段甜甜

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430073)

一、問題的提出

我國刑法64條并未明確規(guī)定違法所得的沒收范圍，由此引發(fā)關(guān)于違法所得沒收問題的眾多爭議，其中爭議最大的問題主要集中在由原始違法所得產(chǎn)生的衍生收益即增值所得是否一律屬于違法所得的沒收范圍？從我國立法概況來看，雖有部分規(guī)定將增值所得認(rèn)定為違法所得(1)例如《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財(cái)產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第10條規(guī)定：“對贓款贓物及其收益，人民法院應(yīng)當(dāng)一并追繳。被執(zhí)行人將贓款贓物投資或者置業(yè)，對因此形成的財(cái)產(chǎn)及其收益，人民法院應(yīng)予追繳?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關(guān)于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》第6條規(guī)定：“來自違法所得轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)化后的財(cái)產(chǎn)收益，或者來自已經(jīng)與違法所得相混合財(cái)產(chǎn)中違法所得相應(yīng)部分的收益，應(yīng)當(dāng)視為第一款規(guī)定的‘違法所得’?！?，但這些規(guī)定并未區(qū)分增值所得的各種類型，不具有明確性。以黑社會性質(zhì)組織犯罪為例，2019年《關(guān)于辦理黑惡勢力刑事案件中財(cái)產(chǎn)處置若干問題的意見》22條將利用聚斂財(cái)產(chǎn)進(jìn)行投資、置業(yè)獲取的利益納入違法所得的追繳范圍，但實(shí)踐中可能出現(xiàn)某黑社會性質(zhì)組織利用原始聚斂財(cái)物投資成立公司，該公司通過合法經(jīng)營產(chǎn)生巨額收益的情形。這種情況下原始違法所得投資成本可能較小，但經(jīng)過行為人投入技術(shù)、勞動力等諸多其他生產(chǎn)要素卻產(chǎn)生了巨額收益，是否將此收益一律沒收是值得斟酌的問題。

面對立法不明確的情況，理論上對增值所得的沒收規(guī)則產(chǎn)生不同爭議。有學(xué)者認(rèn)為增值所得延伸了原始違法所得的違法性，因此應(yīng)一律予以沒收；有學(xué)者主張應(yīng)區(qū)分不同的情況，依據(jù)增值所得的產(chǎn)生途徑、收益來源的不同，采取區(qū)分沒收的方式。如此，理論上關(guān)于增值所得的沒收存在“違法所得說”與“區(qū)分說”兩種代表性觀點(diǎn)。本文旨在對各種觀點(diǎn)進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步探討增值所得沒收規(guī)則的考量因素，并提出規(guī)則構(gòu)想。此外，黑社會性質(zhì)組織犯罪增值所得的處置已成為當(dāng)下掃黑除惡專項(xiàng)斗爭中的難題。有學(xué)者認(rèn)為涉黑犯罪社會危害性極強(qiáng)，其增值所得應(yīng)單獨(dú)設(shè)計(jì)特殊沒收規(guī)則。對此，在對增值所得的一般沒收規(guī)則進(jìn)行探析后，筆者也將對涉黑犯罪增值所得是否應(yīng)存在特殊沒收規(guī)則進(jìn)行分析。

二、理論考量：“增值所得”沒收的學(xué)說爭議

增值所得依據(jù)產(chǎn)生的途徑不同，可分為兩種類型：(1)“非法資本+非法路徑”產(chǎn)生的增值所得。即以原始違法所得為資本，在此基礎(chǔ)上再次或連續(xù)多次實(shí)施違法犯罪活動產(chǎn)生的衍生收益。這種類型的增值所得通過非法方式取得，既延伸了原始違法所得的違法性，其本身也具有違法性，因此理論界普遍認(rèn)為應(yīng)予以絕對追繳。(2)“非法資本+合法路徑”產(chǎn)生的增值所得。即以原始違法所得為資本，在此基礎(chǔ)上通過合法投資或經(jīng)營產(chǎn)生的衍生利益。如何處理此類增值所得，理論界存在“違法所得說”與“區(qū)分說”兩種立場，

