據(jù)排除規(guī)則設(shè)立的初衷在于，通過對非法取證行為予以否定性評價甚至追究責(zé)任，倒逼偵查人員依法取證，保障被追訴人的合法權(quán)利。允許控方撤回，容易使非法取證問題不了了之，由此放縱違法取證行為。在賦予法官庭前裁決權(quán)的情況下，如果現(xiàn)有證據(jù)材料能夠證明取證行為系非法，或者控方的證明無法達(dá)到排除合意懷疑的程度，法官應(yīng)當(dāng)作出排除非法證據(jù)的決定，并制作相應(yīng)法律文書，而不應(yīng)由控方撤回。對于能夠確認(rèn)存在違法取證的偵查人員，應(yīng)交由相關(guān)部門追究紀(jì)律責(zé)任或違法犯罪責(zé)任；對于是否違法存在疑問的，應(yīng)由監(jiān)督機(jī)關(guān)展開調(diào)查。

(三)明確庭前會議監(jiān)督機(jī)制

檢察機(jī)關(guān)作為專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，應(yīng)對整個刑事訴訟流程進(jìn)行監(jiān)督，庭前會議作為審判環(huán)節(jié)的一項訴訟程序，自然也不能例外。而目前規(guī)范并未就庭前會議的法律監(jiān)督問題作出專門規(guī)定，檢法雙方也未達(dá)成共識，這使得檢察機(jī)關(guān)很難在實質(zhì)意義上對法律機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督。[8]為規(guī)范檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督，應(yīng)出臺相應(yīng)規(guī)定，明確檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督的范圍、方式、時間等問題。具體而言，在監(jiān)督范圍方面，應(yīng)包括庭前會議整個流程所涉事項，包括庭前會議的啟動、內(nèi)容、決定、效力等問題。在監(jiān)督方法方面，可以采用口頭糾正意見、糾正違法通知書、檢察建議書等形式進(jìn)行監(jiān)督，根據(jù)不同違法情節(jié)予以適用。在監(jiān)督的時間方面，對于影響庭前會議依法召開的情形，如被告人應(yīng)當(dāng)?shù)綀龆吹綀?、會議對實體問題展開審查等，可以由參會的公訴人在會議開始前或會議中當(dāng)場提出監(jiān)督意見；其他不宜當(dāng)場監(jiān)督的情形，如認(rèn)為法院作出的決定不符合法律規(guī)定，可以在會后以檢察機(jī)關(guān)的名義予以監(jiān)督。

按照“三項規(guī)程”，庭前會議以不公開為原則。在不公開的情況下，案件其他當(dāng)事人及家屬難以充分獲知會議的內(nèi)容，容易對己方利益保護(hù)問題產(chǎn)生擔(dān)憂，社會公眾也可能會懷疑封閉式的庭前會議存在“暗箱操作”?！皠⒅拒姲浮遍_庭前召開了一天的庭前會議，提高了庭審效率，使庭審只用了三個小時。面對如此迅速的審理，不少人質(zhì)疑開庭前會議是不是有意躲避輿論監(jiān)督，法庭審理是不是走過場。[18]開展“排非”程序的庭前會議涉及爭議證據(jù)的處理，雖然目前法官尚無權(quán)在庭前作出裁決，但控辯雙方達(dá)成一致意見、作出處理也屬于刑事訴訟的一部分，若非法律規(guī)定的不公開審理案件，應(yīng)以公開為宜。從長遠(yuǎn)的角度來看，如果未來庭前會議具備了較為完備的非法證據(jù)排除功能，則更應(yīng)當(dāng)公開。原因在于，非法證據(jù)往往事關(guān)被告人切身利益，也關(guān)系到偵查機(jī)關(guān)執(zhí)法行為的合法性，對該事項的調(diào)查處理理應(yīng)接受社會的監(jiān)督。將庭前會議予以公開，讓權(quán)力在陽光下運(yùn)行，才能使辦案人員加強(qiáng)自我約束，同時提高司法機(jī)關(guān)公信力，維護(hù)司法權(quán)威。

注釋：

①對于庭前會議中的非法證據(jù)排除程序，《庭前會議規(guī)程》與《非法證據(jù)排除規(guī)程》的規(guī)定有不少重復(fù)之處；《法庭調(diào)查規(guī)程》少量關(guān)于庭前會議的內(nèi)容在《庭前會議規(guī)程》中亦有規(guī)定。為表述簡潔，后文有些部分以“三項規(guī)程”統(tǒng)稱，而不作具體區(qū)分。