(一)違法所得說

該說以“禁止行為人從犯罪中獲益”為根本理論依據(jù)，認(rèn)為基于違法所得產(chǎn)生的一切衍生收益均屬于追繳范圍。其主要理由有三：其一，刑法立法本意是同一切犯罪行為作斗爭，將增值所得作為違法所得一律沒收，能從根本上切斷犯罪的經(jīng)濟(jì)原動力，從而達(dá)到懲罰犯罪的刑法目的。其二，增值所得的來源具有不法性。即使衍生收益是通過合法途徑獲得的，但其實(shí)質(zhì)上仍是基于原始違法犯罪行為得到的收益，如果沒有原始違法犯罪行為作為基礎(chǔ)，不可能存在衍生收益，因此增值所得與原始違法所得并沒有實(shí)質(zhì)差別，應(yīng)當(dāng)予以追繳。其三，也有學(xué)者以民法上的不當(dāng)?shù)美麨橐罁?jù)，認(rèn)為違法取得的原始資本屬于不當(dāng)?shù)美?，?dāng)作為原因的違法消失，由此取得的衍生利益的所有權(quán)缺乏正當(dāng)性，應(yīng)視為自始不存在[1]。

(二)區(qū)分說

該說以“保護(hù)合法財(cái)產(chǎn)權(quán)”為理論依據(jù)，將通過合法方式取得的增值所得依據(jù)收益來源的不同劃分為兩種類型，認(rèn)為針對不同類型的衍生收益應(yīng)區(qū)別對待。

非經(jīng)營型和非勞動加工型收益應(yīng)一律予以沒收。這類衍生收益的共同點(diǎn)在于并沒有實(shí)際的技術(shù)要素、管理要素等諸多成本的投入，是原始違法所得的自然延伸。主要包括違法所得本身產(chǎn)生的附屬物(天然孳息)、基于法律規(guī)定產(chǎn)生而當(dāng)然產(chǎn)生的收益[2](法定孳息)以及投資股票、債券等風(fēng)險項(xiàng)目產(chǎn)生的射幸收益等，理論界普遍認(rèn)為應(yīng)絕對沒收。

經(jīng)營型和勞動加工型收益不屬于沒收范圍或不應(yīng)全部沒收。針對此類投入技術(shù)、管理、勞動力等要素的衍生收益的沒收范圍，區(qū)分說內(nèi)部出現(xiàn)兩種不同觀點(diǎn)。部分學(xué)者認(rèn)為此類衍生收益完全不屬于沒收范圍。如有學(xué)者從合憲性角度出發(fā)論證此類衍生利益的合法性：該學(xué)者認(rèn)為適用刑法64條的特別沒收條款應(yīng)遵循憲法保護(hù)公民合法財(cái)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，以違法所得作為資本后經(jīng)過合法經(jīng)營獲取的利益屬于行為人合法誠實(shí)勞動所得，不應(yīng)予以沒收，犯罪預(yù)防應(yīng)以符合憲法規(guī)范、保護(hù)公民合法財(cái)產(chǎn)權(quán)利為前提[3]；也有學(xué)者從因果關(guān)系角度出發(fā)，認(rèn)為違法所得僅限于犯罪行為本身直接獲取的利潤，經(jīng)營過程中產(chǎn)生的利潤是經(jīng)營者創(chuàng)造性勞動的成果[4]，與犯罪行為本身的因果關(guān)系已經(jīng)中斷。部分學(xué)者認(rèn)為此類衍生收益中只宜沒收第一次經(jīng)營所得直接產(chǎn)生的收益，兩次以上利用合法經(jīng)營獲得收益及之后循環(huán)獲得的收益不屬于沒收范圍[1]。理由在于行為人第一次利用違法所得進(jìn)行合法經(jīng)營，客觀上有掩飾、隱瞞犯罪所得之嫌，可視為前次犯罪行為非法性的延續(xù)，因此應(yīng)予以沒收；而行為人兩次以上通過合法經(jīng)營方式取得的收益已逐漸脫離之前犯罪行為的非法性，其與犯罪行為之間不具有直接關(guān)聯(lián)性，因此不予沒收。

(三)歸納與評價：宜采取區(qū)分說

筆者認(rèn)為，相比違法所得說，采取區(qū)分沒收的方式更具合理性。理由在于：

其一，如果對違法所得的衍生收益不加區(qū)分的一律沒收，勢必會損害他人合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益，陷入“以眼還眼、以牙還牙”的惡性報(bào)應(yīng)觀念，與當(dāng)下文明社會的理性報(bào)應(yīng)思想背道而馳。刑法具有懲罰犯罪與保障人權(quán)的雙重機(jī)能，違法所得說注重打擊犯罪的一切經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，有利于懲罰和預(yù)防犯罪，但卻忽視了對犯罪人及善意第三人財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。

其二，雖然原始違法所得具有非法性，但隨著經(jīng)營活動的擴(kuò)展和延續(xù)，衍生收益也處于不斷的循環(huán)增長過程中。例如行為人利用原始違法所得通過合法經(jīng)營活動取得第一次收益，后利用第一次收益投資經(jīng)營取得第二次收益，如此循環(huán)往復(fù)取得的收益離原始犯罪行為的非法性已“漸行漸遠(yuǎn)”。尤其當(dāng)原始違法所得資金數(shù)額很小，通過行為人合法勞動經(jīng)營產(chǎn)生巨額衍生收益時，若對衍生收益一律沒收，存在否定正當(dāng)?shù)纳鐣趧觾r值之嫌。

其三，以民法中的不當(dāng)?shù)美鳛闆]收增值所得的依據(jù)也過于牽強(qiáng)。不當(dāng)?shù)美姆颠€對象包括原物、原物產(chǎn)生的孳息、通過原物獲得的收益。如何界定“通過原物獲得的收益”的范圍？立法規(guī)定較為抽象。民法理論通說認(rèn)為“通過原物獲得的收益”主要是指通過將原物出租等方式而獲得的收益[5]，但獲利人將原物用于合法經(jīng)營并投入大量勞動(例將原物出租獲得租金，利用租金投資經(jīng)營一家企業(yè)并產(chǎn)生巨額收益)而產(chǎn)生的收益是否屬于這一范圍，學(xué)者間存在較大爭議。因此，由民法中尚不明確的不當(dāng)?shù)美碚撝苯油茢嘈谭ㄖ械倪`法所得的追繳范圍是不合理的。

其四，區(qū)分說對增值所得的沒收范圍進(jìn)行了限制，既充分顧及衍生收益與合法經(jīng)營之間的事實(shí)因果關(guān)系，也未忽視合法經(jīng)營活動中勞動參與因素，有利于保障被告人和第三人的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益。

其五，選擇區(qū)分沒收的方式雖然可能會為犯罪人留下獲利的余地，一定程度上削弱了刑法預(yù)防犯罪的功能，但這只能是理性防治犯罪過程中不可避免的結(jié)果。在堅(jiān)持區(qū)分說的基礎(chǔ)上，可以通過進(jìn)一步細(xì)化具體的沒收規(guī)則彌補(bǔ)其缺陷。

綜上所述，暫且不論區(qū)分說內(nèi)部爭議(在下文論述)，區(qū)分說秉持類型化思維，以增值所得的產(chǎn)生途徑、收益來源為主要劃分依據(jù)，充分考量增值所得與犯罪行為之間的關(guān)聯(lián)性、與合法經(jīng)營之間的因果關(guān)系及勞動參與程度等因素，相較違法所得說更為科學(xué)。但需要補(bǔ)充的是，無論是違法所得說還是區(qū)分說，在闡述各方觀點(diǎn)時并未明確考慮沒收的性質(zhì)。筆者認(rèn)為，沒收規(guī)則的構(gòu)建離不開對沒收違法所得性質(zhì)的界定，對沒收違法所得的性質(zhì)理解不同，必將影響對沒收規(guī)則的設(shè)計(jì)。因此下文將對違法所得沒收的性質(zhì)進(jìn)行討論。

三、定性困惑：沒收違法所得的性質(zhì)之爭

如前文所述，制定沒收規(guī)則必須考量該制度的本質(zhì)。對此，刑法理論中主要有“刑罰說”“保安處分說”“恢復(fù)財(cái)產(chǎn)原狀措施說”三種代表性觀點(diǎn)。筆者觀察后認(rèn)為將沒收違法所得的本質(zhì)定位于恢復(fù)財(cái)產(chǎn)原狀措施更具合理性，述評如下：

(一)刑罰說

該說認(rèn)為沒收違法所得的性質(zhì)屬于刑罰。理由在于：其一，對違法所得進(jìn)行沒收，既是對犯罪行為的否定評價，也會造成犯罪人經(jīng)濟(jì)上的痛苦，產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)刑上的效果。其二，從立法體系上看，我國刑法將沒收違法所得規(guī)定在“刑罰的具體運(yùn)用”一章，也說明了沒收具有刑罰性質(zhì)[6]。

刑罰說存在不合理之處。第一，造成犯罪人痛苦的措施不必然是刑罰。例如我國刑法中的收容教養(yǎng)、強(qiáng)制醫(yī)療措施剝奪了行為人自由，也伴隨一定痛苦，但并不屬于刑罰。第二，從立法體系上看，我國刑法將“刑罰的種類”獨(dú)立成章，沒收違法所得并未規(guī)定于此章中，因此不能將其視為刑罰，否則有違罪刑法定原則。第三，如果將沒收違法所得認(rèn)定為刑罰，則沒收違法所得必須遵循罪責(zé)刑適應(yīng)原則，法官在裁量時可能僅沒收部分違法所得，這就意味著只是部分地否定了違法行為的性質(zhì)，從而部分地將違法行為合法化，所以不妥當(dāng)[7]。第四，若將沒收性質(zhì)定位為刑罰，也意味著無法對無罪責(zé)人實(shí)施的犯罪行為產(chǎn)生的違法所得及第三人擁有的違法所得進(jìn)行處置，進(jìn)而可能出現(xiàn)違法所得不能被完全沒收的情形，這顯然會與我國犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件中沒收違法所得及沒收第三人違法所得的相關(guān)規(guī)定產(chǎn)生矛盾(2)根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》，尚未定罪的行為人之違法所得也屬于沒收范圍。。

(二)保安處分說

該說認(rèn)為沒收違法所得的性質(zhì)是對物的保安處分[8]。理由在于：保安處分是對行為人將來再犯危險性的一種預(yù)防措施。而沒收違法所得的最終目的也是預(yù)防犯罪，防止行為人利用違法所得再次實(shí)施犯罪，故沒收違法所得的性質(zhì)應(yīng)為保安處分。

保安處分說存在一定缺陷。原因在于，適用保安處分的要件首先著眼于行為人具有再次侵害社會的危險性，這種危險性是對未來是否可能實(shí)施犯罪行為的判斷。而是否適用沒收取決于犯罪行為人或第三人是否從犯罪行為中獲得非法財(cái)產(chǎn)利益，即沒收的適用取決于過去已經(jīng)發(fā)生的犯罪事實(shí)。若將沒收違法所得的性質(zhì)定位為保安處分，意味著需要以行為人的社會危險性作為判斷是否沒收違法所得以及沒收數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而可能出現(xiàn)違法所得沒收不足或過度的問題[9]362。

(三)恢復(fù)財(cái)產(chǎn)原狀措施說

該說認(rèn)為沒收違法所得性質(zhì)在于使持有違法所得的犯罪人或第三人的財(cái)產(chǎn)狀況恢復(fù)至犯罪行為實(shí)施前的狀況，將沒收設(shè)計(jì)為一種獨(dú)立于刑罰和保安處分的恢復(fù)財(cái)產(chǎn)原狀的法律措施。理由在于：違法所得沒收的性質(zhì)是立法者根據(jù)沒收的目的在違法所得沒收具有的多個功能中進(jìn)行選擇的結(jié)果[9]360。沒收違法所得的目的在于使行為人不得從犯罪中獲益，從而達(dá)到犯罪預(yù)防的目的。沒收違法所得的功能包括恢復(fù)財(cái)產(chǎn)原狀、預(yù)防犯罪、對犯罪進(jìn)行否定評價等，其中財(cái)產(chǎn)原狀恢復(fù)功能最能體現(xiàn)沒收制度的目的，其他功能都是該功能實(shí)現(xiàn)后帶來的間接效果。因此，將沒收違法所得的性質(zhì)定位為一種恢復(fù)財(cái)產(chǎn)原狀的法律措施更為妥當(dāng)。

筆者更贊同這種觀點(diǎn)。沒收違法所得的性質(zhì)必然要考慮立法者設(shè)置沒收制度的目的。如前文所述，特別沒收制度存在的目的主要包括兩個方面：一方面通過沒收制度使“任何人不能從犯罪中獲益”，同時盡可能恢復(fù)原有財(cái)產(chǎn)秩序；另一方面，沒收制度的最終目的是預(yù)防犯罪。前一個目的可視為實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的手段。將沒收違法所得定性于一種恢復(fù)財(cái)產(chǎn)原狀的措施，既可以為潛在犯罪行為人發(fā)出警示：企圖通過違法犯罪行為獲取經(jīng)濟(jì)利益的人可能會血本無歸[10]，沒有利潤就沒有鋌而走險的必要，從而產(chǎn)生勸阻作用，喚醒國民對法的忠誠[11]，實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防；也可以通過對犯罪行為人既得非法資本儲備的剝奪，使其無法將違法所得投入到后續(xù)犯罪行為中，從而實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防。

在明確沒收違法所得的性質(zhì)后，可得出以下結(jié)論：(1)沒收違法所得的性質(zhì)不是刑罰，因此不能根據(jù)罪責(zé)的輕重確定后續(xù)增值所得的沒收范圍；(2)其性質(zhì)不是保安處分，因此不能以行為人的社會危險性決定增值所得的沒收范圍；(3)其性質(zhì)為恢復(fù)財(cái)產(chǎn)原狀措施，因此在沒收原始違法所得且恢復(fù)原有財(cái)產(chǎn)秩序的情況下，是否應(yīng)沒收其后續(xù)增值所得就應(yīng)結(jié)合與犯罪行為的關(guān)聯(lián)性、勞動參與等其他因素作出綜合判斷。

四、規(guī)則構(gòu)想：增值所得的沒收規(guī)則之細(xì)化

經(jīng)上文分析可見，基于增值所得本身的復(fù)雜性，不能從整體上簡單對其作出是否應(yīng)予沒收的判斷。比較科學(xué)的方式應(yīng)當(dāng)是在原始資本具有非法性的前提下，對增值所得產(chǎn)生的途徑、收益來源進(jìn)行類型化區(qū)分，以增值所得與犯罪行為的直接關(guān)聯(lián)性、與合法經(jīng)營之間的因果關(guān)系及勞動參與程度等因素為重要判斷標(biāo)準(zhǔn)，并結(jié)合沒收違法所得的性質(zhì)，細(xì)化沒收增值所得的一般規(guī)則。

(一)“非法資本+非法方式”產(chǎn)生的增值所得

行為人以原始違法所得為資本，在此基礎(chǔ)上再次或連續(xù)多次實(shí)施違法犯罪活動產(chǎn)生的增值所得，應(yīng)完全予以沒收。例如行為人將詐騙取得的一百萬用于開設(shè)賭場，再次取得的非法利益屬于沒收范圍。

這種情況下，后續(xù)行為本身就具有違法性，由此決定原始違法所得的衍生收益也具有違法性，沒收制度所保護(hù)的法秩序仍遭受著持續(xù)性的破壞，因此應(yīng)予以否定性評價。當(dāng)然，行為人可能會利用增值所得再次進(jìn)行非法活動，由此不斷循環(huán)產(chǎn)生的衍生收益既是原始犯罪行為違法所得的延續(xù)，也與新的違法犯罪行為直接關(guān)聯(lián)，毋庸置疑都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法所得予以沒收。

此外，還應(yīng)特別注意此種模式下混合所得增值收益的沒收問題，其特殊之處在于增值所得是由原始違法所得與合法財(cái)產(chǎn)混合后產(chǎn)生的。如果混入的合法財(cái)產(chǎn)屬于犯罪行為人自身財(cái)產(chǎn)，此時的合法財(cái)產(chǎn)已成為供行為人犯罪所用的財(cái)物，喪失了合法性基礎(chǔ)，由此產(chǎn)生的增值所得也具有違法性，因此應(yīng)一并沒收。如果混入的合法財(cái)產(chǎn)屬于第三人財(cái)產(chǎn)，則應(yīng)區(qū)分第三人善意與否[12]。若為惡意第三人，即明知犯罪行為人實(shí)施違法犯罪行為仍為其提供合法財(cái)產(chǎn)，或?yàn)檠陲?、隱瞞原始違法所得故意將自身合法財(cái)產(chǎn)與原始非法資本混合，由此產(chǎn)生的混合所得增值收益仍具有違法性，應(yīng)予以沒收；若為善意第三人，在不明知的狀態(tài)下提供了合法財(cái)產(chǎn)，由此產(chǎn)生的混合所得增值部分也應(yīng)予以沒收，但可進(jìn)行適當(dāng)補(bǔ)償。原因在于：雖為善意第三人，但其提供的財(cái)產(chǎn)客觀上已經(jīng)被用于從事非法活動，由此產(chǎn)生的收益也具有違法性，因此原則上應(yīng)當(dāng)予以沒收。但考慮到善意第三人的利益保護(hù)，可在沒收之后予以一定程度的補(bǔ)償，平衡各方利益。具體操作實(shí)施及補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)還需結(jié)合相關(guān)法律制度及司法實(shí)踐操作進(jìn)行深入研討。

(二)“非法資本+合法方式”產(chǎn)生的增值所得

1.非經(jīng)營型和非勞動型增值所得非經(jīng)營型和非勞動型增值所得應(yīng)當(dāng)予以沒收。如前文所言，此類收益例如天然孳息、法定孳息、射幸收益等，都是原始違法所得自然延伸出的增值部分，無須犯罪行為人投入技術(shù)、管理等其他成本，與原始犯罪行為間仍具有直接關(guān)聯(lián)性，因此屬于沒收范圍。需要注意的是，行為人再次利用上述增值所得進(jìn)行非經(jīng)營型投資產(chǎn)生的收益也應(yīng)予以沒收。例如行為人將詐騙所得10萬元用于購買彩票，中獎后取得50萬元收益，后又將該50萬元購買彩票，中獎取得100萬元收益。前述原始違法所得10萬元及后續(xù)衍生收益50萬元及100萬元都應(yīng)予以沒收。原因在于，在非經(jīng)營型增值所得的循環(huán)產(chǎn)生期間，行為人并未投入智力、勞力等要素，若第二次收益不屬于沒收范圍，意味著行為人無須經(jīng)過勞動即可增加其財(cái)產(chǎn)收益，這顯然不利于預(yù)防犯罪，與沒收制度的目的相違背。

2.經(jīng)營型和勞動加工型增值所得經(jīng)營型和勞動加工型增值所得原則上應(yīng)不予沒收。此類增值收益雖與原始違法所得相關(guān)，但其中凝聚著行為人投入的其他生產(chǎn)成本，例如行為人以盜竊所得的10萬元為原始資本，合法經(jīng)營一家公司，在經(jīng)營過程中，除投入資本要素外，行為人還需投入技術(shù)、勞動力、人力管理等生產(chǎn)要素，同時面臨市場風(fēng)險，能否盈利具有不確定性。在多種因素的共同作用下，增值所得的違法性已經(jīng)被切斷，且沒收制度保護(hù)的法秩序也未遭受持續(xù)性破壞，行為人取得的財(cái)產(chǎn)收益具有正當(dāng)性依據(jù)，因此勞動型增值所得原則上不屬于沒收范圍。

值得討論的是，如前文“區(qū)分說”部分所述，有學(xué)者提出：行為人第一次取得的勞動型增值所得客觀上有掩飾、隱瞞犯罪所得之嫌，對偵破案件及追回贓款贓物形成障礙，因此應(yīng)予沒收；第二次及之后循環(huán)取得的增值收益則很難歸咎于原始犯罪行為，不應(yīng)沒收。筆者認(rèn)為此觀點(diǎn)存在不合理之處。理由在于：

其一，掩飾、隱瞞犯罪所得對行為人本身來說不具有期待可能性。例如行為人擔(dān)心盜竊所得的10萬元被發(fā)現(xiàn)，使用10萬元贓款開辦公司，期間一直合法經(jīng)營，并投入大量其他生產(chǎn)要素，盡管主觀上確有掩飾、隱瞞犯罪所得的目的，但刑法并不追究其責(zé)任。

其二，勞動型增值所得的產(chǎn)生具有不確定性。例甲乙二人同為盜竊犯，且盜竊所得均為10萬元，并分別利用盜竊所得開辦公司，進(jìn)行合法經(jīng)營。甲由于經(jīng)營不當(dāng)，第一筆生意未產(chǎn)生收益，并且虧損；乙經(jīng)營有方，第一筆收益高達(dá)50萬元。按照上述學(xué)者觀點(diǎn)，甲由于未產(chǎn)生增值所得，只需沒收原始違法所得10萬元；乙需要沒收原始違法所得10萬元及增值所得50萬元。此種沒收規(guī)則顯然不具有合理性，并且會打擊行為人正當(dāng)勞動的積極性。

五、涉黑犯罪增值所得的沒收規(guī)則

(一)涉黑犯罪不應(yīng)存在特殊的沒收規(guī)則

黑社會性質(zhì)組織犯罪一直是我國刑事政策打擊的重點(diǎn)。在當(dāng)下掃黑除惡專項(xiàng)斗爭中，對黑惡勢力的打擊更是空前嚴(yán)肅。但是否能由此得出結(jié)論：涉黑犯罪增值所得的沒收規(guī)則與普通刑事犯罪增值所得沒收規(guī)則應(yīng)存在差異？例有學(xué)者提出，關(guān)于“經(jīng)營型和勞動加工型增值所得”，原則上應(yīng)不予沒收，但對于黑社會性質(zhì)組織犯罪等社會危害性極強(qiáng)的犯罪，在違法所得的處理問題上應(yīng)嚴(yán)厲打擊。因此涉黑犯罪的勞動加工型增值所得應(yīng)區(qū)別于普通刑事犯罪，即以沒收為原則，不沒收為例外。[13]

筆者并不贊同以上觀點(diǎn)，涉黑犯罪增值所得不應(yīng)存在特殊的沒收規(guī)則。如上文分析，沒收制度的性質(zhì)并不是刑罰，其主要目的也不在于報(bào)應(yīng)，因此不能以先前行為的社會危害性為標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)沒收規(guī)則。例如某黑社會性質(zhì)組織以早期的“第一桶金”投資開辦一家企業(yè)，期間合法經(jīng)營，未利用黑社會性質(zhì)組織的影響力，并發(fā)展成為資產(chǎn)雄厚的企業(yè)。其原始違法所得雖然是通過黑社會性質(zhì)組織犯罪獲取，但不能因先前行為造成的法益侵害程度較高，由此否定之后正當(dāng)?shù)膭趧觾r值。當(dāng)然，若將合法經(jīng)營所得用于維持黑社會性質(zhì)組織生存發(fā)展，可作為犯罪工具予以沒收。

(二)沒收涉黑犯罪增值所得應(yīng)注意的問題

1.區(qū)分投資形式和涉黑企業(yè)類型司法實(shí)踐中，黑社會性質(zhì)組織利用違法所得進(jìn)行投資所獲得的收益形式多樣。若為股票、債券等金融性投資，其增值所得較易分辨，且此類投資屬于非經(jīng)營型增值所得，應(yīng)當(dāng)予以沒收。但若將違法所得用于投資企業(yè)，增值所得的認(rèn)定及沒收就存在一定困難，必須對投資形式及企業(yè)類型予以劃分，區(qū)別對待。

行為人將原始違法所得用于投資企業(yè)，主要包括兩種形式：(1)將原始違法所得投資于已有企業(yè)，購買該企業(yè)股份。這種形式下，行為人并未參與生產(chǎn)經(jīng)營，不存在其他勞動價值，產(chǎn)生的收益應(yīng)予沒收。(2)將原始違法所得作為創(chuàng)辦新企業(yè)的“第一桶金”。這種形式下增值所得的沒收范圍較為復(fù)雜，需要具體區(qū)分企業(yè)類型。若該企業(yè)原始資本屬于涉黑違法所得，但期間合法經(jīng)營，未利用違法犯罪手段或者黑社會性質(zhì)組織的影響力，則該企業(yè)經(jīng)營所得收益屬于正當(dāng)勞動所得，不應(yīng)予以沒收。但需要注意的是，如果該企業(yè)的設(shè)立目的是為黑社會性質(zhì)組織提供洗錢途徑，其所有盈利均為違法所得。若該企業(yè)原始資本既包括黑社會性質(zhì)組織違法所得，也包括其他合法財(cái)產(chǎn)，則其增值所得屬于混合所得的衍生收益，在沒收增值所得時應(yīng)找準(zhǔn)原始違法所得發(fā)展演變的主鏈條，將合法財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生的收益從中剝離，不能對企業(yè)收益作出概括性處分。

2.沒收應(yīng)盡量不影響企業(yè)正常經(jīng)營對于可將違法增值所得從收益中剝離出來的企業(yè)，刑事打擊并不必然帶來企業(yè)的解體[14]。根據(jù)司法部《關(guān)于充分發(fā)揮職能作用為民營企業(yè)發(fā)展?fàn)I造良好法治環(huán)境的意見》，在處置涉案財(cái)物時，必須嚴(yán)格區(qū)分違法所得和合法財(cái)產(chǎn)，保障民營企業(yè)的合法經(jīng)營不受干擾。因此，在追繳、沒收違法所得時，應(yīng)采取規(guī)范審慎的方式，例如2018年《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》規(guī)定了對企業(yè)經(jīng)營性資產(chǎn)申請的代管、托管措施。在使用代管、托管措施時，應(yīng)征得權(quán)利人同意，并且擇優(yōu)選擇資質(zhì)良好的機(jī)構(gòu)代為管理，且管理機(jī)構(gòu)應(yīng)妥善管理企業(yè)相關(guān)資產(chǎn)，避免不必要的資產(chǎn)流失[15]。

增值所得本身極其復(fù)雜，且牽涉多方利益。在現(xiàn)有規(guī)定較為原則性的情況下，司法機(jī)關(guān)沒收時更應(yīng)保持審慎。尤其在當(dāng)前全面打擊黑惡勢力的背景下，既要注重鏟除黑惡勢力經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，也要注重保護(hù)企業(yè)產(chǎn)權(quán)。不能采取“一刀切”的沒收方式，應(yīng)以類型化思維明晰沒收規(guī)則，增強(qiáng)沒收的規(guī)范性和精確性。